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Tag: Juriste en droit des marchés publics

  • Le système juridique espagnol, applique-t-il ou non les commentaires postérieurs de l’OCDE à une convention fiscale bilatérale ?

    Le système juridique espagnol, applique-t-il ou non les commentaires postérieurs de l’OCDE à une convention fiscale bilatérale ?

    Le système juridique espagnol, applique-t-il ou non les commentaires postérieurs de l’OCDE à une convention fiscale bilatérale, notamment sur le fondement de dispositions de son droit national qui l’y autoriseraient ?

    Le 3 mars dernier[1], la chambre du contentieux administrative du Tribunal suprême a décidé que, pour interpréter les stipulations d’une convention fiscale bilatérale, il n’y a pas lieu de se référer aux modèles de convention postérieurs ni aux commentaires formulés par l’Organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE). En effet, ils n’ont aucune valeur normative dans le système juridique espagnol. En cette occasion, le Tribunal suprême l’a rappelé de manière explicite en évoquant, d’une part, son arrêt du 19 octobre 2016 :   

    « (…) L’infraction qui s’invoque en cassation doit donc relever des règles de l’ordre juridique, c’est-à-dire des sources formelles qui le composent et qui sont énoncées à l’article 1.1. du Code civil, qui dispose que ‘les sources de l’ordre juridique espagnol sont la loi, la coutume et les principes généraux du droit’. Dans le concept matériel de droit qui exprime le précepte susmentionné, il est possible d’inclure les différentes manifestations hiérarchisées du pouvoir normatif (Constitution, traités internationaux, loi organique, règlements, etc.), mais il n’est pas possible de fonder un pourvoi en cassation en évoquant la violation des lignes directrices de l’OCDE susmentionnées, étant donné son absence de valeur normative (…)».[2] (mots en gras ajoutés)

    D’autre part, le Tribunal suprême a également rappelé son arrêt du 21 février 2017, selon lequel :  

    « 2º) Il est fait référence aux lignes directrices de l’OCDE auxquelles les commentaires sur le modèle de convention de l’OCDE se réfèrent conformément à l’article 3 de la LIS (article 3 TRLIS), selon lequel les dispositions de la présente loi s’interprètent sans préjudice des dispositions des traités et conventions internationaux qui sont entrés dans l’ordre juridique interne, conformément à l’article 96 de la Constitution espagnole.

    Toutefois, cette référence à l’article 3 n’est applicable que si elle est compatible avec les dispositions normatives qui, conformément à la Constitution, ont été intégrées dans notre système interne (traités et conventions internationaux). Les lignes directrices de l’OCDE n’ont pas ce caractère normatif. En fait, cette chambre a déjà indiqué qu’elles ne sont pas une source de droit et ne peuvent pas être invoquées en cassation. »[3] (mots en gras ajoutés)

    Les faits qui ont donné lieu à l’arrêt du Tribunal suprême du 3 mars 2020 peuvent se résumer ainsi :

    La deuxième section de la chambre du contentieux administrative de l’Audience nationale[4], dans un arrêt de 9 février 2018, débouta partiellement une société commerciale de sa demande. D’après les juges de l’Audience, cette société n’eut pas droit à l’exonération de la double imposition internationale prévue par l’article 23 de la Convention fiscale signée entre l’Espagne et la Suisse en 1966[5]. En effet, une succursale suisse de cette société en Espagne ne put pas être qualifiée d’« établissement stable »[6], car l’activité qu’elle exerçait n’était qu’accessoire. Alors qu’en Suisse, la succursale fut effectivement un « établissement stable » conformément à la définition prévue par le Modèle de convention fiscale de juillet 2010[7] et par les Commentaires de l’OCDE qui l’accompagnent. La société commerciale forma donc un pourvoi en cassation contre cet arrêt. 

    Le 3 mars 2020, le Tribunal suprême cassa et annula l’arrêt du 9 février 2018, au visa de l’article 23 de la Convention fiscale suisse-espagnole[8], l’article 1.1 du Code civil espagnol[9] et de sa propre jurisprudence. Il releva que l’Audience nationale interprète la notion d’« établissement stable »en se référant aux commentaires à un modèle de convention qui ne sont pas source de droit. Cela donne donc lieu à une application rétroactive in defavorem[10]à la société commerciale. L’interprétation, en particulier, rend sans effets la notion d’« établissement stable » prévue à l’article 5.3.e de la Convention suisse-espagnole de 1966[11], et la remplace par une autre postérieure de 2010 qui n’est pas incorporé au droit interne ni est une source formelle du droit en Espagne.

