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  • La extradición en España : ¿Es ella concedida al Estado requirente si la persona reclamada corre el riesgo de ser condenada a cadena perpetua o ejecutada?

    La extradición en España : ¿Es ella concedida al Estado requirente si la persona reclamada corre el riesgo de ser condenada a cadena perpetua o ejecutada?

    La Ley de Extradición Pasiva (Ley 4/1985, de 21 de marzo), prevé el procedimiento nacional para dar lugar a la extradición. Sus características principales son las siguientes:

    • En primer lugar, la extradición entre España y otros Estados extranjeros sólo se concederá en observancia del principio de reciprocidad (artículo 1, Ley de Extradición Pasiva).
    • En segundo lugar, la solicitud de extradición debe dirigirse al Ministerio de Asuntos Exteriores a través de una nota diplomática o directamente al Ministerio de Justicia. Éste emitirá su opinión sobre la conveniencia o no de continuar con el procedimiento de extradición (artículo 7, ibíd.).
    • En tercer lugar, si el Gobierno decide continuar con el procedimiento, la demanda de extradición se remitirá al juez competente (artículo 12, ibíd.).
    • En cuarto lugar, el juez resuelve sobre la procedencia de la extradición y contra esta decisión sólo procederá el recurso de súplica, que deberá ser resuelto por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (artículo 14 y 15, ibíd.).

    • Finalmente, si el Tribunal decide que la extradición es procedente, la solicitud se remite de nuevo al Gobierno quien decidirá definitivamente si entrega a la persona reclamada o si deniega la extradición al Estado requirente (artículo 18, ibíd.).

    Todo este procedimiento previsto por la Ley de Extradición Pasiva se creó de conformidad con los artículos 10 y 15 de la Constitución española. Estas normas prevén la protección de la dignidad de la persona como fundamento del orden político nacional, la protección de los derechos a la vida[1], la integridad física y moral, y la prohibición de la tortura, de penas o tratos inhumanos o degradantes.

    Por esta razón, el artículo 4, numeral 6 de la Ley de Extradición Pasiva dispone que no se concederá la extradición cuando el Estado requirente no ofrezca la garantía que la persona reclamada:

    • No será ejecutada.
    • No será sometida a penas que atenten contra su integridad física.
    • No será sometida a tratos inhumanos o degradantes.

    Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva

    Artículo cuarto.
    No se concederá la extradición en los casos siguientes: (…)

    6.º Cuando el Estado requirente no diera la garantía de que la persona reclamada de extradición no será ejecutada o que no será sometida a penas que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes. (…)”

    Adicionalmente, es importante recordar que la sentencia de 16 de septiembre de 2019, proferida por la Sala segunda del Tribunal Constitucional, recordó que la jurisprudencia constitucional española relacionada con la violación del artículo 15 de la Constitución, por la entrega de una persona solicitada en extradición a la que pueda imponérsele la pena de cadena perpetua en el Estado solicitante, es poca.

    No obstante, la Sala segunda también agregó que ella respeta el precedente establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias:

    • Soering c. Reino Unido, de julio 7 de 1989.
    • Vinter y otros c. Reino Unido,  de julio 9 de 2013.
    • László Magyar c. Hungría, de mayo 20 de 2014.
    • Trabelsi c. Bélgica, de septiembre 4 de 2014.

    Como consecuencia, el Estado español condiciona la entrega de la persona a la verificación de que la eventual pena que vaya a imponerse o a cumplirse no será definitivamente de por vida, al existir una posibilidad efectiva de revisión, o porque resulten aplicables medidas de clemencia en el Estado solicitante[2] aún cuando se traten de casos en donde la persona reclamada haya cometido delitos relacionados con el terrorismo.

    I. ¿Cuál es la política de España con respecto a la extradición a los Estados Unidos de las personas reclamadas que puedan llegar a ser condenadas a cadena perpetua?

    Respuesta corta: El caso Trabelsi c. Bélgica (2014) impulsó un “cambio en la práctica administrativa” de Estados Unidos. Tratándose de delitos graves cometidos con violencia o de terrorismo, que impliquen una condena larga o de cadena perpetua, se informa a las personas que se pueden beneficiar del indulto presidencial (o presidential pardon, en inglés) previsto por el art. 2, sección II, cláusula I de la Constitución de los Estados Unidos. Partiendo de ello, España implementa el Tratado Bilateral de Extradición con los Estados Unidos asegurándose de que en cada caso se respete el artículo 3 del Convenio Europeo, los artículos 10 y 15 de su Constitución, y el artículo 4.6 de la Ley de Extradición Pasiva.

    Desde el 29 de mayo de 1970, España y Estados Unidos tienen un Tratado Bilateral de Extradición. Él ha sido modificado posteriormente en 1975, 1988, 1996, 2003 y 2010[3]. Como resultado, la versión actual del artículo 2 del Tratado Bilateral dispone que serán entregadas las personas acusadas o condenadas por haber cometido delitos sancionados con una pena privativa de libertad superior a 1 año. Entre ellos se encuentran los delitos de terrorismo, tráfico de drogas, secuestro, hurto, homicidio, violación.

    Este Tratado Bilateral de Extradición se aplica de conformidad a los artículos 10 y 15 de la Constitución española (ver cuadro abajo) y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos, tal y como lo refleja la sentencia López Elorza c. España de diciembre 12 de 2017 que explicamos a continuación.

    Artículo 10Artículo 15
    1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
    2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
    Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

    La sentencia López Elorza c. España de diciembre 12 de 2017 proferida por el Tribunal europeo de Derechos Humanos: un ejemplo de la aplicación del Tratado de Bilateral de Extradición existente entre España y los Estados Unidos

    El demandante, el señor López Elorza, reclamó que su extradición a Estados Unidos por haber cometido el delito de tráfico de drogas lo expondría a un trato incompatible con el artículo 3 del Convenio Europeo. Recordemos aquí lo que dispone esa norma:

    Convenio Europeo de Derechos Humanos

    Artículo 3. Prohibición de la tortura.

    Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

    López Elorza argumentó que las garantías ofrecidas por el Gobierno estadounidense eran insuficientes y que el auto de procesamiento emitido por el Gran Jurado Federal revelaba que podía enfrentarse a dos cadenas perpetuas. Adicionalmente, afirmó que su caso era comparable al del demandante del caso Trabelsi c. Bélgica, de septiembre 4 de 2014 , en el que el Tribunal Europeo :

    “(…) declaró que la cadena perpetua que podía imponerse al demandante [, el señor Trabelsi,](…) no podía ser reducida para ser compatible con el artículo 3 del Convenio, y que mediante la exposición del demandante a sufrir un trato contrario a dicha disposición, el Gobierno [belga] comprometía la responsabilidad del Estado demandado con arreglo al Convenio”[4].

    Por su parte, el Gobierno español indicó cuatro aspectos principales.

    Primero, que el señor López Elorza, a diferencia del señor Trabelsi (demandante en el caso Trabelsi contra Bélgica), se enfrentaba únicamente a una condena penal relacionada con el tráfico de drogas y no por delitos terroristas, ante lo cual el Código Penal de Estados Unidos determinaba un rango de pena entre los 15 y 19 años de prisión y no una eventual cadena perpetua.

    Segundo, que el demandante podía beneficiarse de una reducción de pena tras haberse dictado sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal, “(…) si colaboraba de forma significativa en la investigación o enjuiciamiento de otra persona que hubiese cometido un delito“.

    Tercero, que López Elorza podía quedar en libertad por razones humanitarias, de conformidad con el artículo 3582 del Título 18 del Código Federal de los Estados Unidos, que es la norma que prevé todo lo concerniente a la imposición de una pena de prisión en ese país.

    Finalmente, el Gobierno español agregó que López Elorza podía beneficiarse del indulto del Presidente de Estados Unidos o presidential pardon (en inglés) previsto por previsto por el art. 2, Sección II, Cláusula I de la Constitución de los Estados Unidos.

    Como una garantía de ello, el Gobierno remitió al Tribunal Europeo un informe elaborado por el Departamento de Justicia de Estados Unidos de 20 de enero de 2016. En ese documento se destacó que desde que el Tribunal Europeo profirió la decisión Trabelsi c. Bélgica, todas las personas procesadas en los Estados Unidos son informadas sobre la posibilidad de verse beneficiadas del indulto presidencial, el cual es procedente en los casos de delitos graves castigados con cadena perpetua o con largas condenas, incluyendo aquellos relacionados con el terrorismo[5]. Igualmente, se aportaron estadísticas del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en donde se indica que el indulto presidencial se ha otorgado en los últimos 114 años a miles de personas condenadas por el delito de narcotráfico y a cadena perpetua.

    Tras haber analizado los argumentos del Gobierno español y del señor López Elorza, el Tribunal Europeo indicó que este caso era diferente al del señor Trabelsi que el demandante había invocado durante el proceso, por las siguientes razones.

    En primer lugar, a López Elorza se le procesaba por delitos relacionados con el tráfico de drogas, mientas que en el caso Trabelsi al demandante se le extraditaba a Estados Unidos por delitos de terrorismo. Por lo tanto, a solo a éste último se le condenaba a cadena perpetua.

    En segundo lugar, el Tribunal indicó que a diferencia de Trabelsi, en este caso tres cómplices de López Elorza ya habían sido condenados a 20, 8 y 7 años de prisión respectivamente. En consecuencia, y con base en el artículo 3553.a.6 del Código Federal de los Estados Unidos, la condena de López Elorza, el demandante, no iba a ser significativamente diferente de las condenas de sus cómplices.

    Finalmente, el Tribunal Europeo agregó que el demandante no había demostrado que la cadena perpetua se impondría por un Tribunal estadounidense. Es decir, López Elorza no aportó evidencia que demostrara “la existencia de un riesgo real de estar sujeto a un trato contrario al artículo 3” del Convenio Europeo.

    Como resultado, el Tribunal Europeo consideró que España no vulneró el artículo 3 del Convenio al entregar en extradición al demandante.

    En virtud de este precedente jurisprudencial, se puede concluir que la costumbre del Estado Español es entonces extraditar a Estados Unidos a aquellas personas condenadas por delitos graves, como el tráfico de drogas o el terrorismo, dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso.

    En febrero de 2020, por ejemplo, la Audiencia Nacional ratificó una decisión judicial de diciembre de 2019 que negó a Estados Unidos la entrega del ex-vicepresidente de una filial de la empresa pública de petróleos de Venezuela (Petróleos de Venezuela o “PDVSA“), acusado por un tribunal del Estado de Texas de haber cometido el delito de blanqueo de capitales. España argumentó que el acusado había obtenido la nacionalidad española y que tenía causas pendientes en su territorio.

    Sin embargo, esta decisión no fue la misma en noviembre de 2019, cuando la Audiencia nacional sí extraditó a un general venezolano a Estados Unidos, donde estaba siendo juzgado por pertenecer a una organización criminal, colaborar con organizaciones terroristas y por tráfico de drogas en su modalidad agravada.


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    II. ¿Cuál es la política de España con respecto a la extradición hacia otros países, diferentes a Estados Unidos, en donde la condena a cadena perpetua es posible ?

    Según la Guía de Tratados Bilaterales con Estados, España tiene convenios de extradición con 26 países de la Unión Europea, con Reino Unido y con otros 36 países alrededor del mundo. Sin embargo, 121 países no tienen un tratado de extradición vigente con España.

    En Europa, por ejemplo, Rusia y Bielorrusia hacen parte de este grupo. En América Latina, varias de las excolonias holandesas, británicas y francesas del Caribe tampoco han firmado acuerdos de extradición. No obstante, es en África y Oceanía donde existe la mayor cantidad de países sin tratado de extradición con España.

