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Francia, primer país del mundo que consagra la libertad de abortar en su Constitución

Artículo 34 de la Constitución francesa.

“La ley establece normas relativas a: (…) La ley determinará las condiciones en las que se ejerce la libertad, garantizada para la mujer, de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo”[1].

Es oficial. Francia es el primer país del mundo que hace explícita en su Constitución la libertad de las mujeres para interrumpir su embarazo. Tras un proceso que comenzó en junio de 2022 y finalizó el 8 de marzo de 2024, el artículo 34 de la Ley fundamental protege la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, “IVE”). El objetivo de esta publicación es, por lo tanto, explicar cómo Francia llegó a adoptar esta histórica enmienda constitucional, la 25ª desde 1958[2].

“(…) En este contexto, la consagración de esta libertad en nuestra Ley Fundamental convertiría a Francia en uno de los primeros países del mundo y el primero de Europa en reconocer en su Constitución la libertad de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo, y permitiría consagrarla al más alto nivel de nuestra jerarquía normativa, protegiéndonos así contra cualquier impugnación de la ley (…)”[3] [4].

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“El sello de la República se estampa en la ley que consagra el aborto en la Constitución” – Video, disponible en YouTube

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¿Qué encontrará en este artículo?

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1. La IVE antes de su incorporación en la Constitución: una opción a disposición de las mujeres garantizada por la ley

El recurrir al aborto gozaba de una protección legislativa antes de su incorporación en la Constitución. En los años 70’s, la Ley nº 75-17 de 17 de enero de 1975, conocida como “Ley Veil” (porque fue propuesta por la entonces ministra de Salud, Simone Veil), cambió radicalmente la sociedad.

Al despenalizar el aborto, primero de forma experimental y después de forma definitiva, esta ley autorizaba la IVE dentro de las 10 semanas de gestación, respetando la decisión del médico o del hospital privado de rechazar o dar curso a una solicitud de aborto.

Aunque esta primera ley aún no preveía el reembolso del 100% de los gastos por parte de la seguridad social, sancionaba la disuasión de la práctica del aborto, definía los establecimientos médico-sociales y los profesionales de la salud competentes para llevarlo a cabo, introducía el requisito de que la mujer se encontrara en una situación previa de “angustia”, reconocía el caso de la interrupción médica del embarazo (l’interruption médicalisée de grossesse,”IMG”, en francés) que puede realizarse en cualquier fase de la gestación pero en condiciones más estrictas (artículo L. 2213-1, Código de Salud Pública[5]), y definía el procedimiento que debía seguirse antes del aborto (charla informativa previa con la persona interesada, entrevista con un médico, periodo de reflexión, consentimiento de los padres en el caso de las menores de edad).

Después de la Ley Veil, el Parlamento promulgó otros textos con el mismo objetivo: garantizar a las mujeres la facultad de practicarse un aborto. A continuación, se mencionan los más importantes[6]:

Ley nº 75-17 de 17 de enero de 1975 relativa a la interrupción voluntaria del embarazo, conocida como “Ley Veil”.	– Suspensión de las penas por aborto durante 5 años – Sanción de la incitación al aborto y de la publicidad a favor del aborto o de los establecimientos que lo practican – Definición de los establecimientos médico-sociales y de los profesionales sanitarios competentes – Reconocimiento de la cláusula de conciencia – Exigencia de que la mujer se encuentre en “situación de angustia” – Definición del procedimiento (información que debe darse a la paciente, entrevista con el médico, periodo de reflexión, consentimiento paterno para las menores) – Cobertura financiera parcial por la seguridad social
Ley nº 79-1204 de 31 de diciembre de 1979 relativa a la interrupción voluntaria del embarazo	– Despenalización definitiva de la IVE en las condiciones previstas por la ley.
Ley nº 93-121 de 27 de enero de 1993 sobre diversas medidas sociales	– Reconocimiento del delito de obstrucción al aborto, es decir, “impedir o intentar impedir la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo u obtener información sobre la misma […], en particular difundiendo o transmitiendo alegaciones o informaciones susceptibles de inducir intencionadamente a error” (artículo L. 2223-2 del Código de Salud Pública)[7].
Ley nº 2001-588, de 4 de julio de 2001, relativa a la interrupción voluntaria del embarazo y a la contracepción.	– Ampliación del plazo en el que se puede practicar un aborto de diez a doce semanas de embarazo – Autorización para que las menores puedan practicarse a un aborto sin el consentimiento de sus padres – Supresión del delito de publicidad o propaganda a favor del aborto – Aclaración de que “en ningún caso podrá considerarse cómplice a una mujer” (artículo L. 2222-4 del Código de Salud Pública)[8] en la realización ilegal de un aborto.
Ley nº 2012-1404, de 17 de diciembre de 2012, relativa a la financiación del sistema de seguridad social para 2013.	– Reembolso del 100% de la IVE por parte de la seguridad social.
Ley nº 2014-873, de 4 de agosto de 2014, para la igualdad real entre mujeres y hombres.	– Supresión del requisito de encontrarse en “situación de angustia” para recurrir a la IVE.
Ley nº 2016-41, de 26 de enero de 2016, de modernización de nuestro sistema sanitario.	– Supresión del periodo de reflexión obligatorio antes de recurrir a la IVE – Libre elección del método de aborto – Posibilidad de que las matronas practiquen IVEs inducidos médicamente.
Ley n.º 2017-347, de 20 de marzo de 2017, relativa a la ampliación del delito de obstrucción a la interrupción voluntaria del embarazo.	– Incorporación del discurso hostil en internet en la definición del delito de obstrucción.
Ley nº 2022-295 de 2 de marzo de 2022 destinada a reforzar el derecho al aborto	– Ampliación de doce a catorce semanas del plazo para obtener un aborto – Las matronas podrán practicar abortos instrumentales

En resumen, en Francia:

Cualquier mujer puede abortar, sea cual sea su edad (menor de edad o adulta), sea cual sea su nacionalidad (francesa o extranjera).
El aborto está totalmente cubierto por la Seguridad Social. Incluso, no hay que pagar nada por adelantado.
El aborto está permitido hasta las 14 semanas de embarazo.
Sólo la mujer puede decidir si abortar. Por tanto, su cónyuge o pareja quedan excluidos.
La IVE está cubierta por el secreto médico.
El aborto también está cubierto por el secreto administrativo. Es decir, si la mujer lo desea, puede abortar de forma anónima[9].

Dicho esto, es muy importante mencionar que nunca se había dado valor constitucional a la IVE. En otras palabras, aunque la legislación ofrece a las mujeres un marco jurídico protector si desean abortar, esta libertad no ha sido reconocida por el Consejo Constitucional como una libertad con valor constitucional. En consecuencia, esta protección legal seguía siendo jurídicamente frágil.

Recordemos que la aproximación del Consejo Constitucional a la IVE ha sido históricamente favorable pero cautelosa. El Consejo aceptó el aborto como una excepción al derecho penal ordinario, pero no como un derecho fundamental de la mujer (Conseil constitutionnel, 15 janvier 1975, n° 74-54 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse; Conseil constitutionnel, 27 juin 2001, n° 2001-446 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception).

2. **El punto de partida de la revisión constitucional: la sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization de 24 de junio de 2022**

Tras 50 años de derecho al aborto garantizado por el caso Roe v. Wade (1973), la Corte Suprema de los Estados Unidos revocó este precedente judicial el 24 de junio de 2022 y declaró que ya no existe un derecho constitucional al aborto.

En el caso Dobbs contra Jackson Women’s Health Organization, los jueces aplicaron una interpretación “originalista” de la Constitución estadounidense. Así llegaron entonces a la conclusión que la facultad de autorizar este derecho corresponde a los Estados federales[10]. En otras palabras, cada Estado es libre de determinar su propia política de acceso a la IVE. Este cambio de la jurisprudencia hizo que el aborto se pusiera inmediatamente en tela de juicio. Los siguientes Estados lo prohibieron: Alabama, Arkansas, Dakota del Sur, Dakota del Norte, Idaho, Wisconsin, Kentucky, Mississippi, Texas, Oklahoma, Louisiana, Missouri, Tennessee[11].

3. El proceso legislativo en el Parlamento: de “derecho” a “libertad”

La experiencia estadounidense y la reciente regresión del acceso al aborto en Polonia, Hungría, Portugal e Italia pusieron en alerta a diversos grupos feministas en Francia.

En Polonia, el Tribunal Constitucional prohibió el aborto en caso de malformación del feto en una sentencia del 22 de octubre de 2020[12].

El 12 de septiembre de 2022, Hungría adoptó un decreto que modifica la legislación sobre el aborto. Las mujeres tendrán que escuchar los latidos del feto antes de cualquier procedimiento[13].

En Portugal, el Parlamento aprobó el 22 de julio de 2015 una ley que obliga a las mujeres a pagar todos los gastos médicos derivados de un aborto y a someterse a un examen psicológico previo[14].

En Italia, es la objeción de conciencia del personal médico lo que explica el descenso del recurso a la IVE. Más de la mitad de los médicos del país se niegan a practicar abortos en razón a sus convicciones[15].

Por lo tanto, tras varios años de una protección en aumento de la IVE, desde junio de 2022 se presentaron seis proposiciones de ley en el Parlamento francés para prohibir cualquier futuro desafío legal que ponga en riesgo esta libertad.

Sin embargo, ninguna de las proposiciones fue aprobada en los mismos términos por la Asamblea Nacional y el Senado.

En la Asamblea Nacional, los autores de la proposición de ley constitucional pretendían consagrar en la Constitución el “derecho” a la interrupción voluntaria del embarazo y a la anticoncepción[16] y garantizar su acceso efectivo y gratuito. Para ello se planteó crear un nuevo artículo 66-2 en la Constitución, en los siguientes términos:

“La ley garantiza el acceso efectivo y en condiciones de igualdad al derecho a la interrupción voluntaria del embarazo”[17].

En el Senado, sin embargo, esta propuesta no obtuvo la aprobación, porque “(…) El enfoque puramente proclamatorio y simbólico que pretenden los autores del texto no se ajusta al espíritu de la Constitución de 1958 y no da respuesta a las dificultades que puede plantear en la práctica el acceso al aborto. De este modo, lleva al primer plano de la actualidad un tema sobre el que no existe ningún cuestionamiento. (…)”[18] [19].

A pesar de ello, los senadores decidieron aprobar una enmienda que reformulaba el texto inicial de la proposición de ley constitucional. Esta nueva redacción se convirtió en el artículo único de otra proposición que modificaba el artículo 34 de la Constitución añadiendo un nuevo párrafo:

“La ley determina las condiciones en que se ejerce la libertad de la mujer para dar fin a su embarazo”[20].

La enmienda pretendía alcanzar tres objetivos principales.

En primer lugar, consagrar en la Constitución la “libertad” de la mujer para interrumpir su embarazo. Ésta nunca había sido reconocida como principio constitucional por el Consejo Constitucional, a pesar que en su decisión de 27 de junio de 2001, nº 2001-446 DC, la vinculaba a “(…) la libertad de la mujer que se deriva del artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”[21] [22].

En segundo lugar, preservar la posibilidad que el legislador modifique el régimen de la IVE, como ya lo ha hecho en numerosas ocasiones desde la Ley Veil de 1975, que despenalizó el aborto. Es importante recordar que se dieron cambios que (1) facilitaron el acceso de las menores de edad a la IVE, (2) organizaron la cobertura de los costos de la IVE por parte de la Seguridad Social, (3) ampliaron el plazo para recurrir al aborto y (4) suprimieron la condición de estar en un estado de “angustia”[23].

En tercer lugar, prohibir cualquier posibilidad de supresión, por medio de una futura ley, de esta libertad de la mujer, así como cualquier reforma legislativa que atentara gravemente contra esta libertad[24].

Versiones de las proposiciones de ley constitucional aprobadas por la Asamblea Nacional (antes de la enmienda) y por el Senado (después de la enmienda)

No obstante, desde la promulgación de la Constitución no se ha aprobado ninguna revisión constitucional propuesta por un miembro del Parlamento. Esto se debe a la falta de acuerdo entre la Asamblea Nacional y el Senado sobre la forma de redactar una proposición de ley[25].

Además, el procedimiento de adopción de este tipo de leyes es el más largo, ya que requiere la organización de un referéndum antes de su adopción definitiva.

Respecto a este punto, es relevante recordar que el artículo 89 de la Constitución, que establece el procedimiento de revisión constitucional, determina que la iniciativa corresponde al presidente de la República o a los miembros del Parlamento (Senado y Asamblea Nacional).

Si la revisión es iniciada por el presidente (o es una iniciativa gubernamental), el proyecto de ley constitucional debe ser aprobado previamente por el Senado y la Asamblea Nacional en términos idénticos. Luego, debe ser aprobado por referéndum o aprobado por las 3/5 partes de los miembros del Parlamento reunidos en formación de “Congreso”.

Si la revisión es de iniciativa del Parlamento, debe ser aprobada por referéndum[26].

Tras la proposición de ley constitucional presentada infructuosamente por el Parlamento, el presidente Emmanuel Macron presentó un proyecto de ley constitucional el 12 de diciembre de 2023. El jefe del Estado expresó en repetidas ocasiones “su adhesión a la constitucionalización de la interrupción voluntaria del embarazo” y su deseo de enviar “un mensaje universal de solidaridad a todas las mujeres que hoy ven burlada esta libertad”[27].

Compuesto por una disposición única, este proyecto tenía por objeto modificar el artículo 34 de la Constitución (norma que hace explícitas las materias en las que el Parlamento fija las normas y determina los principios fundamentales[28]) añadiendo un párrafo:

“La ley determinará las condiciones en las que se ejerce la libertad garantizada a la mujer de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo”[29].

Versiones de las tres iniciativas presentadas:

El 4 de marzo de 2024, el Senado y la Asamblea Nacional, convocados en formación de Congreso por el presidente de la República, aprobaron abrumadoramente este proyecto con 780 votos a favor, 72 en contra y 50 abstenciones.

Fuente: Analyse du scrutin n° 1 – Première séance du 04/03/2024 – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

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4. ¿Por qué hablar de “libertad” y no de “derecho” al aborto?

La elección entre los términos “derecho” y “libertad” formó parte del concepto jurídico emitido por el Consejo de Estado sobre esta revisión constitucional[30], así como de la opinión de los expertos constitucionalistas escuchados durante los distintos debates parlamentarios.

Por una parte, el Consejo de Estado declaró que “la consagración de un derecho a recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo no tendría un alcance diferente de la proclamación de una libertad”[31] [32].