    [1] TRIBUNAL SUPREME ESPAGNOL, Chambre du contentieux administrative. Arrêt du 3 mars 2020, pourvoi n° 5448/2018, en ligne, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/47c54a4d73e1a19676437e91cf620c653410dae6e4c6fb00

    [2] TRIBUNAL SUPREME ESPAGNOL, Chambre du contentieux administrative. Arrêt du 19 octobre 2016, pourvoi n° 2558/2015, p.13, en ligne, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/e02475a55cc18c26

    ESP. “(…) La infracción que se invoque en casación, por lo tanto, debe recaer sobre las normas del ordenamiento jurídico, esto es, sobre las fuentes formales que lo integran y que enuncia el artículo 1.1. del Código Civil, al establecer que ‘las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho’. Dentro del concepto material de ley que expresa el mencionado precepto cabe incluir las distintas manifestaciones jerárquicamente ordenadas, de la potestad normativa (Constitución, Tratados internacionales, ley orgánica, reglamentos, etc.), pero no es posible fundamentar un motivo casacional en la infracción de las mencionadas directrices de la OCDE, dada la ausencia de valor normativo, es decir, como fuente jurídica vinculante para los Tribunales de justicia que cabe predicar de éstas (…)”.

    [3] TRIBUNAL SUPREME ESPAGNOL. Chambre du contentieux administrative. Arrêt du 21 février 2017, pourvoi n° 2970/2015, p.12, en ligne, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/fc94eb10ce5fb647

    ESP. “(…) 2º) se apela a las Directrices de la OCDE a que remiten los Comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE según lo dispuesto en el artículo 3 de la LIS (art. 3 TRLIS) a cuyo tenor lo establecido en esta ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno, de conformidad con el artículo 96 de la Constitución Española. Sin embargo, esta remisión al artículo 3 -en relación con el ámbito de aplicación espacial del TRLIS- vuelve a concretarse en las disposiciones normativas que conforme a la Constitución se hayan integrado en nuestro ordenamiento interno (tratados y convenios internacionales), sin que posean tal naturaleza normativa las directrices OCDE, que esta Sala ya ha declarado no son fuentes del Derecho ni, como tales, invocables en casación (así, la sentencia de 19 de octubre de 2016, dictada en el recurso de casación nº 2558/2015 )”.

    [4] L’Audiencia Nacional est un tribunal centralisé et spécialisé dans certaines matières qui lui sont attribuées par la loi. Elle a été créée par le décret-loi royal 1/1977. La chambre du contentieux administratif, en concret, juge les pourvois formés contre les actes et règlements de l’administration publique.

    [5] ESP. Convenio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio entre el Estado Español y la Confederación Suiza de abril 26 de 1966. En ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1967-3470

    [6] ESP. Establecimiento permanente.

    [7] ESP. Comentarios al Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposición de la OCDE, en ligne, disponible sur: http://www.gerens.cl/gerens/ModeloConvenioTributario.pdf

    [8]   « Art. 23.  

    1. En ce qui concerne l’Espagne, les doubles impositions sont éliminées soit selon les dispositions de sa législation interne soit selon les dispositions suivantes conformément à la législation interne de l’Espagne :

    a. Lorsqu’un résident d’Espagne reçoit des revenus ou possède de la fortune qui, conformément aux dispositions de la Convention, sont imposables en Suisse, l’Espagne accorde :

    (i) sur l’impôt qu’il perçoit sur les revenus de ce résident, une déduction d’un montant égal à l’impôt sur le revenu payé en Suisse,

    (ii) sur l’impôt qu’il perçoit sur la fortune de ce résident, une déduction d’un montant égal à l’impôt sur la fortune payé en Suisse,

    (iii) une déduction des impôts sur les sociétés sous-jacentes octroyée conformément à la législation interne de l’Espagne.

    Cette déduction ne peut toutefois excéder la fraction de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur la fortune, calculé avant déduction, correspondant selon le cas aux revenus ou à la fortune imposables en Suisse.

    b. Lorsque, conformément à une disposition quelconque de la Convention, les revenus qu’un résident d’Espagne reçoit ou la fortune qu’il possède sont exempts d’impôt en Espagne, l’Espagne peut néanmoins, pour calculer le montant de l’impôt sur le reste des revenus ou de la fortune de ce résident, tenir compte des revenus ou de la fortune exemptés. (…) »

    [9] FR. « Article 1.

    1. Les sources du système juridique espagnol sont la loi, la coutume et les principes généraux du droit. »

    ESP. “Artículo 1.

    1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

    [10] C’est-à dire, défavorable.

    [11] Art. 5 Etablissement stable. « (…) 3. On ne considère pas qu’il y a établissement stable si: (…) une installation fixe d’affaires est utilisée, pour l’entreprise, aux seules fins de publicité, de fourniture d’informations, de recherches scientifiques ou d’activités analogues qui ont un caractère préparatoire ou auxiliaire; (…) » .

  • « L’indemnisation des dommages occasionnés du fait des mesures prises pendant l’état d’alarme »

    « L’indemnisation des dommages occasionnés du fait des mesures prises pendant l’état d’alarme »

    Revue de doctrine

    Note de Eva María NIETO, professeur de droit administratif à l’université de Castille-La Manche, Almacén de derecho, 15 septembre 2020, lien vers l’article .

