Las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal (“A.A.I.” [1]) españolas, son “(…) las entidades de derecho público que, vinculadas a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas funciones de (…) supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas” [2].
Su creación se justifica para dar respuesta a cuatro desafíos fundamentales. Primero, la reconstrucción de la legitimidad institucional que ha sido deteriorada a raíz de la influencia política y partidista en las administraciones públicas. Segundo, el perfeccionamiento de los mecanismos institucionales para la protección de la salud pública, la preservación de un ambiente sano, y la garantía a los derechos y libertades fundamentales. Tercero, la defensa de un mercado eficiente. Por último, el incremento de la competitividad, la eficiencia y la calidad de las administraciones públicas en el marco de la Unión Europea.
A diferencia del derecho francés, el legislador español da personalidad jurídica propia a las A.A.I. Por lo tanto, así ellas se encuentren situadas al exterior de las estructuras jerárquicas de la Administración central, no son exteriores al Estado. De hecho, su presupuesto está, generalmente, vinculado al de este y actúan a nombre de él.
No obstante, en virtud de su amplia independencia sus decisiones están sometidas únicamente al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando ejercen funciones públicas sometidas a derecho administrativo. En otras materias, son controladas por el poder legislativo [3].
Sus funciones pueden ser muy amplias, ya que varían según su naturaleza y su objeto [4]. Algunas de ellas son, por ejemplo, de investigación, arbitraje y consultativas [5]. Por lo tanto, el régimen jurídico de cada A.A.I. es especial. Éste será, en primer lugar, el que establezca su ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores económicos sometidos a su supervisión [6]. En segundo lugar, ellas estarán sometidas a dos leyes, en lo que sea compatible con su naturaleza y autonomía: la Ley 40/2015, de 1 de octubre (Ley del Régimen Jurídico del Sector Público, “LRJSP”); y la Ley 39/2015, de 1 de octubre (Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, “LPAC”). En tercer lugar, su régimen jurídico será el resto de normas de derecho administrativo general y especial que les sea aplicable. Finalmente, si tales normas de derecho administrativo general no existen, se les aplicará el derecho común [7].
El Banco de España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y la Agencia Española de Protección de datos son tres ejemplos de A.A.I. Las dos primeras fueron creadas para regular y supervisar los mercados por razones de interés público[8]. La tercera tiene por objetivo la protección de los derechos individuales y colectivos[9].
El artículo 4° de la LRJSP y los artículos 18 55 y 61 de la LPAC son las normas que prevén y regulan su función de investigación [10]. Éstas hacen parte de los sistemas de supervisión continua que son implementados en las administraciones públicas o empresas de sus sectores en específico. Ellas consisten, principalmente, en solicitar información de forma periódica, realizar análisis a distancia e inspecciones in situ (mediando autorización judicial previa).
El Banco de España (Ley 13/1994, junio 1), en primer lugar, supervisa las entidades de crédito llevando a cabo dos tipos de auditorías[11]. Por un lado, la auditoría externa de cuentas. El auditor externo del Banco investiga, verifica y decide si las cuentas anuales corresponden al patrimonio, a la situación financiera y a los resultados de la empresa auditada. Por otro lado, la auditoría interna y de control de riesgos consiste en que el auditor interno revisa las distintas áreas de la empresa para asegurar la aplicación correcta de los controles internos establecidos por los administradores y directivos, pero sin gestionar la empresa.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley 3/2013, de junio 4), en segundo lugar, puede, con autorización judicial previa, acceder a cualquier local, instalación de las empresas y al domicilio particular de los empresarios y trabajadores. Asimismo, verificar los libros, registros y otros documentos relativos a la actividad de que se trate. Finalmente, sus facultades de investigación le permiten realizar requerimientos de información a cualquier persona física o jurídica y a los organismos de cualquier Administración Pública, que puedan resultar necesarios para el desarrollo de sus funciones[12].
Finalmente, la Agencia Española de Protección de Datos (Ley orgánica 3/2018, de diciembre 5) ejerce su función de investigación de la misma forma que las dos A.A.I. anteriores. Ella puede solicitar información precisa para el cumplimiento de sus funciones, requerir la exhibición o el envío de documentos y datos, y examinarlos en el lugar en que se encuentren[13]. Asimismo, puede acceder al domicilio del inspeccionado, previa autorización judicial. Por último, cuando se trate de órganos judiciales u oficinas judiciales el ejercicio de sus facultades de investigación se deberá efectuar con la mediación del Consejo General del Poder Judicial[14].
Dicho lo anterior, se debe tener en cuenta que las reglas comunes a la función de investigación de las A.A.I. no son muchas, pues es el régimen jurídico particular de cada entidad la que define estas funciones que, por el contrario, sí resultan ser muy similares entre sí. Por ello, la constitucionalidad de estas entidades de derecho público ha sido un tema objeto de debate en España.
En efecto, el artículo 97 de la Constitución reserva al Gobierno la competencia exclusiva y excluyente de dirigir la administración. En este sentido, las A.A.I. no están constitucionalmente contempladas textualmente ni se hace referencia allí a su creación legal.
Artículo 97. El Gobierno
“El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.
Adicionalmente, el artículo 103 de la Constitución también contempla que la administración “(…) actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación”. Esto último implica que la Administración debe ser jerarquizada, aspecto que resultaría entonces contrario a la amplia independencia que se les atribuye a las A.A.I.
Artículo 103. La Administración Publica
“1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.
3. Estatuto de los funcionarios públicos. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.“
No obstante, la trasposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo ha sido determinante en la creación de algunas A.A.I.
Por otra parte, la doctrina agrega que esta “independencia” debe ser bien interpretada, ya que habitualmente los partidos políticos nombran en las A.A.I. a sus miembros o a personas afines.
Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal supremo español ha indicado que la independencia de estas entidades existe con respecto del Gobierno y con relación al mercado, pero no con respecto de los jueces quienes tienen plena competencia para pronunciarse sobre la legalidad o la constitucionalidad de sus actos [15]. De hecho, la LRJSP prevé los principios que rigen el cumplimiento de sus funciones determinando que las A.A.I. están sometidas al principio de proporcionalidad, el cual implica tres aspectos. Primero, estas autoridades deben procurar escoger la medida que menos restrinja el ejercicio de los derechos individuales y colectivos o el desarrollo de una actividad específica. Segundo, las A.A.I deben adoptar una medida siempre que ésta se justifique en la protección del interés público y en el cumplimiento de sus objetivos, sin incurrir en diferenciaciones discriminatorias. Por último, ellas deben evaluar periódicamente los efectos de sus decisiones y los resultados obtenidos.
Más artículos de su posible interés:
[1] Conforme al numeral 3 del artículo 109 de la Ley 40/2015, de 1 octubre, las autoridades administrativas independientes deberán tener en su denominación la indicación “autoridad administrativa independiente” o la abreviatura “A.A.I.”, independientemente de cuál sea su denominación.
[2] L. n° 40/2015, de 1° octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 109.
[3] SÁNCHEZ, H. A. “La noción de autoridad administrativa independiente en España y Colombia”, thèse, DE LA SERNA, M.N., Getafe, diciembre 2015, 264 p., p.28.
[4] Según Sánchez M. (2015) las A.A.I. ejercen dos tipos de funciones generales. Por un lado, funciones de regulación y supervisión de los mercados o de determinados mercados que requieren una intervención de este tipo por razones de interés público. Por otro, funciones de protección de derechos individuales o colectivos.
[5]Éste es el caso de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
[6] GARCÍA, A. “Temas de Derecho Administrativo”, t.1, 3ª edición, 2017, Bilbao, Gomilex, 331 p., p.59, ISBN: 978-84-15176-89-3
[7] L. n° 40/2015, de 1° octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 110, numeral 1.
[8] El Banco de España, por una parte, realiza la supervisión de las entidades que operan en el mercado financiero, para garantizar su solvencia y la legalidad de su actuación. La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por otra, integró en su seno varias A.A.I. que existieron en el pasado. Su función es promover, preservar y garantizar el funcionamiento, la transparencia y la competitividad en los sectores económicos de interés público (telecomunicaciones, energía y transportes).
[9] La Agencia Española de Protección de datos tiene como objetivo proteger el derecho al honor y a la intimidad en relación con el tratamiento informático de datos personales.
[10] El artículo 4, por ejemplo, establece que: “(…) 2. Las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación que resulte aplicable, para lo cual podrán, en el ámbito de sus respectivas competencias y con los límites establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal, comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que fueran necesarias.”
Es importante mencionar que con fundamento en el artículo 2, numeral 3 de esta misma ley, las A.A.I. son consideradas como Administraciones Públicas al ser éstas parte de la Administración General del Estado.
[12] L. n° 3/2013, de 4 junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, artículos 27 y 28.
[13] Cabe mencionar que la Ley orgánica que regula esta última A.A.I. prevé en su disposición adicional 15 que la A.A.I. Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá solicitar a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y de los prestadores de servicios de la sociedad e la información, los datos que obren en su poder relativos a la comunicación electrónica o servicio de la sociedad de la sociedad de la información proporcionados por esos prestadores, que sean imprescindibles para el ejercicio de sus labores, previa autorización judicial.
[14] L. O. n° 3/2018, de 5 diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, artículo 53.