    Dicho lo anterior, es importante resaltar que la política española en materia de extradición hacia otros países diferentes a Estados Unidos, en donde la condena a cadena perpetua es posible, se adecúa al artículo 3 del Convenio Europeo, los artículos 10 y 15 de su Constitución, y el artículo 4, numeral 6 de la Ley de Extradición Pasiva citados en este documento con anterioridad.

    Por ende, la jurisprudencia nacional establece que cuando se condiciona la entrega de la persona reclamada a no condenarla a la perpetuidad o a la pena de muerte, se están respetando sus derechos fundamentales.

    Los casos resueltos por el Tribunal constitucional en septiembre de 2019 (A) y por la Audiencia nacional en octubre de 2020 (B) son dos ejemplos de esta práctica.

    A. La extradición hacia Tailandia

    Contexto: Tailandia es uno de los pocos países en el mundo en donde todavía se prevé la pena de muerte para delitos como el homicidio. De hecho, en este país se realizan ejecuciones por inyección letal. El 21 de abril de 2017, por ejemplo, se condenó a muerte a un ciudadano español en este país[6]. Por otra parte, la condena a perpetuidad también se implementa. España no tiene suscrito ningún tratado bilateral sobre extradición con Tailandia.

    El 16 de septiembre de 2019[7], el Tribunal Constitucional de España resolvió un recurso de amparo interpuesto por un ciudadano inglés, arrestado en España y solicitado en extradición por Tailandia, contra las decisiones judiciales españolas que autorizaron su extradición por considerarla conforme con la ley y no apreciar la existencia de riesgos concretos de trato inhumano o degradante.

    Shane Kenneth Looker -el cuidadano inglés- alegó que sus derechos a la vida, la integridad física y moral y a no ser sometido a torturas ni tratos inhumanos o degradantes (art. 15 de la Constitución; 3 y 9 del Convenio Europeo) estaban siendo vulnerados, debido a las condiciones carcelarias inhumanas existentes en Tailandia y al riesgo que existía para él de ser sometido a la pena de muerte o a la cadena perpetua conforme lo dispone el derecho tailandés.

    Pese a estos argumentos, el Tribunal Constitucional no otorgó el amparo solicitado por la persona reclamada. En efecto, en la sentencia se indicó que las decisiones judiciales proferidas en este caso habían autorizado la entrega de esta persona:

    “(…) bajo la condición expresa de que, en caso de imponerse la pena de muerte, no se ejecutara, [y que] para el supuesto de que le fuera impuesta la pena de cadena perpetua, la misma no fuera indefectiblemente de por vida y, por último, si no estuviera prevista legalmente una vía para revisar la cadena perpetua, le fuera aplicada una pena temporal de prisión, prevista igualmente en la legislación tailandesa”.

    Por las razones anteriores, el Tribunal Constitucional determinó que las decisiones judiciales satisfacían las exigencias establecidas en la jurisprudencia constitucional española[8] conforme a las cuales, si las instancias judiciales someten la entrega de la persona reclamada a este tipo de condicionamientos, no existe una vulneración de los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y a la protección frente a sometimientos a torturas, penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15 de la Constitución española).

    B. La extradición hacia Turquía

    Contexto: Turquía, por su parte, tiene contemplada en su ley la condena a la perpetuidad por la comisión de ciertos delitos, como el de la sublevación en contra del gobierno[9]. Pese a que allí se abolió la pena de muerte desde el año 2005, el presidente actual, Recep Tayyip Erdogan, ha manifestado públicamente que eso fue “un error” y ha prometido restaurarla en caso de que el Parlamento de ese país lo apruebe. España y Turquía firmaron un Convenio de cooperación en la lucha contra la delincuencia en 2009.

    El 23 de octubre de 2020, la Audiencia Nacional profirió una sentencia por medio de la cual autorizó la extradición de un ciudadano turco detenido en España por haber cometido un homicidio y una tentativa de homicidio. Conforme al artículo 18 del Código Penal de Turquía, estos delitos se sancionan con cadena perpetua y con 9 a 15 años de prisión, respectivamente.

    Durante este proceso judicial, y como consta en la sentencia, el Fiscal español solicitó a las autoridades turcas la garantía de una revisión de la pena de cadena perpetua, de manera que en ningún caso ella entrañase la prisión de por vida o fuese incompresible. El Fiscal justificó su posición en la prohibición de toda pena inhumana y degradante prevista por el artículo 15 de la Constitución española, el artículo 3 del Convenio Europeo y en la sentencia López Elorza contra España del Tribunal Europeo[10].

    Adicionalmente, el Fiscal se refirió a “la revisabilidad” efectiva de la prisión perpetua, establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a partir del caso Vinter y otros c. el Reino Unido en 2013 y considerada como determinante para el fallo proferido en el caso Trabelsi c. Bélgica de 2014.

    Las autoridades turcas ofrecieron todas estas garantías solicitadas por España. Por lo tanto, la Sala penal de la Audiencia Nacional declaró procedente la extradición del ciudadano turco.


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    [1] En este punto resulta importante mencionar que, aunque conforme al artículo 15 de la Constitución “Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”, la Ley orgánica n°11 de noviembre 27 de 1995 abolió la pena de muerte en tiempo de guerra. De manera que, a partir de esta ley y conforme a la jurisprudencia del Tribunal constitucional (ver la sentencia 104/2019, de 16 de septiembre), “en ese momento España pasó a formar parte de los países abolicionistas de la pena de muerte en cualquier circunstancia (…)”.