    Cette note vise à expliquer l’indemnisation des dommages subis du fait des mesures prises pendant l’état d’alarme, prévue à l’article 3.2 de la loi organique n°4 de 1981[1]. À cette fin, l’auteur divise sa note en deux parties. Dans la premier partie, l’auteur rappelle les caractéristiques de cette norme. Dans la deuxième, l’auteur évoque les conditions légales qui doivent être remplies pour avoir droit à l’indemnisation susmentionnée.

    D’une part, en ce qui concerne les caractéristiques de l’article 3.2, l’auteur en mentionne trois. Premièrement, l’auteur explique que cette norme crée un droit de réparation qui n’a aucun fondement constitutionnel. En effet, il ne découle ni de l’article 106.2 ni de l’article 121 de la Constitution espagnole de 1978, qui prévoient, respectivement, une clause générale de responsabilité de l’Etat pour faute de l’Administration, et le droit à réparation à la suite du fait du fonctionnement défectueux du service public de la justice judiciaire et administrative. Par conséquent, l’auteur souligne que l’article 3.2 de la loi organique n°4 crée une hypothèse légale de responsabilité patrimoniale de l’Administration publique.

    Deuxièmement, l’auteur ajoute que cette hypothèse légalede responsabilité se caractérise par le fait qu’elle inclut l’indemnisation des dommages causés par la survenance d’un événement de force majeure, contrairement à la clause générale de responsabilité prévue à l’article 106.2 de la Constitution. Toutefois, l’auteur avertit à cet égard qu’il faut tenir compte de l’arrêt n° 60 du 3 juin 2020 du Juzgado de lo social único de Teruel. Cette décision a déterminé que la pandémie causée par le Covid-19 n’est pas un événement de force majeure. Pour cette raison, l’auteur explique que le droit à l’indemnisation prévu à l’article 3.2 peut être invoqué par ceux qui ont subi des dommages corporels, matériels ou immatériels pendant les états d’alarme, d’exception et de siège, pour réparer uniquement le soi-disant « sacrifice spécial ». C’est-à-dire, le législateur organique a créé cette hypothèse légale de responsabilité dans le but de compenser les « sacrifices » imposés à un petit groupe de citoyens afin de protéger l’intérêt général.

    Finalement, l’auteur rappelle qu’une telle indemnisation peut être accordée sans qu’il soit nécessaire de déclarer inconstitutionnelles les mesures de l’état d’alarme, d’exception ou de siège. Ainsi, l’auteur souligne que, par exemple, les limitations des droits et libertés fondamentaux résultant du décret-loi n° 463 du 14 mars 2020, qui a déclaré l’état d’alarme pour la gestion de la crise sanitaire provoquée par le Covid-19, et du décret-loi n° 465 du 17 mars 2020, qui l’a modifié, sont constitutionnelles[2]. Toutefois, une personne peut subir des dommages ou des préjudices du fait de l’imposition de ce que l’on appelle le « sacrifice spécial ». Par conséquent, l’auteur évoque que, dans ce cas, la responsabilité de l’Administration n’est pas fondée sur sa faute, mais sur le « dommage sacrificiel » occasionné à la victime. La reconnaissance de l’indemnisation prévue à l’article 3.2 serait donc appropriée, car sinon, les droits de cette personne seraient moins importants que ceux des autres citoyens.

    D’autre part, en ce qui concerne les conditions légales qui doivent être remplies pour avoir droit à cette indemnisation, l’auteur rappelle les trois suivantes. Premièrement, l’existence réelle d’un dommage. Deuxièmement, que le comportement de l’individu n’ait pas contribué au dommage. Troisièmement, que le préjudice subi n’ait pas été compensé par le bénéfice obtenu.

    L’auteur explique qu’en ce qui concerne les deux dernières conditions, s’il est constaté que le comportement de la victime a causé le dommage ou si la victime s’est enrichie injustement par le bénéfice obtenu de l’événement qui a causé le dommage, il ne devrait y avoir aucune indemnisation. En effet, on ne saurait parler de « sacrifice » si le préjudice découle du comportement de la victime. Dans ce cas le préjudice ne serait pas un fait provoqué pour obtenir le bien-être général mais le résultat du comportement fautif de la victime. De surcroît, le principe « compensatio lucri cum damno », empêche la personne lésée d’être partiellement ou totalement indemnisée lorsque le dommage ou la perte est compensé par les bénéfices obtenus du fait dommageable[3].

    L’auteur conclut sa note en expliquant la procédure administrative pour introduire la demande d’indemnisation. L’auteur rappelle que la victime doit présenter une réclamation accompagnée d’un rapport quantifiant les dommages et l’adresser à l’Administration publique qui a adopté la mesure causant les dommages pendant l’état d’alarme. L’auteur ajoute que le délai pour demander cette indemnisation est de douze mois, à compter du moment où le dommage ou le préjudice peut être quantifié.