[15] GARCÍA LLOVET, E. “Autoridades Administrativas independientes y Estado de derecho”. Revista de Administración Pública. Núm. 131. Mayo – Agosto 1993. p. 115. Disponible en: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0C B4QFjAA&url=http%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F 253 17174.pdf&ei=DhVxVazaNsjZsATesZfADQ&usg=AFQjCNFlevB9X3J1xtf8YzzH zR3GCZm_Ag&sig2=GgMDyHlRACLgraoRLTy59A&bvm=bv.95039771,d.cWc.
L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi.
En France, l’ordre judiciaire en matière civile (pour rappel, il existe deux types de juridictions : civile et pénale) comprend deux degrés de juridiction et une juridiction de cassation.
En droit commun, après la réforme mise en place par la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 (entrée en vigueur le 1er janvier 2020), le premier degré correspond aux Tribunaux judiciaires ; le second degré fait référence aux Cours d’Appel, et la juridiction de cassation est la Cour de cassation.
Attention :
La Cour de cassation n’est pas un 3ème degré de juridiction. Elle ne rejuge pas l’affaire. Elle se prononce uniquement sur la légalité de la décision rendue par les juges du fond.
Les juridictions de droit commun sont celles compétentes pour connaître de tous les litiges, à moins qu’une disposition attribue spécialement compétence à une autre juridiction appelée juridiction d’exception -ou d’attribution- (le Tribunal de commerce, le Tribunal paritaire de baux ruraux, le Conseil de prud’hommes).
La loi du 23 mars 2019 a réformé l’organisation judiciaire. Trois décrets du 30 août 2019 ont été pris en application de l’article 95. Le premier, (décret n°2019-912) détaille les modalités de la fusion des Tribunaux de grande instance (« TGI ») et les Tribunaux d’instance (« TI ») au sein des Tribunaux judiciaires (« TJ »). Le second, crée les Chambres de proximité, les juge des contentieux de la protection (« JCP ») et la spécialisation des Tribunaux judiciaires. Le troisième et dernier fusionne les greffes des TJ et des Conseils de Prud’hommes[1].
L’appel en matière civile fait donc référence à l’un des principes tenant à la hiérarchie des juridictions : le principe du double degré de juridiction. Celui-ci permet au plaideur d’interjeter appel de la décision rendue par les premiers juges et implique une garantie de bonne justice.
Cela dit, traitons en cette occasion 6 aspects principaux sur l’appel en matière civile : sa définition, les décisions susceptibles de faire l’objet de ce recours, sa formation, les délais pour l’interjeter, ses effets et la sanction prévue en cas d’abus.
1. Définition
Comment définit-on l’appel ? L’appel est l’une des voies de recours ordinaires mise à disposition des justiciables, selon certaines conditions définies par la loi et les règlements, qui a pour but de contester en fait et en droit une décision rendue par une juridiction du premier degré, afin de soit la former soit l’annuler.
Article 542 Code de procédure civile (ci-après, « CPC ») L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.
Article 542 Code de l’organisation judiciaire (ci-après, « COJ ») L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.
2. Décisions susceptibles d’appel
Quelles décisions en matière civile sont donc susceptibles d’appel ? Le principe est que toute décision est rendue à charge d’appel (article 543 CPC).
Toutefois, dans certains cas les décisions sont rendues en premier et dernier ressort. Cela signifie qu’il est impossible d’interjeter appel contre ces décisions.
À cet égard, le Tribunal judiciaire est compétent en dernier ressort en fonction du montant de la demande :
En matière civile, sur les actions personnels ou mobilières portant sur une demande dont le montant est inférieur ou égal à 5 000 € (au lieu de 4 000 € pour le Tribunal d’instance, avant la loi du 23 mars 2019).
Dans les matières pour lesquelles il a compétence exclusive, le Tribunal judiciaire statue en dernier ressort lorsque le montant de la demande est inférieur ou égale à 5 000 €.
Quelles sont ces matières ?
Actions en responsabilité médicale
État de personnes (état civil, adoption, filiation)
Actions en responsabilité liées à une construction immobilière
Successions
Propriété immobilière
Affaires de sécurité sociale et incapacité (dans ce cas, le Pôle social du Tribunal judiciaire sera le compétent)
Contestation des décisions prises en Assemblée générale
Attention :
Dans les Tribunaux judiciaires, certaines affaires sont confiées à des juges spécialisés. À savoir, (1) le Juge des affaires familiales (dit « JAF »), (2) le Juge des contentieux de la protection (dit « JCP »), (3) le Juge de l’exécution (dit « JEX »).
Ainsi, le JAF connait sur toutes les affaires de divorce et d’autorité parentale. Ensuite, le JCP traite tous les cas de tutelle, bail d’habitation, crédit à la consommation et de surendettement. Enfin, le JEX connait sur les affaires de saisies, saisies de rémunérations et de difficultés d’exécution d’une décision de justice.
Par conséquent, sont susceptibles d’appel les jugements du Tribunal judiciaire qui ne sont pas rendus en premier et dernier ressort.
De surcroît, l’article 544 CPC indique que ce recours est possible contre toute décision qui tranche une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou provisoire. Exemple : la décision qui fixe la créance du bailleur à l’égard des locataires et qui ordonne une mesure d’instruction.
Cela est également possible lorsqu’un jugement statue sur (1) une exception de procédure (p.ex. l’incompétence du juge), (2) une fin de non-recevoir (p.ex. la prescription de l’action), (3) un autre incident mettant fin à l’instance.
Finalement, l’article L. 311-2 et ss. du COJ prévoient une liste des cas où ce recours est également possible.
Les plus intéressants sont ceux relatives à, en premier lieu, les décisions relatives à l’élection du président du Tribunal de Commerce. En deuxième lieu, en ce qui concerne les avocats, ce recours est possible contre les décisions relatives aux élections au Conseil de l’Ordre et du Bâtonnier de l’Ordre, celles rendues en matière disciplinaire par le Conseil de l’Ordre, et celles qui ont tranché des litiges nés à l’occasion du contrat de travail des avocats salariés. En troisième lieu, certains Cours d’appel sont spécialement désignés pour trancher les recours contre les décisions rendues en matière de propriété industrielle.
3. Formation
Comment l’appel est-il formé ? L’appel est formé soit par déclaration unilatérale, soit par requête conjointe (article 900 CPC).
4. Délais
Existe-t-il un délai pour interjeter appel ? Oui, 1 mois en matière contentieuse et 15 jours en matière gracieuse (article 538 CPC).
5. Effets
Quels sont les effets du recours d’appel ? L’article 539 CPC, d’une part, prévoit l’effet suspensif : un recours d’appel peut suspendre l’exécution de la décision de 1re instance jusqu’à la décision rendue en appel.
L’article 561 CPC, de l’autre, prévoit l’effet dévolutif : dans ce cas, l’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel pour qu’il soit à nouveau soit à nouveau statué en fait et en droit.
6. Sanctions en cas d’abus
Tout cas d’appel dilatoire ou abusif sera sanctionné par une amende civile. L’article 559 du CPC prévoit une amende d’un maximum de 10 000 €, sans préjudice des dommages-intérêts.
24 mois après mon inscription, le 17 octobre 2021 est enfin arrivé. Ce jour-là, je n’ai pas seulement couru 42,195 kilomètres pour la première fois. J’ai couru les 42,195 kilomètres du marathon de Paris. Il m’a fallu 5 heures, 5 minutes et 38 secondes pour terminer (07:15 min/km). Chaque seconde en valait la peine.
Cette édition de la course était spéciale. En 2020, l’événement a été annulé en raison de la crise sanitaire déclenchée par le coronavirus. Une double édition très attendue de la compétition a donc eu lieu le 17 octobre 2021.
Cette expérience m’a laissé 9 grandes leçons. Avant de les aborder (II), je voudrais vous parler un peu du parcours (I).
I. LE PARCOURS
Le parcours de ce marathon en particulier est épique. Les endroits les plus importants de Paris en font partie. Tout commence sur l’avenue que l’on a appelée « la plus belle avenue du monde » : les Champs-Élysées. Suivent ensuite des lieux comme la place de la Concorde (où se trouve le célèbre obélisque de Louxor), la place Vendôme (considérée comme l’une des places les plus « luxueuses » du monde), le Palais Garnier (siège de l’Opéra de Paris) et la Tour Eiffel (le symbole français par excellence).
Il a fait très beau. La journée était ensoleillée. Dans certaines parties du parcours, je me sentais plus à l’aise avec des lunettes de soleil. Ce fut un grand avantage, car à cette époque de l’année, nous étions officiellement en automne. La température se situait entre 15° et 18° degrés. Pas mal pour faire du sport au soleil pendant plus de 5 heures…
De nombreuses personnes y ont assisté. Certains pour accompagner leurs proches. D’autres par pure curiosité. En courant, j’ai vu des panneaux tels que « Joyeux anniversaire, papa », « Nous sommes fiers de toi, papi », « Allez, allez, allez », « Appuyez ici pour aller plus vite » … Bref. J’ai vu des gens de tous les âges : des enfants, des adultes et des personnes âgées. Même les pompiers de la ville ont animé le parcours. Je me souviens d’un passage précis où j’ai vu leur camion sur le bord de la route. Quatre d’entre eux étaient dans le panier, au bout de l’escalier. L’un d’eux, en particulier, nous a encouragés à ne pas renoncer en utilisant un mégaphone. Il y avait également des piétons qui aimaient applaudir et crier des mots d’encouragement. Tout cela m’a beaucoup plu. Recevoir l’énergie positive d’inconnus au milieu d’une épreuve physique aussi exigeante, où l’on croit en principe qu’on va « être seul », a vraiment fait une différence dans mon humeur. C’est pourquoi je n’écoute presque jamais de musique lorsque je participe à une course (ce qui m’est indispensable lors de mes entraînements hebdomadaires).