    [2] Ver, en este mismo sentido, las siguientes sentencias: SSTC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 9; 148/2004, de 13 de septiembre, FJ 9, o 49/2006, de 13 de febrero, FJ 5

    [3]AUDIENCIA NACIONAL. Sentencia de octubre 3 de 2017, página 8, en línea, consultada el 26 de noviembre de 2020, disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/DeActualidad/AN/Penal/

    [4] Sentencia López Elorza c. España, p.21

    [5] Sentencia López Elorza c. España, p.22

    [6] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Sentencia STC 104/2019, de septiembre 16 de 2019, página 36, en línea. consultada el 25 de noviembre de 2020, disponible en : https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-14725#:~:text=Sentencia%20104%2F2019%2C%20de%2016,Recurso%20de%20amparo%20196%2D2019.&text=Alegada%20vulneraci%C3%B3n%20de%20los%20derechos,con%20error%20en%20su%20objeto

    [7] Sistema HJ – Resolución: SENTENCIA 104/2019 (tribunalconstitucional.es)

    [8] SSTC 148/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 181/2004, de 2 de noviembre, FJ 16; 49/2006, de 13 de febrero, FJ 5, y AATC 434/2006, de 23 de noviembre, FJ 4, y 165/2006, de 22 de mayo, FJ 2.

    [9] PERIÓDICO FRANCE 24. “Turquía: cadena perpetua a 337 personas por el intento de golpe de Estado en 2016”, en línea, consultado el 27 de noviembre de 2020, disponible en: https://www.france24.com/es/medio-oriente/20201126-turquia-golpe-estado-juicio-juicio-cadena-perpetua-erdogan

    [10] Ver página 3 de la sentencia.

  • La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Observer, Guardian y Sunday Times contra Reino Unido, noviembre 26 de 1991

    La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Observer, Guardian y Sunday Times contra Reino Unido, noviembre 26 de 1991

    En esta ocasión se examinarán los casos n° 14 y n°15 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Observer y Guardian contra Reino Unido, y por otro, Sunday Times contra Reino Unido; ambos de noviembre 26 de 1991.

    La importancia de estos casos no es desdeñable. Pese a que la sentencia del Tribunal Europeo que los resolvió fue proferida en noviembre de 1991, ella es citada en fallos muy recientes tanto del mismo Tribunal Europeo como de las instancias judiciales inglesas. A continuación enlistamos algunos de ellos:

    • Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
      • Stoll contra Suiza de diciembre 10 de 2007.
      • Mosley contra el Reino Unido de mayo 10 de 2011.
      • Dilipak contra Turquía de septiembre 15 de 2015.
      • Perinçek contra Suiza de octubre 15 de 2015.
      • Pentikäinen contra Finlandia de octubre 20 de 2015.
      • Satakunnan Markkinapörssi Oy y Satamedia Oy contra Finlandia de junio 27 de 2017.
      • Verlagsgruppe Droemer Knaur GmbH contra Alemania de octubre 19 de 2017.
    • Jurisprudencia constitucional del Reino Unido:
      • Reynolds v. Times Newspapers de octubre 28 de 1999.
      • PJS v. News Group Newspapers Ltd [2016] UKSC 26 de mayo 19 de 2016.
      • Brevan Howard Asset Management LLP v. Reuters de julio 7 de 2017.
      • Mallia and Massa v. Attorney General de octubre 23 de 2017.
    • Tema: la libertad de expresión.
    • Normas aplicadas: artículos 10[1] y 14[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Otra norma mencionada en el caso: artículo 13[3] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Hechos de los casos en concreto:

    The Sunday Times, The Guardian y The Observer, periódicos que circulan en el Reino Unido y en Irlanda, reprocharon a las autoridades judiciales inglesas haber violado la libertad de expresión (artículo 10), la prohibición de discriminación (artículo 14) y el derecho a un recurso efectivo (artículo 13), por haberles impuesto prohibiciones para publicar extractos del libro titulado Spycatcher e información relacionada con su autor, el ex agente senior del Servicio de Inteligencia (“M15”) del Reino Unido, Peter Wright.

    Ahora bien, en este punto resulta importante mencionar varios hechos que deben conocerse antes de examinar a fondo esta sentencia del Tribunal Europeo.

    Los antecedentes

    El libro Spycatcher relata la experiencia de Peter Wright trabajando como agente senior en el M15 durante los años 1955 a 1976. Sin embargo, en él se hacen revelaciones delicadas sobre este Servicio de Inteligencia. Entre otras, que el M15 había adelantado actividades presuntamente ilegales para desestabilizar el gobierno Laborista[4] que detentó el poder en el Reino Unido entre 1974 y 1979; que había robado y puesto micrófonos en las embajadas de países aliados y hostiles; que había ideado y operado otras actividades ilegales y secretas en el país y en el extranjero; y que Roger Hollis, quien dirigió al autor del libro hasta el final de su carrera como agente, era en realidad un espía soviético. Gran parte de esta información se había hecho pública con anterioridad en diferentes foros y entrevistas en donde había participado Wright, quien después de jubilarse vivía en Australia y planeaba empezar en ese país la publicación de su libro.

    No obstante, en 1985 el Fiscal General de Inglaterra y Gales intentó prevenir la publicación de Spycatcher mediante la instauración de una demanda ante las cortes australianas. A juicio del Fiscal, el libro contenía secretos de Estado. Por lo tanto, la divulgación de éstos por parte de Wright implicaba una violación al deber de discreción que le imponía su trabajo.

    Durante el transcurso de este proceso judicial en Australia, los periódicos The Observer y The Guardian revelaron en el Reino Unido algunos apartados del libro. Además, en 1987 publicaron varios artículos manifestando su apoyo a la realización de una investigación independiente sobre las actuaciones del M15, exponiendo información adicional otorgada por fuentes confidenciales.

    Dado esto el Fiscal General presentó una demanda ante la División de Cancillería del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales (en Londres) contra The Observer, The Guardian, sus propietarios y sus jefes de redacción, por incumplimiento del deber de discreción. El Fiscal solicitó que se les prohibiese permanentemente publicar cualquier información relacionada con Spycatcher. Señaló que la información contenida allí era de tal grado de confidencialidad que, si se llegaba a revelar, se producirían daños incalculables tanto al M15 como a sus agentes y otras personas implicadas. También se socavaría la confianza de los países aliados, de otras organizaciones y personas, en los Servicios de Seguridad. Por último, se crearía un precedente que incitaría a los demás agentes del M15 a tratar de publicar información similar.

