Le 18 décembre 2020, le Tribunal suprême espagnol a rappelé qu’il n’existe pas un régime dérogatoire à la responsabilité pénale en temps de crise sanitaire. Les magistrats ont souligné que ni l’indignation collective face à la tragédie occasionnée par la crise actuelle, ni le désaccord légitime avec les décisions gouvernementales, sont un fondement suffisant pour condamner pénalement à un décideur public. En conséquence, les magistrats ont averti que la qualification juridico-pénale d’un acte doit être strictement subordonnée à certains principes de droit (Tribunal suprême espagnol, chambre pénal, ordonnance du 18 décembre 2020, pourvoi n°20542).
Le droit espagnol n’adopte pas un régime dérogatoire à la responsabilité pénale en cas de crise exceptionnelle. Le 18 décembre 2020, la Chambre pénal du Tribunal suprême l’a ainsi rappelé lors de l’étude de la recevabilité de plus 30 plaintes pénales déposées ces derniers mois contre le président, les vice-présidents et les autres ministres, les juges des Tribunaux constitutionnel et suprême, le défenseur des droits et la présidente de la communauté autonome de Madrid, pour leur gestion pendant la crise sanitaire produite par la Covid-19 :
«(…) La déclaration de l’état d’alerte, en tant que régime constitutionnel de crise, projette ses effets juridiques dans de nombreux ordres différents, mais elle ne subvertit les prémisses sur lesquelles repose la responsabilité pénale. (…)
Prétendre le contraire ne peut que satisfaire ceux qui considèrent le droit pénal comme un instrument de rétribution aveugle et impitoyable, sans rapport avec les principes qui légitiment le reproche le plus grave qu’un État puisse faire, le reproche pénal. (…)».
Les plaintes accusaient ces décideurs publics d’avoir commis, principalement, le délit contre les droits des travailleurs (prévu aux articles 316 et 317 du Code pénal ), pour ne pas avoir fourni aux membres des forces de sécurité et au personnel sanitaire les moyens et l’équipement nécessaires à l’exercice de leurs activités ; et les délits d’assassinat et de blessures dus à une négligence grave (articles 142 et 152 du Code pénal ) suite à leur gestion qui, selon les plaignants, aurait causé un grand nombre de décès et de blessés dans des endroits tels que les maisons de retraite.
Toutefois, le Tribunal a rappelé que la responsabilité pénale des décideurs publics est attribuée de la même manière en temps normal et en temps de crise. En conséquence, les magistrats ont averti que tous les comportements socialement répréhensibles ne constituent pas un délit pénal. En effet, la qualification juridico-pénale d’un acte doit être strictement subordonnée, tout d’abord, au principe de légalité (articles 1 et 2, Code pénal ; articles 9 et 25, Constitution). Les magistrats ont souligné, à cet égard, que ni l’indignation collective face à la tragédie occasionnée par la crise sanitaire actuelle, ni le désaccord légitime avec les décisions gouvernementales sont un fondement suffisant. Il faut toujours se subordonner strictement à la loi pénale.
Ensuite, les magistrats ont fait référence au principe de culpabilité (article 5, Code pénal). Ils ont rappelé que la responsabilité pénale est exclusivement personnelle. Par conséquent, ce principe exige que la personne ou le décideur public auquel la responsabilité pénale est attribuée ait exécuté il-même le délit ou, dans les cas de coaction ou de complicité, ait eu un contrôle fonctionnel de l’acte. Ceci même dans le cadre d’une organisation ou d’une structure complexe et hiérarchique comme l’État, car ce fait ne peut conduire à des attributions objectives de responsabilité du seul fait du poste ou de la position qu’une personne en particulière occupe dans une telle hiérarchie.
Enfin, les magistrats ont fait référence à l’existence d’un lien de causalité (article 11, Code pénal ; arrêts STS n°468 du 15 octobre 2018 et STS n°135 du 21 mars 2018). En effet, l’imputation d’actes homicides ou de lésion ne peut être réalisée sur la base de statiques. Les magistrats ont souligné qu’il ne suffit pas d’affirmer que certaines décisions auraient pu réduire les statistiques qui définit les résultats catastrophiques de la crise sanitaire. En conséquence, l’imputation de la responsabilité pénale doit être fondée sur des preuves montrant qu’un comportement punissable a produit le résultat.
Pour ces raisons, le Tribunal suprême a conclu en l’espèce que ni la position des décideurs publiques dans la structure hiérarchique de l’Administration publique, ni l’établissement objectif de la violation d’une obligation légale, peuvent être suffisants pour donner lieu à l’ouverture d’une procédure pénale à leur encontre. Nonobstant, les magistrats ont rappelé que tous les dommages liés au fonctionnement anormal d’un service public sont directement indemnisables dans la juridiction contentieuse administrative, sans autre exclusion que ceux produits en raison d’un évènement constituant une force majeure (article 106.2 de la Constitution et articles 32 et suivants de la loi n°40 du 1 octobre 2015). Enfin, les magistrats ont affirmé que les dommages causés par des actions ou des omissions impliquant une faute ou une négligence sont également réparables mais dans le cadre d’une procédure civile (article 1902 du Code civil).
En Espagne[1], la scolarisation de l’enfant dans les écoles publiques/privées, ou dans les centres d’enseignement, est obligatoire à partir de 6 ans, pour une durée de 10 ans (article 4, loi organique n°2 du 3 mai 2006).
II. Le droit à l’instruction au sein de la famille
L’article 27 de la Constitution espagnole prévoit la liberté d’enseignement et le droit à l’éducation. Son alinéa 8 dispose que les autorités publiques sont tenues de surveiller le système d’enseignement pour garantir son respect dans les conditions prévues par les dispositions législatives.
En 2010, le Tribunal Constitutionnel Espagnol[2] a été saisi en vue de se prononcer sur une plainte individuelle de protection des droits fondamentaux (« recurso de amparo ») formée par deux parents contre une décision judiciaire leur ordonnant de scolariser immédiatement leurs enfants mineurs[3] . Le problème de droit principal consistait donc en déterminer la constitutionnalité de l’article 9 de la loi organique n°10 du 23 décembre 2002[4], imposant aux élèves de poursuivre un enseignement au sein d’une école.
Le juge constitutionnel a rappelé que les parents ne peuvent pas s’appuyer sur la liberté d’enseignement pour décider une éducation différente de celle prévue par le système officiel d’enseignement obligatoire espagnol. Par conséquent, les parents ayant choisi la non-scolarisation de leurs enfants ont méconnu une obligation légale inhérente à l’autorité parentale.
Autrement dit, il résulte de l’interprétation faite par le Tribunal Constitutionnel de la Constitution et de la loi organique portant sur l’organisation générale de l’enseignement, que l’instruction à domicile est inconstitutionnelle. En effet, selon le Tribunal, le choix des parents d’instruire leurs enfants à domicile n’est pas conforme à l’article 27 de la Constitution car la liberté d’enseignement consiste en trois aspects précis. En premier lieu, en la capacité des parents à enseigner à leurs enfants sans préjudice de l’accomplissement de leur devoir de scolariser les mineurs. En deuxième lieu, en la possibilité pour les parents de créer un établissement d’enseignement dont le projet éducatif soit compatible avec leurs préférences pédagogiques. Enfin, en l’exercice correcte du droit à l’éducation pour tous (article 27, paragraphe 1, CE). Ceci concerne, en particulier, la reconnaissance de la liberté des parents de choisir un établissement d’enseignement conforme à leurs propres convictions religieuses et morales (article 27, paragraphe 3, CE), mais exclut toute possibilité d’opter pour l’instruction à domicile pour des raisons liées à « l’échec de l’éducation formelle ».
Nonobstant les prescriptions constitutionnelles et la position du Tribunal constitutionnel le nombre de familles éduquant leurs enfants à domicile est estimé entre 2000 et 4 000 [5].
A.Le cadre juridique espagnol
L’instruction à domicile est interdite sans exception.