    [1] Article 3. « (…) Deux. Ceux qui, du fait de l’application des actes et des dispositions adoptés pendant la validité de ces états, subissent, directement ou en leur personne, leurs droits ou leurs biens, des dommages ou des préjudices pour des faits qui ne leur sont pas imputables, ont droit à une indemnisation conformément aux dispositions de la loi. ».

    [2] L’auteur souligne que ces décrets-lois ont été adoptés conformément à la doctrine constitutionnelle établie par les décisions STC 83/2016 et ATC 7/2012.

    [3] Comme exemples de ces avantages, l’auteur mentionne les aides publiques, les subventions et les déductions fiscales.

  • Espagne – Covid 19 : « Communautés autonomes, droits fondamentaux et COVID -19 »

    Espagne – Covid 19 : « Communautés autonomes, droits fondamentaux et COVID -19 »

    Veille de doctrine

    Note de Gabriel DOMENECH, professeur de droit administratif à l’université de Valence, Almacén de derecho, 21 juillet 2020. Lien vers l’article : https://almacendederecho.org/comunidades-autonomas-derechos-fundamentales-y-covid-19

    L’auteur a écrit cette note avec un double objectif. D’une part, expliquer les raisons pour lesquelles il défend que l’article 3 de la loi organique 3/1986 (connue en Espagne sous l’acronyme LOMESP) autorise les communautés autonomes espagnoles à adopter valablement des mesures sanitaires qui empêchent la résurgence du virus COVID-19 dans leurs municipalités. Cela, malgré le fait que ces mesures impliquent de graves restrictions aux droits fondamentaux de l’ensemble de la population et qu’elles soient postérieures au 21 juin 2020, date à laquelle a pris fin l’état d’alerte déclaré en Espagne par le décret royal 463/2020[1].

    D’autre part, l’auteur critique l’auto du 12 juillet 2020 rendu par le Tribunal de première instance de Lérida[2]. Il a nié cette compétence et n’a pas autorisé la mise en œuvre de plusieurs mesures de ce type qui avaient été adoptées par la Généralité de Catalogne dans la région de Segriá. D’après le Tribunal, l’article 3 de la LOMESP est très « ambigu » et le gouvernement national est seul compétent pour adopter des mesures aussi importantes.

    La LOMESP, relative aux mesures spéciales dans le domaine de la santé publique, autorise explicitement dans son article 3 aux autorités sanitaires autonomes à adopter tout type de mesures, de portée générale, qui soient considérées comme opportunes et nécessaires pour contrôler une maladie transmissible.

    Certains ont souligné que cette norme permettrait aux autorités de prendre des mesures sanitaires individualisées affectant une personne ou un groupe donné, mais pas des mesures généralisées qui limitent les droits fondamentaux de larges secteurs de la population. L’auteur nie toutefois une telle interprétation de la loi organique.

    Il rappelle d’une part qu’il n’est pas raisonnable d’interpréter une norme juridique d’une manière qui la priverait d’effet. En effet, la LOMESP ne fait pas référence à un nombre précis de personnes concernées. En conséquence, « si la loi ne fait aucune différence, nous ne devrions pas non plus »[3]. D’autre part, l’auteur évoque que l’article 81 de la Constitution espagnole, qui confère au législateur national le pouvoir de réglementer les droits fondamentaux par des lois organiques, n’empêche pas à une telle loi d’accorder aux autorités sanitaires communautaires le pouvoir de les restreindre dans un cas particulier. Les communautés autonomes exercent donc leur pouvoir de restriction des droits fondamentaux sur la base du mandat prévu à l’article 3 LOMESP.

    En ce qui concerne l’adoption de ce type de mesures après la fin de l’état d’alerte, l’auteur rappelle que ni la loi organique 4/1981, sur les états d’alerte, d’exception et de siège (connue en Espagne sous l’acronyme LOEAES), ni l’article 116 de la Constitution n’exigent qu’un état d’alerte soit déclaré préalablement pour adopter des mesures sanitaires, de caractère général, en cas d’épidémie. L’auteur relève que même si une certaine contradiction existait entre cette loi et la LOMESP, celle-ci devrait prévaloir car elle est postérieure dans le temps (art. 2, paragraphe 2, Code civil espagnol).

    D’après l’auteur, il est également faux et nuisible de déterminer que l’article 3 LOMESP est très « ambigu ». Cette norme ne porte pas atteinte au principe de légalité en raison de son indétermination excessive. L’auteur rappelle, à cet égard, que le Tribunal constitutionnel espagnol a déjà admis la possibilité que des règles limitant les droits fondamentaux soient indéterminées[4] . Il soulève d’ailleurs que les conditions qui doivent être respectées par les communautés autonomes afin de procéder à l’adoption de telles mesures se trouvent dans d’autres normes du Droit espagnol. Il rappelle enfin la garantie prévue par l’article 8 de la loi 29/1998 qui fait référence à la demande d’autorisation judiciaire pour l’exécution de ces mesures.