Le fait de courir aux côtés de participants handicapés a eu un impact positif sur moi. Deux cas ont attiré mon attention. D’une part, j’ai vu une femme handicapée qui participait au marathon étant portée dans une poussette tirée par 4 hommes. Trois autres hommes lui faisaient la place parmi la foule et, je pense, alternaient avec ceux qui la portaient pour qu’elle puisse terminer les 42 kilomètres. D’autre part, j’ai vu un malvoyant courir étant guidé par un autre homme. Les deux étaient liés par un cordon vert fluo attaché à leur gilet. Ces deux scènes m’ont émue et m’ont fait réaliser de la chance que j’ai de pouvoir me déplacer à ma guise, sans contraintes physiques ni attention particulière.
II. LES LEÇONS
1. Un grand accomplissement est la conséquence d’un long procès de préparation
Je ne me suis pas levée un matin et j’ai couru le marathon.
J’ai dû d’abord :
Courir avec mon père
Courir mes premiers 5 km
Courir mes premiers 10 km
Courir mes premiers 15 km
Courir mon premier demi-marathon (21 kilomètres)
Courir, au moins, 21 kilomètres par semaine
Autrement dit, tout projet fini implique toujours un processus : long, moyen ou court. Pour cette raison, je pense qu’il est essentiel de ne pas sous-estimer l’importance des habitudes quotidiennes. En fin de compte, la somme de petites actions nous mènera toujours vers un résultat.
J’ai commencé ce projet de courir mon premier marathon en faisant du jogging à contrecœur avec mon père. J’étais au lycée. Plus tard, j’ai commencé à courir seule. J’étais à l’université. Ensuite, j’ai réalisé qu’il y avait des gens qui participaient à des courses et j’ai trouvé cela très intéressant (je suis compétitive), alors j’ai commencé à le faire.
Depuis lors, la course à pied est devenue une sorte de « thérapie » hebdomadaire pour moi. En transpirant et en me déconnectant pendant quelques minutes de ma routine, non seulement je reste en forme, mais je trouve aussi l’inspiration pour écrire sur ce site, je me détends et je pratique même une activité qui me permet de maintenir un équilibre entre mon travail et ma vie personnelle.
De manière que, si vous êtes de ceux qui n’ont pas commencé à faire de l’exercice très jeune, ne vous découragez pas. L’important est de prendre la décision de commencer.
Puis, il est essentiel de ne pas tout lâcher le jour où l’on perd l’habitude de faire de l’exercice. Rappelez-vous : vous pouvez toujours recommencer. Je le dis d’après ma propre expérience !
2. « Lève-toi, habille-toi et fonce »
Un jour, j’ai lu cette phrase sur Internet. Je l’ai beaucoup aimée, car je l’ai appliquée des centaines de fois en me préparant à courir les 42 kilomètres.
En effet, il y a eu des jours où je n’avais pas assez d’énergie pour m’entraîner. Je me suis sentie fatiguée. Parallèlement à ce hobby, j’ai d’autres responsabilités qui exigent trop de temps et du dévouement.
Cependant, le fait de garder cette phrase à l’esprit m’a donné l’impulsion parfaite dont j’avais besoin pendant ces « jours difficiles » pour enfiler mes baskets et aller courir. À la fin de ces séances d’entraînement, j’éprouvais une grande satisfaction : en respectant ma décision de faire de l’exercice ces jours-là, je me sentais moins éloignée de mon objectif.
3. Je dois utiliser tous les ressources dont je dispose pour rester motivée
En tant qu’êtres humains, nous sommes complexes. Les sentiments vont et viennent. L’enthousiasme surgit, s’évapore puis revient. En d’autres termes, il y a des jours où vous vous sentez 100 % motivé. Il y en a d’autres où vous ne l’êtes pas. Pour cette raison, je pense que vous devez être votre principal allié.
Les outils ci-après m’ont aidé à rester concentrée sur la poursuite de mon objectif :
– Les réseaux sociaux :j’ai commencé à suivre des comptes qui génèrent du contenu lié au running surInstagram et Facebook. En effet, il y a des gens qui ont compris qu’il y en a beaucoup d’autres qui cherchent quotidiennement un élément externe qui les motive à s’entraîner. C’est pourquoi ils ont créé des communautés où l’activité physique est le sujet commun.
Je recommande de les chercher et de les suivre. Regarder une photo ou une vidéo peut faire toute la différence un jour où il n’y a pas d’énergie pour s’entraîner.
Sur YouTube, il existe également de nombreuses chaînes où vous pouvez apprendre gratuitement beaucoup de choses sur ce sujet (conseils de régime, étirements, exercices). Il y a même des gens qui partagent leurs expériences sportives.
– Les Post it : ces carrés de papier qui peuvent être collés sur presque toutes les surfaces m’ont beaucoup aidé. J’en ai utilisé plusieurs pour écrire des phrases de motivation. Puis je les ai collés dans des endroits qui me sont indispensables au quotidien : l’écran de mon ordinateur, par exemple.
Garder une telle petite note sous les yeux m’a donné plusieurs coups de pouce et m’a permis de rester concentrée sur la poursuite de mon objectif.
– Partager son objectif avec les autres : lorsque j’ai dit à mes proches que je me préparais pour le marathon de Paris, j’ai eu le sentiment que cela m’a non seulement programmé neuro-linguistiquement pour aller jusqu’au bout de mon entraînement. Cela m’a également permis de faire une « reddition de comptes » occasionnelle à chaque fois qu’on me demandait comment cela se passait avec mon processus. Ainsi, partager mon objectif avec les autres m’a été très utile. C’est se mettre un peu de pression sur soi, mais ça marche à la fin.
4. Écoutez votre corps lorsqu’il vous « parle »
Bien que j’aie toujours voulu courir 42 kilomètres, il y avait des jours où je ne m’entraînais tout simplement pas. Je me sentais épuisée. Vraiment épuisée. Cela arrive. Il est normal, si c’est occasionnel (c’est anormal, si la fatigue dure des semaines).
Cependant, il y a eu d’autres moments où j’ai appliqué le conseil de Jocko Willink : lorsque je me sentais épuisée, j’ai travaillé ce jour-là et je me suis entraînée. Ce n’est que le lendemain que je me reposais si je me sentais encore fatiguée, car ce n’est qu’à ce moment-là que je savais que mon corps le demandait vraiment et qu’il ne s’agissait pas d’un manque de motivation – ou de paresse – qui peut survenir dans tout processus visant à atteindre un objectif.
5. Il est sage de demander conseil à d’autres qui ont déjà vécu l’expérience
Si je n’avais pas trouvé le groupe Facebook du marathon de Paris, je n’aurais pas découvert de nombreux détails sur la course et je n’aurais pas pu lire toutes les informations précieuses que j’ai trouvées.
Je me souviens d’avoir demandé un jour des recommandations sur les 5 meilleurs choix d’aliments à consommer pendant une course d’entraînement de 12 à 20 kilomètres. Plus de 90 personnes m’ont répondu. Toutes ces informations étaient précieuses. Elles ont ouvert ma perspective à des solutions que je n’aurais jamais imaginées. J’ai notamment découvert que, pour maintenir un taux de glycémie correct pendant un tel entraînement, je pouvais manger de dattes ou de compotes de bébé au lieu de gels énergétiques.
Par conséquent, contacter des personnes qui ont déjà vécu l’expérience est un grand avantage. Tout comme le simple fait de partager avec des personnes qui vivent le même processus. Il n’est pas toujours nécessaire de rester seul. Il est conseillé de s’informer.
6. Il sera toujours nécessaire d’investir et de dire « non »
Mon souhaite de participer et de terminer le marathon m’a obligé à réorganiser mes priorités.
D’une part, je devais utiliser mon temps plus intelligemment. Atteindre de tels objectifs implique des sacrifices. Je n’ai pas arrêté de travailler, d’étudier mon master ou de passer du temps de qualité avec ma famille pendant ma préparation au marathon. J’ai plutôt arrêté de faire des choses qui me faisaient perdre du temps pendant la journée. Et, bien sûr, je devais consacrer au moins une heure aux trois ou quatre séances d’entraînement que je faisais par semaine.
D’autre part, j’ai dû dire « non » à certaines choses. Par exemple, faire la grasse matinée ou se coucher trop tard, regarder moins des vidéos de maquillage ou de mode pour regarder plus de vidéos sur comment courir mieux ou sur des conseils pour courir un marathon.
Je pense qu’il faut faire tout ce qui précède quand il s’agit d’atteindre n’importe quel but dans la vie. Si vous voulez que quelque chose de nouveau se produise, vous devez commencer à faire les choses différemment. Sinon, vous obtiendrez toujours le même résultat. Vous devez sortir de votre zone de confort. Vous devez « être mal à l’aise ». Vous devez agir différemment. Au final, tout cela en vaudra la peine. Vous allez renforcer certaines disciplines. Vous aurez l’impression que le temps passe et que vous vivez la vie, et non que la vie ne fasse que passer.