« (…) La question de savoir si la scolarisation à l’âge correspondant aux enfants des requérants d’amparo doit être obligatoire ou non a été expressément tranchée par le législateur, puisque l’article 9 de la loi organique 10/2002, du 23 décembre, (…) en vigueur au moment où la décision de la juridiction d’appel est rendue, établit que l’enseignement primaire, outre qu’il est obligatoire et gratuit (…) aux termes de l’article 27.4 CE, ‘comprend dix années de scolarité’, de sorte qu’il ‘commence à l’âge de six ans et se prolonge jusqu’à seize ans’ . (…)
Cela signifie que le comportement des parents qui font aujourd’hui une demande de protection consistant à ne pas scolariser leurs enfants, implique le non-respect d’un devoir légal – intégré d’ailleurs dans l’autorité parentale – qui est donc, en soi, anti-légal. Il n’y a donc aucune lacune réglementaire d’aucune sorte. (…)
(…) le droit à l’éducation en tant que droit de liberté ne suffit pas à protéger une supposée faculté des parents de choisir pour leurs enfants, pour des raisons pédagogiques, un type d’éducation qui implique leur non scolarisation dans des écoles publiques ou privées. (…)
(…) Même dans le cas où la décision de ne pas éduquer ses propres enfants est prise pour des raisons morales ou religieuses et est donc conforme au principe protégé par l’article 27.3 CE, l’imposition d’une obligation d’éduquer les enfants âgés de six à seize ans (articles 9.2 LOCE[8] et 4.2 LOE[9]) constitue une limite incorporée par le législateur qui est constitutionnellement viable parce qu’elle est justifiée par d’autres dispositions constitutionnelles contenues dans l’article 27 CE et parce qu’elle ne crée pas une restriction disproportionnée au droit en question. ».
[3] À l’origine de cette décision judiciaire se trouvait une demande présentée d’office par le Ministère public sollicitant la scolarisation immédiate des enfants mineurs de ces parents.
Essentiels :Impôt sur les successions et les donations – Notification viciée d’un acte administratif – Interruption du délai de prescription.
Le 16 novembre 2020, le Tribunal constitutionnel espagnol a été saisi d’un recours contre une décision judiciaire rendue au cours d’une procédure fiscale-administrative, ordonnant au requérant de payer le montant de l’impôt sur les successions et une surtaxe d’amende, malgré le fait qu’au cours de la procédure un certain nombre de résolutions ne lui ont pas été dûment notifiées. Le Tribunal était donc amené à déterminer si le droit à un recours effectif du requérant, tel que prévu à l’article 24.1 de la Constitution espagnole, avait été méconnu (Tribunal constitutionnel espagnol, deuxième chambre, arrêt n°160 du 16 novembre 2020, recours en amparo n° 2303-2017).
Le Tribunal constitutionnel espagnol était amené à se prononcer sur la constitutionnalité d’une décision proférée par l’Audiencia Nacional [1] au cours d’une procédure fiscale – administrative. Cette décision avait rejeté un recours formé par le requérant contre un acte administrative l’ordonnant de payer l’impôt sur les successions et les donations, suite à son acceptation de l’héritage de ses parents en tant qu’unique héritier.
Le requérant s’est plaint du fait que l’acte administratif a été émis sans que les résolutions[2] qui l’ont précédé ne lui ont pas été communiquées au domicile correct. Il a ainsi souligné qu’il y avait eu une erreur de la part de l’Administration fiscale qui avait ensuite produit le fait pris comme fondement de la décision adoptée par l’Audiencia Nacional, voire le ratio decidendi.
En particulier, le requérant a affirmé que les juges n’avaient pas fait référence aux moyens de preuve fournis pour démontrer l’erreur de notification, produisant ainsi des effets négatifs pour lui. En effet, les juges avaient considéré que le droit de l’Administration fiscale de demander le paiement de cet impôt n’était pas prescrit, obligeant ainsi au requérant à payer le montant des cotisations et la surtaxe d’amende sans avoir eu la possibilité de contester les liquidations.
En conséquence, le requérant a fait valoir devant le Tribunal constitutionnel que son droit à un recours effectif, tel que prévu à l’article 24.1 de la Constitution espagnole[3], avait été méconnu. Il a considéré que l’Audiencia Nacional n’avait pas appliqué la loi dans le respect des principes directeurs du procès. Le Tribunal constitutionnel était donc amené à déterminer si les juges ont fondé sa décision en fait et en droit.
Les magistrats ont cassé et annulé l’arrêt. Ils ont conclu que l’Audiencia Nacional avait ignoré le fait que la notification des résolutions avait été effectuée de manière incorrecte, au mépris du droit du requérant à une protection juridictionnelle effective (art. 24.1). En effet, les magistrats ont pu constater que l’Administration fiscale avait envoyé l’acte administratif lors de la phase dite « d’exécution forcée » (ou de « apremio ») au domicile réel du requérant, mais cela n’avait pas été fait de la même manière lors des étapes précédentes avec les résolutions qui l’ont précédé. Par conséquent, l’Audiencia Nacional avait omis que l’Administration n’a pas agi tout au long de la procédure avec la diligence requise par la loi fiscale générale[4].
De surcroît, les magistrats ont constaté qu’il n’y avait pas de manque de diligence de la part du requérant, car divers documents publics indiquaient le lieu de son domicile réel.
Pour ces raisons, les magistrats ont statué, d’une part, que l’Audiencia Nacional a permis à l’Administration fiscale de bénéficier de sa propre irrégularité en ayant fondé son ratio decidendi sur un fait produit par une notification viciée. De l’autre, que cela a entraîné une situation contraire à l’article 24.1 de la Constitution dans laquelle le requérant n’a pas pu exercer son droit de la défense.
[1] L’Audiencia Nacional a son siège à Madrid et est une juridiction unique en Espagne, compétente sur tout le territoire national, constituant un tribunal centralisé et spécialisé pour la connaissance de certaines matières qui lui sont attribuées par la loi. Elle a été créée par le décret-loi n° 1/1977.
[3]FR. Constitution espagnole, Article 24. « 1. Toute personne a le droit d’obtenir la protection effective des juges et des tribunaux dans l’exercice de ses droits et intérêts légitimes. En aucun cas, ce recours ne peut être refusée. (…) » .
L’essentiel à retenir : cette stratégie se caractérise, principalement, par la mise en œuvre du Plan de prévention et de protection contre le terrorisme, du droit pénal et de la Constitution nationale. Autrement dit, aucun attentat terroriste ou crise majeure de l’ordre public n’a été géré en Espagne par l’activation d’un des régimes d’exception prévus par l’article 116 de la Constitution (l’état d’alarme, l’état d’exception et l’état de siège).
Il y a dix-sept ans aujourd’hui, soit le 11 mars 2004, dix bombes ont explosé dans quatre trains différents qui circulaient dans les environs de Madrid. 191 personnes ont été tuées et au moins 1 400 autres ont été blessées. Les enquêtes ont conduit les autorités à conclure que l’attaque terroriste avait été menée, d’une part, par l’organisation terroriste nationaliste basque connue comme ETA[1] et, d’autre part, par des fondamentalistes islamiques ; tous prétendument liés à Al-Qaïda[2]. Cet événement, connu par les espagnols sous le nom de « le 11-M », a marqué l’histoire nationale et a radicalement déterminé la stratégie antiterroriste espagnole.
Cette stratégie se caractérise principalement par la mise en œuvre du Plan de prévention et de protection contre le terrorisme, du droit pénal et de la Constitution nationale. Autrement dit, aucun attentat terroriste ou crise majeure de l’ordre public n’a été géré en Espagne par l’activation d’un des régimes d’exception prévus par l’article 116 de la Constitution (l’état d’alarme, l’état d’urgence et l’état de siège).
Ainsi, la crise provoquée par l’indépendantisme catalan, par exemple, a été gérée par l’État espagnol avec l’application de l’article 155 de la Constitution[3]. En effet, face à la rupture de « l’unité indissoluble de la nation espagnole »[4] qui a conduit la tenue du référendum sur l’indépendance de la Catalogne en 2017[5] (condamné par un arrêt du Tribunal suprême[6]), le gouvernement central a décidé d’activer l’article 155 et, par conséquent, de prendre le contrôle politique de la communauté autonome.
Il convient de mentionner qu’il n’y a pas eu de précédent de ce type depuis la promulgation de la Constitution, en 1978[7]. Cependant, le gouvernement du président de l’époque, Mariano Rajoy, a justifié l’activation de cette norme par le fait que la Catalogne a porté atteinte à l’article 2 de la Constitution en effectuant ce référendum.