    En ce qui concerne la compétence pour adopter des mesures sanitaires aussi importantes, l’auteur souligne que la loi 7/1985 confère des pouvoirs d’actions à plusieurs collectivités locales dans des situations d’urgence. L’objectif de cette norme est en effet d’atténuer le risque que certaines communautés autonomes ne soient pas en mesure d’exercer leurs pouvoirs, ou ne les exercent pas efficacement, en raison d’une collision de pouvoirs. En conséquence, l’auteur rappelle que, dans un tel contexte, le gouvernement national n’a pas des pouvoirs exclusifs.

    [1] Le 14 mars 2020, le gouvernement a approuvé la déclaration de l’état d’alerte dans toute l’Espagne pour faire face à la crise sanitaire provoquée par le COVID-19.

    [2] Décision du 12 juillet 2020 du Tribunal de première instance de Lérida : https://www.ecestaticos.com/file/34aeb9825c5b64249f740235af3c9964/1594595458-auto-2-covid-lleida-confinamiento.pdf

    [3] ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus

    [4] Voir, p.ex., l’arrêt STC 69/1989 : http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/1275

  • L’accès public aux informations environnementales dans le cadre de la négociation d’un marché public en Espagne

    L’accès public aux informations environnementales dans le cadre de la négociation d’un marché public en Espagne

    En quelques mots : la loi n°9 de 2017 sur les marchés publics, transposant en droit espagnol les directives n°2014/23/UE et n°2014/24/UE de février 2014, « (…) ne reconnaît aux citoyens aucun droit d’examiner le dossier du marché public (article 52) ou d’accéder à des informations complémentaires sur les documents d’appel d’offres et autres documents (article 138.3). Seules les parties intéressées, c’est-à-dire celles qui ont participé à la procédure d’appel d’offres, peuvent le faire »[1]. Toutefois, la doctrine indique que les citoyens en général ont un droit d’accès aux informations contenues dans un dossier de marché public, car ils ont un intérêt légitime, en tant que contribuables, à ce que les procédures de passation de marché soient correctes.

    I. Le droit d’accéder à l’information publique dans le cadre général 

    L’article 18 de la loi n° 19 du 29 décembre 2014 portant sur la transparence, l’accès à l’information publique et la bonne gouvernance, prévoit que les citoyens espagnols ont le droit d’accéder à l’information publique, au sens général. Celle-ci est définit comme les données produites par l’Administration ainsi que les renseignements dont l’Administration dispose du fait de son activité ou de l’exercice de ses fonctions, y compris les informations fournies par d’autres sujets obligés conformément aux dispositions de cette loi (article 2). Ce droit peut être exercé dès l’âge de 16 ans, n’est pas conditionné à l’existence d’un intérêt personnel ou à la présentation d’une justification et ne nécessite pas l’invocation d’une règle spéciale.

    Toutefois, l’article 20 fixe des limites à ce droit. Par conséquent, l’article 25 prévoit un accès partiel à l’information et à la documentation publiques. Dans ce cas, le refus d’accès ne concerne que la partie pertinente de la documentation contenant des données à caractère personnel spécialement protégées, comme, par exemple, les données relatives à la commission d’infractions pénales ou administratives. L’Administration peut toujours fournir les clarifications contextuelles nécessaires tant qu’elles ne révèlent pas des informations qui ont été légalement retenues.

    II. L’accès aux informations environnementales dans le cadre des procédures de passation des marchés publics

    Dans le cadre des procédures de passation des marchés publics, le droit d’accès à l’information environnementale est réglementé par la loi n° 27 du 18 juillet 2006, qui a transposé la directive 2003/4 CE du 28 janvier en droit espagnol. En vertu de cette loi, les citoyens ont le droit de demander l’accès aux informations environnementales détenues par les autorités publiques, directement ou par l’intermédiaire d’autres sujets qui les détiennent en leur nom (articles 3.1 et 10.1). De surcroît, la loi n° 27 prévoit le droit des citoyens à ce que leurs demandes d’accès à l’information environnementale soient traitées et résolues conformément au principe dit « d’agilité » qui régit les administrations publiques (articles 5.1.f et 10.2.c) espagnoles, et même que le silence de l’Administration vaut acception en cas d’absence de réponse de sa part dans le délai légal.

    Cependant, ce droit n’est pas non plus absolu. Selon l’article 13 de la loi n° 27, il existe des exceptions à ce droit, principalement dans les cas suivants :

    – Lorsque la demande affecte la confidentialité des données commerciales et industrielles.  

    – Lorsque les informations demandées ne sont pas accessibles à l’autorité publique ou à un autre organisme.

    – Lorsque la demande est manifestement déraisonnable.

    – Lorsque la demande est formulée de manière trop générale.

    – Lorsque la demande porte sur des documents en cours de rédaction ou sur des données non finalisées.

    – Lorsque la demande concerne des communications internes et que la divulgation compromettrait l’intérêt public.

    – Lorsque la demande affecte la confidentialité prévue par la loi de certaines procédures des autorités publiques.

