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  • Homologué mi título de abogada en Francia : así me preparé para el Examen del Barreau (artículo 100)

    Homologué mi título de abogada en Francia : así me preparé para el Examen del Barreau (artículo 100)

    Son varios los profesionales hispanohablantes que migran a Francia con los objetivos de estudiar un posgrado y, posteriormente, convertirse en abogados en el Colegio de abogados de París (en francés, el “Barreau de Paris“).

    En mi caso, siendo abogada en Colombia, decidí migrar a Francia en 2017 teniendo en mente solo el primero de ellos: cursar mis estudios de maestría.

    Sin embargo, mis experiencias profesionales en el Consejo de Estado francés y en un bufete de abogados en París me impulsaron a querer presentar el examen de equivalencia del artículo 100 (prueba especial para los abogados de un Estado no miembro de la Unión Europea o que no estén inscritos en el Colegio de abogados de Quebec), con el fin de fortalecer mis conocimientos y competencias profesionales, y convertirme en abogada en Francia.

    Imagen – Foto tomada durante mi experiencia profesional en el Consejo de Estado de Francia (2020).

    Durante todo este proceso pude concluir que existe poca información organizada al respecto. Adicionalmente, los requisitos no son los mismos para todos los abogados extranjeros que quieran hacerlo, las discusiones en algunos foros son de varios años atrás y, desde mi punto de vista, pocas personas que han aprobado el examen comparten detalles al respecto en internet.

    De hecho, a la fecha, no existe un grupo en Facebook o en LinkedIn de abogados extranjeros que estén aspirando a presentar este examen, lo cual sí existe tratándose de los juristas franceses que quieren presentar el examen de acceso al CRFPA.

    Por estas razones, en esta oportunidad quiero compartirle cómo me preparé para presentarlo, después de haber recibido la gran noticia que lo aprobé. Soy titular del certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA), el cual me permite prestar juramento y ejercer como abogada en Francia.

    Imagen – Foto de las instalaciones del HEDAC (diciembre 9 de 2022, fecha de publicación de mis resultados en el examen). Detrás de esta puerta, estaban las listas con los resultados de todos los participantes.

    I. Información sobre el proceso de inscripción al examen del artículo 100 que yo considero importante

    Paso 1: el proceso ante el CNB

    Todo comienza con un proceso ante el Conseil national des barreaux (el « CNB »): Admission d’un avocat d’un État non membre de l’Union européenne | Conseil national des barreaux (cnb.avocat.fr)

    El CNB debe, en primer lugar, darle a usted su autorización para poder presentar el examen del artículo 100. Para ello, es necesario que usted cree una cuenta en su sitio web. El objetivo es transmitirles una documentación y los siguientes datos:

    • País del Colegio de abogados al cual ya se pertenece

    Ejemplo: en mi caso, Colombia.

    Adicionalmente, se debe enviar un documento oficial que justifique que usted es abogado a la fecha de presentación de su dosier ante el CNB. Todo debe ser traducido al francés.

    Yo solicité al Consejo Superior de la Judicatura de Colombia un certificado de mi calidad de abogada: https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Certificado.aspx . No pagué por ello, fue gratuito.

    Luego, mandé a traducir dicho documento. Mi consejo es hacer toda traducción necesaria (diplomas, certificados, etc.) con una persona habilitada para ser traductor en Francia, pues de lo contrario se corre el riesgo que el documento sea rechazado y se deba pagar dos veces por lo mismo.

    • Elección del Centro regional de formación profesional

    En este punto hay únicamente dos opciones: el “EFB” (École de Formation du Barreau, ubicado en París) o el “HEDAC” (Haute École des Avocats Conseils, ubicado en Versalles).

    Yo elegí el HEDAC. Éste hace el examen en noviembre de cada año (el EFB lo hace a principios de año, generalmente en marzo), fecha que a mí me convino más porque tomé la decisión de presentar el examen y de iniciar el proceso ante el CNB en febrero de 2022. Además, no quise esperar hasta 2023 para cumplir este objetivo.

    • Elección de la materia de especialización para la prueba de redacción de la consultación jurídica

    El examen comprende dos (2) pruebas escritas (las cuales describo más adelante). Una de ellas es la redacción de una consulta jurídica en una (1) de cuatro especialidades que se le proponen al candidato. A saber, derecho administrativo, derecho comercial, derecho laboral o derecho penal.

    Yo escogí derecho penal.

    • Se debe indicar si uno pretende solicitar una exoneración de alguna de las cuatro (4) pruebas con base en, por ejemplo, la redacción previa de trabajos académicos.
    • Se debe indicar si uno es o no es nacido en un país miembro de la Organización mundial de comercio
    • Se deben transmitir todos los diplomas adquiridos después de la secundaria: pregrado, maestría, doctorado

    En mi caso, envié mi diploma de abogada de la Universidad de los Andes, mi diploma de magíster en Derecho constitucional y derechos fundamentales de la Universidad de Paris I, Panteón-Sorbona, y mi diploma de posgrado en Derecho civil de la Universidad Paris II, Panthéon-Assas.

    Imagen – Foto tomada durante mi ceremonia de graduación del máster en Derecho constitucional, Universidad de Paris 1 Panthéon-Sorbonne (2018).

    • Finalmente, se debe transmitir un documento de identificación

    Ejemplo: documento de nacionalidad, primera página de pasaporte o visa vigente de estudio o de trabajo francesa.

    Mencionado lo anterior, es esencial reiterar que toda esta documentación e información la envié por internet, a través de la cuenta que creé en la página del CNB. Es decir, no envié ninguna documentación en físico. Sin embargo, esto puede cambiar en cualquier momento. Por esa razón, le recomiendo consultar siempre el sitio web del CNB.

    Por otra parte, resulta importante tener en cuenta que el CNB puede pedirle a usted más documentación o que modifique alguna de la ya transmitida. Por ende, usted debe estar atento a su mail personal y a la mensajería instantánea de su cuenta en la página del CNB.

    Paso 2: esperar la aprobación del CNB

    Tras enviar todo lo anterior, el CNB puede tomarse varias semanas en dar una respuesta: él determina si usted cumple o no las condiciones para presentar este examen en específico.

    En mi caso, el CNB empezó a estudiar mi solicitud a finales de febrero de 2022 y me comunicó que fue aprobada a mediados de marzo de 2022. Todo fue rápido. No obstante, yo le recomiendo ser muy diligente. Inicie este proceso con suficientes meses de anticipación.

    Paso 3: contactar el centro de formación escogido para inscribirse al examen (el “EFB” o el “HEDAC”)

    Yo escogí el HEDAC: Examen article 100 (hedac.fr)

    Completé mi proceso de inscripción a través de un link que ellos publicaron a inicios del mes de junio de 2022 que conducía a una plataforma de pagos electrónica, a donde transferí el valor del examen: 900 €.

    Respecto a este último punto, es importante que usted tenga en cuenta que esta prueba no es gratuita. En consecuencia, usted debe prever este gasto además de aquellos en los que con seguridad incurrirá: los de los códigos y libros (no incluyo aquí el curso de preparación, pues como le explicaré más adelante, yo decidí no hacerlo).

    Una vez usted ha hecho el pago, solo le restará esperar a ser contactado por el HEDAC (en mi caso fue así). El primer correo que yo recibí de su parte fue a mediados de junio de 2022.

    Unos días después de este mail, ellos me confirmaron oficialmente mi inscripción al examen, el cual presenté durante el transcurso de los días 7, 14 y 15 de noviembre de 2022.

    II. Lo que me hubiese gustado saber 4 meses atrás sobre todo este proceso

    A. No se evalúan solamente conocimientos académicos

    El examen del articulo 100 está compuesto por cuatro (4) pruebas:

    • Una escrita, de 3 horas, que evalúa su capacidad para redactar memoriales en temas de derecho civil.
    • Una escrita, de 3 horas, que evalúa su habilidad para redactar una respuesta a una consulta jurídica en la especialidad que usted haya escogido y comunicado al CNB (derecho administrativo, derecho penal, derecho comercial, derecho laboral).
    • Una oral, de 20 minutos, tras preparar la respuesta durante 1 hora, que evalúa sus conocimientos en un tema que usted haya seleccionado al azar sobre el procedimiento civil, penal o administrativo o sobre la organización de la justicia en Francia.
    • Una oral, de 15 minutos, sin preparación previa, que evalúa si usted conoce la organización y los principios éticos de la profesión de abogado.

    Como usted puede estar concluyendo en este instante, las pruebas no solo tienen por objetivo verificar que usted sepa los conceptos. También determinan si usted conoce cómo se redactan los documentos más comunes en el ejercicio de la profesión en Francia. Por esa razón, es valioso adquirir experiencia profesional antes de presentar el examen, y preferiblemente en Francia. Esto le dará a usted las habilidades que otros no tendrán.

    Ahora, que esta recomendación que yo doy no lo detenga. Si se tiene un objetivo, hay que buscar todas las herramientas posibles que le permitan a uno cumplirlo. Yo vivo en Francia desde hace casi 6 años y he constatado que en este país se escribe sobre todos los temas. En consecuencia, con mucha seguridad usted podrá encontrar libros y manuales que lo ayuden a conocer cómo se redactan memoriales y otros documentos legales. Los límites existen en donde solo usted los vea.

    La siguiente guía, por ejemplo, está disponible en almacenes como la FNAC : Guide pratique de procédure à l’usage de l’avocat 2022 – broché – Aliénor Kamara-Cavarroc – Achat Livre | fnac

    B. ¿Es obligatorio o necesario pagar un curso de preparación para aprobar el examen?

    Esta es la pregunta que no nos deja dormir a todos los que aspiramos aprobar esta prueba. Me explico: actualmente, una preparación de 4 meses cuesta casi 9 000 €. La empresa que ofrece el curso a esta tarifa es una de las pocas (por no decir la única) que brinda este servicio a los abogados extranjeros.

    Honestamente, con esa cantidad de dinero se pueden llevar a cabo varios proyectos en Francia.

    Además, si usted ya es abogado en otro país, eso quiere decir que usted ha estudiado por lo menos cinco (5) años en una universidad.

    Sumados a estos cinco (5) años, puede que usted ya haya cursado por lo menos un (1) año de estudios en Francia.

    En consecuencia, usted ya ha desarrollado cierta disciplina para estudiar por su propia cuenta y ya ha debido sobrepasar muchos retos… ¿verdad?

    Yo elegí no pagar esta preparación. Me preparé por mi cuenta. Comencé tres (3) meses antes del examen, en agosto de 2022.

    En primer lugar, compré los códigos:

    En segundo lugar, me informé sobre los temas que iban a ser evaluados en cada prueba. Para esto, consulté el anexo de l’arrêté du 7 janvier 1993 fixant le programme et les modalités de l’examen de contrôle des connaissances : Arrêté du 7 janvier 1993 fixant le programme et les modalités de l’examen de contrôle des connaissances prévu à l’article 100 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

    En tercer lugar, compré un calendario mural y distribuí cada especialidad del derecho que iba a ser evaluada en cuantas semanas yo consideré que era prudente dedicarme a estudiarla. Esta duración la determiné con base en lo extensa o lo compleja que es cada materia. Por ejemplo, en mi opinión, estudiar derecho civil toma más tiempo que estudiar la deontología.