7. Il faut adopter un nouveau style de vie
Pendant ma préparation, j’ai conservé les habitudes qui m’ont aidé à atteindre mon objectif. Mais, j’en ai aussi cultivé d’autres qui m’ont beaucoup aidé : je ne buvais pas d’alcool, je mangeais sainement la grande plupart du temps, je ne fumais pas, je buvais des jus verts, je dormais 5 à 7 heures par nuit, je mangeais des protéines à tous mes repas et je faisais de l’exercice trois à quatre fois par semaine.
C’était inévitable, voire obligatoire. En fait, il s’agit d’une application de la leçon précédente (« pour accomplir quelque chose de nouveau, il faut faire les choses différemment »).
8. Je ne suis pas une victime. Au revoir le drame
J’ai souvent pensé : « Pauvre de moi. Il va pleuvoir / il va faire froid et pendant que les autres regardent des films / mangent ce qu’ils veulent [etc., imaginez toutes les plaintes possibles ici], je dois aller courir, parce que si je ne le fais pas, je n’arriverai pas à terminer le marathon ».
Toutefois, le jour du marathon, j’ai réalisé que je n’étais jamais la seule personne à le faire.
En effet, dans le monde, de nombreux hommes et femmes travaillent chaque jour pour devenir une meilleure version d’eux-mêmes. C’est pourquoi j’ai appris à laisser tomber le drame et le rôle de victime.
Je vous conseille de faire votre part chaque jour pour atteindre votre objectif. La satisfaction viendra lorsque vous commencerez inévitablement à voir les résultats de plusieurs jours d’efforts.
Dans mon cas, après le report et l’incertitude causés par le coronavirus, le jour du marathon est enfin arrivé. Dans votre cas, le jour auquel vous aspirez viendra aussi, si vous faites votre part aujourd’hui. En d’autres termes, l’inconfort et le sacrifice sont temporaires. Gardez toujours à l’esprit cela. Cet objectif ne sera atteint que si vous n’abandonnez pas.
9. Les rêves n’ont pas de date de caducité. Il faut les réaliser contre vents et pandémies
La façon dont le marathon s’est finalement déroulé m’a enseigné une dernière leçon : il vaut la peine de vivre un jour à la fois et de profiter du « voyage » jusqu’à la ligne d’arrivée.
Le coronavirus a été une surprise. Il a tout changé quelques mois après mon inscription au marathon. Pendant un moment, j’ai cru que je n’allais pas atteindre mon objectif de courir mon premier marathon.
Cependant, le fait de persister dans mes entraînements m’a aidé, même si je ne voyais pas « la lumière au bout du tunnel ». Ceux-ci n’étaient pas seulement une bonne stratégie contre l’anxiété causée par les confinements décrétés en France. Ils m’ont également permis d’accepter avec plus de confiance la proposition de participer à la double édition qui a finalement eu lieu le 17 octobre 2021.
À la fin, quel que soit le temps nécessaire à la réalisation d’un projet, vous devez vous y accrocher et continuer sans abandonner. Si vous voulez quelque chose, vous pouvez l’avoir. Point final.
Écoutez le contenu de cet article en accédant à mon podcast, Ley & Libertad (disponible sur YouTube, Spotify et Google podcasts) :
Vous trouverez ci-après un avis sur le projet de loi n°4386 relatif à la gestion de la crise sanitaire, qui modifie les dispositions de la loi du 31 mai 2021 n°2021-689. *Remarque : ce document a été rédigé le 23 juillet 2021.
Sommaire
I. Bref rappel des faits
II. L’extension du champ d’application du « passe sanitaire » porte atteinte au principe d’égalité
A. Est-ce vraiment proportionné pour lutter contre l’épidémie de covid-19 ?
B. Est-ce vraiment utile pour lutter contre l’épidémie de covid-19 ?
II. La vaccination obligatoire pour les professionnels de la santé, du soin et de l’accompagnement porte atteinte au droit de refuser un traitement médical
I. Bref rappel des faits
La loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire organise la sortie de l’état d’urgence sanitaire qui a pris fin le 1er juin 2021.
Du 2 juin au 30 septembre 2021, le gouvernement peut prendre certaines mesures pour limiter les déplacements ou les accès à certains établissements.
De ce fait, le Premier ministre peut limiter : la circulation des personnes et des véhicules et l’accès aux transports collectifs (port du masque…) ; l’ouverture des établissements recevant du public tels les restaurants, les cinémas et des lieux de réunion (mesures barrière …) ; les rassemblements et les réunions sur la voie publique et dans les lieux publics.
Il peut également imposer un test virologique aux personnes qui voyagent en avion entre la métropole et les outre-mer. Les passagers en provenance d’une collectivité d’outre-mer où ne circule pas le virus en sont dispensés.
En cas de réactivation du virus dans certaines parties du territoire, des interdictions de déplacement peuvent être décidées et les établissements recevant du public peuvent être obligés de fermer.
Durant cette période transitoire un « passe sanitaire » a été instauré par le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.
Ce « passe sanitaire » a pour objet de reprendre des activités rassemblant un nombre élevé de personnes et également de faciliter les passages aux frontières ainsi que d’authentifier les informations sur votre statut par rapport à la Covid (immunisé, vacciné, non-contaminé[1]) lors d’un contrôle.
Concrètement, il prend la forme d’un QR code, numérique (via l’application TousAntiCovid) ou papier, d’une preuve sanitaire de non-contamination ou d’immunité à la Covid.
À partir du 21 juillet, il est nécessaire pour accéder aux lieux de loisirs et de culture qui accueillent au moins 50 personnes.
La Commission européenne à ce jour a déjà délivré quatre autorisations de mise sur le marché conditionnelle pour les vaccins mis au point par BioNTech et Pfizer, Moderna, AstraZeneca et Janssen Pharmaceutica SA.
La vaccination en France n’est, en principe, pas obligatoire[2]. Elle repose sur une décision partagée entre le patient et son médecin. Ainsi, le consentement du patient doit être recueilli au préalable et tracé dans son dossier médical[3].
Dans un premier temps, le « passe sanitaire » a été établi comme une mesure transitoire entre l’état d’urgence et le rétablissement post-pandémie, ses directives sont conçues pour faire face au virus progressivement.
Au cours d’une sortie supposée de la crise sanitaire le 6 juillet 2021, un rapport publié par l’l’Organisation mondiale de la santé indique que la variante Delta devient dominant dans le monde, 104 pays sont désormais confrontés[4].
Le 9 juillet 2021, la variante delta représentait 51,7 % des contaminations, selon Santé publique France[5].
Le 12 juillet 2021, le chef de l’Etat a présenté lors d’une intervention des mesures contre la variante Delta.
En particulier, la vaccination obligatoire pour les professionnels de santé, du soin et de l’accompagnement, conformément à la recommandation faite le 8 juillet 2021 par Haute Autorité de Santé et à l »avis du Conseil scientifique Covid-19 publié le même jour, et l’extension du « passe sanitaire » qui était jusqu’alors limité aux déplacements au départ et à l’arrivé du territoire hexagonal, de la Corse pi de l’une des collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution ainsi qu’aux grands rassemblements de personne.
Le Président de la République a également déclaré que le « passe sanitaire » serait étendu pour inciter à la vaccination[6].
De fait, un projet de loi était déposé en ce sens: le projet de loi n° 4386 relatif à la gestion de la crise sanitaire (ci-après, « le projet de loi sanitaire »).
L’objectif de ce travail est donc d’identifier les moyens d’inconstitutionnalité de ce projet de loi sanitaire et de préciser ainsi les restrictions aux droits et libertés fondamentaux en découlant.
***
L’extension du « passe sanitaire » à chacune des activités pour lesquelles il est envisagé de s’appliquer et la vaccination obligatoire pour les professionnels de la santé, du soin et de l’accompagnement qui poursuit le projet de loi sanitaire contre la Covid-19 présenté par M. le Premier ministre, Jean Castex, chef du gouvernement du président Emmanuel Macron, se heurte à toute exigence constitutionnelle et conventionnelle en portant atteinte aux droit et libertés fondamentaux de tous les citoyens français pour les raisons exposées ci-dessous.
II. L’extension du champ d’application du « passe sanitaire » porte atteinte au principe d’égalité
On observe que le mécanisme du « passe sanitaire », au lieu de fournir un contrôle uniforme aux personnes vaccinées, est proposé en tant qu’un instrument de privilège aux personnes vaccinées et réhabilités afin de promouvoir la vaccination chez les non-vaccinés. Cependant, il laisse clairement une fenêtre pour la transmission du virus (voir motifs exposés à partir du paragraphe B).
En particulier, le fait de restreindre l’accès à de nombreux lieux et événements à la détention d’un des trois justificatifs requis est de nature à créer une division sans précédent de la société française. Seule une partie de la population sera en mesure d’exercer pleinement ses droits et libertés fondamentaux, l’autre partie sera totalement exclue de la vie quotidienne que nous connaissons tous aujourd’hui.
Il est utile de rappeler que le « passe sanitaire » dit « activités »[7] est exigé depuis le 21 juillet à toute personne de plus de 18 ans pour accéder aux lieux de loisir et de culture suivants, rassemblant plus de 50 personnes :
Les salles d’auditions, de conférences, de projection, de réunions.