    – Lorsque la demande affecte les droits de propriété intellectuelle et industrielle.

    Pourtant, il est important de noter que le paragraphe 5 prévoit que les autorités publiques ne peuvent en aucun cas se fonder sur ces limites pour refuser une demande d’information relative aux émissions de polluants dans l’air. En outre, le refus de fournir tout ou partie des informations demandées doit être justifié et communiqué dans les délais fixés par la loi.

    D’autre part, il convient de mentionner que la loi n°9 de 2017 sur les marchés publics, transposant en droit espagnol les directives n°2014/23/UE et n°2014/24/UE de février 2014,

    « (…) ne reconnaît aux citoyens aucun droit d’examiner le dossier du marché public (article 52) ou d’accéder à des informations complémentaires sur les documents d’appel d’offres et autres documents (article 138.3). Seules les parties intéressées, c’est-à-dire celles qui ont participé à la procédure d’appel d’offres, peuvent le faire »[2].

    Toutefois, la doctrine indique que les citoyens en général ont un droit d’accès aux informations contenues dans un dossier de marché public, car ils ont un intérêt légitime, en tant que contribuables, à ce que les procédures de passation de marché soient correctes[3]. À cet égard, il est important de rappeler que le considérant n°122 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics, dispose que les contribuables « (…) devraient dès lors disposer de la possibilité (…) de signaler d’éventuelles violations (…) à une autorité ou une structure compétente ». Cela n’est évidemment possible que si un citoyen a de l’accès aux informations (environnementales ou générales) contenues dans les dossiers.

    [1] BLANES CLIMENT, Miguel Ángel. “La transparencia y la publicidad en la ley de contratos”, consulté le 26-01-2021, en ligne, disponible sur: https://pixelware.com/la-transparencia-y-la-publicidad-en-la-ley-de-contratos/

    ESP. “(…) Como ya se ha dicho, la LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación. (…)”.

    [2] Ibid.

    [3] Ibid.

  • « L’interprétation ‘dynamique’ ou ‘statique’ des conventions fiscales internationales en Espagne » : l’arrêt du 3 mars 2020 du Tribunal suprême

    « L’interprétation ‘dynamique’ ou ‘statique’ des conventions fiscales internationales en Espagne » : l’arrêt du 3 mars 2020 du Tribunal suprême

    Veille de doctrine fiscale

    ESP. Interpretación “dinámica” o “estática” de los Convenios

    FR. Interprétation « dynamique » ou « statique » des conventions

    Note de Jaime PEIRO, avocat, el notario del siglo XXI-mayo-agosto 2020/n° 91-92. Lien vers l’article : https://www.elnotario.es/practica-juridica/10098-interpretacion-dinamica-o-estatica-de-los-convenios

    L’auteur a écrit cette note afin d’expliquer la manière correcte d’interpréter une convention fiscale. Pour cela, il fait une présentation de l’arrêt du 3 mars 2020 du Tribunal suprême de l’Espagne[1] et de sa portée.

    Les « Conventions en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune » sont un élément fondamental pour éviter des situations indésirables en matière de fiscalité internationale. À savoir la double imposition, la double non-imposition et l’évasion fiscale. L’auteur rappelle qu’il existe plusieurs modèles de ces conventions fiscales. Toutefois, il souligne que les plus utilisés sont celles de l’Organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE) et de l’Organisation des Nations unies, dont la structure et le contenu sont souvent reproduits pour la signature d’accords bilatéraux. L’auteur relève que l’Espagne, par exemple, fait partie de plus d’une centaine de conventions fiscales qui suivent le Modèle proposé par l’OCDE.

    L’auteur indique à cet égard que l’OCDE met régulièrement à jour son Modèle de convention fiscale[2]. Ceci est fait afin d’adapter et d’ajuster le Modèle aux nouvelles réalités et aux nouveaux défis. D’autre part, il rappelle que l’OCDE prépare et publie un document associé à chaque version du Modèle. Ce document est intitulé « Commentaires sur les articles du Modèle de convention ». Son importance pratique est décisive, car il est rédigé par des experts du Comité des affaires fiscales de l’OCDE, qui homogénéisent les critères d’interprétation des articles du Modèle.

    Devant cette évolution constante des textes, l’auteur rappelle la difficulté de déterminer quelle version du Modèle de convention fiscale de l’OCDE, et de ses Commentaires, doit être utilisé pour interpréter correctement une convention fiscale en particulière. En effet, il existe deux possibilités. Soit appliquer la version du Modèle et de ses Commentaires qui était en vigueur au moment où la convention fiscale a été conclue. C’est-à dire, effectuer une interprétation dite « statique » de la convention fiscale. Soit appliquer la version la plus récente. Autrement dit, effectuer une interprétation dite « dynamique ».

    A cet égard, l’auteur présente l’affaire tranchée par le Tribunal suprême le 3 mars dernier, qui a donné lieu à trois considérations déterminantes.