    Por último, compré los libros y manuales que explican cada especialidad del derecho de manera sintetizada. Estos también se consiguen en la FNAC.

    Ahora bien, yo le aconsejo usar bases de datos como Dalloz (Dalloz : documentation juridique pour tous les professionnels du droit). Las “fiches d’orientation” y los modelos de documentos jurídicos que ofrece esta plataforma son excelentes.

    C. ¿Es posible prepararlo mientras se trabaja a tiempo completo?

    Yo no lo hice.

    Me tomé muy en serio el aprendizaje de cada especialidad del derecho que me evaluaron, pues fui consciente que si aprobaba iba a ser abogada en Francia. Es decir, iba a necesitar de todos esos conocimientos para dar respuestas, redactar documentos y trabajar con otros abogados.

    Por esa razón, decidí dejar mi trabajo en una firma de abogados en París. En una apuesta muy riesgosa, opté por invertir todo mi tiempo y recursos en este proyecto.

    No me arrepiento de haberlo hecho así. Después de tomar esta decisión, mi esposo y yo nos enteramos que nuestra primera hija viene en camino. Por lo tanto, durante esos 3 meses de preparación me enfoqué en tener un embarazo saludable (citas médicas, ecografías, etc.) y en estudiar arduamente.

    ¿Fue fácil? No. Hacer una bebé, preparar y presentar un examen de este tipo al mismo tiempo, me hizo preguntarme en varias ocasiones si debía aplazar todo para el 2023. Sin embargo, al final decidí cumplir con este propósito en la fecha que ya había determinado.

    Por ende, ¡sí se puede preparar y aprobar el examen del Barreau francés estando embarazada! Es una experiencia inolvidable. Después uno recuerda con mucha satisfacción las caras de asombro de los jurados y supervisores del examen, o los comentarios de admiración de otros aspirantes, amigos y familiares. Presentarlo y aprobarlo en un periodo de la vida como este es una hazaña (hoy tengo 7 meses de embarazo).

    Imagen – Foto de nosotras, rumbo a la segunda prueba oral (noviembre 15 de 2022).

    D. Estrategias de estudio que me fueron útiles

    • Asignar 3 meses a la preparación

    Yo aconsejo empezar a estudiar con 3 meses de anticipación como máximo. 3 meses es más que suficiente. En mi opinión, si uno dedica más tiempo a estudiar, se pierde tiempo y hasta se puede llegar a olvidar lo que uno estudie.

    Por otro lado, no recomiendo empezar a estudiar faltando 2 o 1 mes para presentar el examen. Esto ya es muy poco tiempo. Usted se dará cuenta que el examen es muy completo. Los temas que se evalúan son varios. El objetivo no es solo pasar, es también “digerir bien” lo que se aprenda.

    • Concentrarse en estudiar durante intervalos de tiempo definidos con anticipación, sin distracciones como el celular (móvil)

    Yo estudié 6 horas diarias de lunes a sábado. Siempre descansé los domingos.

    Durante los días de estudio, si empezaba a las 8:00 am, ponía una alarma a las 9:30 am y me concentraba en estudiar lo más que podía, sin distracciones, durante esa hora y 30 minutos. Siempre puse el celular fuera de mi alcance, de tal modo que me obligaba a mí misma a enfocarme en lo que estaba aprendiendo. Tras almorzar o distraerme con el celular durante 15 minutos, volvía a poner la alarma y retomaba el estudio por otra hora y 30 minutos.

    Los domingos, pasé tiempo de calidad en familia, salí a almorzar, descansé, dormí, hice lo que quise. Eran mis días de descanso y de desconexión total. Pienso que este día a la semana fue más que necesario. Así cuidé mi salud mental y física.

    • Leer los primeros 100 artículos de cada código y familiarizarse con su estructura

    Esto es muy importante. Los días del examen usted no puede consultar resúmenes o documentos diferentes a los códigos. En consecuencia, para mí fue esencial conocer bien la estructura de cada uno y leerlos. Ellos fueron mis únicas herramientas durante las pruebas.

    Ahora bien, yo no me leí cada código en su totalidad. Para esto son los libros. No obstante, me di cuenta que sí fue útil leer los primeros 100 artículos de cada código. Esto me permitió en muchas ocasiones hallar más coherencia a lo que después leía en los libros o en las bases de datos y a familiarizarme con los códigos.

    • Seguir cumpliendo con las responsabilidades de la vida adulta

    Uno no se puede dejar absorber totalmente por el proceso de preparación. 3 meses son 90 días. Eso es mucho tiempo. Por lo tanto, yo considero que es importante no descuidar por completo las demás áreas de la vida: cuidado personal, familia, pareja, etc.

    • Hacer deporte

    Para mí el deporte es esencial en la vida diaria. Es un hábito. Me ayuda a mantener mi mente clara y mi cuerpo en marcha. Me motiva. Por ende, le recomiendo apartar tiempo de sus jornadas de estudio a alguna actividad física. En mí caso, el salir a caminar por lo menos 1 hora, 3 veces a la semana, hizo toda la diferencia.

    Este es mi punto de vista. Espero que le sea de ayuda. Éxitos en su examen.

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  • España – La función de supervisión de las autoridades administrativas independientes españolas: normas comunes al conjunto de las administraciones públicas

    España – La función de supervisión de las autoridades administrativas independientes españolas: normas comunes al conjunto de las administraciones públicas

    Las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal (“A.A.I.” [1]) españolas, son “(…) las entidades de derecho público que, vinculadas a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas funciones de (…) supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas” [2].

    Su creación se justifica para dar respuesta a cuatro desafíos fundamentales. Primero, la reconstrucción de la legitimidad institucional que ha sido deteriorada a raíz de la influencia política y partidista en las administraciones públicas. Segundo, el perfeccionamiento de los mecanismos institucionales para la protección de la salud pública, la preservación de un ambiente sano, y la garantía a los derechos y libertades fundamentales. Tercero, la defensa de un mercado eficiente. Por último, el incremento de la competitividad, la eficiencia y la calidad de las administraciones públicas en el marco de la Unión Europea.

    A diferencia del derecho francés, el legislador español da personalidad jurídica propia a las A.A.I. Por lo tanto, así ellas se encuentren situadas al exterior de las estructuras jerárquicas de la Administración central, no son exteriores al Estado. De hecho, su presupuesto está, generalmente, vinculado al de este y actúan a nombre de él.

    No obstante, en virtud de su amplia independencia sus decisiones están sometidas únicamente al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando ejercen funciones públicas sometidas a derecho administrativo. En otras materias, son controladas por el poder legislativo [3].

    Sus funciones pueden ser muy amplias, ya que varían según su naturaleza y su objeto [4]. Algunas de ellas son, por ejemplo, de investigación, arbitraje y consultativas [5]. Por lo tanto, el régimen jurídico de cada A.A.I. es especial. Éste será, en primer lugar, el que establezca su ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores económicos sometidos a su supervisión [6]. En segundo lugar, ellas estarán sometidas a dos leyes, en lo que sea compatible con su naturaleza y autonomía: la Ley 40/2015, de 1 de octubre (Ley del Régimen Jurídico del Sector Público, “LRJSP”); y la Ley 39/2015, de 1 de octubre (Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, “LPAC”). En tercer lugar, su régimen jurídico será el resto de normas de derecho administrativo general y especial que les sea aplicable. Finalmente, si tales normas de derecho administrativo general no existen, se les aplicará el derecho común [7].

    El Banco de España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y la Agencia Española de Protección de datos son tres ejemplos de A.A.I. Las dos primeras fueron creadas para regular y supervisar los mercados por razones de interés público[8]. La tercera tiene por objetivo la protección de los derechos individuales y colectivos[9].

    El artículo 4° de la LRJSP y los artículos 18 55 y 61 de la LPAC son las normas que prevén y regulan su función de investigación [10]. Éstas hacen parte de los sistemas de supervisión continua que son implementados en las administraciones públicas o empresas de sus sectores en específico. Ellas consisten, principalmente, en solicitar información de forma periódica, realizar análisis a distancia e inspecciones in situ (mediando autorización judicial previa).

    El Banco de España (Ley 13/1994, junio 1), en primer lugar, supervisa las entidades de crédito llevando a cabo dos tipos de auditorías[11]. Por un lado, la auditoría externa de cuentas. El auditor externo del Banco investiga, verifica y decide si las cuentas anuales corresponden al patrimonio, a la situación financiera y a los resultados de la empresa auditada. Por otro lado, la auditoría interna y de control de riesgos consiste en que el auditor interno revisa las distintas áreas de la empresa para asegurar la aplicación correcta de los controles internos establecidos por los administradores y directivos, pero sin gestionar la empresa.

    La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley 3/2013, de junio 4), en segundo lugar, puede, con autorización judicial previa, acceder a cualquier local, instalación de las empresas y al domicilio particular de los empresarios y trabajadores. Asimismo, verificar los libros, registros y otros documentos relativos a la actividad de que se trate. Finalmente, sus facultades de investigación le permiten realizar requerimientos de información a cualquier persona física o jurídica y a los organismos de cualquier Administración Pública, que puedan resultar necesarios para el desarrollo de sus funciones[12].

    Finalmente, la Agencia Española de Protección de Datos (Ley orgánica 3/2018, de diciembre 5) ejerce su función de investigación de la misma forma que las dos A.A.I. anteriores. Ella puede solicitar información precisa para el cumplimiento de sus funciones, requerir la exhibición o el envío de documentos y datos, y examinarlos en el lugar en que se encuentren[13]. Asimismo, puede acceder al domicilio del inspeccionado, previa autorización judicial. Por último, cuando se trate de órganos judiciales u oficinas judiciales el ejercicio de sus facultades de investigación se deberá efectuar con la mediación del Consejo General del Poder Judicial[14].

    Dicho lo anterior, se debe tener en cuenta que las reglas comunes a la función de investigación de las A.A.I. no son muchas, pues es el régimen jurídico particular de cada entidad la que define estas funciones que, por el contrario, sí resultan ser muy similares entre sí. Por ello, la constitucionalidad de estas entidades de derecho público ha sido un tema objeto de debate en España.

    En efecto, el artículo 97 de la Constitución reserva al Gobierno la competencia exclusiva y excluyente de dirigir la administración. En este sentido, las A.A.I. no están constitucionalmente contempladas textualmente ni se hace referencia allí a su creación legal.

    Artículo 97. El Gobierno

    “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

    Adicionalmente, el artículo 103 de la Constitución también contempla que la administración “(…) actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación”. Esto último implica que la Administración debe ser jerarquizada, aspecto que resultaría entonces contrario a la amplia independencia que se les atribuye a las A.A.I.

    Artículo 103. La Administración Publica

    “1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

    2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.

    3. Estatuto de los funcionarios públicos. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.“

    No obstante, la trasposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo ha sido determinante en la creación de algunas A.A.I.

    Por otra parte, la doctrina agrega que esta “independencia” debe ser bien interpretada, ya que habitualmente los partidos políticos nombran en las A.A.I. a sus miembros o a personas afines.

    Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal supremo español ha indicado que la independencia de estas entidades existe con respecto del Gobierno y con relación al mercado, pero no con respecto de los jueces quienes tienen plena competencia para pronunciarse sobre la legalidad o la constitucionalidad de sus actos [15]. De hecho, la LRJSP prevé los principios que rigen el cumplimiento de sus funciones determinando que las A.A.I. están sometidas al principio de proporcionalidad, el cual implica tres aspectos. Primero, estas autoridades deben procurar escoger la medida que menos restrinja el ejercicio de los derechos individuales y colectivos o el desarrollo de una actividad específica. Segundo, las A.A.I deben adoptar una medida siempre que ésta se justifique en la protección del interés público y en el cumplimiento de sus objetivos, sin incurrir en diferenciaciones discriminatorias. Por último, ellas deben evaluar periódicamente los efectos de sus decisiones y los resultados obtenidos.

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    [1] Conforme al numeral 3 del artículo 109 de la Ley 40/2015, de 1 octubre, las autoridades administrativas independientes deberán tener en su denominación la indicación “autoridad administrativa independiente” o la abreviatura “A.A.I.”, independientemente de cuál sea su denominación.

    [2] L. n° 40/2015, de 1° octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 109.

    [3] SÁNCHEZ, H. A. “La noción de autoridad administrativa independiente en España y Colombia”, thèse, DE LA SERNA, M.N., Getafe, diciembre 2015, 264 p., p.28.

    [4] Según Sánchez M. (2015) las A.A.I. ejercen dos tipos de funciones generales. Por un lado, funciones de regulación y supervisión de los mercados o de determinados mercados que requieren una intervención de este tipo por razones de interés público. Por otro, funciones de protección de derechos individuales o colectivos.

    [5]Éste es el caso de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

    [6] GARCÍA, A. “Temas de Derecho Administrativo”, t.1, 3ª edición, 2017, Bilbao, Gomilex, 331 p., p.59, ISBN: 978-84-15176-89-3

    [7] L. n° 40/2015, de 1° octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 110, numeral 1.

    [8] El Banco de España, por una parte, realiza la supervisión de las entidades que operan en el mercado financiero, para garantizar su solvencia y la legalidad de su actuación. La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por otra, integró en su seno varias A.A.I. que existieron en el pasado. Su función es promover, preservar y garantizar el funcionamiento, la transparencia y la competitividad en los sectores económicos de interés público (telecomunicaciones, energía y transportes).

    [9] La Agencia Española de Protección de datos tiene como objetivo proteger el derecho al honor y a la intimidad en relación con el tratamiento informático de datos personales.

    [10] El artículo 4, por ejemplo, establece que: “(…) 2. Las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación que resulte aplicable, para lo cual podrán, en el ámbito de sus respectivas competencias y con los límites establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal, comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que fueran necesarias.”

    Es importante mencionar que con fundamento en el artículo 2, numeral 3 de esta misma ley, las A.A.I. son consideradas como Administraciones Públicas al ser éstas parte de la Administración General del Estado.

    [11] https://www.bde.es/bde/es/secciones/sobreelbanco/funcion/Supervisar_la_s_40792d8ee17a821.html

    [12] L. n° 3/2013, de 4 junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, artículos 27 y 28.

    [13] Cabe mencionar que la Ley orgánica que regula esta última A.A.I. prevé en su disposición adicional 15  que la A.A.I. Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá solicitar a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y de los prestadores de servicios de la sociedad e la información, los datos que obren en su poder relativos a la comunicación electrónica o servicio de la sociedad de la sociedad de la información proporcionados por esos prestadores, que sean imprescindibles para el ejercicio de sus labores, previa autorización judicial.

    [14] L. O. n° 3/2018, de 5 diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, artículo 53.

    [15] GARCÍA LLOVET, E. “Autoridades Administrativas independientes y Estado de derecho”. Revista de Administración Pública. Núm. 131. Mayo – Agosto 1993. p. 115. Disponible en: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0C B4QFjAA&url=http%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F 253 17174.pdf&ei=DhVxVazaNsjZsATesZfADQ&usg=AFQjCNFlevB9X3J1xtf8YzzH zR3GCZm_Ag&sig2=GgMDyHlRACLgraoRLTy59A&bvm=bv.95039771,d.cWc.   

  • L’appel en matière civile : les six aspects principaux à connaître

    L’appel en matière civile : les six aspects principaux à connaître

    Article 66 de la Constitution :

    Nul ne peut être arbitrairement détenu.

    L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi.

    En France, l’ordre judiciaire en matière civile (pour rappel, il existe deux types de juridictions : civile et pénale) comprend deux degrés de juridiction et une juridiction de cassation.

    En droit commun, après la réforme mise en place par la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 (entrée en vigueur le 1er janvier 2020), le premier degré correspond aux Tribunaux judiciaires ; le second degré fait référence aux Cours d’Appel, et la juridiction de cassation est la Cour de cassation.

    Attention :

    La Cour de cassation n’est pas un 3ème degré de juridiction. Elle ne rejuge pas l’affaire. Elle se prononce uniquement sur la légalité de la décision rendue par les juges du fond.

    Les juridictions de droit commun sont celles compétentes pour connaître de tous les litiges, à moins qu’une disposition attribue spécialement compétence à une autre juridiction appelée juridiction d’exception -ou d’attribution- (le Tribunal de commerce, le Tribunal paritaire de baux ruraux, le Conseil de prud’hommes).

    La loi du 23 mars 2019 a réformé l’organisation judiciaire. Trois décrets du 30 août 2019 ont été pris en application de l’article 95. Le premier, (décret n°2019-912) détaille les modalités de la fusion des Tribunaux de grande instance (« TGI ») et les Tribunaux d’instance (« TI ») au sein des Tribunaux judiciaires (« TJ »). Le second, crée les Chambres de proximité, les juge des contentieux de la protection (« JCP ») et la spécialisation des Tribunaux judiciaires. Le troisième et dernier fusionne les greffes des TJ et des Conseils de Prud’hommes[1].

    L’appel en matière civile fait donc référence à l’un des principes tenant à la hiérarchie des juridictions : le principe du double degré de juridiction. Celui-ci permet au plaideur d’interjeter appel de la décision rendue par les premiers juges et implique une garantie de bonne justice.

    Cela dit, traitons en cette occasion 6 aspects principaux sur l’appel en matière civile : sa définition, les décisions susceptibles de faire l’objet de ce recours, sa formation, les délais pour l’interjeter, ses effets et la sanction prévue en cas d’abus.

    1. Définition 

    Comment définit-on l’appel ? L’appel est l’une des voies de recours ordinaires mise à disposition des justiciables, selon certaines conditions définies par la loi et les règlements, qui a pour but de contester en fait et en droit une décision rendue par une juridiction du premier degré, afin de soit la former soit l’annuler.

    Article 542 Code de procédure civile (ci-après, « CPC »)
    L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

    Article 542 Code de l’organisation judiciaire (ci-après, « COJ »)
    L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

    2. Décisions susceptibles d’appel

    Quelles décisions en matière civile sont donc susceptibles d’appel ? Le principe est que toute décision est rendue à charge d’appel (article 543 CPC).

    Toutefois, dans certains cas les décisions sont rendues en premier et dernier ressort. Cela signifie qu’il est impossible d’interjeter appel contre ces décisions.

    À cet égard, le Tribunal judiciaire est compétent en dernier ressort en fonction du montant de la demande :

    • En matière civile, sur les actions personnels ou mobilières portant sur une demande dont le montant est inférieur ou égal à 5 000 € (au lieu de 4 000 € pour le Tribunal d’instance, avant la loi du 23 mars 2019).
    • Dans les matières pour lesquelles il a compétence exclusive, le Tribunal judiciaire statue en dernier ressort lorsque le montant de la demande est inférieur ou égale à 5 000 €.
      • Quelles sont ces matières ?
        • Actions en responsabilité médicale
        • État de personnes (état civil, adoption, filiation)
        • Actions en responsabilité liées à une construction immobilière
        • Successions
        • Propriété immobilière
        • Affaires de sécurité sociale et incapacité (dans ce cas, le Pôle social du Tribunal judiciaire sera le compétent)
        • Contestation des décisions prises en Assemblée générale

    Attention :

    Dans les Tribunaux judiciaires, certaines affaires sont confiées à des juges spécialisés. À savoir, (1) le Juge des affaires familiales (dit « JAF »), (2) le Juge des contentieux de la protection (dit « JCP »), (3) le Juge de l’exécution (dit « JEX »).

    Ainsi, le JAF connait sur toutes les affaires de divorce et d’autorité parentale. Ensuite, le JCP traite tous les cas de tutelle, bail d’habitation, crédit à la consommation et de surendettement. Enfin, le JEX connait sur les affaires de saisies, saisies de rémunérations et de difficultés d’exécution d’une décision de justice.

    Par conséquent, sont susceptibles d’appel les jugements du Tribunal judiciaire qui ne sont pas rendus en premier et dernier ressort.

    De surcroît, l’article 544 CPC indique que ce recours est possible contre toute décision qui tranche une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou provisoire. Exemple : la décision qui fixe la créance du bailleur à l’égard des locataires et qui ordonne une mesure d’instruction.

    Cela est également possible lorsqu’un jugement statue sur (1) une exception de procédure (p.ex. l’incompétence du juge), (2) une fin de non-recevoir (p.ex. la prescription de l’action), (3) un autre incident mettant fin à l’instance.

    Finalement, l’article L. 311-2 et ss. du COJ prévoient une liste des cas où ce recours est également possible.

    Les plus intéressants sont ceux relatives à, en premier lieu, les décisions relatives à l’élection du président du Tribunal de Commerce. En deuxième lieu, en ce qui concerne les avocats, ce recours est possible contre les décisions relatives aux élections au Conseil de l’Ordre et du Bâtonnier de l’Ordre, celles rendues en matière disciplinaire par le Conseil de l’Ordre, et celles qui ont tranché des litiges nés à l’occasion du contrat de travail des avocats salariés. En troisième lieu, certains Cours d’appel sont spécialement désignés pour trancher les recours contre les décisions rendues en matière de propriété industrielle.  

    3. Formation

    Comment l’appel est-il formé ? L’appel est formé soit par déclaration unilatérale, soit par requête conjointe (article 900 CPC).

    4. Délais

    Existe-t-il un délai pour interjeter appel ? Oui, 1 mois en matière contentieuse et 15 jours en matière gracieuse (article 538 CPC).

    5. Effets

    Quels sont les effets du recours d’appel ? L’article 539 CPC, d’une part, prévoit l’effet suspensif : un recours d’appel peut suspendre l’exécution de la décision de 1re instance jusqu’à la décision rendue en appel.

    L’article 561 CPC, de l’autre, prévoit l’effet dévolutif : dans ce cas, l’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel pour qu’il soit à nouveau soit à nouveau statué en fait et en droit.

    6. Sanctions en cas d’abus

    Tout cas d’appel dilatoire ou abusif sera sanctionné par une amende civile. L’article 559 du CPC prévoit une amende d’un maximum de 10 000 €, sans préjudice des dommages-intérêts.