Por otra, los constitucionalistas que participaron en el proceso legislativo también consideraron que esta elección carecía de importancia, “constatando que ciertas libertades están mejor garantizadas que los derechos y viceversa”[33] [34].

Sin embargo, resulta importante destacar que la elección final de la palabra “libertad” responde a dos factores.

En primer lugar, al hecho que la decisión de una mujer de abortar seguirá estando sujeta a los límites y condiciones establecidos por el legislador.

En segundo lugar, al hecho que el Consejo Constitucional vincule el principio de la “libertad” de la mujer para abortar al artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que prevé la libertad como uno de los derechos naturales e imprescriptibles del ser humano[35] [36].

5. ¿Existirá en la práctica una garantía efectiva de esta nueva libertad constitucional? La doble cláusula de conciencia

El 4 de marzo de 2024, día en el que se aprobó la consagración del aborto en la Constitución, algunos parlamentarios abogaron por eliminar la doble cláusula de conciencia que permite a los profesionales sanitarios negarse a practicar una IVE por motivos morales o religiosos.

Esta es una cláusula de conciencia específica para el aborto. Es decir, ningún otro procedimiento médico está cobijado por ella según la ley. Así la prevén los dos primeros párrafos del artículo L. 2212-8 del Código de Salud Pública:

“El médico o la matrona nunca están obligados a practicar una interrupción voluntaria del embarazo, pero deben informar sin demora a la interesada de su negativa y comunicarle inmediatamente los nombres de los médicos o matronas susceptibles de practicar este procedimiento en las condiciones previstas en el artículo L. 2212-2.

Ninguna matrona, enfermera o auxiliar médico está obligado a asistir a una interrupción del embarazo.

Un establecimiento sanitario privado puede negarse a que se practiquen interrupciones voluntarias del embarazo en sus locales.

No obstante, esta denegación sólo puede ser efectuada por un establecimiento sanitario privado autorizado a prestar el servicio público hospitalario si otros establecimientos pueden satisfacer las necesidades locales.

Las categorías de establecimientos públicos que deben disponer de medios para realizar interrupciones voluntarias del embarazo se fijan por decreto.”[37]

Esta cláusula de conciencia se conoce como cláusula “doble”, porque el artículo 47 (artículo R. 4127-47 del Código de Salud Pública) del Código de Deontología Médica también contempla el derecho de cualquier profesional sanitario a negarse, por motivos profesionales o personales, a realizar actos médicos:

Artículo 47: “Cualesquiera que sean las circunstancias, debe garantizarse la continuidad del servicio a los pacientes.

Salvo en caso de urgencia y cuando falte a su deber de humanidad, el médico tiene derecho a rechazar la asistencia por razones profesionales o personales.

Si se niega a hacerlo, debe informar al paciente y transmitir al médico designado por el paciente cualquier información que pueda ser útil para continuar la asistencia.”[38]

Aunque la solicitud de eliminar la cláusula de conciencia específica para la IVE no es nueva (véase, por ejemplo, la siguiente proposición de ley de 28 de septiembre de 2018: Suppression de la clause de conscience en matière d’IVG (senat.fr)), en la actualidad se ve cuestionada con más fuerza para evitar que la libertad constitucional de las mujeres a abortar se vea obstaculizada en la práctica. En Italia, por ejemplo, el aborto es legal, pero el 70% de los médicos se niegan a practicarlo, alegando que va en contra de sus creencias. En consecuencia, la eficacia de esta nueva libertad constitucional tiene el riesgo de llegar a ser incierta.

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Más artículos de su posible interés:

[1] Article 34 de la Constitution française. “La loi fixe les règles concernant : (…) La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté de la femme, qui lui est garantie, d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse”.

[2] Para más información sobre este tema, también puede interesarle esta otra publicación de mi autoría: La Constitución de Francia: antecedentes, características y reformas principales – Paola Borda Gómez (paolablog.matajira.com/)

[3] En francés : « (…) Dans un tel contexte, l’inscription de cette liberté dans notre Loi fondamentale ferait de la France l’un des premiers pays au monde et le premier en Europe à reconnaître dans sa Constitution la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse et permettrait de la consacrer au niveau le plus élevé de notre hiérarchie des normes, nous prémunissant ainsi contre toute remise en cause par la loi (…) »

[4] SITE OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONALE. « Projet de loi constitutionnelle n°1983 relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », en ligne, consulté le 6 mars 2024, disponible sur : Projet de loi constitutionnelle n°1983 – 16e législature – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

[5] En versión original : « I.-L’interruption volontaire d’une grossesse peut, à tout moment, être pratiquée si deux médecins membres d’une équipe pluridisciplinaire attestent, après que cette équipe a rendu son avis consultatif, soit que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme, soit qu’il existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic. (…) ». Article L. 2213-1 du code de la santé publique.

[6] Cuadro extraído del reporte realizado por el diputado M. Guillaume GOUFFIER VALENTE, au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la république, sur le projet de loi constitutionnelle relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse.

[7] En francés: « le fait d’empêcher ou de tenter d’empêcher de pratiquer ou de s’informer sur une interruption volontaire de grossesse […], notamment par la diffusion ou la transmission d’allégations ou d’indications de nature à induire intentionnellement en erreur » (Article L. 2223-2 du code de la santé publique).

[8] En francés: « en aucun cas, la femme ne peut être considérée comme complice » (Article L. 2222-4 du code de la santé publique),

[9] LE SITE OFFICIEL SUR L’IVG. « Conditions d’accès à l’IVG », publié le 16/12/2022, en ligne, consulté le 7 mars 2024, disponible sur : Qui peut avorter et dans quels délais ? (youtube.com)

[10] CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. “U.S. Supreme Court Takes Away the Constitutional Right to Abortion”, en ligne, publié le 24 juin 2022, consulté le 5 mars 2024, disponible sur: U.S. Supreme Court Takes Away the Constitutional Right to Abortion | Center for Reproductive Rights

[11] LE MONDE.FR. « Etats-Unis : un an après Roe vs Wade, le droit à l’IVG Etat par Etat », en ligne, publié le 24 juin 2023, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Etats-Unis : un an après Roe vs Wade, le droit à l’IVG Etat par Etat (lemonde.fr)

[12] AMNESTY INTERNATIONAL. “Droit à l’avortement en Pologne : où en est-onn aujourd’hui ? », en ligne, publié le 15.09.2023, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Droit à l’avortement en Pologne : où en est-on aujourd’hui ? – Amnesty International France

[13] JOURNAL TF1 INFO. « La Hongrie durcit sa loi sur l’avortement, les eurodéputés dénoncent une ‘autocratie électorale’ », publié le 16.09.2022, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : La Hongrie durcit sa loi sur l’avortement, les eurodéputés dénoncent une “autocratie électorale” | TF1 INFO

[14] JOURNAL TV5 MONDE. « Au Portugal, recul sur l’avortement », publié le 29 juillet 2015, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Au Portugal, recul sur l’avortement | TV5MONDE – Informations

[15] JOURNAL FRANCEINFO. « IVG dans la Constitution : l’accès à l’avortement recule en Italie », publié le 4.03.2024, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : IVG dans la Constitution : l’accès à l’avortement recule en Italie (francetvinfo.fr)

[16] Posteriormente, durante el examen del texto, se modificó la propuesta constitucional para incluir únicamente el derecho al aborto.

[17] En versión original: « La loi garantit l’effectivité et l’égal accès au droit à l’interruption volontaire de grossesse ».

[18] En francés: « (…) La démarche purement proclamatrice et symbolique, voulue par les auteurs du texte, ne s’inscrit pas dans l’esprit du texte de la Constitution de 1958 et ne permet pas d’apporter une réponse aux difficultés qui peuvent se rencontrer en pratique pour l’accès à l’IVG. Ce faisant, elle met au cœur de l’actualité un sujet sur lequel il n’y a pas de remise en cause. (…) »

[19] SITE INTERNET OFFICIEL DU SENAT. Rapport de la Commission des lois « L’essentiel sur la proposition de la loi constitutionnelle visant à protéger et à garantir le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception », en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : ppl21-872.pdf (senat.fr)

[20] En versión original: « La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse ».

[21] SITE OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONALE. « Projet de loi constitutionnelle n°1983 relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », en ligne, consulté le 6 mars 2024, disponible sur : Projet de loi constitutionnelle n°1983 – 16e législature – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

[22] CONSEIL D’ETAT, ASSEMBLEE GENERALE N°407667. « Avis sur un projet de loi constitutionnelle relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », en ligne, consulté le 6 mars 2023, disponible sur : 407667 – EXTRAIT AVIS.pdf

[23] Ibidem.

[24] Ibidem.

[25] VIE PUBLIQUE. « Proposition de loi constitutionnelle visant à protéger et à garantir le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse », publié le 30 octobre 2023, en ligne, consulté le 6 mars 2024.

[26] VIE PUBLIQUE. « Quelle est la procédure de révision de la Constitution de 1958 ? », dernière modification : 15 janvier 2024, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Quelle est la procédure de révision de la Constitution de 1958 ?| vie-publique.fr

[27] SITE OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONALE. « Projet de loi constitutionnelle n°1983 relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », Op. cit.

[28] SITE INTERNET OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONAL. « Fiche n°45. Le domaine de la loi », en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Fiche de synthèse n°45 : Le domaine de la loi – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

[29] En francés: « La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté garantie à la femme d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse. »

[30] CONSEIL D’ETAT, ASSEMBLEE GENERALE N°407667. Op. cit.

[31] En versión original: « la consécration d’un droit à recourir à l’interruption volontaire de grossesse n’aurait pas une portée différente de la proclamation d’une liberté ».

[32] Ibidem.

[33] En francés: « constatant que certaines libertés sont mieux garanties que des droits et inversement ».

[34] GOUFFIER VALENTE, Guillame. « Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la république, sur le projet de loi constitutionnelle relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », 17 janvier 2024, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : l16b2070_rapport-fond.pdf (assemblee-nationale.fr)

[35] En versión original: Article 2. « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression. »

[36] DECLARATION DES DROITS DE L’HOMME ET DU CITOYEN. Article 2. « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression. »

[37] En francés: « Un médecin ou une sage-femme n’est jamais tenu de pratiquer une interruption volontaire de grossesse mais il doit informer, sans délai, l’intéressée de son refus et lui communiquer immédiatement le nom de praticiens ou de sages-femmes susceptibles de réaliser cette intervention selon les modalités prévues à l’article L. 2212-2.

Aucune sage-femme, aucun infirmier ou infirmière, aucun auxiliaire médical, quel qu’il soit, n’est tenu de concourir à une interruption de grossesse.

Un établissement de santé privé peut refuser que des interruptions volontaires de grossesse soient pratiquées dans ses locaux.

Toutefois ce refus ne peut être opposé par un établissement de santé privé habilité à assurer le service public hospitalier que si d’autres établissements sont en mesure de répondre aux besoins locaux.

Les catégories d’établissements publics qui sont tenus de disposer des moyens permettant la pratique des interruptions volontaires de la grossesse sont fixées par décret. »

[38] En versión original: Article 47. « Quelles que soient les circonstances, la continuité des soins aux malades doit être assurée.

Hors le cas d’urgence et celui où il manquerait à ses devoirs d’humanité, un médecin a le droit de refuser ses soins pour des raisons professionnelles ou personnelles.

S’il se dégage de sa mission, il doit alors en avertir le patient et transmettre au médecin désigné par celui-ci les informations utiles à la poursuite des soins. »

March 8, 2024

Homologué mi título de abogada en Francia : así me preparé para el Examen del Barreau (artículo 100)
Son varios los profesionales hispanohablantes que migran a Francia con los objetivos de estudiar un posgrado y, posteriormente, convertirse en abogados en el Colegio de abogados de París (en francés, el “Barreau de Paris“).

En mi caso, siendo abogada en Colombia, decidí migrar a Francia en 2017 teniendo en mente solo el primero de ellos: cursar mis estudios de maestría.

Sin embargo, mis experiencias profesionales en el Consejo de Estado francés y en un bufete de abogados en París me impulsaron a querer presentar el examen de equivalencia del artículo 100 (prueba especial para los abogados de un Estado no miembro de la Unión Europea o que no estén inscritos en el Colegio de abogados de Quebec), con el fin de fortalecer mis conocimientos y competencias profesionales, y convertirme en abogada en Francia.

Imagen – Foto tomada durante mi experiencia profesional en el Consejo de Estado de Francia (2020).

Durante todo este proceso pude concluir que existe poca información organizada al respecto. Adicionalmente, los requisitos no son los mismos para todos los abogados extranjeros que quieran hacerlo, las discusiones en algunos foros son de varios años atrás y, desde mi punto de vista, pocas personas que han aprobado el examen comparten detalles al respecto en internet.

De hecho, a la fecha, no existe un grupo en Facebook o en LinkedIn de abogados extranjeros que estén aspirando a presentar este examen, lo cual sí existe tratándose de los juristas franceses que quieren presentar el examen de acceso al CRFPA.

Por estas razones, en esta oportunidad quiero compartirle cómo me preparé para presentarlo, después de haber recibido la gran noticia que lo aprobé. Soy titular del certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA), el cual me permite prestar juramento y ejercer como abogada en Francia.

Imagen – Foto de las instalaciones del HEDAC (diciembre 9 de 2022, fecha de publicación de mis resultados en el examen). Detrás de esta puerta, estaban las listas con los resultados de todos los participantes.

I. Información sobre el proceso de inscripción al examen del artículo 100 que yo considero importante

Paso 1: el proceso ante el CNB

Todo comienza con un proceso ante el Conseil national des barreaux (el « CNB »): Admission d’un avocat d’un État non membre de l’Union européenne | Conseil national des barreaux (cnb.avocat.fr)

El CNB debe, en primer lugar, darle a usted su autorización para poder presentar el examen del artículo 100. Para ello, es necesario que usted cree una cuenta en su sitio web. El objetivo es transmitirles una documentación y los siguientes datos:
- País del Colegio de abogados al cual ya se pertenece
Ejemplo: en mi caso, Colombia.

Adicionalmente, se debe enviar un documento oficial que justifique que usted es abogado a la fecha de presentación de su dosier ante el CNB. Todo debe ser traducido al francés.

Yo solicité al Consejo Superior de la Judicatura de Colombia un certificado de mi calidad de abogada: https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Certificado.aspx . No pagué por ello, fue gratuito.