    En Australia el proceso judicial se solucionó en contra del Gobierno Británico en 1987. No obstante, el Fiscal General apeló esta decisión de primera instancia ante el Tribunal de Apelación de Nueva Gales del Sur (en Sydney). Éste llevó a cabo una audiencia ese mismo año, pero no emitió una sentencia. Sin embargo, prohibió a los demandados publicar más sobre el libro hasta que se resolviese ese recurso.

    Mientras tanto, el libro se publicó en Estados Unidos en julio de 1987. Ante ello el Sunday Times compró a la editorial estadounidense de Peter Wright los derechos para poder publicar en la prensa británica algunos apartados del manuscrito del libro. Esto último con el objetivo de evitar prohibiciones producto de medidas cautelares. Sin embargo, el Fiscal General del Reino Unido volvió a demandar a el Sunday Times por desacatar la orden del Tribunal australiano de no publicar más al respecto hasta que se resolviese el recurso de apelación.

    A finales de 1987 el Tribunal de Apelación rechazó el recurso del Fiscal General. Argumentó que ninguna jurisdicción australiana tenía competencia para resolver ese asunto porque, por un lado, implicaba indirectamente la aplicación del derecho público de un Estado extranjero; y por otro, el caso involucraba resolver si la publicación del libro sería perjudicial para el interés público del Reino Unido, cuestión indiferente para el Estado australiano.

    Ante ese fallo el Fiscal General apeló la decisión ante la última instancia competente en ese país: el Tribunal Superior de Australia (en Canberra). No obstante, éste se negó a prohibir la publicación del libro porque no era de su competencia salvaguardar los intereses del Gobierno británico en relación con sus Servicios de Seguridad. Como consecuencia de todo lo anterior, Spycatcher fue publicado en Australia en junio de 1988.

    Durante el proceso judicial en Inglaterra, se profirieron varias sentencias. En esta oportunidad destacaremos dos de ellas: la de diciembre de 1987 y la de abril de 1989.

    En diciembre de 1987, el Juez Scott del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y de Gales concluyó que se debía tener en cuenta el artículo 10 del Convenio Europeo y las sentencias del Tribunal Europeo. Con fundamento en ello, una restricción a la libertad de expresión de los demandados con el objetivo de preservar la seguridad nacional no podía considerarse necesaria si no correspondía a una “necesidad social apremiante”. Asimismo, se consideró que impedir judicialmente la publicación del libro no era una medida “proporcional a los objetivos legítimos perseguidos”.

    No obstante, se destacó que Wright tenía un deber de confidencialidad para con el Estado en virtud de su trabajo en el M15. En consecuencia, esta sentencia determinó que el ex agente había violado este deber al escribir el libro y publicarlo. También que su difusión constituía otra infracción a la ley. Como resultado, se falló a favor de las pretensiones del Fiscal General y se prohibió a Wright la publicación de Spycatcher en todo el Reino Unido.

    Sin embargo, la sentencia más importante en este proceso ante la jurisdicción inglesa fue la que rindió el Juez Morritt del mismo Tribunal Superior de Justicia, en abril de 1989. En un sentido totalmente contrario a la sentencia anterior del Juez Scott, él determinó que el Sunday Times sí había cometido un delito al divulgar información confidencial e impuso una multa de 50.000 libras esterlinas. El periódico apeló esta condena en 1990, pero el recurso fue desestimado. En consecuencia, los tres periódicos acudieron a la Comisión Europea de Derechos Humanos.

    En este punto es importante destacar que el Fiscal General no sólo inició procesos judiciales para detener la publicación del libro en Australia y el Reino Unido. Otros procesos judiciales también tuvieron lugar en Hong Kong y Nueva Zelanda, pero sólo en Hong Kong el caso se resolvió a favor del Reino Unido.

    Por otro lado, el libro de Peter Wright fue todo un éxito en medio de estos pleitos. A las pocas semanas de su lanzamiento en 1987, en Estados Unidos se vendieron 715.000 ejemplares. En Canadá, 100.000. En Australia, 145.000. En Irlanda, 30.000. Ese mismo año se enviaron además 100.000 ejemplares a diversos países europeos y el libro se tradujo a 12 idiomas diferentes.


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    El proceso judicial ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    Existe un aspecto muy interesante de estos dos casos que merita ser destacado antes de examinar el procedimiento judicial que se llevó a cabo ante el Tribunal Europeo. Pese a que el Reino Unido no incorporó a su derecho interno el Convenio Europeo de Derechos Humanos, él firmó una Declaración de Aceptación de la Jurisdicción Obligatoria[5]. En virtud de ella reconoció como imperativa y de pleno derecho la jurisdicción del Tribunal Europeo, conforme a lo dispuesto por el artículo 46 del Convenio: los Estados “(…) se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes (…)”[6].   

    Mencionado lo anterior, examinemos qué ocurrió en esta instancia. The Observer, The Guardian y sus jefes de redacción (cinco personas naturales) demandaron al Reino Unido ante la Comisión Europea[7] en enero de 1988. Manifestaron que el Estado no había respetado lo dispuesto por el Convenio Europeo en los artículos 10, sobre la libertad de expresión; 13, sobre el derecho a un recurso efectivo; y 14, sobre la prohibición de discriminación.

    El Sunday Times, por su parte, también interpuso una demanda ante la Comisión Europea expresando que las prohibiciones temporales impuestas eran una violación injustificada a su libertad de expresión (artículo 10). Agregó además que, pese a lo dispuesto por el artículo 13, él no contaba con un recurso efectivo en el Reino Unido que le permitiese proteger su libertad de expresión ante las instancias nacionales. Por último, manifestó que había sido víctima de una discriminación contraria a lo dispuesto por el artículo 14.