    D’autres articles qui peuvent vous intéresser :

    [1]VIE PUBLIQUE. « Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice », en ligne, dernière modification 25/03/2019, consulté le 1/12/2022, disponible sur : loi programmation 2018-2022 et réforme pour la justice | vie-publique.fr

  • La Constitución Cubana de 2019: la “carta de navegación” de un régimen autoritario contra el cual se manifiestan los cubanos*

    La Constitución Cubana de 2019: la “carta de navegación” de un régimen autoritario contra el cual se manifiestan los cubanos*



    Aquí le explico el por qué.

    “Libertad, libertad, libertad”; “Patria y vida”; “Sin miedo”. Hoy, los cubanos no solo se manifiestan a raíz de la escasez de alimentos y de vacunas contra la Covid-19. Los cubanos piden libertad y el fin de un régimen autoritario que les ha despojado de sus derechos fundamentales por más de 60 años.

    Las manifestaciones iniciaron hace 2 días, el domingo 11 de julio de 2021, en San Antonio de los Baños. Luego, se extendieron a otras ciudades como Alquizar, Alamar, Artemisa, Bauta, Camagüey, Cárdenas, Palma Soriano, Matanzas y Güira de Melena.

    Incluso, en el Malecón de la ciudad capital, La Habana, varios ciudadanos comenzaron a agruparse movilizándose hasta el Capitolio, donde fueron reprimidos por adeptos al régimen que atendieron la “convocatoria” de enfrentamiento realizada por Miguel Díaz-Canel (ver segundo 0:37 del siguiente video).

    Lo curioso de todo este estallido social es que se origina después de la ratificación de una nueva constitución. Es decir, después de lo que en Latinoamérica generalmente se conoce como una “vuelta de página” que, en teoría, da a un país un nuevo rumbo y la promesa de un mejor porvenir.

    Recordemos que el 10 de abril de 2019, algunos meses antes del inicio de la crisis sanitaria, la Asamblea Nacional del Poder Popular promulgó la Constitución actual de la isla. Semanas antes, el 24 de febrero de 2019, ella fue ratificada por el 86,85% de los más de siete (7) millones de cubanos que votaron “sí” en un referendo convocado por Miguel Díaz-Canel[1].

    Sin embargo, esta aprobación abrumadora de la nueva constitución se justifica en que el régimen sigue “reprimiendo y castigando el disenso y la crítica pública”[2].

    Al respecto, en el Informe Mundial 2018: Cuba, la organización internacional Human Rights Watch denuncia de nuevo la realización de “(…) detenciones preventivas para evitar que personas participen en marchas pacíficas o mítines políticos”[3].

    De hecho, varios actos de represión violenta, detenciones[4], agresión física e intimidación fueron reportados horas antes de la votación del referendo de 24 de febrero, pues varios ciudadanos salieron a las calles a marchar a favor del “no” exigiendo democracia, libertad y un cambio real en el sistema político de la isla[5].

    Por otra parte, el día del referendo el hashtag #YoNoVoto fue viral en las redes sociales, espacio en donde miles de cubanos expresaron su rechazo mayoritariamente desde el exterior.

    Esto, ya que al interior de la isla, “(…) el gobierno bloquea sistemáticamente el acceso a estos sitios web dentro de Cuba y solamente una parte de la población cubana tiene la posibilidad de leer páginas web y blogs independientes, debido al acceso limitado a Internet y a su elevado costo”[6].

    Asimismo, fue denunciado que en ciertos puestos de votación fue obligatorio el uso de lápiz, y no de tinta o de esfero, para marcar la boleta del referendo[7]. 

    Con la nueva constitución cubana, los opositores siguen expuestos a ser perseguidos y encarcelados por expresar sus ideas[8]. Conforme al artículo 4, cualquier ciudadano que no cumpla con “el más grande honor y el deber supremo” de defender “la patria socialista”, será acusado de cometer “el más grave de los crímenes”: “la traición a la patria”[9]. 

    Artículo 4 de la Constitución cubana de 2019:

    En línea, disponible en: Constitucion-Cuba-2019.pdf (cubadebate.cu)

    Human Rights Watch indica que a los críticos del gobierno no se le reconocen las garantías al debido proceso, “como el derecho a ser oídos en audiencias públicas y con las debidas garantías por un tribunal competente e imparcial”[10]. Esto debido a que “[e]n la práctica, los tribunales están ‘subordinados’ al poder ejecutivo y al legislativo, lo cual impide que exista verdadera independencia judicial”[11].

    Como resultado del uso arbitrario de la fuerza, de la corrupción de la justicia y de una constitución, el Partido Comunista de Cuba (conocido por las siglas “PCC”) – el único partido legal en la isla – es el que permanece y podrá detentar el poder político del país:

    Artículo 5 de la Constitución cubana de 2019:

    En línea, disponible en: Constitucion-Cuba-2019.pdf (cubadebate.cu)

    Con base en lo anterior, la constitución de 2019 mantiene el modelo de elección presidencial indirecta previsto por la constitución de 1976, ideada por Fidel Castro durante la Revolución cubana.

    Preámbulo de la Constitución cubana de 1976[12]:

    “(…) DECIDIDOS a llevar adelante la Revolución triunfadora del Moncada y del Granma, de la Sierra y de Girón encabezada por Fidel Castro que, sustentada en la más estrecha unidad de todas las fuerzas revolucionarias y del pueblo, conquistó la plena independencia nacional, estableció el Poder revolucionario, realizó las transformaciones democráticas, inició la construcción del socialismo y, con el Partido Comunista al frente, la continúa con el objetivo de edificar la sociedad comunista; (…)”.

    En consecuencia, los cubanos son privados de ejercer el derecho a elegir directamente a sus gobernantes, pese a que en el transcurso de los últimos 30 años ellos han solicitado en varias oportunidades una reforma constitucional que les permita hacerlo[13].

    Los máximos dirigentes seguirán siendo propuestos por una “Comisión de Candidaturas”- integrada sólo por el PCC- y luego elegidos formalmente por la Asamblea Nacional (el Poder Legislativo) con una unanimidad que, en la práctica, es muy previsible[14].

    Cuba necesita urgentemente una transición hacia la verdadera democracia. La protección y la garantía de los derechos y de las libertades fundamentales de cada uno de sus ciudadanos, lo exige.

    No más “patria o muerte”. Cuba merece ser “Patria y Vida”.

    Más artículos de su posible interés :

    Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):

    [1] CUBADEBATE. “Descargue la nueva Constitución de la República de Cuba (+ PDF)”, publicado el 26 de febrero de 2019, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: http://www.cubadebate.cu/noticias/2019/02/26/descargue-aqui-la-nueva-constitucion-de-la-republica-de-cuba-pdf/#.XRxppP5S-T8

    [2] HUMAN RIGHTS WATCH. “Informe mundial 2018: Cuba”, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: https://www.hrw.org/es/world-report/2018/country-chapters/313306

    [3] Ibidem.

    [4] RADIO TELEVISIÓN MARTÍ. “Aumentan arrestos en Cuba contra activistas que piden votar NO en referendo constitucional”, publicado el 4 febrero de 2019, en línea, consultado el 06/07/2019, disponible en: https://www.radiotelevisionmarti.com/a/aumentan-arrestos-en-cuba-contra-activistas-que-piden-votar-no-en-referendo-constitucional/227662.html

    [5] INFOBAE. “Cuba: aumenta la represión del régimen a solo horas del referendo constitucional”, publicado el 23 de febrero de 2019, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: https://www.infobae.com/america/america-latina/2019/02/23/cuba-aumenta-la-represion-del-regimen-a-solo-horas-del-referendo-constitucional/

    [6] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

    [7] RADIO TELEVISIÓN MARTÍ. “Cuba: Represión, censura y resultados en referendo constitucional”, publicado el 24 febrero 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.radiotelevisionmarti.com/a/cuba-represi%C3%B3n-y-censura-en-referendo-constitucional/229329.html

    [8] Respecto a este punto, es importante mencionar que durante varios años integrantes de grupos de oposición como Movimiento Cristiano Liberación, Damas de Blanco o Unión Patriótica de Cuba han sido perseguidos, reprimidos, arrestados y torturados por hacer activismo a favor de las ideas de democracia y libertad en Cuba. Asimismo, Human Rights Watch destacó en su Informe Mundial 2018: Cuba, que las detenciones arbitrarias, entre enero y octubre de 2017, ascendieron a 4.537.

    [9] CONSTITUCIÓN DE 2019 DE LA REPÚBLICA DE CUBA. Disponible en: http://media.cubadebate.cu/wp-content/uploads/2019/01/Constitucion-Cuba-2019.pdf

    [10] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

    [11] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

    [12] En línea, disponible en: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Cuba/cuba1976.html#mozTocId970799

    [13] BBC NEWS. “Referendo Constitucional en Cuba: 5 puntos que explican la polémica por la Constitución que se votó este domingo”, publicado el 26 de febrero de 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-47341053

    [14] El jueves 19 de abril de 2018, el 99,83% de la Asamblea Nacional votó a favor de la designación de Miguel Díaz-Canel (único candidato propuesto) como nuevo presidente de Cuba. Vale la pena resaltar que en su primer discurso el presidente destacó que su predecesor, Raúl Castro, “encabezará las decisiones de mayor trascendencia para el presente y futuro de la Nación”.

  • Les notions du droit des contrats – Les pourparlers

    Les notions du droit des contrats – Les pourparlers

    Qu’est-ce que ce sont les pourparlers ?

    Les pourparlers contractuels qualifient la période qui se situe entre la prise en contact et la conclusion du contrat. C’est-à-dire, ils se situent dans la phase précontractuelle. En conséquence, ils sont une proposition d’entrer en négociation afin de déterminer quel sera le contenu définitif du contrat.

    A. La rupture libre dans son principe

    Pendant cette phase, chacun des partenaires est libre d’arrêter ou de continuer la discussion, dès lors qu’ils agissent de bonne foi. En effet, l’article 1112, alinéa 1 du Code civil dispose que :

    « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi (…) »

    (Mots en gras ajoutés)

    En conséquence, le principe de liberté contractuelle (article 1102 Code civil) est tout à fait applicable à cette période de négociations, dans le sens de permettre aux partenaires de : (i) négocier ou ne pas négocier ; (ii) choisir librement la personne avec qui négocier, qui suppose la possibilité pour chacun des potentiels futurs cocontractants d’engager des pourparlers avec plusieurs cocontractants possibles (ce qui reconnaissait la jurisprudence avant même de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février) ; (iii) mettre librement fin aux pourparlers.

    B. La rupture fautive dans ses modalités

    Quant à la possibilité de mettre fin aux négociations (iii), cette initiative ne peut entraîner une faute. Autrement dit, la faute ne réside jamais dans la rupture elle-même, mais dans les circonstances de celle-ci. En conséquence, et d’après la jurisprudence, il existe faute dans la rupture des pourparlers lorsque :

    1. La rupture se réalise sans raison légitime.
    2. La rupture se réalise brutalement.
    3. La rupture se réalise en ayant créé une expectative légitime.
    4. Il y a de la rupture des pourparlers déjà avancés.

    Dans ces cas, la mauvaise foi est sanctionnée car le devoir de loyauté (article 1112 du Code civil, susmentionnée) et la bonne foi (article 1104 C.C.) dans l’exécution des négociations sont des limites pour la liberté contractuelle.