“Séptimo día de protestas en Cataluña por la sentencia del ‘procés’”
D’autre part, les manifestations violentes qui ont eu lieu à la suite de cette crise politique et qui ont gravement affecté l’ordre public en Catalogne pendant plusieurs jours, n’ont pas impliqué non plus l’activation d’un régime constitutionnel de crise. En fait, elles ont été réprimées et dissipées par le ministre de l’Intérieur en appliquant le droit commun[8].
Cela dit, examinons en détail la stratégie antiterroriste de l’Espagne, principal héritage du 11-M. Cependant, nous devons diviser cette présentation en deux parties. Dans la première, nous mentionnerons les mesures directement dérivées des attentats qui ont eu lieu à cette date. Dans le second, nous ferons référence aux mesures prévues par le droit pénal ordinaire. Dans cette dernière partie, nous inclurons une liste des droits et libertés qui peuvent être restreints dans les cas liés à la commission d’actes terroristes.
I. Mesures antiterroristes découlant directement des attentats du 11 mars 2004
Le plan de prévention et de protection antiterroriste (A), le renforcement du contrôle des mosquées (B) et l’expulsion des terroristes présumés (C) sont les trois principaux résultats du “11-M”. Nous allons expliquer chacun d’entre eux ci-dessous.
“11M. 3 minutos que cambiaron la historia.”
A. Le Plan de prévention et de protection antiterroriste
Le Plan de prévention et de protection contre le terrorisme a été créé le 9 mars 2005, à la suite des attentats du 11 mars 2004, afin d’établir des directives générales pour assurer la détection, le suivi, l’analyse et l’évaluation continue du risque d’attentats terroristes, ainsi que la mise en œuvre et la coordination des actions nécessaires pour les empêcher de se produire.
Les mesures prévues dans ce Plan varient donc en fonction du niveau d’alerte antiterroriste en question. Quant à ce dernier, il consiste en une échelle de 5 types de niveaux de risque[9] déterminés en fonction de la probabilité de réalisation de la menace terroriste. Les mesures pour chaque niveau d’alerte vont dès l’augmentation des patrouilles de police dans les villes jusqu’à la surveillance des grandes infrastructures par l’armée nationale. Par conséquent, chaque niveau implique la mise en œuvre immédiate d’un ensemble de mesures spécifiques adaptées à la nature de la menace[10].
De surcroît, il est important de remarquer que l’activation de chaque niveau d’alerte antiterroriste correspond au secrétariat d’État à la sécurité, en tant qu’organisme rattaché au ministre de l’intérieur. Le secrétariat prend cette décision sur la base de rapports d’évaluations de la menace réalisés par un comité d’experts en ce domaine[11]. Il faut souligner à cet égard que l’Espagne est actuellement sous le niveau 4 (risque élevé) après les attentats de 2015 contre le journal français Charlie Hebdo à Paris[12].
Voici une présentation de chacun des niveaux et des mesures respectives en découlant que la version actuelle du Plan de prévention (2015) envisage[13] :
– Niveau 1 : risque fiable. Augmentation du nombre de patrouilles de police dans la ville afin d’identifier les cibles terroristes potentielles.
– Niveau 2 : risque modéré. La présence policière est encore renforcée pour prévenir les attaques et mieux contrôler les cibles terroristes.
– Niveau 3 : risque moyen. Augmentation du nombre de policiers dans le transport en commun. Le contrôle des véhicules et des personnes sur les routes et les autoroutes est effectué. Le contrôle des cibles terroristes potentielles est renforcé.
– Niveau 4 : risque élevé. Les policiers patrouillent la ville à pied, armes longues en vue. Les contrôles sur les événements rassemblant des foules est renforcé.
– Niveau 5 : risque très élevé (risque d’attaque imminente). L’alerte maximale de tous les services de police est déclarée. L’armée nationale surveille les infrastructures les plus importantes et nécessaires, et d’autres cibles stratégiques, contre les attaques terroristes. La restriction et le contrôle de l’espace aérien peuvent également être décrétés[14].
Finalement, il faut mentionner que le Plan de prévention et de protection contre le terrorisme a été adapté au fil du tempsaux nouveaux risques d’attentats. D’une part, le Secrétariat d’État à la sécurité a émis en 2009l’instruction n° 4 pour modifier la version du 9 mars 2005 en introduisant une échelle à 4 niveaux, avec deux intensités. D’autre part, le Plan a été mis à jour à nouveau en 2015. En effet, le système actuel des niveaux décrits ci-dessus a pris effet en mai 2015, à la suite de la publication de l’instruction n°3 par le Secrétariat d’Etat à la sécurité. Cela a été fait afin d’améliorer la protection des cibles potentielles des organisation terroristes et de renforcer les capacités d’enquête et de neutralisation de la menace des autorités policières[15].
B. Le renforcement du contrôle des mosquées
Depuis les attentats de mars 2004 les différents gouvernements ont également cherché à accroître le contrôle sur les mosquées et le contenu des cérémonies islamiques[16]. Ainsi, d’une part, le contrôle s’est concentré sur les petites mosquées. En effet, les autorités ont constaté qu’elles ne sont pas officiellement enregistrées, peuvent être des milliers et représentent l’endroit où le fondamentalisme islamique prédomine. D’autre part, ces dernières années le Ministère de l’intérieur a proposé d’exercer un contrôle sur l’identité des imams et le contenu de ses discours au sein des mosquées[17].
Toutefois, cette mesure n’a pas été mise œuvre de manière efficace. Le cas d’Abdelbaki Es Satty, le leader religieux de Ripoll qui a radicalisé les terroristes de la cellule qui a attaqué Barcelone et Cambrils[18], a réouvert en 2017 le débat sur le contrôle des mosquées en Espagne[19].
D’autre part, la prévention de la radicalisation est une mesure prévue également dans la Stratégie nationale de lutte contre le terrorisme de l’année 2019[20]. Ainsi, le chapitre 4 de ce document fait référence à : « Éviter l’émergence, le recrutement, l’endoctrinement et le recrutement de terroristes et d’extrémistes violents, en favorisant une action coordonnée des différents acteurs impliqués dans la prévention, la détection et le traitement des processus de radicalisation qui légitiment le recours à la violence, ainsi que des idéologies et des ressources qui les soutiennent. ». A cet égard, il est intéressant de noter que la Stratégie comprend les processus de radicalisation menés dans des lieux tels que les mosquées mais aussi dans d’autres tels que les prisons.
C. L’expulsion des « terroristes potentiels » : loi organique n° 4 du 11 janvier 2000
Les attentats du « 11-M » ont conduit aussi à un renforcement de la politique antiterroriste consistant à l’expulsion de certains étrangers. Sur la base des articles 54 et 57[21] de la loi organique n° 4 de 2000, sur les droits et libertés des étrangers en Espagne et leur intégration sociale[22], l’Espagne a expulsé des étrangers soupçonnés de liens avec le terrorisme international pour des raisons de protection de la sécurité nationale et de préservation des relations de l’État avec d’autres pays[23]. Entre 2013 et 2016, par exemple, l’Espagne a expulsé 34 étrangers pour des activités liées au terrorisme qui constituaient une menace pour la sécurité publique[24].
Il faut ajouter que cette mesure est complétée avec l’interdiction de l’entréeen Espagne de radicaux violents ou d’individus qui incitent à la violence, prévue par la Stratégie nationale de lutte contre le terrorisme de l’année 2019[25].
II. Les mesures antiterroristes prévues par la « Ley de enjuiciamiento criminal »[26] et le code pénal
La stratégie antiterroriste de l’Espagne se trouve également inscrite dans la loi pénale nationale. C’est-à-dire, elle va au-delà des mesures adoptées à la suite du « 11-M ». Ainsi, le code pénal et le code de procédure pénale prévoient des délits qui punissent comportements terroristes mais également une série des mesures et de restrictions aux droits fondamentaux (celles-ci expliquées dans les paragraphes C-F de ce travail) qui concernent les détenus pour avoir prétendument participé à des actes terroristes et les personnes qui ont agi en complicité avec eux. Quant à ces restrictions aux droits fondamentaux, il faut ajouter qu’elles sont autorisées par l’article 55.2 de la Constitution[27].
A. La prise en compte des condamnations pénales prononcées par des tribunaux étrangers : article 580, code pénal
Concernant toutes les infractions terroristes, la peine d’un juge ou d’un tribunal étranger sera assimilée aux peines des juges ou tribunaux espagnols afin d’appliquer la circonstance aggravante de la récidive.