    Ahora bien, antes de avanzar, recordemos en este punto lo que disponen estas normas del Convenio Europeo:

    “Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. (…)

    2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática (…)”

    “Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”

    “Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

    En octubre de 1990, y ante el reenvío de los casos al Tribunal Europeo, se estimó que era necesario aplicar el artículo 26 del Reglamento de Procedimiento de ese Tribunal[8] para dirimir estos dos casos. Como consecuencia, se conformó una Sala de siete (7) jueces. Sin embargo, esta Sala se disolvió posteriormente. Los dos asuntos fueron entonces estudiados por el Tribunal Europeo constituido en Asamblea Plenaria (“el TEDH en Pleno”) en virtud de su importancia.

    El Tribunal Europeo en Pleno consideró lo siguiente frente a las tres normas invocadas:

    1. Sobre la violación del artículo 10 del Convenio Europeo relativo a la libertad de expresión: la prensa es “el perro guardián” de la democracia

    Según el Tribunal Europeo, la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática. Ella es válida tanto para las “informaciones” o “ideas” inofensivas o indiferentes, como para las ofensivas o preocupantes. No obstante, el Tribunal evocó en esta sentencia que el artículo 10 del Convenio establece excepciones en su numeral 2°, que implican una interpretación y un marco específicos de la libertad de expresión. Recordémoslos a continuación:

    “Artículo 10. Libertad de expresión. (…)

    2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública (…), para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

    (negrilla y subrayado propios).

    Con fundamento en lo anterior, la prensa no debe sobrepasar los límites que imponen la preservación de la seguridad nacional o la garantía de la autoridad del poder judicial (entre otros). Sin embargo, según el Tribunal Europeo, ella sí debe comunicar información e ideas sobre cuestiones de interés público. Además, tiene el derecho a recibirlas. De no ser así, la prensa no cumpliría a cabalidad con su rol indispensable de “perro guardián”[9] de la democracia.

    Ahora bien, el Sunday Times expresó en su demanda que la injerencia judicial que se presentó no fue “necesaria en una sociedad democrática”, conforme a lo que textualmente prevé el numeral 2 del artículo 10. El demandante manifestó que una vez que Spycatcher fue publicado en Estados Unidos en 1987, su contenido había perdido cualquier carácter confidencial. Adicionalmente indicó que, independientemente de las prohibiciones judiciales decretadas en su contra, cualquier residente del Reino Unido podía adquirir el libro en el extranjero ya que el Gobierno británico no había prohibido su importación. No obstante, el Gobierno británico replicó que las prohibiciones decretadas sí resultaron ser “necesarias” para garantizar la autoridad del poder judicial y, como consecuencia, defender los intereses de la seguridad nacional.

    Ante lo anterior, el Tribunal Europeo consideró que tal medida no era “suficiente” para concretizar los fines previstos en el numeral 2 del artículo 10. Concluyó que la protección de información confidencial que buscó el Fiscal General no dio resultado, dada la publicación del libro en 1987 en los Estados Unidos. En consecuencia, el Tribunal Europeo falló que la injerencia judicial no fue “necesaria en una sociedad democrática” y que el Gobierno británico violó la libertad de expresión de los demandantes.

    2. Sobre la violación del artículo 14 del Convenio Europeo relativo a la prohibición de discriminación: la importancia de las posiciones comparables

    Los demandantes señalaron que ellos no tuvieron la libertad de comunicar a sus lectores la información y las ideas contenidas en Spycatcher, que sí tuvieron los editores en Estados Unidos y alrededor del mundo. Por lo tanto, indicaron al Tribunal Europeo haber sido víctimas de una discriminación contraria al artículo 14 del Convenio.

    El Tribunal Europeo estimó que no hubo tal violación. El artículo 14 prohíbe tratar de manera diferente, salvo justificación objetiva y razonable, a personas situadas en posiciones similares o comparables. En este sentido, el Tribunal señaló que los editores extranjeros no debían ser objeto de las mismas restricciones a las que se sometieron a los demandantes, porque ellos nunca estuvieron sujetos a la jurisdicción de los tribunales ingleses. Es decir, no estuvieron en una situación comparable a la que estuvieron el Sunday Times, el Guardian y el Observer.

    3. Sobre la violación del artículo 13 del Convenio Europeo relativo al derecho a un recurso efectivo: una garantía con límites y una interpretación específica

    Los demandantes invocaron el artículo 13 para afirmar que en el Reino Unido no disponían de un recurso efectivo para la protección de sus derechos. En efecto, los artículos 10 y 14 del Convenio Europeo no estaban integrados al derecho nacional. Y éste, a su turno, no preveía normas equivalentes que protegiesen los mismos intereses.

    Sin embargo, el Tribunal Europeo determinó que no hubo violación del artículo 13. Consideró que la garantía prevista por esta norma no tiene como fin establecer que la eficacia de un recurso judicial depende de la certeza de un resultado favorable. Adicionalmente, concluyó que el derecho a la concesión de un recurso efectivo no es una garantía para atacar, ante una instancia nacional, las leyes de un Estado miembro de la Unión Europea que sean contrarias al Convenio. Por último, recordó la sentencia James y Otros de febrero 21 de 1986, para indicar que no existe una obligación de incorporar la Convención Europea a los sistemas jurídicos nacionales.


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    [1] “Artículo 10. Libertad de expresión.

    1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

    2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

    [2] “Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

    [3] “Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”

    [4] “Labour Party, British political party whose historic links with trade unions have led it to promote an active role for the state in the creation of economic prosperity and in the provision of social services.”. Fuente: Encycopaedia Britannica: https://www.britannica.com/topic/Labour-Party-political-party

    [5] En la sección de “Procedimiento” de la sentencia Observer y Guardian contra el Reino Unido se hace referencia a esta declaración: «(…) La demande de la Commission renvoie aux articles 44 et 48 (art. 44, art. 48) ainsi qu’à la déclaration britannique reconnaissant la juridiction obligatoire de la Cour (article 46) (art. 46), la requête du Gouvernement à l’article 48 (art. 48). Elles ont pour objet d’obtenir une décision sur le point de savoir si les faits de la cause révèlent un manquement de l’État défendeur aux exigences de l’article 10 (art. 10) ainsi que, dans le cas de la demande, des articles 13 et 14 (art. 13, art. 14). (…) » (negrillas propias).