    Article 1104 C. civ.

    Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 – art. 2

    « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

    Cette disposition est d’ordre public. »

    C. L’indemnisation limitée aux frais des négociations

    La responsabilité résultant de la faute dans le cadre des pourparlers est de nature extracontractuelle (article 1240 du Code civil). Rappelons qu’elle se caractérise par trois éléments :

    1. Le dommage : la rupture des pourparlers. Celle-ci est la cause de la perte de chance d’obtenir les gains espérés avec la conclusion du contrat futur.
    2. La faute : la mauvaise foi dans la rupture des pourparlers. Contrairement à la rupture, la faute n’est pas la cause de la perte de chance d’obtenir les gains espérés avec la conclusion du contrat.
    3. Un lien de causalité entre le dommage et la faute.

    De sorte que, et après l’arrêt Manoukian de la Cour de Cassation (Cass. com., 26 novembre 2003), l’étendue de la réparation en cas de rupture fautive des négociations ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. Seuls les frais de négociation seront indemnisés, étant donné que sont eux ceux qui sont causés par la mauvaise foi.

    Enfin, il est important de remarquer que cet acquis jurisprudentiel a été intégré dans le Code civil à partir de la Réforme au droit des contrats et des obligations, mise en place par l’Ordonnance n° 2016 susmentionnée :

    Article 1112 C. civ.

    Modifié par LOI n°2018-287 du 20 avril 2018 – art. 3

    « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.

    En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. »

    (Mots en gras ajoutés)

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  • Tecnología 5G en España – El “Plan Nacional de 5G 2018-2019”: ¿Se ha realizado una evaluación medioambiental y de efectos en la salud satisfactoria?

    Tecnología 5G en España – El “Plan Nacional de 5G 2018-2019”: ¿Se ha realizado una evaluación medioambiental y de efectos en la salud satisfactoria?

    La Comisión europea emitió en 2016 el “Plan de Acción de 5G para Europa”. Su objetivo es coordinar a los Estados miembros de la Unión europea para introducir con éxito una nueva generación de tecnologías de red, conocida como la 5G[1], y colocar a Europa en la vanguardia mundial de la tecnología y de la economía.

    A partir de lo anterior, y en aplicación del régimen general de telecomunicaciones previsto por el artículo 149.1.21.a. de su Constitución[2], España creó el “Plan Nacional 5G 2018-2019”[3] el 1 de diciembre de 2017[4]. Él empezó a implementarse a partir de la adopción de una serie de medidas. Entre ellas se encuentran la convocatoria de ayudas públicas para fomentar la puesta en marcha de proyectos piloto y soluciones tecnológicas innovadoras basadas en 5G, la licitación de las primeras bandas de frecuencia y la gestión del espectro electromagnético[5]. El objetivo es situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de esta nueva tecnología a partir de la implementación de objetivos estratégicos y medidas concretas. En consecuencia, este documento es una directriz destinada a satisfacer necesidades sociales que se adapta a la definición legal de “plan” prevista por la Ley 21/2013 de diciembre 9 , de evaluación ambiental (artículo 5.2.B.)[8].

    I. Evaluación ambiental del Plan Nacional 5G

    La Ley 21/2013 transpuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente[9]. Ella es aplicable a todas las administraciones públicas.

    La Ley 21/2013 establece el procedimiento de “evaluación ambiental estratégica” de los planes que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente (artículo 7 y capítulo II del título III). El procedimiento consiste en la elaboración de un estudio ambiental, la socialización de información sobre el plan al público general, la realización de consultas a las administraciones públicas afectadas y personas interesadas, y una declaración ambiental en la que se incluya las determinaciones, medidas o condiciones que deban incorporarse en el plan que finalmente se apruebe o adopte para garantizar su sostenibilidad. El objetivo de esta evaluación es garantizar una adecuada prevención de los impactos ambientales que se puedan generar por la aplicación de un plan.

    En 2019, varias asociaciones de ecologistas solicitaron someter el Plan Nacional 5G a esta evaluación. Como consecuencia, el 21 de agosto de 2019 el Defensor del Pueblo[10] intervino en el asunto y, en ejercicio de sus funciones de defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas, publicó el informe “Evaluación ambiental y efectos en la salud del Plan Nacional 5G”[11]. En él se concluyó que el Plan Nacional 5G no se sometió a la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013[12] .

    En primer lugar, el Defensor indicó que la Secretaría de Estado para el avance Digital no consultó al Ministerio de Medio Ambiente acerca de la procedencia de tramitar la evaluación ambiental. Por lo tanto, recordó que la Ley 21/2013 establece que el principio de colaboración activa entre los órganos que interviene en el proceso de evaluación (artículo 2.h) debe respetarse y que las Administraciones con responsabilidades medioambientales deben ser consultadas sobre la solicitud de adopción o aprobación de un plan (artículo 3.1).

    En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el Defensor concluyó que el Plan Nacional 5G no ha sido aprobado formalmente. Respecto a este punto se señala que existe una contradicción. En efecto, el Defensor indica que, pese a que este Plan Nacional es la guía para situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de la nueva tecnología 5G, la Dirección General de Telecomunicaciones afirma que él carece de efectos vinculantes, pese a que su contenido se está ejecutando. El Defensor señala además que la Secretaría de Estado no ha explicado las razones de esta falta de aprobación formal.

    En tercer lugar, el Defensor determina que el Plan Nacional 5G no cumple con los artículos 3 del Tratado de la Unión Europea y 11 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Conforme a estas normas se establece, por un lado, “un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”[13] y, por otro, que “las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”[14].

    A este respecto, le Defensor explica que no se puede deducir del contenido del Plan Nacional 5G si su implementación va a afectar o no al medio ambiente. Por lo tanto, él destaca que la ausencia de información sobre aspectos como los lugares de despliegue de las nuevas infraestructuras y las posibles afectaciones al paisaje o al uso del suelo, revelan que el medio ambiente no se está tomando en consideración ni siquiera para justificar que no era necesaria la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013.

    Asimismo, el Defensor recuerda que esta ley sobre evaluación ambiental es la transposición de una Directiva comunitaria de obligatorio cumplimiento en casos como el del Plan Nacional 5G. En efecto, en éste se contemplan “estrategias, directrices y propuestas” que se caracterizan por “estar destinadas a satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través del su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”. Por lo tanto, si bien el Plan Nacional 5G hace referencia un proyecto de telecomunicaciones, al que en un principio se le eximiría de tramitar una licencia ambiental por disposición de la Ley 9/2014, él contempla la ejecución de políticas públicas cuyo contenido e impacto están definidas y reguladas por la Ley 21/2013. En consecuencia, él debe cumplir con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

    II. Efectos de la tecnología 5G en la salud

    En este informe del Defensor del Pueblo se evalúa de igual forma si el Plan Nacional 5G respeta la legislación nacional y las recomendaciones europeas que conciernen la protección de la salud de la población frente a los peligros potenciales de los campos electromagnéticos.

    En primer lugar, el Defensor determinó que el Plan Nacional no se refiere en ningún momento a las Recomendaciones 1999/519 y 1815 (2011) del Consejo de Sanidad de la Unión Europea. En ellas se invita a los miembros de la Unión a tener en cuenta los principios de precaución y ALARA[15], a adoptar medidas para reducir la exposición de niños y jóvenes a los campos electromagnéticos y a mantener las instalaciones eléctricas a una distancia segura de las viviendas.

    En segundo lugar, el Defensor indicó que la tecnología 5G va a utilizar la banda de 26GHw para la cual aún no se han fijado los niveles de exposición seguros. Por lo tanto, él consideró que se deben aplicar el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea y el artículo 7 del Decreto ley 1066/2001 que prevén el principio de precaución. Éste implica que deben tomarse medidas de precaución ante una actividad que representa una amenaza o un daño para la salud humana o el medio ambiente, incluso cuando la relación causa-efecto no haya podido ser demostrada científicamente.

    Por último, el Defensor destacó la importancia de crear la Comisión Interministerial sobre Radiofrecuencias y Salud. Esto fue sugerido desde el año 2017 por el Ministerio de Sanidad, servicios sociales e igualdad. Éste sería el órgano especializado encargado de realizar estudios sobre de los aspectos relacionados con el potencial riesgo para la salud del empleo de la tecnología 5G y el más apto para pronunciarse sobre la aplicación del principio de precaución en este caso.

    Más artículos de su posible interés:

    [1] COMISIÓN EUROPEA. “La 5G para Europa: un plan de acción”, en ligne, consulté le 18 novembre 2020, disponible sur: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/ES/1-2016-588-ES-F1-1.PDF

    [2] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 149. 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 21.ª Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma; régimen general de comunicaciones; tráfico y circulación de vehículos a motor; correos y telecomunicaciones; cables aéreos, submarinos y radiocomunicación (…)”

    [4] MOVILONIA.COM. “El calendario de la llegada del 5G a España”, publicado el 28 de mayo de 2018, en línea, consultado el 18 de noviembre de 2020, disponible en: https://www.movilonia.com/noticias/calendario-5g-espana/

    [5] LA MONCLOA.ES. “Agenda digital anuncia un paquete de medidas para el impulso del 5G”, publicado el 1 de diciembre de 2017, consultado el 18 de noviembre de 2020, en línea, disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/minetur/Paginas/2017/011217tecnologia-5g.aspx

    [8] “(…) conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer las necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”.

    [9] Ley n°21 de 2013. “Disposición final sexta. Incorporación del Derecho de la Unión Europea.“

    Mediante esta ley se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.”.

    [10] El Defensor del Pueblo es el Alto Comisionado de las Cortes Generales encargado de defender los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas.

    El Defensor del Pueblo es elegido por el Congreso de los Diputados y el Senado, por una mayoría de tres quintos. Su mandato dura cinco años y no recibe órdenes ni instrucciones de ninguna autoridad. Desempeña sus funciones con independencia e imparcialidad, con autonomía y según su criterio. Goza de inviolabilidad e inmunidad en el ejercicio de su cargo.

    [11] https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/evaluacion-ambiental-y-posibles-efectos-en-la-salud-del-plan-nacional-5-g/

    [12] PLATAFORMA CIUDADANA PARA LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL DEL SECTOR PÚBLICO. “La tecnología 5G en España no cumple con la normativa de impacto ambiental, denuncia el Defensor del Pueblo”, en ligne, consulté le 19 novembre 2020, disponible sur: https://plataforma.quieroauditoriaenergetica.org/blog/14-categoria-blog-1/441-defensor-pueblo-5g

    [13] Article 3. « (…) 3. L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique. (…)» .

    [14] Article 11. “Les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, en particulier afin de promouvoir le développement durable.”