Les chapiteaux, tentes et structures.
Les salles de concerts et de spectacles.
Les cinémas.
Les festivals (assis et debout).
Les événements sportifs clos et couverts.
Les établissements de plein air.
Les salles de jeux, escape-games, casinos.
Les lieux de culte lorsqu’ils accueillent des activités culturelles et non cultuelles.
Les foires et salons.
Les parcs zoologiques, les parcs d’attractions et les cirques.
Les musées et salles d’exposition temporaire.
Les bibliothèques (sauf celles universitaires et spécialisées).
Les manifestations culturelles organisées dans les établissements d’enseignement supérieur.
Les fêtes foraines comptant plus de 30 stands ou attractions.
Tout événement, culturel, sportif, ludique ou festif, organisé dans l’espace public susceptible de donner lieu à un contrôle de l’accès des personnes.
Les navires et bateaux de croisière avec hébergement.
Les discothèques, clubs et bars dansants, quel que soit le nombre de clients accueillis au sein de l’établissement.
À partir du début du mois d’août 2021, et comme conséquence du projet de loi sanitaire, ce seuil de 50 personnes sera supprimé. Le « passe sanitaire » s’appliquera néanmoins dans :
Les déplacements pour les longs trajets en avion, train et cars seront également concernés.
A. Est-ce vraiment proportionné pour lutter contre l’épidémie de Covid-19 ?
La Défenseure des droits considère, à cet égard, dans son avis n°21-11 du 20 juillet 2021[9] que « sous couverte d’une vaccination facultative, l’accès conditionné à certains lieux et établissements, dont la liste est considérablement élargie, conduit, de fait, à imposer la vaccination à la majorité de la population française »[10] (cet aspect sur la vaccination obliogatoire es développé dans la section II).
Il est ainsi important de remarquer que les mesures en cause ne poursuivent bien l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé publique, voire l’utilité commune.
Le 20 juillet 2021, le Conseil d’Etat a noté dans ce sens que[11] :
« s’agissant de l’application de cette mesure aux grands centres commerciaux, que les éléments communiqués par le Gouvernement, notamment les données épidémiologiques et les avis scientifiques, ne font pas apparaître, au regard des mesures sanitaires déjà applicables et en particulier des exigences qui s’attachent au respect des gestes barrières, un intérêt significatif pour le contrôle de l’épidémie alors qu’elle contraint les personnes non vaccinées, en particulier celles qui ne peuvent l’être pour des raisons médicales, à se faire tester très régulièrement pour y accéder. Il constate que cette difficulté est susceptible de concerner tout particulièrement l’acquisition de biens de première nécessité, notamment alimentaires, et cela alors même qu’aucun autre établissement commercial ne serait accessible à proximité du domicile des intéressés. Il en déduit que cette mesure porte une atteinte disproportionnée aux libertés des personnes concernées au regard des enjeux sanitaires poursuivis. »
La fermeture de certains lieux ou établissements subordonnée au fait soit que les activités qui s’y déroulent, par leur nature même, ne permettent pas de garantir la mise en œuvre des mesures susceptibles de prévenir les risques de propagation du virus, soit que les établissements en cause sont situés dans certaines parties du territoire national dans lesquelles est constatée une circulation active du virus, est raisonnable. Par contre, le conditionnement strict de l’accès des non-vaccinées aux lieux et établissements de la vie quotidienne, indispensables aux besoins même familiaux, professionnels et de santé, qui prévoit la liste considérablement élargie du projet de loi sanitaire, ne l’est pas.
Cette mesure crée une division de la République. En accordant des avantages sociaux en fonction de l’acceptation d’un traitement médicalàune catégorie de la population au détriment de l’autre, elle est manifestement disproportionnée et ne correspond pas à une conciliation équilibrée entre la protection de la santé publique et le principe d’égalité qui découl de deux principales exigences constitutionnelles.
D’une part, l’article premier de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, norme cardinale de notre système juridique:
« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ».
Rappelons que l’égalité y consacrée est une égalité de droit qui, comme le rappelle l’ancien président du Conseil d’Etat, Raymond Odent :
« exige que toutes les personnes placées dans des situations identiques soient soumises au même régime juridique, soient traitées de la même façon, sans privilège et sans discrimination»[12].
De l’autre, l’article 2 de la Constitution qui énonce :
« La langue de la République est le français.
L’emblème national est le drapeau tricolore, bleu, blanc, rouge.
L’hymne national est “La Marseillaise”.
La devise de la République est“Liberté,Égalité, Fraternité”.
Son principe est : gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple. »
Par conséquent, il est acquis que le principe d’égalité conduit à retenir un double volet : l’égalité de droit et le droit à la non-discrimination.
Quant à ce dernier, il est important d’ajouter que le « passe sanitaire » se constitue également comme un instrument de stigmatisation qui déchaînerait des traitements dégradants quotidiens à l’encontre des personnes non-vaccinées. En effet, l’impact social qu’impliquerait l’adoption légale de ce « passe » est évident. Les éventuelles personnes qui ne respectent pas la norme, c’est-à-dire, celles qui ne sont pas vaccinées, seraient mal perçues, exposées à la discrimination et donc à la maltraitance publique en raison du simple exercice de leur liberté individuelle.
Les dispositions de ce projet de loi sanitaire entraîneraient ainsi une violation de dispositions communautaires telles que l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme :
« Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. »
En outre, l’article 1-2 du projet de loi sanitaire prévoit que le Premier ministre peut étendre l’obligation de présenter le « passe sanitaire » aux personnels intervenant dans les services de transport, lieux, établissements et évènements concernés. D’après la Défenseure des droits, ceci est un point d’alerte en matière d’emploi[13]. L’article L. 1132-1 du code du travail pose ainsi le principe de non-discrimination :
« Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire ».
Le « passe sanitaire » permettrait donc à l’employeur de discriminer ses salariés. L’imposition de sa détention à l’ensemble des professionnels et bénévoles intervenant dans les lieux, établissements, services et évènements où il trouvera à s’appliquer conduira à cette situation et, d’ailleurs, à porter atteinte à la liberté professionnelle et au droit de travail[14].
Ce sera certainement le cas malgré l’annonce faite par la ministre du Travail le 20 juillet 2021. Élisabeth Borne a indiqué que les salariés qui se retrouveraient sans « passe sanitaire » (à des postes où celui-ci sera obligatoire) à partir de fin août pourront « prendre des RTT ou des jours de congés »[15]. S’agirait-il d’une alternative qui impliquerait une décision résultant d’un véritable exercice de la liberté professionnelle ?
Il faut rappeler que l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution de 1946 protège le droit du travail, en ajoutant que personne ne peut être lésé dans son emploi en raison de ses opinions. Ce qui est bien le cas des personnes non-vaccinées, car leur décision, fondée sur leurs points de vue personnels, les contraindrait à démissionner ou à s’absenter de leurs travails.
« 5. Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances. »
On peut relever également que l’article 23 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 exige que les États signataires, dont la France, garantissent le droit au travail de toute personne.
En plus de ces conséquences effrayantes pour les personnes non-vaccinées, les personnes privées, exploitants ou responsables d’établissements seront également affectés. Le Conseil d’Etat a ajouté dans l’avis consultatif susmentionné[16] que :
« s’agissant de l’application de cette mesure aux grands centres commerciaux, (…) Il en déduit que cette mesure porte une atteinte disproportionnée aux libertés des personnes concernées au regard des enjeux sanitaires poursuivis. Le Conseil d’Etat relève en outre que la différence de traitement qui en résulte pour les établissements similaires selon qu’ils sont inclus ou non dans le périmètre d’un grand centre commercial n’est, en l’état des éléments communiqués, pas justifiée au regard du principe d’égalité, compte tenu des objectifs de santé publique poursuivis. Il ne retient pas, en conséquence, cette disposition. »
Le contrôle même du « passe sanitaire » pour les grands centres commerciaux déjà supposerait un problème majeur. À La Défense, par exemple, le centre commercial des 4 Temps a réalisé un test de contrôle le 14 juillet pendant 30 minutes[17]. D’après les responsables de cet établissement, il faut en moyenne 30 secondes aux agents de sécurité pour vérifier le « passe » d’un client. Par conséquent, il s’estime une fille d’attente de 27 km.
Cela représente, d’une part, un obstacle administratif qui porte atteinte à la liberté d’entreprendre, en considérant que entre 80 000 et 100 000 personnes s’y rendent par jour à ce genre d’établissements et, de l’autre, un foyer de contagion provoqué par la mise en place du « passe sanitaire », compte tenu du rassemblement d’un important nombre de personnes pendant cette procédure de vérification.
B. Est-ce vraiment utile pour lutter contre l’épidémie de Covid-19 ?
Il est effectivement observé que la vaccination n’empêche pas la transmission du virus le SARS-CoV-2. En guise de démonstration, les hôpitaux néerlandais ont constaté une forte augmentation du pourcentage de leurs employés complètement vaccinés qui sont testées positifs au coronavirus. Cela s’expliquerait par la contagiosité de la souche Delta.
« L’idée qu’on avait au départ, qu’on ne transmet plus le virus après la vaccination, ne semble pas vraie pour le variant delta. Nous voyons même des personnes qui ont déjà eu une infection, ont été vaccinées deux fois et sont à nouveau testées positives”, souligne ainsi le virologue clinicien Matthijs Welkers (Amsterdam UMC) »[18].