B. La sanction de l’apologie du terrorisme : article 578, code pénal
Le délit d’apologie du terrorisme prévu à l’article 578 du code pénal[28] est imputé aux personnes (espagnols et étrangères) qui, par tout moyen d’expression, ont publiquement exalté ou justifié les délits commis par des groupes terroristes. Les types de peines pour ce délit peuvent consister en des amendes, des peines de prison ou l’interdiction d’exercer une fonction publique pendant une certaine période de temps.
Certaines organisations internationales de protection des droits de l’homme ont publié des rapports détaillant que le nombre de personnes poursuivies pénalement en vertu de cette norme est passé de 3 en 2011 à 39 en 2017[29]. En fait, ces dernières années, la police a mené des opérations dites « araignées » qui ont abouti à l’arrestation de plusieurs personnes pour avoir publié certains messages sur des réseaux sociaux tels que Twitter et Facebook[30]. Les cas de l’étudiante Cassandra Vera, de l’avocat Arkaitz Terónm et du groupe de rap « La insurgencia » sont trois exemples.
Tout d’abord, Cassandra Vera a été condamnée à un an de prison et à sept ans d’interdiction d’exercer une fonction dans l’administration publique en 2017, pour avoir « humilié » les victimes du terrorisme d’ETA sur Twitter[31]. Ensuite, Arkaitz Terrón a été poursuivi pour apologie du terrorisme en 2014. En effet, il a publié une série de messages sur Twitter blaguant sur l’assassinat de Luis Carrera Blanco (un président pendant la dictature franquiste) commis par l’ETA en 1973[32]. Enfin, les rappeurs de « La insurgencia » ont été condamnés à six mois de prison en juin 2020 par le Tribunal suprême[33] pour avoir glorifié les activités terroristes de l’organisation terroriste « Grapo ».
D’autre part, le droit pénal espagnol autorise la suspension de certains droits et libertés dans les cas liés aux infractions terroristes, en prévoyant qu’il est possible, premièrement, de détenir, d’ouvrir et d’examiner la correspondance privée (suspension du droit à l’inviolabilité de la correspondance) ; deuxièmement, d’intercepter les communications téléphoniques et télématiques (suspension du droit à la vie privée) ; troisièmement, de prolonger la détention préventive (suspension de l’habeas corpus) ; et quatrièmement, d’ordonner la mise au secret d’une personne détenue (C, D, E, F).
C. La limitation au secret de la correspondance : article 579, code procédure pénal
Un juge peut ordonner la confiscation, l’ouverture et l’examen de la correspondance privée, postale et télégraphique d’une personne faisant l’objet d’une enquête pour avoir commis des actes terroristes. Cette autorisation judiciaire peut être prévue pour une durée maximale de trois mois prolongeables jusqu’à un maximum de dix-huit mois.
En cas d’urgence, le code de procédure pénale précise que cette mesure peut être ordonnée par le Ministre de l’intérieur ou le Secrétaire à la sécurité. Dans une telle hypothèse, le juge compétent doit révoquer ou confirmer cette action dans un délai maximum de 72 heures.
D. L’interception des communications téléphoniques et télématiques : article 588 ter a., code de procédure pénale
L’interception de communications téléphoniques et télématiques peut être accordée par un juge lorsque des actes de terrorisme font l’objet d’une enquête. Elle peut également être effectuée lorsque des délits tels que l’apologie du terrorisme (article 578, code pénal) soient commis à l’aide des moyens informatiques.
E. La prorogation de la garde à vue : article 520 bis.1., code de procédure pénale
En général, toute personne arrêtée parce qu’elle est soupçonnée d’être impliquée dans un délit doit être présentée devant un juge dans les 72 heures (3 jours) qui suivent son arrestation. Toutefois, s’il s’agit des actes terroristes, cette période de détention peut être prolongée de 48 heures (2 jours) supplémentaires afin de clarifier les faits par le biais d’enquêtes. Autrement dit, les personnes accusées de terrorisme peuvent être retenues jusqu’à 5 jours avant de comparaître devant un juge.
F. Le régime de la garde à vue dite « au secret » : article 520 bis.2., code de procédure pénale
Un juge peut ordonner qu’une personne détenue pour avoir commis des actes de terrorisme (ou pour être liée à des terroristes) soit mise au secret[34]. Dans ce cas, les droits suivants lui sont toujours garantis[35] :
Être informée immédiatement par un moyen qui leur permet de comprendre les raisons de leur arrestation et leurs droits.
Garder le silence jusqu’à leur comparution devant un juge.
Ne pas s’incriminer ou avouer sa culpabilité.
Le recours gratuit à un interprète, si nécessaire.
Que son consulat soit informé s’il s’agit d’un citoyen étranger.
Un examen médical par un médecin légiste d’État, et de demander un deuxième examen par un autre médecin légiste d’État.
1. Si une Communauté autonome ne remplit pas les obligations que la Constitution ou d’autres lois lui imposent ou si elle agit de façon à porter gravement atteinte à l’intérêt général de l’Espagne, le Gouvernement, après avoir préalablement mis en demeure le président de la Communauté autonome et si cette mise en demeure n’aboutit pas, pourra, avec l’approbation de la majorité absolue du Sénat, prendre les mesures nécessaires pour la contraindre à respecter ces obligations ou pour protéger l’intérêt général mentionné.
2. Pour mener à bien les mesures prévues au paragraphe précédent, le Gouvernement pourra donner des instructions à toutes les autorités des Communautés Autonomes. »
ESP. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 155. 1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.
2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”
[4]FR. CONSTITUTION ESPAGNOLE. « Article 2. La Constitution a pour fondement l’unité indissoluble de la Nation espagnole, patrie commune et indivisible de tous les Espagnols. Elle reconnaît et garantit le droit à l’autonomie des nationalités et des régions qui la composent et la solidarité entre elles. »
ESP. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 2. La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.”
[9] Il convient de noter que les niveaux ont augmenté entre 2005 et 2020. Initialement, ils étaient 3. Cependant, le ministère de l’intérieur a décidé d’actualiser le Plan de prévention et de protection contre le terrorisme en raison des nouveaux risques découlant de la menace terroriste. Par conséquent, il y a maintenant 5 niveaux.
[13] JOURNAL EL PAÍS. “Los cinco niveles de alerta antiterrorista | España”. En ligne, publié le 19/08/2017, consulté le 2/11/2020, disponible sur: https://www.youtube.com/watch?v=5YeaiwdEGc0
[18] Le 17 août 2017, Younes Abouyaaqoub a écrasé des centaines de personnes sur la Rambla à Barcelone. Le même jour, la cellule djihadiste de Ripoll a également commis un attentat suicide à Cambrils avec quatre couteaux, une hache et des gilets explosifs. Les deux attentats ont tué 16 personnes et blessé autres 140. Ces deux événements sont connus sous le nom de « 17-A ».
[20]Orden PCI/179/2019, de 22 de febrero, por la que se publica la Estrategia Nacional contra el Terrorismo 2019, aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, en ligne, disponible sur: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-2638
a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. (…)”.
ESP. “Artículo 57. Expulsión del territorio.
(…)
2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. (…)”.
2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas
en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.”
FR. « Article 55. (…) 2. Une loi organique pourra déterminer la forme et les cas où, à titre individuel et avec l’intervention judiciaire nécessaire et le contrôle parlementaire adéquat, les droit reconnus aux articles 17, paragraphe 2, et 18, paragraphes 2 et 3, peuvent être suspendus à l’égard de certaines personnes, dans le cadre des enquêtes sur l’action de bandes armées ou d’éléments terroristes. L’utilisation injustifiée ou abusive des facultés reconnues dans ladite loi organique entraînera une responsabilité pénale pour violation des droits et des libertés reconnus par les lois. »
[34] Il est important de souligner que, aux termes de l’article 509.4 du code de procédure pénale, « En aucun cas, les personnes âgées de moins de seize ans ne peuvent être mises au secret ».
Le système juridique espagnol, applique-t-il ou non les commentaires postérieurs de l’OCDE à une convention fiscale bilatérale, notamment sur le fondement de dispositions de son droit national qui l’y autoriseraient ?