    [15] “As Low As Reasonably Achievable”

  • España – Covid 19 : La indemnización del “sacrificio especial” provocado por las medidas adoptadas durante el estado de alarma

    España – Covid 19 : La indemnización del “sacrificio especial” provocado por las medidas adoptadas durante el estado de alarma

    Síntesis de doctrina

    Esta es una presentación del artículo titulado “La indemnización de daños o perjuicios causados por las medidas adoptadas durante el estado de alarma”, escrito por Eva María Nieto, profesora de derecho administrativo en la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Disponible en: La indemnización de daños o perjuicios causados por las medidas adoptadas durante el estado de alarma – Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

    La profesora Nieto escribió este artículo con el objetivo de explicar la indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, prevista por el artículo 3.2 de la Ley orgánica n°4 de 1981. Para esto, ella divide su nota en dos partes. Por un lado, menciona las características de esta norma. Por otro lado, ella explica los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización mencionada.

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    En cuanto a las características del artículo 3.2., la autora menciona tres. En primer lugar, ella explica que esta norma crea un derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios que no tiene fundamento constitucional. En efecto, él no se deriva ni del artículo 106.2 ni del 121 de la Constitución española que prevén, respectivamente, una cláusula general de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos, y el derecho a la indemnización de los daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Por lo tanto, la profesora Nieto resalta que el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 crea una hipótesis legal de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

    En segundo lugar, la autora explica que esta hipótesis legal de responsabilidad se caracteriza por comprender la indemnización de los daños provocados por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula general de responsabilidad prevista por el artículo 106.2 de la Constitución. Sin embargo, la profesora Nieto advierte que en la actualidad debe tenerse en cuenta la sentencia n°60 de 3 de junio de 2020 del Juzgado de lo Social único de Teruel. Con fundamento en esta decisión se determinó que la pandemia provocada por la Covid-19 no es un evento de fuerza mayor[1]. Por esta razón la autora explica que el derecho de reparación previsto por el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 puede ser invocado por quienes hayan sufrido daños o perjuicios corporales, materiales o a sus derechos causados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio para compensar solamente el llamado “sacrificio especial”. Es decir, el legislador orgánico creó esta hipótesis legal de responsabilidad con el objetivo de indemnizar los sacrificios que se imponen a un pequeño grupo de ciudadanos para proteger el interés general.

    En tercer lugar, la profesora Nieto destaca que puede haber lugar a esta indemnización sin necesidad que las medidas del estado de alarma, de excepción o de sitio sean declaradas inconstitucionales. Es decir, la autora explica que la responsabilidad patrimonial se imputa a la Administración no por haber incurrido ésta en culpa, sino por el “daño sacrificial” producido a la víctima. La profesora Nieto resalta que la limitación de derechos y libertades fundamentales producida como consecuencia del Decreto-ley n°463 de marzo 14 de 2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, y del Decreto-ley n°465 de marzo 17 de 2020, que le introdujo unas modificaciones, es constitucional[2]. Sin embargo, un individuo puede llegar a sufrir daños o perjuicios por la imposición del llamado “sacrificio especial”. Por lo tanto, en ese caso procedería el reconocimiento de la indemnización prevista por el artículo 3.2. ya que, de no ser así, los derechos de este individuo valdrían menos que los del resto de ciudadanos.

    Contenido sugerido de mi canal de YouTube: Covid-19 en España: El Estado de Alarma Declarado el 14 de Marzo de 2020

    Ahora bien, respecto a los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización reconocida por el artículo 3.2. de la ley orgánica n°4 de 1981, la autora explica que el reconocimiento de esta indemnización no es automático y que se da solamente si se comprueban los siguientes tres elementos. En primer lugar, la existencia real de daños o perjuicios. En segundo lugar, que la conducta del individuo no haya contribuido a causarlos. En tercer lugar, que el perjuicio sufrido no haya sido compensado con el beneficio obtenido.

    La profesora Nieto resalta que respecto a los dos últimos elementos se debe tener en cuenta que si se llega a comprobar que la conducta la víctima ha producido el daño o que la víctima se ha enriquecido injustamente con el beneficio obtenido a partir del hecho que provocó el daño, no debe haber lugar a indemnización. En efecto, el principio de la compensatio lucri cum damno (“El daño se compensa con el lucro”), aplicable en derecho español, impide resarcir parcial o totalmente al perjudicado por los daños o perjuicios que son compensados con los beneficios obtenidos a partir del hecho que provocó el daño. A título de ejemplo de estos beneficios, la autora menciona las ayudas públicas, las subvenciones y las deducciones de impuestos. Por otra parte, no se puede hablar de “sacrificio” si el perjuicio se deriva de la conducta de la propia víctima, porque en ese caso el perjuicio no sería un hecho provocado para obtener el bienestar general sino un resultado de la culpa o el dolo de la propia víctima.

    La profesora Eva María Nieto concluye su artículo explicando el procedimiento administrativo para realizar la reclamación de la indemnización. La autora señala que la víctima debe realizar una reclamación acompañada con un informe en donde se cuantifique el daño y dirigirla a la administración pública que adoptó la medida causante de su daño durante la vigencia del estado de alarma. La profesora Nieto añade que el plazo para reclamar esta indemnización es de doce meses, contados a partir del momento en el que se puede cuantificar el daño o perjuicio sufrido.

    Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):

    [1] http://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/93978b6f2776803710b129baa45c19bf179e3f439af7b2cc

    [2] El autor destaca que estos decretos-ley fueron adoptados conforme a la doctrina constitucional establecida por las decisiones STC 83/2016 (Sistema HJ – Resolución: SENTENCIA 83/2016 (tribunalconstitucional.es)) y ATC 7/2012 (Sistema HJ – Resolución: AUTO 7/2012 (tribunalconstitucional.es)).

  • La aprobación de la cadena perpetua para violadores y asesinos de niños en Colombia: ¿un final feliz para las víctimas?

    La aprobación de la cadena perpetua para violadores y asesinos de niños en Colombia: ¿un final feliz para las víctimas?

    “ ‘No comprendo cómo alguien puede hacerle eso a un niño, la verdad me quedo sin palabras’. Esas fueron parte de las conclusiones a las que llegó el lunes 3 de febrero del 2020, el Juez 53 penal de garantías de Bogotá luego de escuchar a un Fiscal contar que un bebé de 22 meses fue golpeado, abusado sexualmente y asesinado. El presunto asesino sería Óscar Eduardo O. P., de 19 años, quien tenía una relación con la madre del menor desde hace cuatro meses. El hecho ocurrió en Bogotá, capital de Colombia, en enero de este 2020.”[1]

    El abuso sexual contra los niños, niñas y adolescentes es el tipo de maltrato infantil menos denunciado. En este sentido, la organización no gubernamental focalizada en la promoción y defensa de los derechos de la niñez, Save the Children, indica: “El mito según el cual los abusos sexuales ocurren contra niñas, niños y adolescentes de familias con menores recursos se explicaría por la existencia de un subregistro[2] estadístico de los casos que afectan a los niveles más acomodados, ya que suelen denunciarse aún menos que el resto”[3] (negrillas propias). Por lo tanto, este delito ocurre sin distinción de estrato socio-económico. Sin embargo, según Unicef, en América latina entre el 70% y el 80% de las víctimas de abuso sexual son niñas.

    El abuso sexual en contra de los menores de edad puede darse en múltiples contextos. El principal, es el contexto familiar. No obstante, no se debe pasar por alto la explotación sexual comercial, que se refiere a “la utilización de niñas, niños y adolescentes, menores de 18 años para relaciones sexuales no remuneradas, pornografía infantil, espectáculos sexuales que incluyan un intercambio económico o pago de otro tipo”[4].  Tampoco se debe ignorar el grooming, definido como “la acción deliberada por parte de una persona adulta de acosar sexualmente a un niño, niña o adolescente mediante el uso del internet”[5]; menos aún la sextorsión, que se trata de la difusión de material íntimo sin la autorización de su autor (niña, niño o adolescente, mujer, hombre).

    Lo que las cifras registran

    Los menores de edad de América Latina tienen al menos el doble de probabilidades de ser asesinados que en otra parte. Las cifras más altas de homicidio infantil se encuentran en la región. En el año 2018, Save the Children destacó que 673 niños y niñas fueron víctimas de homicidio en Colombia. Asimismo, que solo en el primer trimestre del 2019 se habían reportado 175 casos de este mismo tipo. Por último, que 20 de cada 100.000 adolescentes eran asesinados[6]. Estas cifras conllevaron a que en el Informe “Construyendo una vida mejor con la niñez”, publicado por esta ONG el 30 de mayo de 2019, Colombia fuese catalogado (junto con Venezuela) como uno de los países en donde las tasas de homicidio infantil son “muy altas”[7].

    Tres casos recientes que Colombia no olvida

    El asesinato y violación de la niña Yuliana Samboní (caso número 1) no fue un caso aislado. Muchos niños colombianos son víctimas en silencio o bajo el cubrimiento mediático de abuso sexual o mueren asesinados. A continuación, se resaltan otros dos casos que ha conocido el país:

    2. Los hermanos Vanegas Grimaldo | Vereda El Cóndor, Departamento de Caquetá

    El 4 de febrero de 2015, cuatro hermanos menores de edad fueron asesinados por Cristopher Chávez, alias “El desalmado”[8]. Éste quería llevar a cabo el asesinato de sus padres por una disputa de tierras, pero los adultos no se encontraban en el lugar en ese momento.

    3. El bebé Luis Santiago | Chía, Departamento de Cundinamarca

    En septiembre de 2008, Orlando Pelayo ordenó el secuestro de su propio hijo, un bebé de 11 meses de edad, como medio para ocultarle a su pareja su tercer hijo. El cuerpo del bebé fue encontrado después sin vida en el cerro Tísquiza, a unos cuantos metros de la carretera. Según las investigaciones de las autoridades, Luis Santiago fue asfixiado con una bolsa.

    Ese mismo año, las cifras oficiales revelaron que entre enero y agosto se habían asesinado a 520 menores[9] en Colombia.

    La protección de la niñez en Colombia y el proyecto de reforma al artículo 34 de la Constitución

    Con fundamento en el artículo 44 de la Constitución, “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física (…). Serán protegidos contra toda forma de violencia física o moral, secuestro, venta y abuso sexual, explotación laboral o económica (…). Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” (negrillas propias). En este sentido, la Constitución también enfatiza que el Estado tiene la obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes para que así se les garantice su normal desarrollo y puedan ejercer plenamente los derechos anteriormente mencionados que, de manera particular y con fundamento en el mismo artículo 44, “prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrillas propias).

    El jueves 18 de junio de 2020, luego de ocho debates, el Senado de la República aprobó el proyecto “prisión perpetua reversible”, con el cual se plantea reformar el artículo 34 de la Constitución política. Según éste “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (…)” (negrillas fuera del texto original).  Sin embargo, con la aprobación del proyecto la norma dispondría que “De manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o esté en incapacidad de resistir, se podrá imponer como sanción hasta la pena de prisión perpetua” (negrillas fuera del texto original).

    Adicionalmente, el proyecto aprobado contempla que toda pena de prisión perpetua será revisada automáticamente por el superior jerárquico de la instancia que emita la condena. Asimismo, ésta podrá ser revisada a los 25 años de ser emitida. Por último, se prevé que el Gobierno nacional deberá radicar dentro del plazo de un (1) año la reglamentación de la prisión perpetua para que sea incluida en el Código Penal.