Luego, mandé a traducir dicho documento. Mi consejo es hacer toda traducción necesaria (diplomas, certificados, etc.) con una persona habilitada para ser traductor en Francia, pues de lo contrario se corre el riesgo que el documento sea rechazado y se deba pagar dos veces por lo mismo.
- Elección del Centro regional de formación profesional
En este punto hay únicamente dos opciones: el “EFB” (École de Formation du Barreau, ubicado en París) o el “HEDAC” (Haute École des Avocats Conseils, ubicado en Versalles).

Yo elegí el HEDAC. Éste hace el examen en noviembre de cada año (el EFB lo hace a principios de año, generalmente en marzo), fecha que a mí me convino más porque tomé la decisión de presentar el examen y de iniciar el proceso ante el CNB en febrero de 2022. Además, no quise esperar hasta 2023 para cumplir este objetivo.
- Elección de la materia de especialización para la prueba de redacción de la consultación jurídica
El examen comprende dos (2) pruebas escritas (las cuales describo más adelante). Una de ellas es la redacción de una consulta jurídica en una (1) de cuatro especialidades que se le proponen al candidato. A saber, derecho administrativo, derecho comercial, derecho laboral o derecho penal.

Yo escogí derecho penal.
- Se debe indicar si uno pretende solicitar una exoneración de alguna de las cuatro (4) pruebas con base en, por ejemplo, la redacción previa de trabajos académicos.
- Se debe indicar si uno es o no es nacido en un país miembro de la Organización mundial de comercio
- Se deben transmitir todos los diplomas adquiridos después de la secundaria: pregrado, maestría, doctorado
En mi caso, envié mi diploma de abogada de la Universidad de los Andes, mi diploma de magíster en Derecho constitucional y derechos fundamentales de la Universidad de Paris I, Panteón-Sorbona, y mi diploma de posgrado en Derecho civil de la Universidad Paris II, Panthéon-Assas.

Imagen – Foto tomada durante mi ceremonia de graduación del máster en Derecho constitucional, Universidad de Paris 1 Panthéon-Sorbonne (2018).
- Finalmente, se debe transmitir un documento de identificación
Ejemplo: documento de nacionalidad, primera página de pasaporte o visa vigente de estudio o de trabajo francesa.

Mencionado lo anterior, es esencial reiterar que toda esta documentación e información la envié por internet, a través de la cuenta que creé en la página del CNB. Es decir, no envié ninguna documentación en físico. Sin embargo, esto puede cambiar en cualquier momento. Por esa razón, le recomiendo consultar siempre el sitio web del CNB.

Por otra parte, resulta importante tener en cuenta que el CNB puede pedirle a usted más documentación o que modifique alguna de la ya transmitida. Por ende, usted debe estar atento a su mail personal y a la mensajería instantánea de su cuenta en la página del CNB.

Paso 2: esperar la aprobación del CNB

Tras enviar todo lo anterior, el CNB puede tomarse varias semanas en dar una respuesta: él determina si usted cumple o no las condiciones para presentar este examen en específico.

En mi caso, el CNB empezó a estudiar mi solicitud a finales de febrero de 2022 y me comunicó que fue aprobada a mediados de marzo de 2022. Todo fue rápido. No obstante, yo le recomiendo ser muy diligente. Inicie este proceso con suficientes meses de anticipación.

Paso 3: contactar el centro de formación escogido para inscribirse al examen (el “EFB” o el “HEDAC”)

Yo escogí el HEDAC: Examen article 100 (hedac.fr)

Completé mi proceso de inscripción a través de un link que ellos publicaron a inicios del mes de junio de 2022 que conducía a una plataforma de pagos electrónica, a donde transferí el valor del examen: 900 €.

Respecto a este último punto, es importante que usted tenga en cuenta que esta prueba no es gratuita. En consecuencia, usted debe prever este gasto además de aquellos en los que con seguridad incurrirá: los de los códigos y libros (no incluyo aquí el curso de preparación, pues como le explicaré más adelante, yo decidí no hacerlo).

Una vez usted ha hecho el pago, solo le restará esperar a ser contactado por el HEDAC (en mi caso fue así). El primer correo que yo recibí de su parte fue a mediados de junio de 2022.

Unos días después de este mail, ellos me confirmaron oficialmente mi inscripción al examen, el cual presenté durante el transcurso de los días 7, 14 y 15 de noviembre de 2022.

II. Lo que me hubiese gustado saber 4 meses atrás sobre todo este proceso

A. No se evalúan solamente conocimientos académicos

El examen del articulo 100 está compuesto por cuatro (4) pruebas:
- Una escrita, de 3 horas, que evalúa su capacidad para redactar memoriales en temas de derecho civil.
- Una escrita, de 3 horas, que evalúa su habilidad para redactar una respuesta a una consulta jurídica en la especialidad que usted haya escogido y comunicado al CNB (derecho administrativo, derecho penal, derecho comercial, derecho laboral).
- Una oral, de 20 minutos, tras preparar la respuesta durante 1 hora, que evalúa sus conocimientos en un tema que usted haya seleccionado al azar sobre el procedimiento civil, penal o administrativo o sobre la organización de la justicia en Francia.
- Una oral, de 15 minutos, sin preparación previa, que evalúa si usted conoce la organización y los principios éticos de la profesión de abogado.
Como usted puede estar concluyendo en este instante, las pruebas no solo tienen por objetivo verificar que usted sepa los conceptos. También determinan si usted conoce cómo se redactan los documentos más comunes en el ejercicio de la profesión en Francia. Por esa razón, es valioso adquirir experiencia profesional antes de presentar el examen, y preferiblemente en Francia. Esto le dará a usted las habilidades que otros no tendrán.

Ahora, que esta recomendación que yo doy no lo detenga. Si se tiene un objetivo, hay que buscar todas las herramientas posibles que le permitan a uno cumplirlo. Yo vivo en Francia desde hace casi 6 años y he constatado que en este país se escribe sobre todos los temas. En consecuencia, con mucha seguridad usted podrá encontrar libros y manuales que lo ayuden a conocer cómo se redactan memoriales y otros documentos legales. Los límites existen en donde solo usted los vea.

La siguiente guía, por ejemplo, está disponible en almacenes como la FNAC : Guide pratique de procédure à l’usage de l’avocat 2022 – broché – Aliénor Kamara-Cavarroc – Achat Livre | fnac

B. ¿Es obligatorio o necesario pagar un curso de preparación para aprobar el examen?

Esta es la pregunta que no nos deja dormir a todos los que aspiramos aprobar esta prueba. Me explico: actualmente, una preparación de 4 meses cuesta casi 9 000 €. La empresa que ofrece el curso a esta tarifa es una de las pocas (por no decir la única) que brinda este servicio a los abogados extranjeros.

Honestamente, con esa cantidad de dinero se pueden llevar a cabo varios proyectos en Francia.

Además, si usted ya es abogado en otro país, eso quiere decir que usted ha estudiado por lo menos cinco (5) años en una universidad.

Sumados a estos cinco (5) años, puede que usted ya haya cursado por lo menos un (1) año de estudios en Francia.

En consecuencia, usted ya ha desarrollado cierta disciplina para estudiar por su propia cuenta y ya ha debido sobrepasar muchos retos… ¿verdad?

Yo elegí no pagar esta preparación. Me preparé por mi cuenta. Comencé tres (3) meses antes del examen, en agosto de 2022.

En primer lugar, compré los códigos:
- Código civil : Code civil 2023 122ed édition limitée – Annoté – broché – Xavier Henry, Pascal Ancel, Nicolas Damas – Achat Livre | fnac
- Código de procedimiento civil : Code de procédure civile 2023 114ed édition limitée – Annoté 114ème édition – relié – Pierre Callé – Achat Livre | fnac
- Código penal : Code pénal Édition limitée 2023 120ed – Annoté 120ème édition – relié – Yves Mayaud, Carole Gayet – Achat Livre | fnac
- Código de procedimiento penal: Code de procédure pénale 2023 annoté 64ed Édition limitée – Inclus le Code pénitentiaire – broché – Collectif, Maud Lena – Achat Livre | fnac
- Código de justicia administrativa : Les grands textes de procédure administrative contentieuse 7ed – Code de justice administrative, aut Code de justice administrative, autres textes codifiés, lois, décrets… – broché – Paul Cassia – Achat Livre | fnac
En segundo lugar, me informé sobre los temas que iban a ser evaluados en cada prueba. Para esto, consulté el anexo de l’arrêté du 7 janvier 1993 fixant le programme et les modalités de l’examen de contrôle des connaissances : Arrêté du 7 janvier 1993 fixant le programme et les modalités de l’examen de contrôle des connaissances prévu à l’article 100 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

En tercer lugar, compré un calendario mural y distribuí cada especialidad del derecho que iba a ser evaluada en cuantas semanas yo consideré que era prudente dedicarme a estudiarla. Esta duración la determiné con base en lo extensa o lo compleja que es cada materia. Por ejemplo, en mi opinión, estudiar derecho civil toma más tiempo que estudiar la deontología.

Por último, compré los libros y manuales que explican cada especialidad del derecho de manera sintetizada. Estos también se consiguen en la FNAC.

Ahora bien, yo le aconsejo usar bases de datos como Dalloz (Dalloz : documentation juridique pour tous les professionnels du droit). Las “fiches d’orientation” y los modelos de documentos jurídicos que ofrece esta plataforma son excelentes.

C. ¿Es posible prepararlo mientras se trabaja a tiempo completo?

Yo no lo hice.

Me tomé muy en serio el aprendizaje de cada especialidad del derecho que me evaluaron, pues fui consciente que si aprobaba iba a ser abogada en Francia. Es decir, iba a necesitar de todos esos conocimientos para dar respuestas, redactar documentos y trabajar con otros abogados.

Por esa razón, decidí dejar mi trabajo en una firma de abogados en París. En una apuesta muy riesgosa, opté por invertir todo mi tiempo y recursos en este proyecto.

No me arrepiento de haberlo hecho así. Después de tomar esta decisión, mi esposo y yo nos enteramos que nuestra primera hija viene en camino. Por lo tanto, durante esos 3 meses de preparación me enfoqué en tener un embarazo saludable (citas médicas, ecografías, etc.) y en estudiar arduamente.

¿Fue fácil? No. Hacer una bebé, preparar y presentar un examen de este tipo al mismo tiempo, me hizo preguntarme en varias ocasiones si debía aplazar todo para el 2023. Sin embargo, al final decidí cumplir con este propósito en la fecha que ya había determinado.

Por ende, ¡sí se puede preparar y aprobar el examen del Barreau francés estando embarazada! Es una experiencia inolvidable. Después uno recuerda con mucha satisfacción las caras de asombro de los jurados y supervisores del examen, o los comentarios de admiración de otros aspirantes, amigos y familiares. Presentarlo y aprobarlo en un periodo de la vida como este es una hazaña (hoy tengo 7 meses de embarazo).

Imagen – Foto de nosotras, rumbo a la segunda prueba oral (noviembre 15 de 2022).

D. Estrategias de estudio que me fueron útiles
- Asignar 3 meses a la preparación
Yo aconsejo empezar a estudiar con 3 meses de anticipación como máximo. 3 meses es más que suficiente. En mi opinión, si uno dedica más tiempo a estudiar, se pierde tiempo y hasta se puede llegar a olvidar lo que uno estudie.

Por otro lado, no recomiendo empezar a estudiar faltando 2 o 1 mes para presentar el examen. Esto ya es muy poco tiempo. Usted se dará cuenta que el examen es muy completo. Los temas que se evalúan son varios. El objetivo no es solo pasar, es también “digerir bien” lo que se aprenda.
- Concentrarse en estudiar durante intervalos de tiempo definidos con anticipación, sin distracciones como el celular (móvil)
Yo estudié 6 horas diarias de lunes a sábado. Siempre descansé los domingos.

Durante los días de estudio, si empezaba a las 8:00 am, ponía una alarma a las 9:30 am y me concentraba en estudiar lo más que podía, sin distracciones, durante esa hora y 30 minutos. Siempre puse el celular fuera de mi alcance, de tal modo que me obligaba a mí misma a enfocarme en lo que estaba aprendiendo. Tras almorzar o distraerme con el celular durante 15 minutos, volvía a poner la alarma y retomaba el estudio por otra hora y 30 minutos.

Los domingos, pasé tiempo de calidad en familia, salí a almorzar, descansé, dormí, hice lo que quise. Eran mis días de descanso y de desconexión total. Pienso que este día a la semana fue más que necesario. Así cuidé mi salud mental y física.
- Leer los primeros 100 artículos de cada código y familiarizarse con su estructura
Esto es muy importante. Los días del examen usted no puede consultar resúmenes o documentos diferentes a los códigos. En consecuencia, para mí fue esencial conocer bien la estructura de cada uno y leerlos. Ellos fueron mis únicas herramientas durante las pruebas.

Ahora bien, yo no me leí cada código en su totalidad. Para esto son los libros. No obstante, me di cuenta que sí fue útil leer los primeros 100 artículos de cada código. Esto me permitió en muchas ocasiones hallar más coherencia a lo que después leía en los libros o en las bases de datos y a familiarizarme con los códigos.
- Seguir cumpliendo con las responsabilidades de la vida adulta
Uno no se puede dejar absorber totalmente por el proceso de preparación. 3 meses son 90 días. Eso es mucho tiempo. Por lo tanto, yo considero que es importante no descuidar por completo las demás áreas de la vida: cuidado personal, familia, pareja, etc.
- Hacer deporte
Para mí el deporte es esencial en la vida diaria. Es un hábito. Me ayuda a mantener mi mente clara y mi cuerpo en marcha. Me motiva. Por ende, le recomiendo apartar tiempo de sus jornadas de estudio a alguna actividad física. En mí caso, el salir a caminar por lo menos 1 hora, 3 veces a la semana, hizo toda la diferencia.

Este es mi punto de vista. Espero que le sea de ayuda. Éxitos en su examen.

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December 14, 2022
España – La función de supervisión de las autoridades administrativas independientes españolas: normas comunes al conjunto de las administraciones públicas

Las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal (“A.A.I.” [1]) españolas, son “(…) las entidades de derecho público que, vinculadas a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas funciones de (…) supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas” [2].