    [6] “Artículo 46. Fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias. 1. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes.

    2. La sentencia definitiva del Tribunal se transmitirá al Comité de Ministros, que velará por su ejecución.

    3. Cuando el Comité de Ministros considere que la supervisión de la ejecución de una sentencia definitiva resulta obstaculizada por un problema de interpretación de dicha sentencia, podrá dirigirse al Tribunal con objeto de que éste se pronuncie sobre dicho problema de interpretación. La decisión de dirigirse al Tribunal se tomará por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comité.

    4. Si el Comité considera que una Alta Parte Contratante se niega a acatar una sentencia definitiva sobre un asunto en que es parte, podrá, tras notificarlo formalmente a esa Parte y por decisión adoptada por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comité, plantear al Tribunal la cuestión de si esa Parte ha incumplido su obligación en virtud del párrafo 1.

    5. Si el Tribunal concluye que se ha producido una violación del párrafo 1, remitirá el asunto al Comité de Ministros para que examine las medidas que sea preciso adoptar. En caso de que el Tribunal concluya que no se ha producido violación alguna del párrafo 1, reenviará el asunto al Comité de Ministros, que pondrá fin a su examen del asunto.”

    [7] “La Comisión Europea es el órgano de la Unión Europea que representa los intereses de la Unión en su conjunto. Propone nueva legislación al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea y garantiza la correcta aplicación del Derecho de la UE por parte de los Estados miembros, existiendo mecanismos de queja/denuncia de los ciudadanos ante la Comisión ante posibles incumplimientos del Derecho de la UE.

    Por tanto, la Comisión Europea no es una institución específicamente dirigida a la protección de los derechos humanos. Sin embargo, la Comisión Europea puede intervenir en la protección de posibles vulneraciones de derechos humanos como consecuencia de la aprobación e incorporación al Derecho de la Unión Europea de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), así como de la aprobación de diferentes Directivas destinadas a la protección de determinados derechos humanos (…)”.

    GARCÍA ESPINAR, Javier. “Comisión Europea: El papel de la Comisión Europea en la protección de los Derechos Humanos”, en línea, consultado el 17/08/2020, disponible en: https://www.derechoshumanos.net/denunciar/ProcedimientoDenunciaComisionEuropea.htm  

    [8] “Artículo 26 – Constitución de las Salas. 1. Las Salas de siete Jueces previstas en el artículo 26 § 1 del Convenio para examinar las demandas interpuestas ante el TEDH se constituyen a partir de las Secciones de la manera que se regula a continuación.

    a) Sin perjuicio del apartado 2 del presente artículo y de la última frase del artículo 28 § 4 del presente Reglamento, formarán parte de la Sala que haya de enjuiciar un asunto el Presidente de la Sección y el Juez elegido a propuesta de cada Parte Contratante afectada. Si este último no fuera miembro de la Sección a la que la demanda ha sido atribuida de conformidad con los artículos 51 o 52 del presente Reglamento, participará en la sesión como miembro de pleno derecho de la Sala, de conformidad con el artículo 26 § 4 del Convenio. El artículo 29 del presente Reglamento se aplicará si dicho Juez no pudiera participar o se inhibiera.

    b) Los demás miembros de la Sala serán designados por el Presidente de la Sección, por turno rotatorio, de entre los restantes miembros de la Sección competente.

    c) Los miembros de la Sección que no sean designados de esta manera podrán participar en el asunto en calidad de suplentes.

    2. El Juez elegido a propuesta de cada Parte Contratante afectada, o, en su caso, el Juez elegido o ad hoc designado de conformidad con los artículos 29 o 30 del presente Reglamento, puede ser exonerado por el Presidente de la Sala de asistir a las reuniones dedicadas a las cuestiones preparatorias o de procedimiento. A tal fin, le sustituirá en dichas reuniones el primer Juez suplente.

    3. Incluso después de finalizado su mandato, los Jueces seguirán conociendo de los asuntos en los cuales hayan tomado parte en el examen del fondo.”

    [9] En francés, la sentencia hace referencia al “chien de garde”. En la versión en inglés, se trata del “public watchdog”.

  • El derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lautsi contra Italia, marzo 18 de 2011

    El derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lautsi contra Italia, marzo 18 de 2011

    En esta ocasión se examinará la sentencia n° 11 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lautsi contra Italia de marzo 18 de 2011. No obstante, también se tendrán en cuenta las siguientes tres (3) decisiones que fueron importantes en el razonamiento jurídico que condujo al Tribunal Europeo a proferir este fallo de 2011:

    1. Sentencia Folgerø y otros contra Noruega de junio 29 de 2007.
    2. Sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía de octubre 9 de 2007.
    3. Decisión sobre la admisión de la demanda interpuesta por Lucia Dahlab contra Suiza de febrero 15 de 2001.

    Caso # 11: Lautsi contra Italia, marzo 18 de 2011

    Lautsi c. Italie (FR) | Lautsi v. Italy (ENG)

    • Tema: el derecho a la instrucción.
    • Norma aplicada al caso en concreto: artículo 2 del Protocolo n° 1[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Otras normas relacionadas con este caso: la demandante invocó además la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión prevista por el artículo 9[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Fecha de la sentencia: marzo 18 de 2011.
    • Hechos del caso en concreto:

    Mediante esta sentencia y tras un fuerte debate, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que no violó la libertad de pensamiento, de consciencia y de religión (artículo 9 del CEDH), ni el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas (artículo 2 Protocolo n°1 CEDH), la presencia de crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos italianos.

    Esta sentencia se dio tras la demanda interpuesta por Soile Lautsi, madre de dos estudiantes de 11 y 13 años. A su juicio, la exposición de los crucifijos en los salones de clase del colegio público al que asistían sus hijos era una injerencia incompatible con los artículos 9 del CEDH, 2 del Protocolo n°1 del CEDH, y con el principio de laicidad del Estado italiano.