Le 3 mars dernier[1], la chambre du contentieux administrative du Tribunal suprême a décidé que, pour interpréter les stipulations d’une convention fiscale bilatérale, il n’y a pas lieu de se référer aux modèles de convention postérieurs ni aux commentaires formulés par l’Organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE). En effet, ils n’ont aucune valeur normative dans le système juridique espagnol. En cette occasion, le Tribunal suprême l’a rappelé de manière explicite en évoquant, d’une part, son arrêt du 19 octobre 2016 :
« (…) L’infraction qui s’invoque en cassation doit donc relever des règles de l’ordre juridique, c’est-à-dire des sources formelles qui le composent et qui sont énoncées à l’article 1.1. du Code civil, qui dispose que ‘les sources de l’ordre juridique espagnol sont la loi, la coutume et les principes généraux du droit’. Dans le concept matériel de droit qui exprime le précepte susmentionné, il est possible d’inclure les différentes manifestations hiérarchisées du pouvoir normatif (Constitution, traités internationaux, loi organique, règlements, etc.), mais il n’est pas possible de fonder un pourvoi en cassation en évoquant la violation des lignes directrices de l’OCDE susmentionnées, étant donné son absence de valeur normative (…)».[2] (mots en gras ajoutés)
D’autre part, le Tribunal suprême a également rappelé son arrêt du 21 février 2017, selon lequel :
« 2º) Il est fait référence aux lignes directrices de l’OCDE auxquelles les commentaires sur le modèle de convention de l’OCDE se réfèrent conformément à l’article 3 de la LIS (article 3 TRLIS), selon lequel les dispositions de la présente loi s’interprètent sans préjudice des dispositions des traités et conventions internationaux qui sont entrés dans l’ordre juridique interne, conformément à l’article 96 de la Constitution espagnole.
Toutefois, cette référence à l’article 3 n’est applicable que si elle est compatible avec les dispositions normatives qui, conformément à la Constitution, ont été intégrées dans notre système interne (traités et conventions internationaux). Les lignes directrices de l’OCDE n’ont pas ce caractère normatif. En fait, cette chambre a déjà indiqué qu’elles ne sont pas une source de droit et ne peuvent pas être invoquées en cassation. »[3] (mots en gras ajoutés)
Les faits qui ont donné lieu à l’arrêt du Tribunal suprême du 3 mars 2020 peuvent se résumer ainsi :
La deuxième section de la chambre du contentieux administrative de l’Audience nationale[4], dans un arrêt de 9 février 2018, débouta partiellement une société commerciale de sa demande. D’après les juges de l’Audience, cette société n’eut pas droit à l’exonération de la double imposition internationale prévue par l’article 23 de la Convention fiscale signée entre l’Espagne et la Suisse en 1966[5]. En effet, une succursale suisse de cette société en Espagne ne put pas être qualifiée d’« établissement stable »[6], car l’activité qu’elle exerçait n’était qu’accessoire. Alors qu’en Suisse, la succursale fut effectivement un « établissement stable » conformément à la définition prévue par le Modèle de convention fiscale de juillet 2010[7] et par les Commentaires de l’OCDE qui l’accompagnent. La société commerciale forma donc un pourvoi en cassation contre cet arrêt.
Le 3 mars 2020, le Tribunal suprême cassa et annula l’arrêt du 9 février 2018, au visa de l’article 23 de la Convention fiscale suisse-espagnole[8], l’article 1.1 du Code civil espagnol[9] et de sa propre jurisprudence. Il releva que l’Audience nationale interprète la notion d’« établissement stable »en se référant aux commentaires à un modèle de convention qui ne sont pas source de droit. Cela donne donc lieu à une application rétroactive in defavorem[10]à la société commerciale. L’interprétation, en particulier, rend sans effets la notion d’« établissement stable » prévue à l’article 5.3.e de la Convention suisse-espagnole de 1966[11], et la remplace par une autre postérieure de 2010 qui n’est pas incorporé au droit interne ni est une source formelle du droit en Espagne.
ESP. “(…) La infracción que se invoque en casación, por lo tanto, debe recaer sobre las normas del ordenamiento jurídico, esto es, sobre las fuentes formales que lo integran y que enuncia el artículo 1.1. del Código Civil, al establecer que ‘las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho’. Dentro del concepto material de ley que expresa el mencionado precepto cabe incluir las distintas manifestaciones jerárquicamente ordenadas, de la potestad normativa (Constitución, Tratados internacionales, ley orgánica, reglamentos, etc.), pero no es posible fundamentar un motivo casacional en la infracción de las mencionadas directrices de la OCDE, dada la ausencia de valor normativo, es decir, como fuente jurídica vinculante para los Tribunales de justicia que cabe predicar de éstas (…)”.
ESP. “(…) 2º) se apela a las Directrices de la OCDE a que remiten los Comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE según lo dispuesto en el artículo 3 de la LIS (art. 3 TRLIS) a cuyo tenor lo establecido en esta ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno, de conformidad con el artículo 96 de la Constitución Española. Sin embargo, esta remisión al artículo 3 -en relación con el ámbito de aplicación espacial del TRLIS- vuelve a concretarse en las disposiciones normativas que conforme a la Constitución se hayan integrado en nuestro ordenamiento interno (tratados y convenios internacionales), sin que posean tal naturaleza normativa las directrices OCDE, que esta Sala ya ha declarado no son fuentes del Derecho ni, como tales, invocables en casación (así, la sentencia de 19 de octubre de 2016, dictada en el recurso de casación nº 2558/2015 )”.
[4] L’Audiencia Nacional est un tribunal centralisé et spécialisé dans certaines matières qui lui sont attribuées par la loi. Elle a été créée par le décret-loi royal 1/1977. La chambre du contentieux administratif, en concret, juge les pourvois formés contre les actes et règlements de l’administration publique.
[5]ESP.Convenio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio entre el Estado Español y la Confederación Suizade abril 26 de 1966. En ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1967-3470
1. En ce qui concerne l’Espagne, les doubles impositions sont éliminées soit selon les dispositions de sa législation interne soit selon les dispositions suivantes conformément à la législation interne de l’Espagne :
a. Lorsqu’un résident d’Espagne reçoit des revenus ou possède de la fortune qui, conformément aux dispositions de la Convention, sont imposables en Suisse, l’Espagne accorde :
(i) sur l’impôt qu’il perçoit sur les revenus de ce résident, une déduction d’un montant égal à l’impôt sur le revenu payé en Suisse,
(ii) sur l’impôt qu’il perçoit sur la fortune de ce résident, une déduction d’un montant égal à l’impôt sur la fortune payé en Suisse,
(iii) une déduction des impôts sur les sociétés sous-jacentes octroyée conformément à la législation interne de l’Espagne.
Cette déduction ne peut toutefois excéder la fraction de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur la fortune, calculé avant déduction, correspondant selon le cas aux revenus ou à la fortune imposables en Suisse.
b. Lorsque, conformément à une disposition quelconque de la Convention, les revenus qu’un résident d’Espagne reçoit ou la fortune qu’il possède sont exempts d’impôt en Espagne, l’Espagne peut néanmoins, pour calculer le montant de l’impôt sur le reste des revenus ou de la fortune de ce résident, tenir compte des revenus ou de la fortune exemptés. (…) »
[11] Art. 5 Etablissement stable. « (…) 3. On ne considère pas qu’il y a établissement stable si: (…) une installation fixe d’affaires est utilisée, pour l’entreprise, aux seules fins de publicité, de fourniture d’informations, de recherches scientifiques ou d’activités analogues qui ont un caractère préparatoire ou auxiliaire; (…) » .
Note de Eva María NIETO, professeur de droit administratif à l’université de Castille-La Manche, Almacén de derecho, 15 septembre 2020, lien vers l’article.
Cette note vise à expliquer l’indemnisation des dommages subis du fait des mesures prises pendant l’état d’alarme, prévue à l’article 3.2 de la loi organique n°4 de 1981[1]. À cette fin, l’auteur divise sa note en deux parties. Dans la premier partie, l’auteur rappelle les caractéristiques de cette norme. Dans la deuxième, l’auteur évoque les conditions légales qui doivent être remplies pour avoir droit à l’indemnisation susmentionnée.
D’une part, en ce qui concerne les caractéristiques de l’article 3.2, l’auteur en mentionne trois. Premièrement, l’auteur explique que cette norme crée un droit de réparation qui n’a aucun fondement constitutionnel. En effet, il ne découle ni de l’article 106.2 ni de l’article 121 de la Constitution espagnole de 1978, qui prévoient, respectivement, une clause générale de responsabilité de l’Etat pour faute de l’Administration, et le droit à réparation à la suite du fait du fonctionnement défectueux du service public de la justice judiciaire et administrative. Par conséquent, l’auteur souligne que l’article 3.2 de la loi organique n°4 crée une hypothèse légale de responsabilité patrimoniale de l’Administration publique.