Su creación se justifica para dar respuesta a cuatro desafíos fundamentales. Primero, la reconstrucción de la legitimidad institucional que ha sido deteriorada a raíz de la influencia política y partidista en las administraciones públicas. Segundo, el perfeccionamiento de los mecanismos institucionales para la protección de la salud pública, la preservación de un ambiente sano, y la garantía a los derechos y libertades fundamentales. Tercero, la defensa de un mercado eficiente. Por último, el incremento de la competitividad, la eficiencia y la calidad de las administraciones públicas en el marco de la Unión Europea.

A diferencia del derecho francés, el legislador español da personalidad jurídica propia a las A.A.I. Por lo tanto, así ellas se encuentren situadas al exterior de las estructuras jerárquicas de la Administración central, no son exteriores al Estado. De hecho, su presupuesto está, generalmente, vinculado al de este y actúan a nombre de él.

No obstante, en virtud de su amplia independencia sus decisiones están sometidas únicamente al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando ejercen funciones públicas sometidas a derecho administrativo. En otras materias, son controladas por el poder legislativo [3].

Sus funciones pueden ser muy amplias, ya que varían según su naturaleza y su objeto [4]. Algunas de ellas son, por ejemplo, de investigación, arbitraje y consultativas [5]. Por lo tanto, el régimen jurídico de cada A.A.I. es especial. Éste será, en primer lugar, el que establezca su ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores económicos sometidos a su supervisión [6]. En segundo lugar, ellas estarán sometidas a dos leyes, en lo que sea compatible con su naturaleza y autonomía: la Ley 40/2015, de 1 de octubre (Ley del Régimen Jurídico del Sector Público, “LRJSP”); y la Ley 39/2015, de 1 de octubre (Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, “LPAC”). En tercer lugar, su régimen jurídico será el resto de normas de derecho administrativo general y especial que les sea aplicable. Finalmente, si tales normas de derecho administrativo general no existen, se les aplicará el derecho común [7].

El Banco de España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y la Agencia Española de Protección de datos son tres ejemplos de A.A.I. Las dos primeras fueron creadas para regular y supervisar los mercados por razones de interés público[8]. La tercera tiene por objetivo la protección de los derechos individuales y colectivos[9].

El artículo 4° de la LRJSP y los artículos 18 55 y 61 de la LPAC son las normas que prevén y regulan su función de investigación [10]. Éstas hacen parte de los sistemas de supervisión continua que son implementados en las administraciones públicas o empresas de sus sectores en específico. Ellas consisten, principalmente, en solicitar información de forma periódica, realizar análisis a distancia e inspecciones in situ (mediando autorización judicial previa).

El Banco de España (Ley 13/1994, junio 1), en primer lugar, supervisa las entidades de crédito llevando a cabo dos tipos de auditorías[11]. Por un lado, la auditoría externa de cuentas. El auditor externo del Banco investiga, verifica y decide si las cuentas anuales corresponden al patrimonio, a la situación financiera y a los resultados de la empresa auditada. Por otro lado, la auditoría interna y de control de riesgos consiste en que el auditor interno revisa las distintas áreas de la empresa para asegurar la aplicación correcta de los controles internos establecidos por los administradores y directivos, pero sin gestionar la empresa.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley 3/2013, de junio 4), en segundo lugar, puede, con autorización judicial previa, acceder a cualquier local, instalación de las empresas y al domicilio particular de los empresarios y trabajadores. Asimismo, verificar los libros, registros y otros documentos relativos a la actividad de que se trate. Finalmente, sus facultades de investigación le permiten realizar requerimientos de información a cualquier persona física o jurídica y a los organismos de cualquier Administración Pública, que puedan resultar necesarios para el desarrollo de sus funciones[12].

Finalmente, la Agencia Española de Protección de Datos (Ley orgánica 3/2018, de diciembre 5) ejerce su función de investigación de la misma forma que las dos A.A.I. anteriores. Ella puede solicitar información precisa para el cumplimiento de sus funciones, requerir la exhibición o el envío de documentos y datos, y examinarlos en el lugar en que se encuentren[13]. Asimismo, puede acceder al domicilio del inspeccionado, previa autorización judicial. Por último, cuando se trate de órganos judiciales u oficinas judiciales el ejercicio de sus facultades de investigación se deberá efectuar con la mediación del Consejo General del Poder Judicial[14].

Dicho lo anterior, se debe tener en cuenta que las reglas comunes a la función de investigación de las A.A.I. no son muchas, pues es el régimen jurídico particular de cada entidad la que define estas funciones que, por el contrario, sí resultan ser muy similares entre sí. Por ello, la constitucionalidad de estas entidades de derecho público ha sido un tema objeto de debate en España.

En efecto, el artículo 97 de la Constitución reserva al Gobierno la competencia exclusiva y excluyente de dirigir la administración. En este sentido, las A.A.I. no están constitucionalmente contempladas textualmente ni se hace referencia allí a su creación legal.

Artículo 97. El Gobierno

“El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

Adicionalmente, el artículo 103 de la Constitución también contempla que la administración “(…) actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación”. Esto último implica que la Administración debe ser jerarquizada, aspecto que resultaría entonces contrario a la amplia independencia que se les atribuye a las A.A.I.

Artículo 103. La Administración Publica

“1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.

3. Estatuto de los funcionarios públicos. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.“

No obstante, la trasposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo ha sido determinante en la creación de algunas A.A.I.

Por otra parte, la doctrina agrega que esta “independencia” debe ser bien interpretada, ya que habitualmente los partidos políticos nombran en las A.A.I. a sus miembros o a personas afines.

Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal supremo español ha indicado que la independencia de estas entidades existe con respecto del Gobierno y con relación al mercado, pero no con respecto de los jueces quienes tienen plena competencia para pronunciarse sobre la legalidad o la constitucionalidad de sus actos [15]. De hecho, la LRJSP prevé los principios que rigen el cumplimiento de sus funciones determinando que las A.A.I. están sometidas al principio de proporcionalidad, el cual implica tres aspectos. Primero, estas autoridades deben procurar escoger la medida que menos restrinja el ejercicio de los derechos individuales y colectivos o el desarrollo de una actividad específica. Segundo, las A.A.I deben adoptar una medida siempre que ésta se justifique en la protección del interés público y en el cumplimiento de sus objetivos, sin incurrir en diferenciaciones discriminatorias. Por último, ellas deben evaluar periódicamente los efectos de sus decisiones y los resultados obtenidos.

Más artículos de su posible interés:

[1] Conforme al numeral 3 del artículo 109 de la Ley 40/2015, de 1 octubre, las autoridades administrativas independientes deberán tener en su denominación la indicación “autoridad administrativa independiente” o la abreviatura “A.A.I.”, independientemente de cuál sea su denominación.

[2] L. n° 40/2015, de 1° octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 109.

[3] SÁNCHEZ, H. A. “La noción de autoridad administrativa independiente en España y Colombia”, thèse, DE LA SERNA, M.N., Getafe, diciembre 2015, 264 p., p.28.

[4] Según Sánchez M. (2015) las A.A.I. ejercen dos tipos de funciones generales. Por un lado, funciones de regulación y supervisión de los mercados o de determinados mercados que requieren una intervención de este tipo por razones de interés público. Por otro, funciones de protección de derechos individuales o colectivos.

[5]Éste es el caso de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

[6] GARCÍA, A. “Temas de Derecho Administrativo”, t.1, 3ª edición, 2017, Bilbao, Gomilex, 331 p., p.59, ISBN: 978-84-15176-89-3

[7] L. n° 40/2015, de 1° octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 110, numeral 1.

[8] El Banco de España, por una parte, realiza la supervisión de las entidades que operan en el mercado financiero, para garantizar su solvencia y la legalidad de su actuación. La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por otra, integró en su seno varias A.A.I. que existieron en el pasado. Su función es promover, preservar y garantizar el funcionamiento, la transparencia y la competitividad en los sectores económicos de interés público (telecomunicaciones, energía y transportes).

[9] La Agencia Española de Protección de datos tiene como objetivo proteger el derecho al honor y a la intimidad en relación con el tratamiento informático de datos personales.

[10] El artículo 4, por ejemplo, establece que: “(…) 2. Las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación que resulte aplicable, para lo cual podrán, en el ámbito de sus respectivas competencias y con los límites establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal, comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que fueran necesarias.”

Es importante mencionar que con fundamento en el artículo 2, numeral 3 de esta misma ley, las A.A.I. son consideradas como Administraciones Públicas al ser éstas parte de la Administración General del Estado.

[11] https://www.bde.es/bde/es/secciones/sobreelbanco/funcion/Supervisar_la_s_40792d8ee17a821.html

[12] L. n° 3/2013, de 4 junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, artículos 27 y 28.

[13] Cabe mencionar que la Ley orgánica que regula esta última A.A.I. prevé en su disposición adicional 15 que la A.A.I. Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá solicitar a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y de los prestadores de servicios de la sociedad e la información, los datos que obren en su poder relativos a la comunicación electrónica o servicio de la sociedad de la sociedad de la información proporcionados por esos prestadores, que sean imprescindibles para el ejercicio de sus labores, previa autorización judicial.

[14] L. O. n° 3/2018, de 5 diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, artículo 53.

[15] GARCÍA LLOVET, E. “Autoridades Administrativas independientes y Estado de derecho”. Revista de Administración Pública. Núm. 131. Mayo – Agosto 1993. p. 115. Disponible en: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0C B4QFjAA&url=http%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F 253 17174.pdf&ei=DhVxVazaNsjZsATesZfADQ&usg=AFQjCNFlevB9X3J1xtf8YzzH zR3GCZm_Ag&sig2=GgMDyHlRACLgraoRLTy59A&bvm=bv.95039771,d.cWc.

December 7, 2022
L’appel en matière civile : les six aspects principaux à connaître
Article 66 de la Constitution :

Nul ne peut être arbitrairement détenu.

L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi.

En France, l’ordre judiciaire en matière civile (pour rappel, il existe deux types de juridictions : civile et pénale) comprend deux degrés de juridiction et une juridiction de cassation.

En droit commun, après la réforme mise en place par la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 (entrée en vigueur le 1^er janvier 2020), le premier degré correspond aux Tribunaux judiciaires ; le second degré fait référence aux Cours d’Appel, et la juridiction de cassation est la Cour de cassation.

Attention :

La Cour de cassation n’est pas un 3^ème degré de juridiction. Elle ne rejuge pas l’affaire. Elle se prononce uniquement sur la légalité de la décision rendue par les juges du fond.

Les juridictions de droit commun sont celles compétentes pour connaître de tous les litiges, à moins qu’une disposition attribue spécialement compétence à une autre juridiction appelée juridiction d’exception -ou d’attribution- (le Tribunal de commerce, le Tribunal paritaire de baux ruraux, le Conseil de prud’hommes).

La loi du 23 mars 2019 a réformé l’organisation judiciaire. Trois décrets du 30 août 2019 ont été pris en application de l’article 95. Le premier, (décret n°2019-912) détaille les modalités de la fusion des Tribunaux de grande instance (« TGI ») et les Tribunaux d’instance (« TI ») au sein des Tribunaux judiciaires (« TJ »). Le second, crée les Chambres de proximité, les juge des contentieux de la protection (« JCP ») et la spécialisation des Tribunaux judiciaires. Le troisième et dernier fusionne les greffes des TJ et des Conseils de Prud’hommes[1].

L’appel en matière civile fait donc référence à l’un des principes tenant à la hiérarchie des juridictions : le principe du double degré de juridiction. Celui-ci permet au plaideur d’interjeter appel de la décision rendue par les premiers juges et implique une garantie de bonne justice.

Cela dit, traitons en cette occasion 6 aspects principaux sur l’appel en matière civile : sa définition, les décisions susceptibles de faire l’objet de ce recours, sa formation, les délais pour l’interjeter, ses effets et la sanction prévue en cas d’abus.

1. Définition

Comment définit-on l’appel ? L’appel est l’une des voies de recours ordinaires mise à disposition des justiciables, selon certaines conditions définies par la loi et les règlements, qui a pour but de contester en fait et en droit une décision rendue par une juridiction du premier degré, afin de soit la former soit l’annuler.

Article 542 Code de procédure civile (ci-après, « CPC »)
L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

Article 542 Code de l’organisation judiciaire (ci-après, « COJ »)
L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

2. Décisions susceptibles d’appel

Quelles décisions en matière civile sont donc susceptibles d’appel ? Le principe est que toute décision est rendue à charge d’appel (article 543 CPC).

Toutefois, dans certains cas les décisions sont rendues en premier et dernier ressort. Cela signifie qu’il est impossible d’interjeter appel contre ces décisions.

À cet égard, le Tribunal judiciaire est compétent en dernier ressort en fonction du montant de la demande :
- En matière civile, sur les actions personnels ou mobilières portant sur une demande dont le montant est inférieur ou égal à 5 000 € (au lieu de 4 000 € pour le Tribunal d’instance, avant la loi du 23 mars 2019).
- Dans les matières pour lesquelles il a compétence exclusive, le Tribunal judiciaire statue en dernier ressort lorsque le montant de la demande est inférieur ou égale à 5 000 €.
  - Quelles sont ces matières ?
    
    Actions en responsabilité médicale
    
    État de personnes (état civil, adoption, filiation)
    
    Actions en responsabilité liées à une construction immobilière
    
    Successions
    
    Propriété immobilière
    
    Affaires de sécurité sociale et incapacité (dans ce cas, le Pôle social du Tribunal judiciaire sera le compétent)
    
    Contestation des décisions prises en Assemblée générale
Attention :

Dans les Tribunaux judiciaires, certaines affaires sont confiées à des juges spécialisés. À savoir, (1) le Juge des affaires familiales (dit « JAF »), (2) le Juge des contentieux de la protection (dit « JCP »), (3) le Juge de l’exécution (dit « JEX »).

Ainsi, le JAF connait sur toutes les affaires de divorce et d’autorité parentale. Ensuite, le JCP traite tous les cas de tutelle, bail d’habitation, crédit à la consommation et de surendettement. Enfin, le JEX connait sur les affaires de saisies, saisies de rémunérations et de difficultés d’exécution d’une décision de justice.

Par conséquent, sont susceptibles d’appel les jugements du Tribunal judiciaire qui ne sont pas rendus en premier et dernier ressort.

De surcroît, l’article 544 CPC indique que ce recours est possible contre toute décision qui tranche une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou provisoire. Exemple : la décision qui fixe la créance du bailleur à l’égard des locataires et qui ordonne une mesure d’instruction.

Cela est également possible lorsqu’un jugement statue sur (1) une exception de procédure (p.ex. l’incompétence du juge), (2) une fin de non-recevoir (p.ex. la prescription de l’action), (3) un autre incident mettant fin à l’instance.