En revanche, on peut constater que le « passe sanitaire » dispense les personnes vaccinées de réaliser un test RT-PCR, seul moyen de détecter le virus. À cet égard, le décret n°2021-724 du 7 juin 2021 a modifié le décret n°2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de la crise sanitaire, en ce qu’il détermine la dérogation du test ET-PCR pour les personnes vaccinées.
Par conséquent, les personnes vaccines qui sont susceptibles de transmettre le virus ne font pas l’objet d’un test de détection de la présence du virus. De tels effets exposent manifestement ces individus à un risque sanitaire accru, à un moment où l’on constate que le nombre de contaminations augmente par la variante Delta. Ils sont donc, de ce chef, exposés à des risques de contamination plus élevés.
Cette préoccupation est d’autant plus fondée au vu des données préliminaires du variant Delta qui se révèle plus transmissible que les autres variantes, en comportant un risque plus élevé d’hospitalisation et de réinfection et en générant un tableau de symptômes différents.
On estime en effet que la variante Delta est 30 à 60 % plus transmissible que les autres variants du coronavirus[19], et qu’il sera majoritaire dans toute l’Europe d’ici quelques semaines à quelques mois[20].
Une autre étude, parue le 12 juillet sous forme de preprint sur le site bioRxiv, a révélé que les charges virales associées à cette flambée épidémique dans la province du Guangdong, causée par la variante Delta, étaient environ mille fois supérieures à celles observées avec les souches virales (19A, 19B) qui circulaient en Chine lors de l’épidémie de 2020[21].
La propagation du variant Delta est déjà problématique en Angleterre, les 54 000 cas quotidiens ont été dépassés.
Une augmentation exponentielle de la transmission du virus sur le territoire français est déjà observée.
La situation dans plusieurs pays européens est en alerte. En Espagne le taux d’incidence sur les quatorze derniers jours est passé à 1 107 cas pour 100 000 habitants, au Portugal, aux Pays-Bas et en Grèce la situation ne diffère pas[22].
En dépit de tous les efforts, aux Pays-Bas, les risques du « pass sanitaire » ont été illustrées par un cluster dans une discothèque, 165 personnes ont été testés positifs au Covid-19 après avoir foulé le dancefloor d’une boîte de nuit. Pourtant, un test négatif était exigé à l’entrée.
« Cet incident rappelle la fragilité des mesures sanitaires en vigueur pour réduire les contaminations lors d’événements culturels et sportifs. Si rien n’indique pour l’instant que les contaminations se sont toutes faites précisément lors de la soirée, le bilan interpelle. Comment quasiment un tiers des danseurs ont pu ressortir positif de cette virée en boîte, alors qu’ils ont présenté un test négatif au moment de s’engouffrer sous les spotlights ? »[23]
D’autres éléments nous conduisent aux mêmes constatations. Des données en provenance d’Israël suggèrent une baisse de l’efficacité du vaccin Pfizer pour prévenir la transmission du Delta. Des chiffres récents suggèrent une efficacité de 60% contre 90% pour les précédents[24].
« Les responsables de la santé ont présenté leurs conclusions lors d’une réunion de l’équipe de gestion des épidémies du ministère, lundi soir, en montrant que la protection contre les infections à coronavirus chez les personnes vaccinées a diminué de 42% depuis le début de la campagne de vaccination en Israël. »
« En outre, la protection contre les maladies graves a également enregistré une forte baisse allant jusqu’à 60 % chez les personnes qui ont été vaccinées dans le cadre de la campagne de vaccination de l les premières étapes du déploiement du vaccin. »
Pour ces raisons, l’extension du « passe sanitaire » est insuffisant pour contenir la propagation du virus et de ses variantes, notamment la variante Delta.
Il en résulte les mesures prises par le pays, les touristes vaccinés ne seront pas autorisés à entrer en Israël le 1er août, comme cela avait été prévu, a déclaré le directeur général du ministère de la Santé, le professeur Nachman Ash, qui a également annoncé que les autorités allaient discuter de mesures visant à restreindre tous les voyages.
Selon le gouvernement israélien le nombre de patients graves devrait encore augmenter, le renforcement des mesures restrictives est envisagé.
« Tout le monde peut comprendre que s’il y a une énorme épidémie ici, y compris dans la morbidité grave, nous y arriverons. Nous prenons des mesures pour ne pas en avoir besoin »[25].
En Israël, le cap des 1 000 nouveaux cas de contamination quotidiens a été franchi, une quatrième vague de la pandémie est évoquée. Ainsi le pays le mieux vacciné au monde reprend le chemin de mesures restrictives.
Le gouvernement devra annoncer prochainement une quarantaine obligatoire minimale de 5 jours pour toute personne arrivant dans le pays, qu’elle soit vaccinée ou non et quelle que soit sa provenance.
Des restrictions pourraient dans un second temps inclure la quasi-fermeture de l’aéroport international[26].
« Une nouvelle étude du ministère israélien de la Santé, citée par les médias locaux, le démontre : face au variant Delta, le vaccin Pfizer est nettement moins efficace qu’on ne le pensait jusqu’à présent. Et le point faible en Israël face à la nouvelle offensive du coronavirus c’est l’aéroport Ben Gourion de Tel Aviv. Les autorités israéliennes envisagent de renforcer le contrôle de ce passage quasi obligé pour tous les voyageurs. »
« L’ancien directeur a également noté que près de la moitié des nouvelles personnes contaminées par le coronavirus sont des personnes vaccinées : “40 % des nouveaux cas sont des personnes vaccinées, ce qui signifie que le variant est très contagieux”, a-t-il averti. »
« La question ne doit pas être traitée avec mépris »
Selon les données du ministère israélien de la santé la contamination des personnes vaccinées et non-vaccinées en Israël est similaire, et que le niveau d’hospitalisation des personnes vaccinées est plus élevé que celui des personnes non-vaccinées.
Malte, dont 70% de la population est vaccinée, a vu sa contamination augmenter de façon exponentielle. Ce qui montre la forte transmissibilité de la variante en question.
En Gibraltar également, où le taux de vaccination est particulièrement élevé, l’apparition de la variante delta a entraîné une nouvelle augmentation du nombre de cas.
Le Réseau de prévention de la COVID-19 (CoVPN) mène une étude à travers les États-Unis pour savoir si le vaccin Moderna EUA COVID-19 prévient l’infection par le SRAS-CoV-2 et s’il prévient la transmission du virus SRAS-CoV-2 qui cause la maladie de la COVID-19[28].
Cependant, aucune étude n’a encore consolidé l’efficacité réelle du vaccin par rapport à la transmissibilité des personnes vaccinées.
À ce jour, rien ne prouve que le vaccin soit efficace pour empêcher une personne vaccinée de continuer à transmettre le virus.
Ces données ne font que corroborer le fait que l’extension du « passe sanitaire » est une mesure inutile. Les personnes vaccinées continuent de transmettre le virus.
Dès lors, en introduisant une différence de traitement entre les non-vaccinés et les vaccinés, le risque de contamination est accru ainsi que le risque de développer la forme grave par les personnes non vaccinées.
Étant donné que les directives gouvernementales visent à assurer la protection de la santé des individus sur le territoire français, l’extension du champ d’application du « passe sanitaire » porte atteinte au principe d’égalité etconstitue une vulnérabilité du mécanisme. Or, ce dysfonctionnement est observé dans le fait que ce mécanisme est utilisé plutôt à octroyer des passe-droits aux vaccinés, alors que son objectif est de contenir la propagation du virus.
III. La vaccination obligatoire pour les professionnels de la santé, du soin et de l’accompagnement porte atteinte au droit de refuser un traitement médical
Les articles 5 et 8 du projet de loi sanitaire portent sur la vaccination contre le Sars-CoV-2, qui devient obligatoire pour les personnes exerçant leur activité professionnelle dans:
Les établissements de santé publics et privés
Les centres de santé,
Les maisons de santé
Les centres et équiês mobiles de soins
Les centres médicaux et équipes de soins mobiles du service de santé des armeés
Les service de santé scolaire
Les service de santé au travail
Les établissements et services médico-sociaux
Les foyers-logements accueillant des personnes âgées ou handicapées
Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique et les professionnels à usage de titre lorsqu’il exercent en libéral ainsi que les élèves, étudiants et les autres personnes exerçant avec eux devront également être immunusés.
Les professionnels employés au titre de l’aide à domicile, les sapeurs-pompiers, et les transporteurs sanitaires sont également concernés.
Tous ces citoyens se voient nier leur droit de refuser un traitement médical, prévu par l’article L.1111-4 du code de la santé publique :
« (…)Toute personne a le droit de refuser ou de ne pas recevoir un traitement. (…) ».
Il n’y a aucune justification logique, médicale ou éthique pour imposer un vaccin qui, comme cela a déjà été démontré ci-dessus, ne garantit pas l’immunité contre la Covid-19 et ses différents variants, comme le Delta.
De surcroît, le droit à la vie de ces personnes n’aurait pas la même valeur que celui du reste de la population française, et ce uniquement en raison de leur profession. La santé de ces professionnels serait ainsi instrumentalisée au service de la société. Par conséquent, l’adoption de cette mesure du projet de loi sanitaire impliquerait la mise en œuvre d’une mesure utilitaire dont on connaît peu les risques et les avantages.