    Le litige découle de l’interprétation de l’article 5[3] de la convention fiscale conclue entre l’Espagne et la Suisse en 1966[4], qui fait référence à la notion d’« établissement stable ». La formulation de cette norme n’avait pas été modifiée jusqu’au dernier amendement de la convention en 2011. Dans l’arrêt attaqué, l’Audience nationale[5] a considéré que la succursale suisse d’une société commerciale résidant en Espagne ne devait pas être considérée comme un « établissement stable », car l’activité qu’elle exerçait consistait en une activité financière et avait donc un caractère accessoire. L’Audience nationale est parvenue à cette conclusion en interprétant la convention fiscale de 1966 conformément aux Commentaires accompagnant le Modèle de convention de l’OCDE datant de 2005.

    Compte tenu de tous ces éléments, l’auteur évoque les trois critères qui ont été posés par le Tribunal suprême à cette occasion. Premièrement, les Modèles et Commentaires de l’OCDE ne sont pas des sources de droit. Dans le système juridique espagnol, en particulière, ils sont de textes qui n’ont pas force de loi.

    Deuxièmement, la décision de l’Audience nationale rendait inefficace la notion d’« établissement stable » convenue par l’Espagne et la Suisse dans leur convention fiscale bilatérale de 1966, pour la remplacer par une autre notion plus tardive. Autrement dit, l’Audience nationale a appliqué rétroactivement des dispositions de 2005. Cela a conduit à une interprétation défavorable à la société commerciale, fondée sur une notion d’ « établissement stable » unilatéral qui était inconnue par les autorités fiscales espagnoles et suisses. L’auteur indique à cet égard qu’aux termes de l’article 96 de la Constitution espagnole les conventions fiscales, valablement conclus et publiés officiellement, font partie de l’ordre juridique interne et doivent donc être appliquées. En fait, il rappelle aussi la règle prévue à l’article 7 de la loi générale d’imposition[6], selon laquelle les conventions fiscales sont, après la Constitution, l’une des sources de droit espagnol.

    Troisièmement, le problème de droit ne consistait pas à définir l’interprétation dite « dynamique » des conventions fiscales. Toutefois, l’auteur relève que le Tribunal suprême a bien précisé qu’une ladite interprétation ne peut pas être appliquée rétroactivement.

    L’auteur conclut sa note en en mettant en valeur la portée de cet arrêt. Il affirme que les restrictions à l’interprétation « dynamique » des conventions fiscales, devront servir pour éviter les situations injustes ou abusives en matière de fiscalité internationale.

    https://www.elnotario.es/practica-juridica/10098-interpretacion-dinamica-o-estatica-de-los-convenios

    [1] TRIBUNAL SUPREME ESPAGNOL, Chambre du contentieux administrative. Arrêt du 3 mars 2020, pourvoi n° 5448/2018, en ligne, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/47c54a4d73e1a19676437e91cf620c653410dae6e4c6fb00

    [2] La dernière version date de 2017

    [3] « Art. 5 Etablissement stable (…) 3. On ne considère pas qu’il y a établissement stable si : (…) une installation fixe d’affaires est utilisée, pour l’entreprise, aux seules fins de publicité, de fourniture d’informations, de recherches scientifiques ou d’activités analogues qui ont un caractère préparatoire ou auxiliaire ; (…) ».

    [4] « Convention entre la Confédération suisse et l’Espagne en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune », en ligne, disponible sur : https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19660094/index.html#:~:text=0.67%20Double%20imposition-,0.672.933.21%20Convention%20du%2026%20avril%201966%20entre%20la%20Conf%C3%A9d%C3%A9ration,%C3%A9change%20de%20lettres%20et%20prot.)

    [5] L’Audiencia Nacional est un tribunal centralisé et spécialisé dans certaines matières qui lui sont attribuées par la loi. Elle a été créée par le décret-loi royal 1/1977. La chambre du contentieux administratif, en concret, juge les pourvois formés contre les actes et règlements de l’administration publique. 

    [6] Loi 58/2003 du 17 décembre, en ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23186

  • Espagne : vaccination à marche forcée contre la Covid-19 ?

    Espagne : vaccination à marche forcée contre la Covid-19 ?

    Revue de doctrine générale

    “Vacunarse a la fuerza” . Note de Gonzalo QUINTERO, professeur de droit pénal à l’université de Rovira i Virgili, Almacén de derecho, 18 novembre 2020. • Lien vers l’article

    Étant donné la gravité de la pandémie de COVID-19 et l’augmentation progressive du nombre de personnes réticentes à se faire vacciner, cette note vise à expliquer deux aspects.

    D’une part, si la législation espagnole prévoit une règle autorisant la vaccination obligatoire. De l’autre, si les conditions pour que cela soit possible sont réunies.

    En prélude à son analyse, l’auteur souligne que ce sujet n’est pas anodin. En effet, il rappelle que personne ne peut être forcé à vivre ou à ne pas tomber malade en vertu de la valeur constitutionnelle de la liberté individuelle (article 10 de la Constitution espagnole). Par conséquent, il affirme que l’Organisation mondiale de la Santé doit s’engager en faveur de la vaccination.