Finalement, l’article L. 311-2 et ss. du COJ prévoient une liste des cas où ce recours est également possible.

Les plus intéressants sont ceux relatives à, en premier lieu, les décisions relatives à l’élection du président du Tribunal de Commerce. En deuxième lieu, en ce qui concerne les avocats, ce recours est possible contre les décisions relatives aux élections au Conseil de l’Ordre et du Bâtonnier de l’Ordre, celles rendues en matière disciplinaire par le Conseil de l’Ordre, et celles qui ont tranché des litiges nés à l’occasion du contrat de travail des avocats salariés. En troisième lieu, certains Cours d’appel sont spécialement désignés pour trancher les recours contre les décisions rendues en matière de propriété industrielle.

3. Formation

Comment l’appel est-il formé ? L’appel est formé soit par déclaration unilatérale, soit par requête conjointe (article 900 CPC).

4. Délais

Existe-t-il un délai pour interjeter appel ? Oui, 1 mois en matière contentieuse et 15 jours en matière gracieuse (article 538 CPC).

5. Effets

Quels sont les effets du recours d’appel ? L’article 539 CPC, d’une part, prévoit l’effet suspensif : un recours d’appel peut suspendre l’exécution de la décision de 1^re instance jusqu’à la décision rendue en appel.

L’article 561 CPC, de l’autre, prévoit l’effet dévolutif : dans ce cas, l’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel pour qu’il soit à nouveau soit à nouveau statué en fait et en droit.

6. Sanctions en cas d’abus

Tout cas d’appel dilatoire ou abusif sera sanctionné par une amende civile. L’article 559 du CPC prévoit une amende d’un maximum de 10 000 €, sans préjudice des dommages-intérêts.

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[1]VIE PUBLIQUE. « Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice », en ligne, dernière modification 25/03/2019, consulté le 1/12/2022, disponible sur : loi programmation 2018-2022 et réforme pour la justice | vie-publique.fr
December 6, 2022
La Constitución Cubana de 2019: la “carta de navegación” de un régimen autoritario contra el cual se manifiestan los cubanos*

Aquí le explico el por qué.

“Libertad, libertad, libertad”; “Patria y vida”; “Sin miedo”. Hoy, los cubanos no solo se manifiestan a raíz de la escasez de alimentos y de vacunas contra la Covid-19. Los cubanos piden libertad y el fin de un régimen autoritario que les ha despojado de sus derechos fundamentales por más de 60 años.

Las manifestaciones iniciaron hace 2 días, el domingo 11 de julio de 2021, en San Antonio de los Baños. Luego, se extendieron a otras ciudades como Alquizar, Alamar, Artemisa, Bauta, Camagüey, Cárdenas, Palma Soriano, Matanzas y Güira de Melena.

Incluso, en el Malecón de la ciudad capital, La Habana, varios ciudadanos comenzaron a agruparse movilizándose hasta el Capitolio, donde fueron reprimidos por adeptos al régimen que atendieron la “convocatoria” de enfrentamiento realizada por Miguel Díaz-Canel (ver segundo 0:37 del siguiente video).

Lo curioso de todo este estallido social es que se origina después de la ratificación de una nueva constitución. Es decir, después de lo que en Latinoamérica generalmente se conoce como una “vuelta de página” que, en teoría, da a un país un nuevo rumbo y la promesa de un mejor porvenir.

Recordemos que el 10 de abril de 2019, algunos meses antes del inicio de la crisis sanitaria, la Asamblea Nacional del Poder Popular promulgó la Constitución actual de la isla. Semanas antes, el 24 de febrero de 2019, ella fue ratificada por el 86,85% de los más de siete (7) millones de cubanos que votaron “sí” en un referendo convocado por Miguel Díaz-Canel[1].

Sin embargo, esta aprobación abrumadora de la nueva constitución se justifica en que el régimen sigue “reprimiendo y castigando el disenso y la crítica pública”[2].

Al respecto, en el Informe Mundial 2018: Cuba, la organización internacional Human Rights Watch denuncia de nuevo la realización de “(…) detenciones preventivas para evitar que personas participen en marchas pacíficas o mítines políticos”[3].

De hecho, varios actos de represión violenta, detenciones[4], agresión física e intimidación fueron reportados horas antes de la votación del referendo de 24 de febrero, pues varios ciudadanos salieron a las calles a marchar a favor del “no” exigiendo democracia, libertad y un cambio real en el sistema político de la isla[5].

Por otra parte, el día del referendo el hashtag #YoNoVoto fue viral en las redes sociales, espacio en donde miles de cubanos expresaron su rechazo mayoritariamente desde el exterior.

Esto, ya que al interior de la isla, “(…) el gobierno bloquea sistemáticamente el acceso a estos sitios web dentro de Cuba y solamente una parte de la población cubana tiene la posibilidad de leer páginas web y blogs independientes, debido al acceso limitado a Internet y a su elevado costo”[6].

Asimismo, fue denunciado que en ciertos puestos de votación fue obligatorio el uso de lápiz, y no de tinta o de esfero, para marcar la boleta del referendo[7].

Con la nueva constitución cubana, los opositores siguen expuestos a ser perseguidos y encarcelados por expresar sus ideas[8]. Conforme al artículo 4, cualquier ciudadano que no cumpla con “el más grande honor y el deber supremo” de defender “la patria socialista”, será acusado de cometer “el más grave de los crímenes”: “la traición a la patria”[9].

Artículo 4 de la Constitución cubana de 2019:

En línea, disponible en: Constitucion-Cuba-2019.pdf (cubadebate.cu)

Human Rights Watch indica que a los críticos del gobierno no se le reconocen las garantías al debido proceso, “como el derecho a ser oídos en audiencias públicas y con las debidas garantías por un tribunal competente e imparcial”[10]. Esto debido a que “[e]n la práctica, los tribunales están ‘subordinados’ al poder ejecutivo y al legislativo, lo cual impide que exista verdadera independencia judicial”[11].

Como resultado del uso arbitrario de la fuerza, de la corrupción de la justicia y de una constitución, el Partido Comunista de Cuba (conocido por las siglas “PCC”) – el único partido legal en la isla – es el que permanece y podrá detentar el poder político del país:

Artículo 5 de la Constitución cubana de 2019:

En línea, disponible en: Constitucion-Cuba-2019.pdf (cubadebate.cu)

Con base en lo anterior, la constitución de 2019 mantiene el modelo de elección presidencial indirecta previsto por la constitución de 1976, ideada por Fidel Castro durante la Revolución cubana.

Preámbulo de la Constitución cubana de 1976[12]:

“(…) DECIDIDOS a llevar adelante la Revolución triunfadora del Moncada y del Granma, de la Sierra y de Girón encabezada por Fidel Castro que, sustentada en la más estrecha unidad de todas las fuerzas revolucionarias y del pueblo, conquistó la plena independencia nacional, estableció el Poder revolucionario, realizó las transformaciones democráticas, inició la construcción del socialismo y, con el Partido Comunista al frente, la continúa con el objetivo de edificar la sociedad comunista; (…)”.

En consecuencia, los cubanos son privados de ejercer el derecho a elegir directamente a sus gobernantes, pese a que en el transcurso de los últimos 30 años ellos han solicitado en varias oportunidades una reforma constitucional que les permita hacerlo[13].

Los máximos dirigentes seguirán siendo propuestos por una “Comisión de Candidaturas”- integrada sólo por el PCC- y luego elegidos formalmente por la Asamblea Nacional (el Poder Legislativo) con una unanimidad que, en la práctica, es muy previsible[14].

Cuba necesita urgentemente una transición hacia la verdadera democracia. La protección y la garantía de los derechos y de las libertades fundamentales de cada uno de sus ciudadanos, lo exige.

No más “patria o muerte”. Cuba merece ser “Patria y Vida”.

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[1] CUBADEBATE. “Descargue la nueva Constitución de la República de Cuba (+ PDF)”, publicado el 26 de febrero de 2019, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: http://www.cubadebate.cu/noticias/2019/02/26/descargue-aqui-la-nueva-constitucion-de-la-republica-de-cuba-pdf/#.XRxppP5S-T8

[2] HUMAN RIGHTS WATCH. “Informe mundial 2018: Cuba”, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: https://www.hrw.org/es/world-report/2018/country-chapters/313306

[3] Ibidem.

[4] RADIO TELEVISIÓN MARTÍ. “Aumentan arrestos en Cuba contra activistas que piden votar NO en referendo constitucional”, publicado el 4 febrero de 2019, en línea, consultado el 06/07/2019, disponible en: https://www.radiotelevisionmarti.com/a/aumentan-arrestos-en-cuba-contra-activistas-que-piden-votar-no-en-referendo-constitucional/227662.html

[5] INFOBAE. “Cuba: aumenta la represión del régimen a solo horas del referendo constitucional”, publicado el 23 de febrero de 2019, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: https://www.infobae.com/america/america-latina/2019/02/23/cuba-aumenta-la-represion-del-regimen-a-solo-horas-del-referendo-constitucional/

[6] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

[7] RADIO TELEVISIÓN MARTÍ. “Cuba: Represión, censura y resultados en referendo constitucional”, publicado el 24 febrero 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.radiotelevisionmarti.com/a/cuba-represi%C3%B3n-y-censura-en-referendo-constitucional/229329.html

[8] Respecto a este punto, es importante mencionar que durante varios años integrantes de grupos de oposición como Movimiento Cristiano Liberación, Damas de Blanco o Unión Patriótica de Cuba han sido perseguidos, reprimidos, arrestados y torturados por hacer activismo a favor de las ideas de democracia y libertad en Cuba. Asimismo, Human Rights Watch destacó en su Informe Mundial 2018: Cuba, que las detenciones arbitrarias, entre enero y octubre de 2017, ascendieron a 4.537.

[9] CONSTITUCIÓN DE 2019 DE LA REPÚBLICA DE CUBA. Disponible en: http://media.cubadebate.cu/wp-content/uploads/2019/01/Constitucion-Cuba-2019.pdf

[10] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

[11] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

[12] En línea, disponible en: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Cuba/cuba1976.html#mozTocId970799

[13] BBC NEWS. “Referendo Constitucional en Cuba: 5 puntos que explican la polémica por la Constitución que se votó este domingo”, publicado el 26 de febrero de 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-47341053

[14] El jueves 19 de abril de 2018, el 99,83% de la Asamblea Nacional votó a favor de la designación de Miguel Díaz-Canel (único candidato propuesto) como nuevo presidente de Cuba. Vale la pena resaltar que en su primer discurso el presidente destacó que su predecesor, Raúl Castro, “encabezará las decisiones de mayor trascendencia para el presente y futuro de la Nación”.

July 13, 2021

La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?

¿Qué encontrará en este artículo?

A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites

B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción

Su definición
Sus homólogos en el Derecho público español
Su sometimiento a controles extraordinarios

C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia

¿Cuáles son sus características?
¿Qué derechos y libertades fundamentales puede limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994
¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía

***

Con fundamento en el artículo 121 de la Constitución de Colombia (en adelante, “la C.N.” o “la Constitución”), “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Esta norma, que prevé el respeto del principio de legalidad, implica que los funcionarios públicos solo pueden ejercer las competencias que les son atribuidas expresamente por esos dos textos. Esto se reitera en el artículo 122 de la siguiente forma:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desemplear los deberes que le incumben (…)”.

La Constitución garantiza de esta manera la prevalencia de la democracia (artículo 3 C.N.[1]), del principio de separación de poderes (artículo 113 C.N.[2]) y del Estado de Derecho (artículos 1 y 2 de la C.N.[3]), prohibiendo el abuso del poder. Por lo tanto, un acto de un funcionario público –v.gr. el Presidente- será constitucionalmente injustificado solo si se ha llevado a cabo pese a no estar redactado en la Constitución y las leyes. Es decir, si es un acto que se ejecuta sin autorización constitucional o legal previa.

A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites

El Presidente de la República tiene la facultad de expedir decretos con fuerza de ley. No obstante, ella es de carácter extraordinario. El numeral 10 del artículo 150 de la C.N. indica que el Congreso es quien debe otorgar dicha atribución, por medio de una ley, en circunstancias específicas como “(…) cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje (…)”, y aprobándolo por medio de una mayoría absoluta. Además, esta misma norma prevé que el Congreso siempre podrá modificar los decretos-ley dictados por el Gobierno, y que esa atribución excepcional no podrá ser usada para expedir códigos, leyes orgánicas, leyes estatutarias, ni para decretar impuestos. En consecuencia, esta facultad se ejerce en contextos muy precisos, descritos de antemano por la Constitución, por un tiempo limitado, para temas específicos y respetando un procedimiento que implica la participación del Congreso de la República (el Poder Legislativo) y, como se describirá más adelante en este artículo, de la Corte Constitucional (la máxima instancia de la jurisdicción constitucional de Colombia, integrante del Poder Judicial).

Artículo 150. “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia publica lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.

Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos. (…)”.

B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción

La Constitución prevé tres Estados de Excepción (Título VII – “de la Rama Ejecutiva”, Capítulo 6 – “de los Estados de Excepción”). Ellos son regulados en detalle por la Ley 137 de junio 2 de 1994 y, con fundamento en la sentencia C-145 de 2020 de la Corte Constitucional, corresponden a situaciones de “anormalidad constitucional” en donde “se invierte el principio democrático, facultando al [Poder] ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley (…)”. El primero es el Estado de Guerra Exterior (artículo 212 C.N.). El segundo, el Estado de Conmoción Interior (artículo 213 C.N.). El tercero, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (artículo 215 C.N.).

En la sentencia C-156 de 2011, la Corte Constitucional recordó que el Constituyente de 1991 decidió crear estos tres regímenes para responder a (i) las perturbaciones del orden político, (ii) las perturbaciones del orden económico y (iii) las perturbaciones del orden social y ecológico. El objetivo perseguido con ello fue controlar las declaratorias de Estados de Excepción “(…) para evitar los abusos que en el pasado se cometieron con los estados de sitio”.

Además, la Corte mencionó en dicha ocasión que en algunos casos puede ser difícil establecer la naturaleza de los hechos que provocan la declaración, por ejemplo, de la Conmoción Interior o de la Emergencia. Por lo tanto, ella reiteró lo considerado en la sentencia C-135 de 2009. Conforme a este fallo, los magistrados optaron por mostrarse de acuerdo con que, en dichos casos, “(…) sea reconocido al Presidente de la República, como responsable directo del mantenimiento y restablecimiento del orden público, social y económico, un margen suficiente de apreciación para hacer la evaluación de la figura que se ajusta mejor a la situación concreta (…)” (negrillas propias).