Deuxièmement, l’auteur ajoute que cette hypothèse légalede responsabilité se caractérise par le fait qu’elle inclut l’indemnisation des dommages causés par la survenance d’un événement de force majeure, contrairement à la clause générale de responsabilité prévue à l’article 106.2 de la Constitution. Toutefois, l’auteur avertit à cet égard qu’il faut tenir compte de l’arrêt n° 60 du 3 juin 2020 du Juzgado de lo social único de Teruel. Cette décision a déterminé que la pandémie causée par le Covid-19 n’est pas un événement de force majeure. Pour cette raison, l’auteur explique que le droit à l’indemnisation prévu à l’article 3.2 peut être invoqué par ceux qui ont subi des dommages corporels, matériels ou immatériels pendant les états d’alarme, d’exception et de siège, pour réparer uniquement le soi-disant « sacrifice spécial ». C’est-à-dire, le législateur organique a créé cette hypothèse légale de responsabilité dans le but de compenser les « sacrifices » imposés à un petit groupe de citoyens afin de protéger l’intérêt général.
Finalement, l’auteur rappelle qu’une telle indemnisation peut être accordée sans qu’il soit nécessaire de déclarer inconstitutionnelles les mesures de l’état d’alarme, d’exception ou de siège. Ainsi, l’auteur souligne que, par exemple, les limitations des droits et libertés fondamentaux résultant du décret-loi n° 463 du 14 mars 2020, qui a déclaré l’état d’alarme pour la gestion de la crise sanitaire provoquée par le Covid-19, et du décret-loi n° 465 du 17 mars 2020, qui l’a modifié, sont constitutionnelles[2]. Toutefois, une personne peut subir des dommages ou des préjudices du fait de l’imposition de ce que l’on appelle le « sacrifice spécial ». Par conséquent, l’auteur évoque que, dans ce cas, la responsabilité de l’Administration n’est pas fondée sur sa faute, mais sur le « dommage sacrificiel » occasionné à la victime. La reconnaissance de l’indemnisation prévue à l’article 3.2 serait donc appropriée, car sinon, les droits de cette personne seraient moins importants que ceux des autres citoyens.
D’autre part, en ce qui concerne les conditions légales qui doivent être remplies pour avoir droit à cette indemnisation, l’auteur rappelle les trois suivantes. Premièrement, l’existence réelle d’un dommage. Deuxièmement, que le comportement de l’individu n’ait pas contribué au dommage. Troisièmement, que le préjudice subi n’ait pas été compensé par le bénéfice obtenu.
L’auteur explique qu’en ce qui concerne les deux dernières conditions, s’il est constaté que le comportement de la victime a causé le dommage ou si la victime s’est enrichie injustement par le bénéfice obtenu de l’événement qui a causé le dommage, il ne devrait y avoir aucune indemnisation. En effet, on ne saurait parler de « sacrifice » si le préjudice découle du comportement de la victime. Dans ce cas le préjudice ne serait pas un fait provoqué pour obtenir le bien-être général mais le résultat du comportement fautif de la victime. De surcroît, le principe « compensatio lucri cum damno », empêche la personne lésée d’être partiellement ou totalement indemnisée lorsque le dommage ou la perte est compensé par les bénéfices obtenus du fait dommageable[3].
L’auteur conclut sa note en expliquant la procédure administrative pour introduire la demande d’indemnisation. L’auteur rappelle que la victime doit présenter une réclamation accompagnée d’un rapport quantifiant les dommages et l’adresser à l’Administration publique qui a adopté la mesure causant les dommages pendant l’état d’alarme. L’auteur ajoute que le délai pour demander cette indemnisation est de douze mois, à compter du moment où le dommage ou le préjudice peut être quantifié.
[1] Article 3. « (…) Deux. Ceux qui, du fait de l’application des actes et des dispositions adoptés pendant la validité de ces états, subissent, directement ou en leur personne, leurs droits ou leurs biens, des dommages ou des préjudices pour des faits qui ne leur sont pas imputables, ont droit à une indemnisation conformément aux dispositions de la loi. ».
[2] L’auteur souligne que ces décrets-lois ont été adoptés conformément à la doctrine constitutionnelle établie par les décisions STC 83/2016 et ATC 7/2012.
[3] Comme exemples de ces avantages, l’auteur mentionne les aides publiques, les subventions et les déductions fiscales.
L’auteur a écrit cette note avec un double objectif. D’une part, expliquer les raisons pour lesquelles il défend que l’article 3 de la loi organique 3/1986 (connue en Espagne sous l’acronyme LOMESP) autorise les communautés autonomes espagnoles à adopter valablement des mesures sanitaires qui empêchent la résurgence du virus COVID-19 dans leurs municipalités. Cela, malgré le fait que ces mesures impliquent de graves restrictions aux droits fondamentaux de l’ensemble de la population et qu’elles soient postérieures au 21 juin 2020, date à laquelle a pris fin l’état d’alerte déclaré en Espagne par le décret royal 463/2020[1].
D’autre part, l’auteur critique l’auto du 12 juillet 2020 rendu par le Tribunal de première instance de Lérida[2]. Il a nié cette compétence et n’a pas autorisé la mise en œuvre de plusieurs mesures de ce type qui avaient été adoptées par la Généralité de Catalogne dans la région de Segriá. D’après le Tribunal, l’article 3 de la LOMESP est très « ambigu » et le gouvernement national est seul compétent pour adopter des mesures aussi importantes.
La LOMESP, relative aux mesures spéciales dans le domaine de la santé publique, autorise explicitement dans son article 3 aux autorités sanitaires autonomes à adopter tout type de mesures, de portée générale, qui soient considérées comme opportunes et nécessaires pour contrôler une maladie transmissible.
Certains ont souligné que cette norme permettrait aux autorités de prendre des mesures sanitaires individualisées affectant une personne ou un groupe donné, mais pas des mesures généralisées qui limitent les droits fondamentaux de larges secteurs de la population. L’auteur nie toutefois une telle interprétation de la loi organique.
Il rappelle d’une part qu’il n’est pas raisonnable d’interpréter une norme juridique d’une manière qui la priverait d’effet. En effet, la LOMESP ne fait pas référence à un nombre précis de personnes concernées. En conséquence, « si la loi ne fait aucune différence, nous ne devrions pas non plus »[3]. D’autre part, l’auteur évoque que l’article 81 de la Constitution espagnole, qui confère au législateur national le pouvoir de réglementer les droits fondamentaux par des lois organiques, n’empêche pas à une telle loi d’accorder aux autorités sanitaires communautaires le pouvoir de les restreindre dans un cas particulier. Les communautés autonomes exercent donc leur pouvoir de restriction des droits fondamentaux sur la base du mandat prévu à l’article 3 LOMESP.
En ce qui concerne l’adoption de ce type de mesures après la fin de l’état d’alerte, l’auteur rappelle que ni la loi organique 4/1981, sur les états d’alerte, d’exception et de siège (connue en Espagne sous l’acronyme LOEAES), ni l’article 116 de la Constitution n’exigent qu’un état d’alerte soit déclaré préalablement pour adopter des mesures sanitaires, de caractère général, en cas d’épidémie. L’auteur relève que même si une certaine contradiction existait entre cette loi et la LOMESP, celle-ci devrait prévaloir car elle est postérieure dans le temps (art. 2, paragraphe 2, Code civil espagnol).
D’après l’auteur, il est également faux et nuisible de déterminer que l’article 3 LOMESP est très « ambigu ». Cette norme ne porte pas atteinte au principe de légalité en raison de son indétermination excessive. L’auteur rappelle, à cet égard, que le Tribunal constitutionnel espagnol a déjà admis la possibilité que des règles limitant les droits fondamentaux soient indéterminées[4] . Il soulève d’ailleurs que les conditions qui doivent être respectées par les communautés autonomes afin de procéder à l’adoption de telles mesures se trouvent dans d’autres normes du Droit espagnol. Il rappelle enfin la garantie prévue par l’article 8 de la loi 29/1998 qui fait référence à la demande d’autorisation judiciaire pour l’exécution de ces mesures.