De conformite avec l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme « le droit de toute personne à la vie est protégée par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement (…) ».
La Convention d’Oviedo pour la protection de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la ùédicine signée le 4 avril 1977 garantit également à toute personne, sans discrimination, le respect de son intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales à l’égard des applications de la biologie et de la médicine.
La Cour européene des droits de l’homme a détermine, à son tour, que la vaccination obligatoire est une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée au sens de l’article 8 de la Convention (Solomakhin c. Ukraine, no 24429/03, § 33, 15 mars 2012).
En conséquence, l’instauration d’une obligation vaccinale n’est ni proportionnée à la lutte contre l’épidémie de Covid-19 ni conforme aux dispositions légales et conventionnelles.
[1] D’après le décret n° 2021-724 du 7 juin 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, les preuves sanitaires reconnues sont :
– la vaccination ;
– la preuve d’un test négatif de moins de 48h pour le « passe sanitaire » pour l’accès aux grands évènements concernes ou
– le résultat d’un test RT-PCR ou antigénique positif attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins de 15 jours et de moins de 6 mois.
[2] Depuis 2017, l’article L.3111-2 du code de la santé publique rend obligatoires onze vaccins :
1° Antidiphtérique ; 2° Antitétanique ; 3° Antipoliomyélitique ; 4° Contre la coqueluche ; 5° Contre les infections invasives à Haemophilus influenzae de type b ; 6° Contre le virus de l’hépatite B ; 7° Contre les infections invasives à pneumocoque ; 8° Contre le méningocoque de sérogroupe C ; 9° Contre la rougeole ; 10° Contre les oreillons ; 11° Contre la rubéole.
De surcroît, aux termes de l’article L.3111-6 du même code, les résidents de la Guyane doivent être vaccinés contre la fièvre jaune.
Enfin, de conformité avec la loi n°48-1363 du 27 août 1948 et l’article L.3111-4 du code susmentionné, les professionnels de santé exerçant dans un établissement ou organisme de prévention ou de soins sont soumis à une obligation vaccinale plus importante que le reste de la population. Ils sont ainsi soumis à une obligation vaccinale contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe. Cette obligation incombe également les étudiants et thanatopracteurs pour l’Hépatite B.
[3] CODE DE LA SANTEE PUBLIQUE, article L.1111-4, alinéa 4 : « Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. »
[7] Le « passe sanitaire » « activités » permet de limiter les risques de diffusion épidémique, de minimiser la probabilité de contamination dans des situations à risque et donc la pression sur le système de soins, tout en permettant la réouverture progressive de certaines activités ou lieux en complément des protocoles sanitaires propres à chaque secteur.
[8] Dans sa version du 21 juillet 2020, le projet de loi précise dans son article 1er alinéa 11 que l’accès aux hôpitaux sera garanti pour toutes personnes en cas d’urgence. En conséquence, comme l’a mentionné la ministre déléguée chargé de l’Autonomie, Brigitte Bourguignon : « En cas de soins programmés à l’avance, la personne a le temps de faire un test poru protéger les autres si elle a des conditions non remplies pour être vaccinées
[14] Le projet de loi sanitaire prévoit que le fait pour un salarié ou un agent public de ne plus pouvoir exercer son activité pendant une durée supérieure à deux mois
[19] BBC NEWS. « Covid : les mutations qui rendent le variant delta du virus plus contagieux et plus inquiétant », en ligne, publié le 12 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.bbc.com/afrique/monde-57792106
Les pourparlers contractuels qualifient la période qui se situe entre la prise en contact et la conclusion du contrat. C’est-à-dire, ils se situent dans la phase précontractuelle. En conséquence, ils sont une proposition d’entrer en négociation afin de déterminer quel sera le contenu définitif du contrat.
A. La rupture libre dans son principe
Pendant cette phase, chacun des partenaires est libre d’arrêter ou de continuer la discussion, dès lors qu’ils agissent de bonne foi. En effet, l’article 1112, alinéa 1 du Code civil dispose que :
« L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi (…) »
(Mots en gras ajoutés)
En conséquence, le principe de liberté contractuelle (article 1102 Code civil) est tout à fait applicable à cette période de négociations, dans le sens de permettre aux partenaires de : (i) négocier ou ne pas négocier ; (ii) choisir librement la personne avec qui négocier, qui suppose la possibilité pour chacun des potentiels futurs cocontractants d’engager des pourparlers avec plusieurs cocontractants possibles (ce qui reconnaissait la jurisprudence avant même de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février) ; (iii) mettre librement fin aux pourparlers.
B. La rupture fautive dans ses modalités
Quant à la possibilité de mettre fin aux négociations (iii), cette initiative ne peut entraîner une faute. Autrement dit, la faute ne réside jamais dans la rupture elle-même, mais dans les circonstances de celle-ci. En conséquence, et d’après la jurisprudence, il existe faute dans la rupture des pourparlers lorsque :
La rupture se réalise sans raison légitime.
La rupture se réalise brutalement.
La rupture se réalise en ayant créé une expectative légitime.
Il y a de la rupture des pourparlers déjà avancés.
Dans ces cas, la mauvaise foi est sanctionnée car le devoir de loyauté (article 1112 du Code civil, susmentionnée) et la bonne foi (article 1104 C.C.) dans l’exécution des négociations sont des limites pour la liberté contractuelle.
Article 1104 C. civ.
Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 – art. 2
« Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.
Cette disposition est d’ordre public. »
C. L’indemnisation limitée aux frais des négociations
La responsabilité résultant de la faute dans le cadre des pourparlers est de nature extracontractuelle (article 1240 du Code civil). Rappelons qu’elle se caractérise par trois éléments :
Le dommage : la rupture des pourparlers. Celle-ci est la cause de la perte de chance d’obtenir les gains espérés avec la conclusion du contrat futur.
La faute : la mauvaise foi dans la rupture des pourparlers. Contrairement à la rupture, la faute n’est pas la cause de la perte de chance d’obtenir les gains espérés avec la conclusion du contrat.
Un lien de causalité entre le dommage et la faute.
De sorte que, et après l’arrêt Manoukian de la Cour de Cassation (Cass. com., 26 novembre 2003), l’étendue de la réparation en cas de rupture fautive des négociations ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. Seuls les frais de négociation seront indemnisés, étant donné que sont eux ceux qui sont causés par la mauvaise foi.
Enfin, il est important de remarquer que cet acquis jurisprudentiel a été intégré dans le Code civil à partir de la Réforme au droit des contrats et des obligations, mise en place par l’Ordonnance n° 2016 susmentionnée :
Article 1112 C. civ.
Modifié par LOI n°2018-287 du 20 avril 2018 – art. 3
« L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.
En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. »
La Comisión europea emitió en 2016 el “Plan de Acción de 5G para Europa”. Su objetivo es coordinar a los Estados miembros de la Unión europea para introducir con éxito una nueva generación de tecnologías de red, conocida como la 5G[1], y colocar a Europa en la vanguardia mundial de la tecnología y de la economía.
A partir de lo anterior, y en aplicación del régimen general de telecomunicaciones previsto por el artículo 149.1.21.a. de su Constitución[2], España creó el “Plan Nacional 5G 2018-2019”[3] el 1 de diciembre de 2017[4]. Él empezó a implementarse a partir de la adopción de una serie de medidas. Entre ellas se encuentran la convocatoria de ayudas públicas para fomentar la puesta en marcha de proyectos piloto y soluciones tecnológicas innovadoras basadas en 5G, la licitación de las primeras bandas de frecuencia y la gestión del espectro electromagnético[5]. El objetivo es situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de esta nueva tecnología a partir de la implementación de objetivos estratégicos y medidas concretas. En consecuencia, este documento es una directriz destinada a satisfacer necesidades sociales que se adapta a la definición legal de “plan” prevista por la Ley 21/2013de diciembre 9 , de evaluación ambiental (artículo 5.2.B.)[8].
I. Evaluación ambiental del Plan Nacional 5G
La Ley 21/2013 transpuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente[9]. Ella es aplicable a todas las administraciones públicas.
La Ley 21/2013 establece el procedimiento de “evaluación ambiental estratégica” de los planes que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente (artículo 7 y capítulo II del título III). El procedimiento consiste en la elaboración de un estudio ambiental, la socialización de información sobre el plan al público general, la realización de consultas a las administraciones públicas afectadas y personas interesadas, y una declaración ambiental en la que se incluya las determinaciones, medidas o condiciones que deban incorporarse en el plan que finalmente se apruebe o adopte para garantizar su sostenibilidad. El objetivo de esta evaluación esgarantizar una adecuada prevención de los impactos ambientales que se puedan generar por la aplicación de un plan.
En 2019, varias asociaciones de ecologistas solicitaron someter el Plan Nacional 5G a esta evaluación. Como consecuencia, el 21 de agosto de 2019 el Defensor del Pueblo[10] intervino en el asunto y, en ejercicio de sus funciones de defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas, publicó el informe “Evaluación ambiental y efectos en la salud del Plan Nacional 5G”[11]. En él se concluyó que el Plan Nacional 5G no se sometió a la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013[12] .