Diagrama explicativo sobre los tres Estados de Excepción previstos por la Constitución de Colombia. En: BORDA GÓMEZ, Paola. “La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?”

1. Su definición

– El Estado de Guerra Exterior: es un régimen excepcional que se activa para que el Gobierno ejerza “ (…) las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad” (artículo 25, Ley 137 de 1994).

– El Estado de Conmoción Interior: como se describirá más adelante en este trabajo, este es el régimen excepcional que se activa “(…) cuando se presente una grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” (artículo 34, Ley 137 de 1994).

– El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica: es un régimen excepcional que se activa “(…) cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública” (artículo 46, Ley 137 de 1994).

2. Sus homólogos en el Derecho público español

Vale la pena mencionar que la existencia de estos regímenes excepcionales no es una cuestión exclusiva del Derecho colombiano.

En España, por ejemplo, existe el Estado de Alarma (i), el Estado de Excepción (ii) y el Estado de Sitio (iii). Su marco jurídico está determinado por tres textos. Primero, los artículos 55.1, 116, 155 y 169 de la Constitución española (que data de 1978). Segundo, la Ley Orgánica nº4, de 1 de junio de 1981, sobre los Estados de Excepción y de Sitio (en adelante, “Ley Orgánica 4/1981”). Por último, los artículos 162 a 165 de la Resolución de 24 de febrero de 1982 sobre el Reglamento del Congreso de los Diputados.

Recordemos a continuación de manera concisa de qué trata cada régimen excepcional:

(i) El Estado de Alarma , en primer lugar, es el que más se asimila al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que regula el artículo 215 de la Constitución colombiana.

Es un régimen jurídico que se declara en España para permitir la adopción de medidas excepcionales que permitan dar una respuesta gubernamental rápida cuando ocurran catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y desabastecimiento de productos de primera necesidad (artículo 4, Ley Orgánica 4/1981). El parágrafo 2 del artículo 116 de la Constitución española indica que será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros [,] por un periodo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración”.

Vale la pena agregar que la declaración del Estado de Alarma puede conllevar a la adopción de ciertas medidas que limiten ciertos derechos y las libertades fundamentales. Para mayor información al respecto, consulte el siguiente artículo:

(ii) El Estado de Excepción, en segundo lugar, puede asimilarse tanto al Estado de Emergencia francés (en francés, “l’état d’urgence”), previsto en ese país por Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 y por el artículo 16 de la Constitución francesa (que data de 1958); como al Estado de Conmoción Interior del artículo 213 de la Constitución colombiana.

El Estado de Excepción permite en España hacer frente a las alteraciones del orden público que impiden el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y los servicios públicos (art. 13, Ley Orgánica 4/1981). Por otra parte, conforme al parágrafo 3 del artículo 116 de la Constitución española, este régimen será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados (…)”, teniendo en cuenta que “(…) La autorización y proclamación del estado de excepción determinará expresamente los efectos del mismo, el territorio al que se aplica y su duración, que no podrá exceder de un período de treinta días, prorrogable por la misma duración y en las mismas condiciones.” (negrillas propias).

(iii) El Estado de Sitio, en tercer y último lugar, se asimila al Estado de Guerra Exterior previsto por el artículo 212 de la Constitución de Colombia.

Es el régimen que se activaría en España para dar respuesta a una amenaza contra la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial o el orden constitucional (art. 32.1, Ley Orgánica 4/1981). Conforme al numeral 4 del artículo 116 de la Constitución, él será declarado “(…) por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno”, con la particularidad de que “El Congreso determinará el territorio al que se aplica, su duración y sus condiciones”.

3. Su sometimiento a controles extraordinarios

Los Estados de Excepción de Colombia, debido a su naturaleza, están sometidos a los siguientes controles y límites jurídicos[4]:

– El control político: como lo mencionamos inicialmente, el Congreso debe reunirse para llevar a cabo este control, dentro de los tres (3) días siguientes a la declaratoria del Estado de Excepción en específico (Estado de Guerra Exterior, Estado de Conmoción Interior, Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica), por derecho propio y en pleno ejercicio de sus atribuciones constitucionales.

– El control jurídico/constitucional: éste está a cargo de la Corte Constitucional. Es realizado de manera inmediata y automática. La Corte tiene a su cargo examinar el decreto de declaratoria de, por ejemplo, el Estado de Conmoción Interior y de los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante su vigencia (artículo 214.6 C.N.). Conforme a la sentencia C-145 de 2020, este control:

“es riguroso (…) se vale de la propia Constitución Política, de los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artículo 93 constitucional) y de la Ley 137 de 1994 (…). De la alteración excepcional de las competencias legislativas surge por consecuencia imperativa que el control constitucional de la declaración del estado de excepción y sus decretos de desarrollo tengan carácter i) jurisdiccional, ii) automático, iii) integral, iv) participativo, v) definitivo y vi) estricto, sin perjuicio del control político del Congreso de la República (…).”

– Límite jurídico número 1: la suspensión de los derechos fundamentales que se llegue a realizar bajo su marco, debe cumplir el requisito de la estricta necesidad. No obstante, debe mencionarse que está prohibida la suspensión de los derechos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 137 de 1994, 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ellos son, principalmente, los siguientes (esta lista no es taxativa):

1. El derecho a la vida y a la integridad personal.

2. El derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

3. La libertad de conciencia.

4. La libertad de religión.

5. El principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal.

6. El derecho a elegir y ser elegido.

7. Los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

8. El derecho al habeas corpus.

– Límite jurídico número 2: el respeto de todas las reglas del Derecho Internacional Humanitario (artículo 214.2 C.N.).

– Límite jurídico número 3: la proporcionalidad de sus medidas. Éstas deben ser estrictamente precisas y adecuadas para contrarrestar la gravedad de los hechos que hayan incitado su declaratoria (artículo 214.2. C.N.).

– Límite jurídico número 4: está prohibida la suspensión del funcionamiento normal de las tres ramas del poder público (Ejecutiva, Legislativa, Judicial) o de los órganos del Estado (artículo 214.3 C.N.).

– Límite jurídico número 5: los civiles no podrán ser investigados por la justicia penal militar[5].

– Límite jurídico número 6: los decretos legislativos que emita el Gobierno durante su vigencia, deberán cumplir requisitos de forma y de fondo. Por una parte, ellos deberán llevar la firma del Presidente y de todos sus ministros. Por otra, ellos solo podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción en particular (artículo 214.1 C.N.).

C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia

Como se indicó en el apartado B de este trabajo, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior procede ante casos de “grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía”. Así lo indican el primer inciso del artículo 213 de la C.N. y el artículo 34 de la Ley 137 de 1994.

1. ¿Cuáles son sus características?

a. Es estrictamente temporal: solo se puede declarar por noventa (90) días. Este término se puede prorrogar hasta por dos periodos iguales. Pero, la segunda prórroga deberá ser aprobada de manera previa por el Senado de la República (artículo 35, Ley 137 de 1994).

b. Otorga al Presidente y a su Gobierno las facultades estrictamente necesarias para conjurar la perturbación del orden público en específico: se debe destacar que estas atribuciones son extraordinarias, porque de conformidad con los artículos 213 y 214 de la C.N., durante su validez el Gobierno está autorizado para:

(i) Suspender temporalmente leyes incompatibles con el Estado de Conmoción Interior, tal y como lo autoriza el artículo 36 de la Ley 137 de 1994.

(ii) Expedir decretos legislativos. No obstante, ellos deben siempre estar relacionados de manera directa y específica con las causas de la declaratoria del Estado de Conmoción Interior.

(iii) Limitar derechos y libertades fundamentales.

2. ¿Qué derechos y libertades fundamentales pueden limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994

Como se mencionó anteriormente, durante los Estados de Excepción sí es posible restringir ciertos derechos y libertades fundamentales. Esto, con la finalidad de lograr el objetivo de restablecer el orden público, contrarrestar una crisis sanitaria, proteger la soberanía nacional, etc. (según sea el caso). En consecuencia, y respecto al Estado de Conmoción Interior, el artículo 38 de la Ley 137 de 1994 autoriza al Gobierno de turno a:

1. Restringir el derecho de circulación y residencia: la norma indica que podrá limitarse o prohibirse genéricamente la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados que puedan obstruir la acción de la fuerza pública, con miras al restablecimiento del orden público. Asimismo, están autorizadas la imposición de un toque de queda y la posibilidad de exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual.

Sin embargo, está prohibido ordenar el desarraigo o el exilio interno (parágrafo 1, artículo 38 Ley 137 de 1994).

Esta restricción a la libertad de circulación existe también en Derecho español. El artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a adoptar esta medida durante la vigencia del Estado de Alarma.

2. Utilizar temporalmente bienes e imponer la prestación de servicios técnicos y profesionales: esta facultad extraordinaria tiene límites. El artículo 38 de la Ley 137 de 1994 especifica que solo se podrá realizar esto cuando no existan bienes y servicios oficiales, ni medio alternativo alguno para proteger los derechos fundamentales o cuando sea urgente garantizar la vida y la salud de las personas. Además, la norma especifica que no podrán imponerse trabajos forzados de conformidad con lo establecido en los convenios internacionales.

Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de los domicilios privados.

3. Someter a permiso previo o restringir la celebración de reuniones y manifestaciones, que puedan contribuir, en forma grave e inminente, a la perturbación del orden público y disolver aquellas que lo perturben.

4. Disponer con orden de autoridad judicial competente, la interceptación o registro de comunicaciones con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la comisión de delitos.

5. Disponer, con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden público. De hecho, la norma indica que cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Adicionalmente, se dispone que cuando las circunstancias anteriores surjan y sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden de un juez.

No obstante, el aprehendido deberá ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y dentro de las 24 horas siguientes, para que el juez adopte la decisión correspondiente en el término de 36 horas (se garantiza así el derecho al habeas corpus).

6. Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

7. Impartir las ordenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción.

Esta facultad excepcional fue importada textualmente del Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a realizar lo mismo.

8. El Presidente podrá suspender al alcalde o gobernador, y éste a su vez podrá suspender a los alcaldes de su departamento, cuando contribuyan a la perturbación del orden, u obstaculicen la acción de la fuerza pública, o incumplan las órdenes que al respecto emita su superior, y designar temporalmente cualquier autoridad civil.

9. El Gobierno podrá imponer contribuciones fiscales o parafiscales para una sola vigencia fiscal, o durante la vigencia de la conmoción, percibir contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto de renta y hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el de gastos.

3. ¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía

Según la sentencia C-040, proferida por la Corte Constitucional el 6 de febrero de 2020, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior no procede cuando la afectación del orden público en específico no sea:

Grave.
Inminente.
Imprevisible.

Si tal es el caso, la alteración del orden público deberá remediarse mediante el ejercicio de las facultades ordinarias de las autoridades de policía. Por lo tanto, con fundamento en los numerales 3 y 4 del artículo 189 de la Constitución, el Presidente de la República deberá ejercer aquellas que le corresponden ya sea de manera directa o impartiendo instrucciones a los gobernadores y a los alcaldes, quienes tienen como función conservar el orden público tal y como lo prevén los artículos 296, 303 y 315.2 de la Constitución. Recordemos lo que indican estas normas:

Artículo 189, numerales 3 y 4	Artículo 296	Artículo 303	Artículo 315.2
Artículo 189. “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República. 4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. (…)”	Artículo 296. “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes.”	Artículo 303. Acto Legislativo 02 de 2002, artículo 1°. “El artículo 303 de la Constitución Política quedará así: ‘En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la nación acuerde con el departamento. (…)’ ”.	Artículo 315. “Son atribuciones del alcalde: (…) 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. (…)”.

BORDA GÓMEZ, Paola. “La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?”.

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[1] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 3. “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.”

[2] Op.cit. Artículo 113. “Son Ramas del Poder Público, la legislativa. La ejecutiva Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.

Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”

[3] Op.cit. Artículo 1. “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

Artículo 2. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

[4] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-040 de febrero 6 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, página 47.

[5] Ibidem.

May 20, 2021

Les notions du droit des contrats – Les pourparlers
Qu’est-ce que ce sont les pourparlers ?

Les pourparlers contractuels qualifient la période qui se situe entre la prise en contact et la conclusion du contrat. C’est-à-dire, ils se situent dans la phase précontractuelle. En conséquence, ils sont une proposition d’entrer en négociation afin de déterminer quel sera le contenu définitif du contrat.

A. La rupture libre dans son principe

Pendant cette phase, chacun des partenaires est libre d’arrêter ou de continuer la discussion, dès lors qu’ils agissent de bonne foi. En effet, l’article 1112, alinéa 1 du Code civil dispose que :

« L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi (…) »

(Mots en gras ajoutés)

En conséquence, le principe de liberté contractuelle (article 1102 Code civil) est tout à fait applicable à cette période de négociations, dans le sens de permettre aux partenaires de : (i) négocier ou ne pas négocier ; (ii) choisir librement la personne avec qui négocier, qui suppose la possibilité pour chacun des potentiels futurs cocontractants d’engager des pourparlers avec plusieurs cocontractants possibles (ce qui reconnaissait la jurisprudence avant même de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février) ; (iii) mettre librement fin aux pourparlers.

B. La rupture fautive dans ses modalités

Quant à la possibilité de mettre fin aux négociations (iii), cette initiative ne peut entraîner une faute. Autrement dit, la faute ne réside jamais dans la rupture elle-même, mais dans les circonstances de celle-ci. En conséquence, et d’après la jurisprudence, il existe faute dans la rupture des pourparlers lorsque :
1. La rupture se réalise sans raison légitime.
2. La rupture se réalise brutalement.
3. La rupture se réalise en ayant créé une expectative légitime.
4. Il y a de la rupture des pourparlers déjà avancés.
Dans ces cas, la mauvaise foi est sanctionnée car le devoir de loyauté (article 1112 du Code civil, susmentionnée) et la bonne foi (article 1104 C.C.) dans l’exécution des négociations sont des limites pour la liberté contractuelle.

Article 1104 C. civ.

Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 – art. 2

« Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

Cette disposition est d’ordre public. »

C. L’indemnisation limitée aux frais des négociations

La responsabilité résultant de la faute dans le cadre des pourparlers est de nature extracontractuelle (article 1240 du Code civil). Rappelons qu’elle se caractérise par trois éléments :
1. Le dommage : la rupture des pourparlers. Celle-ci est la cause de la perte de chance d’obtenir les gains espérés avec la conclusion du contrat futur.
2. La faute : la mauvaise foi dans la rupture des pourparlers. Contrairement à la rupture, la faute n’est pas la cause de la perte de chance d’obtenir les gains espérés avec la conclusion du contrat.
3. Un lien de causalité entre le dommage et la faute.
De sorte que, et après l’arrêt Manoukian de la Cour de Cassation (Cass. com., 26 novembre 2003), l’étendue de la réparation en cas de rupture fautive des négociations ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. Seuls les frais de négociation seront indemnisés, étant donné que sont eux ceux qui sont causés par la mauvaise foi.

Enfin, il est important de remarquer que cet acquis jurisprudentiel a été intégré dans le Code civil à partir de la Réforme au droit des contrats et des obligations, mise en place par l’Ordonnance n° 2016 susmentionnée :

Article 1112 C. civ.

Modifié par LOI n°2018-287 du 20 avril 2018 – art. 3

« L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.

En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. »

(Mots en gras ajoutés)

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May 11, 2021
Tecnología 5G en España – El “Plan Nacional de 5G 2018-2019”: ¿Se ha realizado una evaluación medioambiental y de efectos en la salud satisfactoria?

La Comisión europea emitió en 2016 el “Plan de Acción de 5G para Europa”. Su objetivo es coordinar a los Estados miembros de la Unión europea para introducir con éxito una nueva generación de tecnologías de red, conocida como la 5G[1], y colocar a Europa en la vanguardia mundial de la tecnología y de la economía.

A partir de lo anterior, y en aplicación del régimen general de telecomunicaciones previsto por el artículo 149.1.21.a. de su Constitución[2], España creó el “Plan Nacional 5G 2018-2019”[3] el 1 de diciembre de 2017[4]. Él empezó a implementarse a partir de la adopción de una serie de medidas. Entre ellas se encuentran la convocatoria de ayudas públicas para fomentar la puesta en marcha de proyectos piloto y soluciones tecnológicas innovadoras basadas en 5G, la licitación de las primeras bandas de frecuencia y la gestión del espectro electromagnético[5]. El objetivo es situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de esta nueva tecnología a partir de la implementación de objetivos estratégicos y medidas concretas. En consecuencia, este documento es una directriz destinada a satisfacer necesidades sociales que se adapta a la definición legal de “plan” prevista por la Ley 21/2013 de diciembre 9 , de evaluación ambiental (artículo 5.2.B.)[8].

I. Evaluación ambiental del Plan Nacional 5G

La Ley 21/2013 transpuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente[9]. Ella es aplicable a todas las administraciones públicas.

La Ley 21/2013 establece el procedimiento de “evaluación ambiental estratégica” de los planes que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente (artículo 7 y capítulo II del título III). El procedimiento consiste en la elaboración de un estudio ambiental, la socialización de información sobre el plan al público general, la realización de consultas a las administraciones públicas afectadas y personas interesadas, y una declaración ambiental en la que se incluya las determinaciones, medidas o condiciones que deban incorporarse en el plan que finalmente se apruebe o adopte para garantizar su sostenibilidad. El objetivo de esta evaluación es garantizar una adecuada prevención de los impactos ambientales que se puedan generar por la aplicación de un plan.

En 2019, varias asociaciones de ecologistas solicitaron someter el Plan Nacional 5G a esta evaluación. Como consecuencia, el 21 de agosto de 2019 el Defensor del Pueblo[10] intervino en el asunto y, en ejercicio de sus funciones de defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas, publicó el informe “Evaluación ambiental y efectos en la salud del Plan Nacional 5G”[11]. En él se concluyó que el Plan Nacional 5G no se sometió a la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013[12] .

En primer lugar, el Defensor indicó que la Secretaría de Estado para el avance Digital no consultó al Ministerio de Medio Ambiente acerca de la procedencia de tramitar la evaluación ambiental. Por lo tanto, recordó que la Ley 21/2013 establece que el principio de colaboración activa entre los órganos que interviene en el proceso de evaluación (artículo 2.h) debe respetarse y que las Administraciones con responsabilidades medioambientales deben ser consultadas sobre la solicitud de adopción o aprobación de un plan (artículo 3.1).

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el Defensor concluyó que el Plan Nacional 5G no ha sido aprobado formalmente. Respecto a este punto se señala que existe una contradicción. En efecto, el Defensor indica que, pese a que este Plan Nacional es la guía para situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de la nueva tecnología 5G, la Dirección General de Telecomunicaciones afirma que él carece de efectos vinculantes, pese a que su contenido se está ejecutando. El Defensor señala además que la Secretaría de Estado no ha explicado las razones de esta falta de aprobación formal.

En tercer lugar, el Defensor determina que el Plan Nacional 5G no cumple con los artículos 3 del Tratado de la Unión Europea y 11 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Conforme a estas normas se establece, por un lado, “un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”[13] y, por otro, que “las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”[14].

A este respecto, le Defensor explica que no se puede deducir del contenido del Plan Nacional 5G si su implementación va a afectar o no al medio ambiente. Por lo tanto, él destaca que la ausencia de información sobre aspectos como los lugares de despliegue de las nuevas infraestructuras y las posibles afectaciones al paisaje o al uso del suelo, revelan que el medio ambiente no se está tomando en consideración ni siquiera para justificar que no era necesaria la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013.

Asimismo, el Defensor recuerda que esta ley sobre evaluación ambiental es la transposición de una Directiva comunitaria de obligatorio cumplimiento en casos como el del Plan Nacional 5G. En efecto, en éste se contemplan “estrategias, directrices y propuestas” que se caracterizan por “estar destinadas a satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través del su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”. Por lo tanto, si bien el Plan Nacional 5G hace referencia un proyecto de telecomunicaciones, al que en un principio se le eximiría de tramitar una licencia ambiental por disposición de la Ley 9/2014, él contempla la ejecución de políticas públicas cuyo contenido e impacto están definidas y reguladas por la Ley 21/2013. En consecuencia, él debe cumplir con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

II. Efectos de la tecnología 5G en la salud

En este informe del Defensor del Pueblo se evalúa de igual forma si el Plan Nacional 5G respeta la legislación nacional y las recomendaciones europeas que conciernen la protección de la salud de la población frente a los peligros potenciales de los campos electromagnéticos.

En primer lugar, el Defensor determinó que el Plan Nacional no se refiere en ningún momento a las Recomendaciones 1999/519 y 1815 (2011) del Consejo de Sanidad de la Unión Europea. En ellas se invita a los miembros de la Unión a tener en cuenta los principios de precaución y ALARA[15], a adoptar medidas para reducir la exposición de niños y jóvenes a los campos electromagnéticos y a mantener las instalaciones eléctricas a una distancia segura de las viviendas.

En segundo lugar, el Defensor indicó que la tecnología 5G va a utilizar la banda de 26GHw para la cual aún no se han fijado los niveles de exposición seguros. Por lo tanto, él consideró que se deben aplicar el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea y el artículo 7 del Decreto ley 1066/2001 que prevén el principio de precaución. Éste implica que deben tomarse medidas de precaución ante una actividad que representa una amenaza o un daño para la salud humana o el medio ambiente, incluso cuando la relación causa-efecto no haya podido ser demostrada científicamente.

Por último, el Defensor destacó la importancia de crear la Comisión Interministerial sobre Radiofrecuencias y Salud. Esto fue sugerido desde el año 2017 por el Ministerio de Sanidad, servicios sociales e igualdad. Éste sería el órgano especializado encargado de realizar estudios sobre de los aspectos relacionados con el potencial riesgo para la salud del empleo de la tecnología 5G y el más apto para pronunciarse sobre la aplicación del principio de precaución en este caso.

Más artículos de su posible interés:

[1] COMISIÓN EUROPEA. “La 5G para Europa: un plan de acción”, en ligne, consulté le 18 novembre 2020, disponible sur: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/ES/1-2016-588-ES-F1-1.PDF

[2] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 149. 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 21.ª Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma; régimen general de comunicaciones; tráfico y circulación de vehículos a motor; correos y telecomunicaciones; cables aéreos, submarinos y radiocomunicación (…)”

[4] MOVILONIA.COM. “El calendario de la llegada del 5G a España”, publicado el 28 de mayo de 2018, en línea, consultado el 18 de noviembre de 2020, disponible en: https://www.movilonia.com/noticias/calendario-5g-espana/

[5] LA MONCLOA.ES. “Agenda digital anuncia un paquete de medidas para el impulso del 5G”, publicado el 1 de diciembre de 2017, consultado el 18 de noviembre de 2020, en línea, disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/minetur/Paginas/2017/011217tecnologia-5g.aspx

[8] “(…) conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer las necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”.

[9] Ley n°21 de 2013. “Disposición final sexta. Incorporación del Derecho de la Unión Europea.“

Mediante esta ley se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.”.

[10] El Defensor del Pueblo es el Alto Comisionado de las Cortes Generales encargado de defender los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas.

El Defensor del Pueblo es elegido por el Congreso de los Diputados y el Senado, por una mayoría de tres quintos. Su mandato dura cinco años y no recibe órdenes ni instrucciones de ninguna autoridad. Desempeña sus funciones con independencia e imparcialidad, con autonomía y según su criterio. Goza de inviolabilidad e inmunidad en el ejercicio de su cargo.

[11] https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/evaluacion-ambiental-y-posibles-efectos-en-la-salud-del-plan-nacional-5-g/

[12] PLATAFORMA CIUDADANA PARA LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL DEL SECTOR PÚBLICO. “La tecnología 5G en España no cumple con la normativa de impacto ambiental, denuncia el Defensor del Pueblo”, en ligne, consulté le 19 novembre 2020, disponible sur: https://plataforma.quieroauditoriaenergetica.org/blog/14-categoria-blog-1/441-defensor-pueblo-5g

[13] Article 3. « (…) 3. L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique. (…)» .

[14] Article 11. “Les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, en particulier afin de promouvoir le développement durable.”

[15] “As Low As Reasonably Achievable”

April 7, 2021
España – Covid 19 : La indemnización del “sacrificio especial” provocado por las medidas adoptadas durante el estado de alarma

Síntesis de doctrina

Esta es una presentación del artículo titulado “La indemnización de daños o perjuicios causados por las medidas adoptadas durante el estado de alarma”, escrito por Eva María Nieto, profesora de derecho administrativo en la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Disponible en: La indemnización de daños o perjuicios causados por las medidas adoptadas durante el estado de alarma – Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

La profesora Nieto escribió este artículo con el objetivo de explicar la indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, prevista por el artículo 3.2 de la Ley orgánica n°4 de 1981. Para esto, ella divide su nota en dos partes. Por un lado, menciona las características de esta norma. Por otro lado, ella explica los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización mencionada.

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En cuanto a las características del artículo 3.2., la autora menciona tres. En primer lugar, ella explica que esta norma crea un derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios que no tiene fundamento constitucional. En efecto, él no se deriva ni del artículo 106.2 ni del 121 de la Constitución española que prevén, respectivamente, una cláusula general de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos, y el derecho a la indemnización de los daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Por lo tanto, la profesora Nieto resalta que el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 crea una hipótesis legal de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

En segundo lugar, la autora explica que esta hipótesis legal de responsabilidad se caracteriza por comprender la indemnización de los daños provocados por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula general de responsabilidad prevista por el artículo 106.2 de la Constitución. Sin embargo, la profesora Nieto advierte que en la actualidad debe tenerse en cuenta la sentencia n°60 de 3 de junio de 2020 del Juzgado de lo Social único de Teruel. Con fundamento en esta decisión se determinó que la pandemia provocada por la Covid-19 no es un evento de fuerza mayor[1]. Por esta razón la autora explica que el derecho de reparación previsto por el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 puede ser invocado por quienes hayan sufrido daños o perjuicios corporales, materiales o a sus derechos causados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio para compensar solamente el llamado “sacrificio especial”. Es decir, el legislador orgánico creó esta hipótesis legal de responsabilidad con el objetivo de indemnizar los sacrificios que se imponen a un pequeño grupo de ciudadanos para proteger el interés general.

En tercer lugar, la profesora Nieto destaca que puede haber lugar a esta indemnización sin necesidad que las medidas del estado de alarma, de excepción o de sitio sean declaradas inconstitucionales. Es decir, la autora explica que la responsabilidad patrimonial se imputa a la Administración no por haber incurrido ésta en culpa, sino por el “daño sacrificial” producido a la víctima. La profesora Nieto resalta que la limitación de derechos y libertades fundamentales producida como consecuencia del Decreto-ley n°463 de marzo 14 de 2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, y del Decreto-ley n°465 de marzo 17 de 2020, que le introdujo unas modificaciones, es constitucional[2]. Sin embargo, un individuo puede llegar a sufrir daños o perjuicios por la imposición del llamado “sacrificio especial”. Por lo tanto, en ese caso procedería el reconocimiento de la indemnización prevista por el artículo 3.2. ya que, de no ser así, los derechos de este individuo valdrían menos que los del resto de ciudadanos.

Contenido sugerido de mi canal de YouTube: Covid-19 en España: El Estado de Alarma Declarado el 14 de Marzo de 2020

Ahora bien, respecto a los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización reconocida por el artículo 3.2. de la ley orgánica n°4 de 1981, la autora explica que el reconocimiento de esta indemnización no es automático y que se da solamente si se comprueban los siguientes tres elementos. En primer lugar, la existencia real de daños o perjuicios. En segundo lugar, que la conducta del individuo no haya contribuido a causarlos. En tercer lugar, que el perjuicio sufrido no haya sido compensado con el beneficio obtenido.

La profesora Nieto resalta que respecto a los dos últimos elementos se debe tener en cuenta que si se llega a comprobar que la conducta la víctima ha producido el daño o que la víctima se ha enriquecido injustamente con el beneficio obtenido a partir del hecho que provocó el daño, no debe haber lugar a indemnización. En efecto, el principio de la compensatio lucri cum damno (“El daño se compensa con el lucro”), aplicable en derecho español, impide resarcir parcial o totalmente al perjudicado por los daños o perjuicios que son compensados con los beneficios obtenidos a partir del hecho que provocó el daño. A título de ejemplo de estos beneficios, la autora menciona las ayudas públicas, las subvenciones y las deducciones de impuestos. Por otra parte, no se puede hablar de “sacrificio” si el perjuicio se deriva de la conducta de la propia víctima, porque en ese caso el perjuicio no sería un hecho provocado para obtener el bienestar general sino un resultado de la culpa o el dolo de la propia víctima.