En ce qui concerne la compétence pour adopter des mesures sanitaires aussi importantes, l’auteur souligne que la loi 7/1985 confère des pouvoirs d’actions à plusieurs collectivités locales dans des situations d’urgence. L’objectif de cette norme est en effet d’atténuer le risque que certaines communautés autonomes ne soient pas en mesure d’exercer leurs pouvoirs, ou ne les exercent pas efficacement, en raison d’une collision de pouvoirs. En conséquence, l’auteur rappelle que, dans un tel contexte, le gouvernement national n’a pas des pouvoirs exclusifs.
[1] Le 14 mars 2020, le gouvernement a approuvé la déclaration de l’état d’alerte dans toute l’Espagne pour faire face à la crise sanitaire provoquée par le COVID-19.
En quelques mots : la loi n°9 de 2017 sur les marchés publics, transposant en droit espagnol les directives n°2014/23/UE et n°2014/24/UE de février 2014, « (…) ne reconnaît aux citoyens aucun droit d’examiner le dossier du marché public (article 52) ou d’accéder à des informations complémentaires sur les documents d’appel d’offres et autres documents (article 138.3). Seules les parties intéressées, c’est-à-dire celles qui ont participé à la procédure d’appel d’offres, peuvent le faire »[1]. Toutefois, la doctrine indique que les citoyens en général ont un droit d’accès aux informations contenues dans un dossier de marché public, car ils ont un intérêt légitime, en tant que contribuables, à ce que les procédures de passation de marché soient correctes.
I. Le droit d’accéder à l’information publique dans le cadre général
L’article 18 de la loi n° 19 du 29 décembre 2014 portant sur la transparence, l’accès à l’information publique et la bonne gouvernance, prévoit que les citoyens espagnols ont le droit d’accéder à l’information publique, au sens général. Celle-ci est définit comme les données produites par l’Administration ainsi que les renseignements dont l’Administration dispose du fait de son activité ou de l’exercice de ses fonctions, y compris les informations fournies par d’autres sujets obligés conformément aux dispositions de cette loi (article 2). Ce droit peut être exercé dès l’âge de 16 ans, n’est pas conditionné à l’existence d’un intérêt personnel ou à la présentation d’une justification et ne nécessite pas l’invocation d’une règle spéciale.
Toutefois, l’article 20 fixe des limites à ce droit. Par conséquent, l’article 25 prévoit un accès partiel à l’information et à la documentation publiques. Dans ce cas, le refus d’accès ne concerne que la partie pertinente de la documentation contenant des données à caractère personnel spécialement protégées, comme, par exemple, les données relatives à la commission d’infractions pénales ou administratives. L’Administration peut toujours fournir les clarifications contextuelles nécessaires tant qu’elles ne révèlent pas des informations qui ont été légalement retenues.
II. L’accès aux informations environnementales dans le cadre des procédures de passation des marchés publics
Dans le cadre des procédures de passation des marchés publics, le droit d’accès à l’information environnementale est réglementé par la loi n° 27 du 18 juillet 2006, qui a transposé la directive 2003/4 CE du 28 janvier en droit espagnol. En vertu de cette loi, les citoyens ont le droit de demander l’accès aux informations environnementales détenues par les autorités publiques, directement ou par l’intermédiaire d’autres sujets qui les détiennent en leur nom (articles 3.1 et 10.1). De surcroît, la loi n° 27 prévoit le droit des citoyens à ce que leurs demandes d’accès à l’information environnementale soient traitées et résolues conformément au principe dit « d’agilité » qui régit les administrations publiques (articles 5.1.f et 10.2.c) espagnoles, et même que le silence de l’Administration vaut acception en cas d’absence de réponse de sa part dans le délai légal.
Cependant, ce droit n’est pas non plus absolu. Selon l’article 13 de la loi n° 27, il existe des exceptions à ce droit, principalement dans les cas suivants :
– Lorsque la demande affecte la confidentialité des données commerciales et industrielles.
– Lorsque les informations demandées ne sont pas accessibles à l’autorité publique ou à un autre organisme.
– Lorsque la demande est manifestement déraisonnable.
– Lorsque la demande est formulée de manière trop générale.
– Lorsque la demande porte sur des documents en cours de rédaction ou sur des données non finalisées.
– Lorsque la demande concerne des communications internes et que la divulgation compromettrait l’intérêt public.
– Lorsque la demande affecte la confidentialité prévue par la loi de certaines procédures des autorités publiques.
– Lorsque la demande affecte les droits de propriété intellectuelle et industrielle.
Pourtant, il est important de noter que le paragraphe 5 prévoit que les autorités publiques ne peuvent en aucun cas se fonder sur ces limites pour refuser une demande d’information relative aux émissions de polluants dans l’air. En outre, le refus de fournir tout ou partie des informations demandées doit être justifié et communiqué dans les délais fixés par la loi.
D’autre part, il convient de mentionner que la loi n°9 de 2017 sur les marchés publics, transposant en droit espagnol les directives n°2014/23/UE et n°2014/24/UE de février 2014,
« (…) ne reconnaît aux citoyens aucun droit d’examiner le dossier du marché public (article 52) ou d’accéder à des informations complémentaires sur les documents d’appel d’offres et autres documents (article 138.3). Seules les parties intéressées, c’est-à-dire celles qui ont participé à la procédure d’appel d’offres, peuvent le faire »[2].
Toutefois, la doctrine indique que les citoyens en général ont un droit d’accès aux informations contenues dans un dossier de marché public, car ils ont un intérêt légitime, en tant que contribuables, à ce que les procédures de passation de marché soient correctes[3]. À cet égard, il est important de rappeler que le considérant n°122 de la directive 2014/24/UEsur la passation des marchés publics, dispose que les contribuables « (…) devraient dès lors disposer de la possibilité (…) de signaler d’éventuelles violations (…) à une autorité ou une structure compétente ». Cela n’est évidemment possible que si un citoyen a de l’accès aux informations (environnementales ou générales) contenues dans les dossiers.
ESP. “(…) Como ya se ha dicho, la LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación. (…)”.
L’auteur a écrit cette note afin d’expliquer la manière correcte d’interpréter une convention fiscale. Pour cela, il fait une présentation de l’arrêt du 3 mars 2020 du Tribunal suprême de l’Espagne[1] et de sa portée.
Les « Conventions en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune » sont un élément fondamental pour éviter des situations indésirables en matière de fiscalité internationale. À savoir la double imposition, la double non-imposition et l’évasion fiscale. L’auteur rappelle qu’il existe plusieurs modèles de ces conventions fiscales. Toutefois, il souligne que les plus utilisés sont celles de l’Organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE) et de l’Organisation des Nations unies, dont la structure et le contenu sont souvent reproduits pour la signature d’accords bilatéraux. L’auteur relève que l’Espagne, par exemple, fait partie de plus d’une centaine de conventions fiscales qui suivent le Modèle proposé par l’OCDE.
L’auteur indique à cet égard que l’OCDE met régulièrement à jour son Modèle de convention fiscale[2]. Ceci est fait afin d’adapter et d’ajuster le Modèle aux nouvelles réalités et aux nouveaux défis. D’autre part, il rappelle que l’OCDE prépare et publie un document associé à chaque version du Modèle. Ce document est intitulé « Commentaires sur les articles du Modèle de convention ». Son importance pratique est décisive, car il est rédigé par des experts du Comité des affaires fiscales de l’OCDE, qui homogénéisent les critères d’interprétation des articles du Modèle.
Devant cette évolution constante des textes, l’auteur rappelle la difficulté de déterminer quelle version du Modèle de convention fiscale de l’OCDE, et de ses Commentaires, doit être utilisé pour interpréter correctement une convention fiscale en particulière. En effet, il existe deux possibilités. Soit appliquer la version du Modèle et de ses Commentaires qui était en vigueur au moment où la convention fiscale a été conclue. C’est-à dire, effectuer une interprétation dite « statique » de la convention fiscale. Soit appliquer la version la plus récente. Autrement dit, effectuer une interprétation dite « dynamique ».
A cet égard, l’auteur présente l’affaire tranchée par le Tribunal suprême le 3 mars dernier, qui a donné lieu à trois considérations déterminantes.