    En ce qui concerne le premier aspect, l’auteur examine la législation et conclut qu’en Espagne, il n’y a, en principe, aucune obligation légale de se faire vacciner. Bien que l’article 149.16 de la Constitution[1] et l’article 2 de la loi organique n° 3 du 14 avril 1986[2] dotent à l’État d’une compétence exclusive pour prendre des décisions en matière de politique sanitaire et en cas d’épidémie, la loi n° 22 du 24 avril 1980, sur les vaccinations obligatoires et recommandées, prévoit seulement que les vaccins peuvent être recommandés, mais ne fait pas référence à une obligation.

    Toutefois, l’auteur rappelle qu’en vertu de l’article 43 de la Constitution il incombe aux pouvoirs publics d’assurer la santé de tous les citoyens, ce qui implique une obligation constitutionnelle de prévenir la propagation des maladies par des mesures jugées appropriées et moins préjudiciables aux droits individuels. Pour cette raison, l’auteur affirme que s’il existe un droit de refuser un traitement médical, il pourrait être limité afin de protéger un intérêt supérieur : la santé publique. Par conséquent, le caractère obligatoire de la vaccination pourrait être constitutionnel en vertu de l’article 43. En fait, l’auteur indique que cela serait conforme aux dispositions de la loi organique n° 3 du 14 avril 1986 et de la loi n° 14 du 25 avril 1986. Ces lois autorisent les administrations publiques à gérer le traitement, l’hospitalisation et le contrôle des personnes qui représentent une menace pour la santé de la population.

    En outre, l’auteur mentionne que même dans le contexte d’un état d’alarme[3], qui peut être activé par des crises sanitaires causées par des « épidémies », les vaccinations pourraient également être rendues obligatoires en vertu de l’article 12.1 de la loi organique sur les régimes constitutionnels de crise . Selon ce texte, l’État pourrait adopter « (…) les mesures (…) établies dans les règles de contrôle des maladies infectieuses (…) ».

    En ce qui concerne le deuxième aspect, l’auteur examine deux conditions qui doivent être remplies pour que les autorités publiques ordonnent une vaccination obligatoire et conclut qu’elles sont effectivement remplies dans la pratique. D’une part, l’Espagne est, en termes de droit pénal, dans un état de nécessité[4] face à la lutte contre une pandémie déclarée. De l’autre, nonobstant le vaccin contre la Covid-19 présent des risques d’effets indésirables, ce n’est pas un obstacle. En effet, l’auteur souligne que chaque personne peut réagir différemment au vaccin, de sorte que si un protocole de prévention est correctement mis en œuvre, ces risques potentiels pour la santé seraient évités.

    L’auteur conclut sa note en explicitant sa position pour un vaccin obligatoire contre la Covid-19 et en soulignant deux aspects importants. Premièrement, l’auteur indique que tout litige futur portant sur l’obligation vaccinale doit être tranché par les tribunaux comme cela a déjà été fait dans les cas où les parents ont exprimé leur opposition aux programmes de vaccination infantile. Deuxièmement, l’auteur souligne que tout dommage corporel subi par ceux qui seront contraints à se faire vacciner doit être indemnisé par l’État conformément à l’article 139.1 de la loi n° 30 du 26 novembre 1992[5].

    • Lien vers l’article

    [1] Constitution espagnole de 1978. Article 149. 1. « L’État jouit d’une compétence exclusive pour les matières suivantes : (…) 16) santé publique ; bases et coordination générale de la santé ; législation sur les produits pharmaceutiques ; (…) ».

    [2] Loi organique n° 3 du 14 avril 1986. Article 2. « Les autorités sanitaires compétentes peuvent prendre des mesures d’examen, de traitement, d’hospitalisation ou de contrôle lorsqu’il existe des éléments de preuve raisonnables suggérant que la santé de la population est mise en danger en raison de l’état de santé spécifique d’une personne ou d’un groupe de personnes ou en raison des conditions sanitaires dans lesquelles une activité est exercée. »

    [3] Pour rappel, el estado de alarma, prévu par l’article 116 de la Constitution espagnole et la loi organique n°4 de 1981, est le régime constitutionnel de crise le plus analogue à l’état d’urgence français. Il permet l’adoption des mesures exceptionnelles pour répondre aux catastrophes naturelles, aux crises sanitaires, à la paralysie des services publics essentiels et au défaut d’approvisionnement en produits de première nécessité.

    [4] Article 20.5 du Code pénal espagnol.

    [5] Article 139 – Principes de responsabilité.

    1. Les particuliers ont le droit d’être indemnisés par les administrations publiques compétentes pour tout préjudice qu’ils subissent sur l’un de leurs biens ou droits, sauf en cas de force majeure, à condition que ce préjudice résulte du fonctionnement normal ou anormal des services publics.