La profesora Eva María Nieto concluye su artículo explicando el procedimiento administrativo para realizar la reclamación de la indemnización. La autora señala que la víctima debe realizar una reclamación acompañada con un informe en donde se cuantifique el daño y dirigirla a la administración pública que adoptó la medida causante de su daño durante la vigencia del estado de alarma. La profesora Nieto añade que el plazo para reclamar esta indemnización es de doce meses, contados a partir del momento en el que se puede cuantificar el daño o perjuicio sufrido.

Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):

[1] http://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/93978b6f2776803710b129baa45c19bf179e3f439af7b2cc

[2] El autor destaca que estos decretos-ley fueron adoptados conforme a la doctrina constitucional establecida por las decisiones STC 83/2016 (Sistema HJ – Resolución: SENTENCIA 83/2016 (tribunalconstitucional.es)) y ATC 7/2012 (Sistema HJ – Resolución: AUTO 7/2012 (tribunalconstitucional.es)).

February 16, 2021
La aprobación de la cadena perpetua para violadores y asesinos de niños en Colombia: ¿un final feliz para las víctimas?

“ ‘No comprendo cómo alguien puede hacerle eso a un niño, la verdad me quedo sin palabras’. Esas fueron parte de las conclusiones a las que llegó el lunes 3 de febrero del 2020, el Juez 53 penal de garantías de Bogotá luego de escuchar a un Fiscal contar que un bebé de 22 meses fue golpeado, abusado sexualmente y asesinado. El presunto asesino sería Óscar Eduardo O. P., de 19 años, quien tenía una relación con la madre del menor desde hace cuatro meses. El hecho ocurrió en Bogotá, capital de Colombia, en enero de este 2020.”[1]

El abuso sexual contra los niños, niñas y adolescentes es el tipo de maltrato infantil menos denunciado. En este sentido, la organización no gubernamental focalizada en la promoción y defensa de los derechos de la niñez, Save the Children, indica: “El mito según el cual los abusos sexuales ocurren contra niñas, niños y adolescentes de familias con menores recursos se explicaría por la existencia de un subregistro[2] estadístico de los casos que afectan a los niveles más acomodados, ya que suelen denunciarse aún menos que el resto”[3] (negrillas propias). Por lo tanto, este delito ocurre sin distinción de estrato socio-económico. Sin embargo, según Unicef, en América latina entre el 70% y el 80% de las víctimas de abuso sexual son niñas.

El abuso sexual en contra de los menores de edad puede darse en múltiples contextos. El principal, es el contexto familiar. No obstante, no se debe pasar por alto la explotación sexual comercial, que se refiere a “la utilización de niñas, niños y adolescentes, menores de 18 años para relaciones sexuales no remuneradas, pornografía infantil, espectáculos sexuales que incluyan un intercambio económico o pago de otro tipo”[4]. Tampoco se debe ignorar el grooming, definido como “la acción deliberada por parte de una persona adulta de acosar sexualmente a un niño, niña o adolescente mediante el uso del internet”[5]; menos aún la sextorsión, que se trata de la difusión de material íntimo sin la autorización de su autor (niña, niño o adolescente, mujer, hombre).

Lo que las cifras registran

Los menores de edad de América Latina tienen al menos el doble de probabilidades de ser asesinados que en otra parte. Las cifras más altas de homicidio infantil se encuentran en la región. En el año 2018, Save the Children destacó que 673 niños y niñas fueron víctimas de homicidio en Colombia. Asimismo, que solo en el primer trimestre del 2019 se habían reportado 175 casos de este mismo tipo. Por último, que 20 de cada 100.000 adolescentes eran asesinados[6]. Estas cifras conllevaron a que en el Informe “Construyendo una vida mejor con la niñez”, publicado por esta ONG el 30 de mayo de 2019, Colombia fuese catalogado (junto con Venezuela) como uno de los países en donde las tasas de homicidio infantil son “muy altas”[7].

Tres casos recientes que Colombia no olvida

El asesinato y violación de la niña Yuliana Samboní (caso número 1) no fue un caso aislado. Muchos niños colombianos son víctimas en silencio o bajo el cubrimiento mediático de abuso sexual o mueren asesinados. A continuación, se resaltan otros dos casos que ha conocido el país:

2. Los hermanos Vanegas Grimaldo | Vereda El Cóndor, Departamento de Caquetá

El 4 de febrero de 2015, cuatro hermanos menores de edad fueron asesinados por Cristopher Chávez, alias “El desalmado”[8]. Éste quería llevar a cabo el asesinato de sus padres por una disputa de tierras, pero los adultos no se encontraban en el lugar en ese momento.

3. El bebé Luis Santiago | Chía, Departamento de Cundinamarca

En septiembre de 2008, Orlando Pelayo ordenó el secuestro de su propio hijo, un bebé de 11 meses de edad, como medio para ocultarle a su pareja su tercer hijo. El cuerpo del bebé fue encontrado después sin vida en el cerro Tísquiza, a unos cuantos metros de la carretera. Según las investigaciones de las autoridades, Luis Santiago fue asfixiado con una bolsa.

Ese mismo año, las cifras oficiales revelaron que entre enero y agosto se habían asesinado a 520 menores[9] en Colombia.

La protección de la niñez en Colombia y el proyecto de reforma al artículo 34 de la Constitución

Con fundamento en el artículo 44 de la Constitución, “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física (…). Serán protegidos contra toda forma de violencia física o moral, secuestro, venta y abuso sexual, explotación laboral o económica (…). Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” (negrillas propias). En este sentido, la Constitución también enfatiza que el Estado tiene la obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes para que así se les garantice su normal desarrollo y puedan ejercer plenamente los derechos anteriormente mencionados que, de manera particular y con fundamento en el mismo artículo 44, “prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrillas propias).

El jueves 18 de junio de 2020, luego de ocho debates, el Senado de la República aprobó el proyecto “prisión perpetua reversible”, con el cual se plantea reformar el artículo 34 de la Constitución política. Según éste “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (…)” (negrillas fuera del texto original). Sin embargo, con la aprobación del proyecto la norma dispondría que “De manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o esté en incapacidad de resistir, se podrá imponer como sanción hasta la pena de prisión perpetua” (negrillas fuera del texto original).

Adicionalmente, el proyecto aprobado contempla que toda pena de prisión perpetua será revisada automáticamente por el superior jerárquico de la instancia que emita la condena. Asimismo, ésta podrá ser revisada a los 25 años de ser emitida. Por último, se prevé que el Gobierno nacional deberá radicar dentro del plazo de un (1) año la reglamentación de la prisión perpetua para que sea incluida en el Código Penal.

El trámite del proyecto “prisión perpetua reversible” estuvo obstruido por muchos factores, entre los que se encontraron la pandemia COVID-19 que obligó al Congreso a sesionar de manera virtual so pena de perder la oportunidad de votar los proyectos pendientes antes del fin de la legislatura. Irónicamente el uso de la tecnología como herramienta de comunicación en este tiempo de cuarentena obligatoria también sirvió de motivo para que Esteban Salazar Giraldo, miembro de la Fundación dirigida por León Valencia Agudelo, interpusiera una acción de recusación contra los 21 integrantes de la Comisión Primera del Senado[10]. Sus argumentos fueron que estos congresistas no podían darle trámite a la iniciativa ya que tenían un interés electoral con ese debate, y un conflicto de “interés moral” para reformar la Constitución haciendo uso del internet.

Pese a lo anterior, y luego de más de 15 intentos fallidos (en varios de los cuales participó Gilma Jiménez, Q.E.P.D.) en el transcurso de los últimos años, el proyecto se aprobó con el apoyo del Consejo de Política criminal del Gobierno y el acompañamiento del Ministerio de Justicia Nacional.

Cabe señalar que 30 senadores se retiraron del último debate ante la controversia que generó la procedencia de la acción de recusación. Los medios de comunicación han sido muy herméticos con sus nombres. Sin embargo, en redes sociales circula esta imagen en donde con poca nitidez se puede tener una idea sobre quiénes son. Los ausentes serían aquellos cuyas fotos no están rellenadas con color verde:

¿Un final feliz para las víctimas?

La cadena perpetua para violadores y asesinos de niños aprobada el día de ayer, no representa todavía un final feliz para las familias y menores de edad víctimas de los delitos más crueles. Ya se especula que la ley que sancione el Presidente de la República, resultado del proyecto “prisión perpetua reversible”, será demandada ante la Corte constitucional por incumplimiento de requisitos de forma. El debate continuará en la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, pero los asesinatos y las violaciones contra los menores de edad no tienen pausa. En consecuencia, es apremiante no obstaculizar la materialización del inciso 3, artículo 44 de la norma más importante del ordenamiento jurídico colombiano, conforme al cual “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. El principio de supremacía constitucional que fundamenta un Estado democrático y de derecho como Colombia lo exige.

Contenido sugerido de mi pódcast, Ley & Libertad:

https://youtu.be/XtfIUjZfh28

Más artículos de su posible interés:

[1] DIARIO EL COMERCIO (ECUADOR). “Consternación por tortura, violación y asesinato de bebé en Colombia”, en línea, publicado el 4 de febrero de 2020, disponible en : https://www.elcomercio.com/actualidad/consternacion-tortura-violacion-asesinato-bebe.html

[2] El prefijo “sub-” hace referencia a “bajo” o “debajo de”. Por lo tanto, en esta frase querría decir “bajo” registro estadístico de denuncias de abuso sexual.

[3] SAVE THE CHILDREN. “Violencia, abuso y maltrato contra niños, niñas y adolescentes. Informe para una comunicación respetuosa”, en línea, publicado en septiembre de 2019, consultado el 19 de junio de 2020, pág. 3, disponible en : https://www.savethechildren.org.co/sites/savethechildren.org.co/files/resources/Violencia_Dossier.pdf

[4] Op.cit. pág 4.

[5]Ibídem.

[6] SAVE THE CHILDREN. https://www.savethechildren.org.co/articulo/informe-construyendo-una-vida-mejor-con-la-ni%C3%B1ez

[7] SAVE THE CHILDREN. https://www.savethechildren.org.co/articulo/informe-construyendo-una-vida-mejor-con-la-ni%C3%B1ez

[8]RCN NOTICIAS. « Me dijo que los matara y los maté : ‘El Desalmado’ contó cómo ejecutó la masacre en Florencia”, publicado el 20 de febrero de 2015, en línea, consultado el 19 de junio de 2020, disponible en: https://noticias.canalrcn.com/nacional-justicia/me-dijo-los-matara-y-los-mate-el-desalmado-conto-ejecuto-masacre-florencia

[9]PERIÓDICO EL TIEMPO. “Asesinato de bebé Luis Santiago habría sido planeado pro su padre desde hace más de 4 meses”, publicado el 30 de septiembre de 2008, en línea, consultado el 19 de julio de 2020, disponible en : https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4576374

[10] Paloma Susana Valencia Laserna (Centro Democrático)

José Obdulio Gaviria Vélez (Centro Democrático)

Santiago Valencia González (Centro Democrático)

María Fernanda Cabal Molina (Centro Democrático)

Carlos Eduardo Guevara Villabón (Partido MIRA)

Carlos Eduardo Enríquez Maya (Partido Conservador)

Juan Carlos García Gómez (Partido Conservador)

Esperanza Andrade de Osso (Partido Conservador)

Luis Fernando Velasco Chaves (Partido Liberal)

Fabio Raúl Amín Salame (Partido Liberal)

Miguel Ángel Pinto Hernández (Partido Liberal)

Rodrigo Lara Restrepo (Cambio Radical)

Germán Varón Cotrino (Cambio Radical)

Temístocles Ortega (Cambio Radical)

Armando Benedetti Villaneda (Partido de la U)

Roy Leonardo Barreras Montealegre (Partido de la U)

Angélica Lizbeth Lozano Correa (Alianza Verde)

Iván Leónidas Name Vásquez (Alianza Verde)

Gustavo Francisco Petro Urrego (Colombia humana)

Alexander López Maya (Polo Democrático)

Julián Gallo Cubillos (Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común)

June 19, 2020

Tag: Paola Borda Gómez abogada

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1. La IVE antes de su incorporación en la Constitución: una opción a disposición de las mujeres garantizada por la ley

2. El punto de partida de la revisión constitucional: la sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization de 24 de junio de 2022

3. El proceso legislativo en el Parlamento: de “derecho” a “libertad”

4. ¿Por qué hablar de “libertad” y no de “derecho” al aborto?

5. ¿Existirá en la práctica una garantía efectiva de esta nueva libertad constitucional? La doble cláusula de conciencia

I. Información sobre el proceso de inscripción al examen del artículo 100 que yo considero importante

Paso 1: el proceso ante el CNB

Paso 2: esperar la aprobación del CNB

Paso 3: contactar el centro de formación escogido para inscribirse al examen (el “EFB” o el “HEDAC”)

II. Lo que me hubiese gustado saber 4 meses atrás sobre todo este proceso

A. No se evalúan solamente conocimientos académicos

B. ¿Es obligatorio o necesario pagar un curso de preparación para aprobar el examen?

C. ¿Es posible prepararlo mientras se trabaja a tiempo completo?

D. Estrategias de estudio que me fueron útiles

1. Définition

2. Décisions susceptibles d’appel

3. Formation

4. Délais

5. Effets

6. Sanctions en cas d’abus

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A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites

B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción

1. Su definición

2. Sus homólogos en el Derecho público español

3. Su sometimiento a controles extraordinarios

C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia

1. ¿Cuáles son sus características?

2. ¿Qué derechos y libertades fundamentales pueden limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994

3. ¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía

Qu’est-ce que ce sont les pourparlers ?

A. La rupture libre dans son principe

B. La rupture fautive dans ses modalités

C. L’indemnisation limitée aux frais des négociations

I. Evaluación ambiental del Plan Nacional 5G

II. Efectos de la tecnología 5G en la salud

Más artículos de su posible interés:

Lo que las cifras registran

Tres casos recientes que Colombia no olvida

2. Los hermanos Vanegas Grimaldo | Vereda El Cóndor, Departamento de Caquetá

3. El bebé Luis Santiago | Chía, Departamento de Cundinamarca

La protección de la niñez en Colombia y el proyecto de reforma al artículo 34 de la Constitución

¿Un final feliz para las víctimas?

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2. **El punto de partida de la revisión constitucional: la sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization de 24 de junio de 2022**