En primer lugar, el Defensor indicó que la Secretaría de Estado para el avance Digital no consultó al Ministerio de Medio Ambiente acerca de la procedencia de tramitar la evaluación ambiental. Por lo tanto, recordó que la Ley 21/2013 establece que el principio de colaboración activa entre los órganos que interviene en el proceso de evaluación (artículo 2.h) debe respetarse y que las Administraciones con responsabilidades medioambientales deben ser consultadas sobre la solicitud de adopción o aprobación de un plan (artículo 3.1).
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el Defensor concluyó que el Plan Nacional 5G no ha sido aprobado formalmente. Respecto a este punto se señala que existe una contradicción. En efecto, el Defensor indica que, pese a que este Plan Nacional es la guía para situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de la nueva tecnología 5G, la Dirección General de Telecomunicaciones afirma que él carece de efectos vinculantes, pese a que su contenido se está ejecutando. El Defensor señala además que la Secretaría de Estado no ha explicado las razones de esta falta de aprobación formal.
En tercer lugar, el Defensor determina que el Plan Nacional 5G no cumple con los artículos 3 del Tratado de la Unión Europea y 11 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Conforme a estas normas se establece, por un lado, “un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”[13] y, por otro, que “las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”[14].
A este respecto, le Defensor explica que no se puede deducir del contenido del Plan Nacional 5G si su implementación va a afectar o no al medio ambiente. Por lo tanto, él destaca que la ausencia de información sobre aspectos como los lugares de despliegue de las nuevas infraestructuras y las posibles afectaciones al paisaje o al uso del suelo, revelan que el medio ambiente no se está tomando en consideración ni siquiera para justificar que no era necesaria la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013.
Asimismo, el Defensor recuerda que esta ley sobre evaluación ambiental es la transposición de una Directiva comunitaria de obligatorio cumplimiento en casos como el del Plan Nacional 5G. En efecto, en éste se contemplan “estrategias, directrices y propuestas” que se caracterizan por “estar destinadas a satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través del su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”. Por lo tanto, si bien el Plan Nacional 5G hace referencia un proyecto de telecomunicaciones, al que en un principio se le eximiría de tramitar una licencia ambiental por disposición de la Ley 9/2014, él contempla la ejecución de políticas públicas cuyo contenido e impacto están definidas y reguladas por la Ley 21/2013. En consecuencia, él debe cumplir con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.
II. Efectos de la tecnología 5G en la salud
En este informe del Defensor del Pueblo se evalúa de igual forma si el Plan Nacional 5G respeta la legislación nacional y las recomendaciones europeas que conciernen la protección de la salud de la población frente a los peligros potenciales de los campos electromagnéticos.
En primer lugar, el Defensor determinó que el Plan Nacional no se refiere en ningún momento a las Recomendaciones 1999/519 y 1815 (2011) del Consejo de Sanidad de la Unión Europea. En ellas se invita a los miembros de la Unión a tener en cuenta los principios de precaución y ALARA[15], a adoptar medidas para reducir la exposición de niños y jóvenes a los campos electromagnéticos y a mantener las instalaciones eléctricas a una distancia segura de las viviendas.
En segundo lugar, el Defensor indicó que la tecnología 5G va a utilizar la banda de 26GHw para la cual aún no se han fijado los niveles de exposición seguros. Por lo tanto, él consideró que se deben aplicar el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea y el artículo 7 del Decreto ley 1066/2001 que prevén el principio de precaución. Éste implica que deben tomarse medidas de precaución ante una actividad que representa una amenaza o un daño para la salud humana o el medio ambiente, incluso cuando la relación causa-efecto no haya podido ser demostrada científicamente.
Por último, el Defensor destacó la importancia de crear la Comisión Interministerial sobre Radiofrecuencias y Salud. Esto fue sugerido desde el año 2017 por el Ministerio de Sanidad, servicios sociales e igualdad. Éste sería el órgano especializado encargado de realizar estudios sobre de los aspectos relacionados con el potencial riesgo para la salud del empleo de la tecnología 5G y el más apto para pronunciarse sobre la aplicación del principio de precaución en este caso.
[2] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 149. 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 21.ª Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma; régimen general de comunicaciones; tráfico y circulación de vehículos a motor; correos y telecomunicaciones; cables aéreos, submarinos y radiocomunicación (…)”
[8] “(…) conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer las necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”.
Mediante esta ley se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.”.
[10] El Defensor del Pueblo es el Alto Comisionado de las Cortes Generales encargado de defender los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas.
El Defensor del Pueblo es elegido por el Congreso de los Diputados y el Senado, por una mayoría de tres quintos. Su mandato dura cinco años y no recibe órdenes ni instrucciones de ninguna autoridad. Desempeña sus funciones con independencia e imparcialidad, con autonomía y según su criterio. Goza de inviolabilidad e inmunidad en el ejercicio de su cargo.
[13] Article 3. « (…) 3. L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique. (…)» .
[14] Article 11. “Les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, en particulier afin de promouvoir le développement durable.”
La profesora Nieto escribió este artículo con el objetivo de explicar la indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, prevista por el artículo 3.2 de la Ley orgánica n°4 de 1981. Para esto, ella divide su nota en dos partes. Por un lado, menciona las características de esta norma. Por otro lado, ella explica los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización mencionada.
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En cuanto a las características del artículo 3.2., la autora menciona tres. En primer lugar, ella explica que esta norma crea un derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios que no tiene fundamento constitucional. En efecto, él no se deriva ni del artículo 106.2 ni del 121 de la Constitución española que prevén, respectivamente, una cláusula general de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos, y el derecho a la indemnización de los daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Por lo tanto, la profesora Nieto resalta que el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 crea una hipótesis legal de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.
En segundo lugar, la autora explica que esta hipótesis legal de responsabilidad se caracteriza por comprender la indemnización de los daños provocados por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula general de responsabilidad prevista por el artículo 106.2 de la Constitución. Sin embargo, la profesora Nieto advierte que en la actualidad debe tenerse en cuenta la sentencia n°60 de 3 de junio de 2020 del Juzgado de lo Social único de Teruel. Con fundamento en esta decisión se determinó que la pandemia provocada por la Covid-19 no es un evento de fuerza mayor[1]. Por esta razón la autora explica que el derecho de reparación previsto por el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 puede ser invocado por quienes hayan sufrido daños o perjuicios corporales, materiales o a sus derechos causados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio para compensar solamente el llamado “sacrificio especial”. Es decir, el legislador orgánico creó esta hipótesis legal de responsabilidad con el objetivo de indemnizar los sacrificios que se imponen a un pequeño grupo de ciudadanos para proteger el interés general.
En tercer lugar, la profesora Nieto destaca que puede haber lugar a esta indemnización sin necesidad que las medidas del estado de alarma, de excepción o de sitio sean declaradas inconstitucionales. Es decir, la autora explica que la responsabilidad patrimonial se imputa a la Administración no por haber incurrido ésta en culpa, sino por el “daño sacrificial” producido a la víctima. La profesora Nieto resalta que la limitación de derechos y libertades fundamentales producida como consecuencia del Decreto-ley n°463 de marzo 14 de 2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, y del Decreto-ley n°465 de marzo 17 de 2020, que le introdujo unas modificaciones, es constitucional[2]. Sin embargo, un individuo puede llegar a sufrir daños o perjuicios por la imposición del llamado “sacrificio especial”. Por lo tanto, en ese caso procedería el reconocimiento de la indemnización prevista por el artículo 3.2. ya que, de no ser así, los derechos de este individuo valdrían menos que los del resto de ciudadanos.
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Ahora bien, respecto a los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización reconocida por el artículo 3.2. de la ley orgánica n°4 de 1981, la autora explica que el reconocimiento de esta indemnización no es automático y que se da solamente si se comprueban los siguientes tres elementos. En primer lugar, la existencia real de daños o perjuicios. En segundo lugar, que la conducta del individuo no haya contribuido a causarlos. En tercer lugar, que el perjuicio sufrido no haya sido compensado con el beneficio obtenido.
La profesora Nieto resalta que respecto a los dos últimos elementos se debe tener en cuenta que si se llega a comprobar que la conducta la víctima ha producido el daño o que la víctima se ha enriquecido injustamente con el beneficio obtenido a partir del hecho que provocó el daño, no debe haber lugar a indemnización. En efecto, el principio de la compensatio lucri cum damno (“El daño se compensa con el lucro”), aplicable en derecho español, impide resarcir parcial o totalmente al perjudicado por los daños o perjuicios que son compensados con los beneficios obtenidos a partir del hecho que provocó el daño. A título de ejemplo de estos beneficios, la autora menciona las ayudas públicas, las subvenciones y las deducciones de impuestos. Por otra parte, no se puede hablar de “sacrificio” si el perjuicio se deriva de la conducta de la propia víctima, porque en ese caso el perjuicio no sería un hecho provocado para obtener el bienestar general sino un resultado de la culpa o el dolo de la propia víctima.
La profesora Eva María Nieto concluye su artículo explicando el procedimiento administrativo para realizar la reclamación de la indemnización. La autora señala que la víctima debe realizar una reclamación acompañada con un informe en donde se cuantifique el daño y dirigirla a la administración pública que adoptó la medida causante de su daño durante la vigencia del estado de alarma. La profesora Nieto añade que el plazo para reclamar esta indemnización es de doce meses, contados a partir del momento en el que se puede cuantificar el daño o perjuicio sufrido.
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