Le litige découle de l’interprétation de l’article 5[3] de la convention fiscale conclue entre l’Espagne et la Suisse en 1966[4], qui fait référence à la notion d’« établissement stable ». La formulation de cette norme n’avait pas été modifiée jusqu’au dernier amendement de la convention en 2011. Dans l’arrêt attaqué, l’Audience nationale[5] a considéré que la succursale suisse d’une société commerciale résidant en Espagne ne devait pas être considérée comme un « établissement stable », car l’activité qu’elle exerçait consistait en une activité financière et avait donc un caractère accessoire. L’Audience nationale est parvenue à cette conclusion en interprétant la convention fiscale de 1966 conformément aux Commentaires accompagnant le Modèle de convention de l’OCDE datant de 2005.
Compte tenu de tous ces éléments, l’auteur évoque les trois critères qui ont été posés par le Tribunal suprême à cette occasion. Premièrement, les Modèles et Commentaires de l’OCDE ne sont pas des sources de droit. Dans le système juridique espagnol, en particulière, ils sont de textes qui n’ont pas force de loi.
Deuxièmement, la décision de l’Audience nationale rendait inefficace la notion d’« établissement stable » convenue par l’Espagne et la Suisse dans leur convention fiscale bilatérale de 1966, pour la remplacer par une autre notion plus tardive. Autrement dit, l’Audience nationale a appliqué rétroactivement des dispositions de 2005. Cela a conduit à une interprétation défavorable à la société commerciale, fondée sur une notion d’ « établissement stable » unilatéral qui était inconnue par les autorités fiscales espagnoles et suisses. L’auteur indique à cet égard qu’aux termes de l’article 96 de la Constitution espagnole les conventions fiscales, valablement conclus et publiés officiellement, font partie de l’ordre juridique interne et doivent donc être appliquées. En fait, il rappelle aussi la règle prévue à l’article 7 de la loi générale d’imposition[6], selon laquelle les conventions fiscales sont, après la Constitution, l’une des sources de droit espagnol.
Troisièmement, le problème de droit ne consistait pas à définir l’interprétation dite « dynamique » des conventions fiscales. Toutefois, l’auteur relève que le Tribunal suprême a bien précisé qu’une ladite interprétation ne peut pas être appliquée rétroactivement.
L’auteur conclut sa note en en mettant en valeur la portée de cet arrêt. Il affirme que les restrictions à l’interprétation « dynamique » des conventions fiscales, devront servir pour éviter les situations injustes ou abusives en matière de fiscalité internationale.
[3] « Art. 5 Etablissement stable (…) 3. On ne considère pas qu’il y a établissement stable si : (…) une installation fixe d’affaires est utilisée, pour l’entreprise, aux seules fins de publicité, de fourniture d’informations, de recherches scientifiques ou d’activités analogues qui ont un caractère préparatoire ou auxiliaire ; (…) ».
[5] L’Audiencia Nacional est un tribunal centralisé et spécialisé dans certaines matières qui lui sont attribuées par la loi. Elle a été créée par le décret-loi royal 1/1977. La chambre du contentieux administratif, en concret, juge les pourvois formés contre les actes et règlements de l’administration publique.
“Vacunarse a la fuerza” . Note de Gonzalo QUINTERO, professeur de droit pénal à l’université de Rovira i Virgili,Almacén de derecho, 18 novembre 2020. • Lien vers l’article
Étant donné la gravité de la pandémie de COVID-19 et l’augmentation progressive du nombre de personnes réticentes à se faire vacciner, cette note vise à expliquer deux aspects.
D’une part, si la législation espagnole prévoit une règle autorisant la vaccination obligatoire. De l’autre, si les conditions pour que cela soit possible sont réunies.
En prélude à son analyse, l’auteur souligne que ce sujet n’est pas anodin. En effet, il rappelle que personne ne peut être forcé à vivre ou à ne pas tomber malade en vertu de la valeur constitutionnelle de la liberté individuelle (article 10 de la Constitution espagnole). Par conséquent, il affirme que l’Organisation mondiale de la Santé doit s’engager en faveur de la vaccination.
En ce qui concerne le premier aspect, l’auteur examine la législation et conclut qu’en Espagne, il n’y a, en principe, aucune obligation légale de se faire vacciner. Bien que l’article 149.16 de la Constitution[1] et l’article 2 de la loi organique n° 3 du 14 avril 1986[2] dotent à l’État d’une compétence exclusive pour prendre des décisions en matière de politique sanitaire et en cas d’épidémie, la loi n° 22 du 24 avril 1980, sur les vaccinations obligatoires et recommandées, prévoit seulement que les vaccins peuvent être recommandés, mais ne fait pas référence à une obligation.
Toutefois, l’auteur rappelle qu’en vertu de l’article 43 de la Constitution il incombe aux pouvoirs publics d’assurer la santé de tous les citoyens, ce qui implique une obligation constitutionnelle de prévenir la propagation des maladies par des mesures jugées appropriées et moins préjudiciables aux droits individuels. Pour cette raison, l’auteur affirme que s’il existe un droit de refuser un traitement médical, il pourrait être limité afin de protéger un intérêt supérieur : la santé publique. Par conséquent, le caractère obligatoire de la vaccination pourrait être constitutionnel en vertu de l’article 43. En fait, l’auteur indique que cela serait conforme aux dispositions de la loi organique n° 3 du 14 avril 1986 et de la loi n° 14 du 25 avril 1986. Ces lois autorisent les administrations publiques à gérer le traitement, l’hospitalisation et le contrôle des personnes qui représentent une menace pour la santé de la population.
En outre, l’auteur mentionne que même dans le contexte d’un état d’alarme[3], qui peut être activé par des crises sanitaires causées par des « épidémies », les vaccinations pourraient également être rendues obligatoires en vertu de l’article 12.1 de la loi organique sur les régimes constitutionnels de crise . Selon ce texte, l’État pourrait adopter « (…) les mesures (…) établies dans les règles de contrôle des maladies infectieuses (…) ».
En ce qui concerne le deuxième aspect, l’auteur examine deux conditions qui doivent être remplies pour que les autorités publiques ordonnent une vaccination obligatoire et conclut qu’elles sont effectivement remplies dans la pratique. D’une part, l’Espagne est, en termes de droit pénal, dans un état de nécessité[4] face à la lutte contre une pandémie déclarée. De l’autre, nonobstant le vaccin contre la Covid-19 présent des risques d’effets indésirables, ce n’est pas un obstacle. En effet, l’auteur souligne que chaque personne peut réagir différemment au vaccin, de sorte que si un protocole de prévention est correctement mis en œuvre, ces risques potentiels pour la santé seraient évités.
L’auteur conclut sa note en explicitant sa position pour un vaccin obligatoire contre la Covid-19 et en soulignant deux aspects importants. Premièrement, l’auteur indique que tout litige futur portant sur l’obligation vaccinale doit être tranché par les tribunaux comme cela a déjà été fait dans les cas où les parents ont exprimé leur opposition aux programmes de vaccination infantile. Deuxièmement, l’auteur souligne que tout dommage corporel subi par ceux qui seront contraints à se faire vacciner doit être indemnisé par l’État conformément à l’article 139.1 de la loi n° 30 du 26 novembre 1992[5].
[1] Constitution espagnole de 1978. Article 149. 1. « L’État jouit d’une compétence exclusive pour les matières suivantes : (…) 16) santé publique ; bases et coordination générale de la santé ; législation sur les produits pharmaceutiques ; (…) ».
[2] Loi organique n° 3 du 14 avril 1986. Article 2. « Les autorités sanitaires compétentes peuvent prendre des mesures d’examen, de traitement, d’hospitalisation ou de contrôle lorsqu’il existe des éléments de preuve raisonnables suggérant que la santé de la population est mise en danger en raison de l’état de santé spécifique d’une personne ou d’un groupe de personnes ou en raison des conditions sanitaires dans lesquelles une activité est exercée. »
[3] Pour rappel, el estado de alarma, prévu par l’article 116 de la Constitution espagnole et la loi organique n°4 de 1981, est le régime constitutionnel de crise le plus analogue à l’état d’urgence français. Il permet l’adoption des mesures exceptionnelles pour répondre aux catastrophes naturelles, aux crises sanitaires, à la paralysie des services publics essentiels et au défaut d’approvisionnement en produits de première nécessité.
1. Les particuliers ont le droit d’être indemnisés par les administrations publiques compétentes pour tout préjudice qu’ils subissent sur l’un de leurs biens ou droits, sauf en cas de force majeure, à condition que ce préjudice résulte du fonctionnement normal ou anormal des services publics.