    El trámite del proyecto “prisión perpetua reversible” estuvo obstruido por muchos factores, entre los que se encontraron la pandemia COVID-19 que obligó al Congreso a sesionar de manera virtual so pena de perder la oportunidad de votar los proyectos pendientes antes del fin de la legislatura. Irónicamente el uso de la tecnología como herramienta de comunicación en este tiempo de cuarentena obligatoria también sirvió de motivo para que Esteban Salazar Giraldo, miembro de la Fundación dirigida por León Valencia Agudelo, interpusiera una acción de recusación contra los 21 integrantes de la Comisión Primera del Senado[10]. Sus argumentos fueron que estos congresistas no podían darle trámite a la iniciativa ya que tenían un interés electoral con ese debate, y un conflicto de “interés moral” para reformar la Constitución haciendo uso del internet.

    Pese a lo anterior, y luego de más de 15 intentos fallidos (en varios de los cuales participó Gilma Jiménez, Q.E.P.D.) en el transcurso de los últimos años, el proyecto se aprobó con el apoyo del Consejo de Política criminal del Gobierno y el acompañamiento del Ministerio de Justicia Nacional.

    Cabe señalar que 30 senadores se retiraron del último debate ante la controversia que generó la procedencia de la acción de recusación. Los medios de comunicación han sido muy herméticos con sus nombres. Sin embargo, en redes sociales circula esta imagen en donde con poca nitidez se puede tener una idea sobre quiénes son. Los ausentes serían aquellos cuyas fotos no están rellenadas con color verde:  

    ¿Un final feliz para las víctimas?

    La cadena perpetua para violadores y asesinos de niños aprobada el día de ayer, no representa todavía un final feliz para las familias y menores de edad víctimas de los delitos más crueles. Ya se especula que la ley que sancione el Presidente de la República, resultado del proyecto “prisión perpetua reversible”, será demandada ante la Corte constitucional por incumplimiento de requisitos de forma. El debate continuará en la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, pero los asesinatos y las violaciones contra los menores de edad no tienen pausa. En consecuencia, es apremiante no obstaculizar la materialización del inciso 3, artículo 44 de la norma más importante del ordenamiento jurídico colombiano, conforme al cual “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. El principio de supremacía constitucional que fundamenta un Estado democrático y de derecho como Colombia lo exige.

    Contenido sugerido de mi pódcast, Ley & Libertad:

    https://youtu.be/XtfIUjZfh28

    Más artículos de su posible interés:

    [1] DIARIO EL COMERCIO (ECUADOR). “Consternación por tortura, violación y asesinato de bebé en Colombia”, en línea, publicado el 4 de febrero de 2020, disponible en : https://www.elcomercio.com/actualidad/consternacion-tortura-violacion-asesinato-bebe.html

    [2] El prefijo “sub-” hace referencia a “bajo” o “debajo de”. Por lo tanto, en esta frase querría decir “bajo” registro estadístico de denuncias de abuso sexual.

    [3] SAVE THE CHILDREN. “Violencia, abuso y maltrato contra niños, niñas y adolescentes. Informe para una comunicación respetuosa”, en línea, publicado en septiembre de 2019, consultado el 19 de junio de 2020, pág. 3, disponible en : https://www.savethechildren.org.co/sites/savethechildren.org.co/files/resources/Violencia_Dossier.pdf

    [4] Op.cit. pág 4.

    [5]Ibídem.

    [6] SAVE THE CHILDREN. https://www.savethechildren.org.co/articulo/informe-construyendo-una-vida-mejor-con-la-ni%C3%B1ez

    [7] SAVE THE CHILDREN. https://www.savethechildren.org.co/articulo/informe-construyendo-una-vida-mejor-con-la-ni%C3%B1ez

    [8]RCN NOTICIAS. « Me dijo que los matara y los maté : ‘El Desalmado’ contó cómo ejecutó la masacre en Florencia”, publicado el 20 de febrero de 2015, en línea, consultado el 19 de junio de 2020, disponible en: https://noticias.canalrcn.com/nacional-justicia/me-dijo-los-matara-y-los-mate-el-desalmado-conto-ejecuto-masacre-florencia  

    [9]PERIÓDICO EL TIEMPO. “Asesinato de bebé Luis Santiago habría sido planeado pro su padre desde hace más de 4 meses”, publicado el 30 de septiembre de 2008, en línea, consultado el 19 de julio de 2020, disponible en : https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4576374

    [10] Paloma Susana Valencia Laserna (Centro Democrático)

    José Obdulio Gaviria Vélez (Centro Democrático)

    Santiago Valencia González (Centro Democrático)

    María Fernanda Cabal Molina (Centro Democrático)

    Carlos  Eduardo Guevara Villabón (Partido MIRA)

    Carlos Eduardo Enríquez Maya (Partido Conservador)

    Juan Carlos García  Gómez (Partido Conservador)

     Esperanza Andrade de Osso (Partido Conservador)

     Luis Fernando Velasco Chaves (Partido Liberal)

     Fabio Raúl Amín Salame (Partido Liberal)

     Miguel Ángel Pinto Hernández (Partido Liberal)

     Rodrigo Lara Restrepo (Cambio Radical)

     Germán Varón Cotrino (Cambio Radical)

     Temístocles Ortega (Cambio Radical)

     Armando Benedetti Villaneda (Partido de la U)

     Roy Leonardo Barreras Montealegre (Partido de la U)

     Angélica Lizbeth Lozano Correa (Alianza Verde)

     Iván Leónidas Name Vásquez (Alianza Verde)

     Gustavo Francisco Petro Urrego (Colombia humana)

     Alexander López Maya (Polo Democrático)

     Julián Gallo Cubillos (Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común)

  • [3] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    [3] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    En Venezuela, durante el año 2010, el 90% de los procesos judiciales que implicaban al Presidente de la República, la Asamblea Nacional, el Consejo Nacional Electoral o la Fiscalía General, fueron solucionados a favor del Estado[1]. Se comprobó que existieron múltiples sentencias que fueron dictadas sin tener en cuenta el fondo del caso en concreto. De hecho, muchos pleitos se zanjaron privilegiando hasta el mínimo elemento de forma[2], cuando en su fondo se debatían aspectos como la violación y la protección de libertades fundamentales. Como consecuencia, la parcialidad judicial es hoy evidente para los venezolanos. El Poder Judicial en su conjunto no imparte justicia. Más bien, es un arma mortal en contra de los justiciables manipulada por la plutocracia y los más violentos. Pues sólo las acciones presentadas por o concernientes a los órganos del Estado, los simpatizantes y aliados del partido en el poder, son las únicas admitidas, estudiadas a fondo y resueltas.

    El punto de ruptura

    El punto de ruptura de la historia reciente de Venezuela se produce después de las elecciones legislativas de diciembre de 2015. Éstas dieron a la Oposición política una mayoría calificada en el seno de la Asamblea Nacional. La composición de la Asamblea fue transformada de manera histórica. La Mesa de la Unidad Democrática (“MUD”) obtuvo un resultado que le otorgó la mayoría calificada en el seno del Poder Legislativo. Ciento doce diputados de este partido asumieron el control, luego de quince años de una mayoría chavista acusada en múltiples ocasiones de ser una herramienta al servicio del Poder Ejecutivo.

    https://www.youtube.com/watch?v=7BuTanSz6C4
    Registro periodístico del resultado de las elecciones parlamentarias de 2015

    No obstante, a partir de 2016 hubo también un incremento de la actividad mancomunada entre el poder político y los diputados chavistas con dos finalidades. Primera, obstaculizar la actividad legislativa de la nueva Asamblea Nacional. Segunda, anular todas las iniciativas contrarias a los intereses gubernamentales. Para ello, todas las leyes sancionadas por la Asamblea fueron demandas ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, por medio de la solicitud de control preventivo de la constitucionalidad, un recurso procesal previsto en el artículo 214 de la Constitución. Como consecuencia, más de 50 sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo tuvieron como objetivo principal usurpar las funciones del Poder Legislativo[3].

    Artículo 214. El Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los diez días siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de ese lapso podrá, con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda la ley o parte de ella.

    Adicionalmente, a este abuso del poder se sumó la declaratoria del Estado de Emergencia Económica en todo el territorio nacional por medio de los Decretos ejecutivos 2.184 y 2.323 de enero y mayo de 2016[4]. Sin embargo, con estos decretos excepcionales, el Poder Ejecutivo no dio fin a la insuficiencia de medicamentos y de alimentos que experimentaba el país. Precisamente, el 3 de marzo de 2016 la Asamblea Nacional denunció ante la comunidad interamericana el empeoramiento de la crisis humanitaria.

    En este sentido, los Decretos ejecutivos y sus múltiples prórrogas, fueron el medio por el cual el Presidente se otorgó poderes excepcionales que violaron el Equilibrio de Poderes. Los Decretos utilizaban un lenguaje ambiguo que le permitieron, por una parte, adoptar medidas de control a través de la Fuerza Armada Nacional de Venezuela. Por otra, implementar “planes especiales” en caso de “acciones desestabilizadores que amenacen la seguridad nacional y la soberanía”[5].

    Por lo tanto, es innegable que la Sala Constitucional cometió dos omisiones irreverentes. Por un lado, ella se abstuvo de ejercer un control constitucional sobre estos Decretos que alteraron las competencias de los poderes públicos transgrediendo las normas constitucionales. Por otro, ella fue cómplice del poder político al permitir sus múltiples dilaciones, aun cuando éstas fueron inútiles para resolver la crisis[6] y sólo fueron una de las herramientas para claudicar el Estado de Derecho.

    De manera que la Sala Constitucional no respetó la Constitución, el Derecho nacional ni el Derecho internacional. Según este último, la adopción de estas medidas “(…) es excepcional y debe ser adaptada a la necesidades de la situación de manera razonable, sin exceder lo más estrictamente necesario, para evitar prolongaciones en el tiempo, desproporcionalidad o desviación o abuso de poder, ya que el uso arbitrario implica la afectación de la democracia. (…)”[7]. Sin embargo, la actuación inconstiucional de esta Sala no se detuvo allí.  

    La degradación total de un sistema democrático

    Las sentencias 155 y 156 de 2017, dieron el golpe fatal al Estado de Derecho. Con la sentencia 155, la Sala Constitucional ignoró la inmunidad parlamentaria de los diputados de la Asamblea Nacional violando el orden constitucional de Venezuela. Luego, a través de la sentencia 156, la Sala usurpó todas las funciones constitucionales del Poder Legislativo. Este hecho no tiene precedentes en la América Latina del siglo XXI, porque además de generar múltiples manifestaciones civiles que han dejado como saldo la muerte de miles de estudiantes, ciudadanos y opositores, también implicó la eliminación de la Asamblea Nacional del sistema constitucional venezolano.

    Primer efecto: la violación de la inmunidad parlamentaria

    Por medio de la sentencia 155, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo decidió un recurso de anulación por inconstitucionalidad. El diputado chavista Héctor Rodríguez, interpuso este recurso alegando la inconstitucionalidad “(…) [d]el acto parlamentario aprobado por la asamblea Nacional el 21 de marzo de 2017, que se llama ‘Acuerdo sobre la reactivación del proceso de aplicación de la Carta Interamericana de la OEA, como mecanismo de solución pacífica de conflictos para restablecer el orden constitucional en Venezuela’”[8].

    Ahora bien, es inquietante que la Sala Constitucional haya justificado su competencia para resolver este recurso apoyándose en el “control innominado de constitucionalidad”. Éste es un tipo de control no previsto en el sistema jurídico venezolano (para más detalles sobre este punto, revise la PARTE I de esta investigación). Por lo tanto, se atentó contra la Constitución conforme se analiza a continuación.

    En uno de los apartados de la sentencia, la Sala indicó:

    “(…) esta Sala Constitucional es la máxima y última interprete de la Constitución de la República de Venezuela y (…) en función de su atribución de protectora de la Constitución (Título VIII), debe garantizar la supremacía y efectividad de las normas y los principios constitucionales, correspondiéndole fijar las interpretaciones sobre su contenido y alcance[.] [D]e manera que toda acción u omisión de los [poderes públicos] y particulares que conlleve al desconocimiento del vértice normativo del ordenamiento jurídico (…) – dentro del cual se encuentra los pronunciamientos de esta Sala en relación con las disposiciones constitucionales-, implica necesariamente su examen y consideración y, de ser procedente, declarar la nulidad de todas las actuaciones que la contraríen, así como el ejercicio de las demás acciones que correspondan (…)”.

    (Negrillas propias)

    Con base en este punto, la Sala Constitucional abusó de su poder. No solamente al revisar el Acuerdo de la OEA con fundamento en un tipo de control que no existe. También, al incluir sentencias suyas, que hasta ese momento venían sirviendo de base supuestamente “constitucional” del actual régimen antidemocrático[9], como parte del bloque de constitucionalidad que debía ser acogido por la Asamblea Nacional so pena de la nulidad de todas sus actuaciones.

    En este sentido, la Sala resolvió más adelante lo siguiente en violación a la inmunidad parlamentaria que cobija al Poder Legislativo:

    “(…)

    Que los actos cometidos por los diputados de la Asamblea Nacional en la sesión convocada el día 21 de marzo de 2017, al aprobar el referido ‘Acuerdo sobre la Reactivación del Proceso de Aplicación de la Carta Interamericana de la OEA, como mecanismo de resolución pacífica de conflictos para restituir el orden constitucional en Venezuela’, se constituyen en delitos tipificados en el código penal, específicamente el de traición a la patria, previsto y sancionado en sus artículos 128, 129 y 132.

    (…)

    Que siendo el Tribunal Supremo de Justicia quien conocerá de manera privativa de los delitos que cometan los diputados de la Asamblea Nacional, estimamos que si bien no es menester de la más alta Sala del [TSJ] dirimir asunto relacionados con la materia penal, es necesario obtener un pronunciamiento y un exhorto a la institucionalidad del Estado venezolano, a que se pronuncie y actúe en consecuencia sobre tan graves acciones que se están cometiendo en contra de la República y el pueblo venezolano y que pudiera afectar gravemente la independencia, soberanía e integridad de la República Bolivariana de Venezuela. (…)” [10]

    En resumen, la Sala Constitucional reconoce su falta de competencia para acusar a la Asamblea Nacional del delito de traición a la patria. Sin embargo, lo hace y sanciona con nulidad sus actuaciones.

    Es importante añadir que el Poder Legislativo no quiso reactivar la aplicación de la Carta Interamericana de la OEA por una razón caprichosa (para saber por qué la aplicación de la Carta no estaba en curso, revise la PARTE II de esta investigación). Como fue de conocimiento público y objeto de varias denuncias, este hecho fue motivado por las violaciones a los derechos fundamentales del Pueblo venezolano y a la democracia que fueron causadas por las decisiones arbitrarias de esta Sala (nada menos que la más alta jurisdicción del Sistema de Justicia Nacional). Así, esta solicitud realizada a la OEA se constituyó para la Oposición política como el último recurso de defensa ante una justicia parcializada y corrupta.

    Sin embargo, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de este acuerdo y tipificó la conducta de la Asamblea Nacional en el delito de “traición a la patria”. A su juicio, la participación extranjera en los asuntos nacionales ignoraría “los valores superiores” del sistema jurídico interno. Esto resulta en evidente contradicción con los valores fundacionales -esta vez, sin comillas- del Estado venezolano establecidos en los artículos 2 y 19 de la Constitución.

    Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

    Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.

    Por otro lado, este pronunciamiento desconoce el régimen de inmunidad parlamentaria previsto por el artículo 200 de la Constitución. Éste determina que los diputados de la Asamblea Nacional gozan de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su nombramiento hasta la conclusión o la renuncia de su mandato.

    Finalmente, la sentencia 155 autorizó al Presidente a rechazar todo diálogo diplomático, y lo legitimó para atribuirse funciones más allá de las constitucionalmente establecidas:

    “(…) 5.1.1. Se ORDENA al Presidente de la República (…) que, (…) proceda a ejercer las medidas internacionales que estime pertinentes y necesarias para salvaguardar el orden constitucional, así como también que, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y para garantizar la gobernabilidad del país, tome las medidas civiles, económicas, militares, penales, administrativas, políticas, jurídicas y sociales que estime pertinentes y necesarias para evitar un estado de conmoción; y en el marco del Estado de Excepción y ante el desacato y omisión legislativa continuada por parte de la Asamblea Nacional, revisar excepcionalmente la legislación sustantiva y adjetiva (…) que permita conjurar los graves riesgos que amenazan la estabilidad democrática (…)”.

    (Cursivas propias)

    Segundo efecto: la usurpación definitiva del Poder Legislativo y la claudicación del Estado de Derecho

    La sentencia 156 de 2017 responde a un recurso de interpretación sobre el alcance del artículo 187, numeral 24 de la Constitución, en relación con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, que otorga a la Asamblea Nacional la función de aprobar el establecimiento de empresas mixtas relacionadas con la empresa estatal de Petróleos de Venezuela S.A. (“PDVSA”).

    Esta sentencia de la Sala Constitucional fue una respuesta al desacuerdo que el régimen en el poder expresó frente a la aprobación de esta Ley en febrero de 2017. En efecto, fue de público conocimiento que el mismo Presidente hizo un llamado nacional “a rebelarse” contra esta norma. A su juicio, con ella “(…) se pretende privatizar (…) todas las empresas públicas, socialistas, comunales o mixtas donde la clase obrera tiene participación”[11].

    La Sala Constitucional declaró en esta sentencia que la Asamblea Nacional continuaba incurriendo en el delito de “traición a la patria” sobre la base de un “evento comunicacional”. Por lo que, en consecuencia, la Sala falló otorgándose así misma el Poder Legislativo, invalidando cualquier actuación de la Asamblea e, inclusive, dándose la facultad de delegar en manos de quien ella considerara estas mismas funciones.

    “(…) Resolviendo la interpretación solicitada del artículo 33 de la Ley (…), la Sala decide que la Asamblea Nacional, actuando de facto, no podrá modificar las condiciones propuestas (…). Aunado a ello, (…) sobre la base del Estado de Excepción, el Jefe de Estado podrá modificar, mediante reforma, la norma objeto de interpretación, en correspondencia con la jurisprudencia de este máximo Tribunal (ver sentencia No. 155 del 28 de marzo de 2017). Finalmente, se advierte que mientras persista la situación de desacato y de invalidez de las actuaciones de la Asamblea Nacional, esta Sala Constitucional garantizará que las competencias parlamentarias sean ejercidas directamente por esta Sala o por el órgano que ella disponga, para velar por el Estado de Derecho. (…)”[12].

    (Negrillas y subrayado propios)

    A partir de lo anterior, es evidente la falta total de independencia judicial. Efectivamente, las sentencias de la Sala Constitucional asumieron una posición al servicio del Poder Ejecutivo y contraria a la Constitución. Todo se llevó a cabo con el propósito de otorgar al Presidente el control del país violando las funciones constitucionales de la Asamblea Nacional, la voluntad popular, y sin ninguna consideración por los derechos y el bienestar de los ciudadanos.

    Además, esta sentencia implicó la continuación de la persecución política llevada a cabo contra los diputados de la Oposición. En efecto, ellos vienen sistemáticamente denunciando a la comunidad internacional la alta probabilidad que tienen de ser víctimas de secuestro o de arresto ilegal. Sobre todo, después que su inmunidad parlamentaria fue inobservada por la Sala Constitucional.

    Finalmente, esta sentencia constituye un precedente histórico en la Justicia Constitucional de América latina. Ella representa la ruptura del orden constitucional y democrático de un país. También, es una muestra de las múltiples manifestaciones de un sistema judicial corrupto.

    Sin lugar a cuestionamientos, este golpe fatal al Estado de Derecho implica que el Poder Judicial venezolano debe ser profundamente reformado para garantizar una administración imparcial e independiente de la justicia, una vez el orden constitucional y democrático pueda ser restablecido.

    Contenido sugerido de mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify, Google podcasts):

    https://youtu.be/EePOOZmN07w
    https://youtu.be/JMf18pBua64

    Más artículos de su posible interés:

    [1]  PROGRAMA VENEZOLANO DE EDUCACIÓN-ACCIÓN EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS (PROVEA), Situación de los

    Derechos Humanos en Venezuela, Informe anual Octubre 2009-Septiembre 2010, p. 290.

    [2] Ibid.

    [3] El espacio de esta entrada es limitado. Pero, si usted quiere conocer la trazabilidad jurisprudencial completa, escríbame.

    [4] Decreto ejecutivo extraordinario número 2.184, publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.214 de 14 de enero de 2016. Éste declaró, durante un lapso de 60 días, la emergencia económica en todo el territorio nacional. Decreto ejecutivo excepcional número 2.323, publicado en la Gaceta oficial número 6.227 de 134 de mayo de 2016. Éste declaró el Estado de excepción y de emergencia económica en todo el territorio nacional.

    [5] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “CIDH expresa preocupación ante la declaración del estado de excepción y de emergencia económica en Venezuela”, comunicado de prensa nº 71, publicado el 1ro de junio de 2016, consultado el 21 de mayo de 2018, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2016/071.asp 

    [6] EL NACIONAL. TSJ declaró constitucional Estado de Excepción y Emergencia económica, publicado el 24 de mayo de 2018, consultado el 21 de mayo de 2018, disponible en: http://www.el-nacional.com/noticias/economia/tsj-declaro-constitucional-estado-excepcion-emergencia-economica_184041

    [7] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe 2016, capítulo IV.B. Venezuela, Op. Cit., p. 657.

    [8] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala Constitucional, sentencia 155 de 27 de marzo de 2017, expediente judicial 17-0323, p.3

    [9] Ver, por ejemplo, las sentencias número 808 de 2 de septiembre de 2016 (que confirmó la sentencia 260 de 30 de diciembre de 2015 de la Sala Electoral) y 948 de noviembre 15 de 2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela.

    [10] Ibid. p. 3

    [11] VERDAD DIGITAL. Venezuela rechaza Ley para la Producción Nacional, publicado el 2 de marzo de 2016, consultado el 26 de mayo de 2018, disponible en : https://verdaddigital.com/index.php/internacionales/7952-7952

    [12] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala constitucional, sentencia nº 156 de marzo 28 de 2017, expediente judicial 17-0325, p. 23.