    Ahora bien, en este punto resulta importante mencionar varios hechos que deben conocerse antes de examinar a fondo esta sentencia del Tribunal Europeo.

    Los antecedentes

    Antes que el caso llegara al Tribunal Europeo, la demandante agotó las diferentes instancias judiciales de su país. En esas etapas iniciales del caso, sus argumentos invocaron los artículos 3[3], 19[4] y 97[5] de la Constitución italiana de 1948 (actualmente vigente). Conforme a estas normas constitucionales, se prohíbe cualquier tipo de discriminación pues se concibe que todos los ciudadanos italianos son iguales ante la ley, se protege la libertad de creer o no creer y, por último, se consagra el principio de imparcialidad de la administración pública.

    Pese a lo anterior, vale la pena agregar que en esas instancias judiciales nacionales el Ministerio de Educación italiano invocó, en defensa de su posición de mantener colgados los crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos, el artículo 118 del Decreto de 30 de abril de 1924[6] y el artículo 7 de la Constitución.  Conforme a estas dos normas:

    “Art. 118. Cada instituto tiene la bandera nacional; cada aula, la imagen del Crucifijo y el retrato del Rey.”.

    “Art. 7. El Estado y la Iglesia católica son, cada uno en su proprio orden, independientes y soberanos. Sus relaciones se regulan por los Pactos Lateranenses. Las modificaciones de los Pactos aceptadas por ambas partes no requerirán un procedimiento de revisión constitucional.”[7]

    En efecto, el Ministerio de Educación italiano señaló que, por medio de la Directiva Nacional n°2666, había recomendado exponer el crucifijo en las aulas a los directores de los colegios públicos del país no sólo para aplicar las normas anteriores. También justificó que este era un “hecho natural” que iba más allá de la exposición de un símbolo religioso, pues representa “la bandera” de la única iglesia mencionada en el artículo 7 de la Constitución nacional: la iglesia católica. En consecuencia, el Ministerio de Educación replicó a la demandante que el crucifijo era un símbolo del Estado italiano.

    Mencionado lo anterior, es trascendental destacar que la iglesia católica tiene una importancia histórica en Italia. El Estatuto del Reino de Piamonte-Cerdeña de 1848, que indicaba “La religión católica apostólica romana es la única religión del estado. Las demás religiones existentes se toleran de acuerdo con la ley”, fue el estatuto que dio la base al Estado italiano en 1861 cuando éste surgió. Posteriormente, en 1871, el Estado reglamentó unilateralmente las relaciones con la Iglesia católica y atribuyó al Papa ciertos privilegios para que se pudiese dar el desarrollo normal de la actividad religiosa.

    Luego, a partir de noviembre de 1922, se adoptó un conjunto de circulares cuyo objetivo fue promover el respeto de la obligación de exponer los crucifijos en las aulas de clase. Por ejemplo, las circulares del Ministerio de Educación Pública número 68, de noviembre 22 de 1922, y número 2134-1867, de mayo 26 de 1926, mencionaban respectivamente lo siguiente:

    “En los últimos años, en muchas escuelas primarias del Reino, la imagen de Cristo y el retrato del Rey han sido eliminados. Se trata de una clara e intolerable violación de una disposición reglamentaria y, sobre todo, un ataque a la religión dominante del Estado y a la unidad de la Nación. Por lo tanto, hacemos un llamamiento a todas las administraciones municipales del Reino para que ordenen la restauración de los dos símbolos sagrados de la fe y el sentimiento nacional en las escuelas que carecen de ellos.”

    “El símbolo de nuestra religión, sagrado tanto para la fe como para el sentimiento nacional, exhorta e inspira a los jóvenes estudiantes, que en las universidades y otras instituciones de enseñanza superior agudizan sus mentes e inteligencia para los altos cargos a los que están destinados.”

    En ese contexto, posteriormente surgieron dos textos importantes para el caso que examinamos en esta ocasión. Por un lado, el Reglamento Interno de las Escuelas Secundarias del Reino, establecido a través del Decreto real n°965 de abril 30 de 1924, que indica en su artículo 118 lo siguiente: “Toda escuela debe tener la bandera nacional, toda aula la imagen del crucifijo y el retrato del Rey”. Por otro, el Reglamento General de los Servicios de Enseñanza Primaria, establecido mediante el Decreto real n° 1297 de abril 26 de 1928, que incluye al crucifijo en su artículo 119 como parte de los “equipos y materiales necesarios para las aulas escolares”.

    Luego, los Pactos de Letrán, firmados en febrero 11 de 1929, confirmaron al catolicismo como la religión oficial del Estado italiano: “Artículo 1. Italia reconoce y reafirma el principio consagrado en el artículo 1 del Estatuto Albertino del Reino, de 4 de marzo de 1848, según el cual la religión católica, apostólica y romana es la única religión del Estado”.

    No obstante, en 1948, el Estado italiano adoptó su Constitución actual en donde se indica explícitamente, por medio del artículo 7°, que el Estado y la Iglesia católica son independientes y soberanos. Igualmente, el artículo 8° menciona que “Las confesiones religiosas distintas de las católicas tendrán derecho a organizarse según sus propios estatutos (…) Sus relaciones con el Estado se regularán por ley sobre la base de acuerdos con sus representaciones respectivas”[8].

    Posteriormente, la Ley n° 121 de marzo 25 de 1985 que introdujo cambios al estatuto de la iglesia católica, y por medio de la cual se ratificó la primera disposición del Protocolo Adicional del Nuevo Concordato con el Vaticano de febrero de 1984, modificó los Pactos de Letrán de 1929. Ello condujo a que lo originalmente previsto por el artículo 1° de esos Pactos ya no estuviese en vigor. Como consecuencia, la religión católica ya no es la única religión del Estado italiano.

    Ahora bien, continuando con los hechos del caso, no debe pasarse por alto que cuando la Corte Constitucional italiana fue invocada[9] por la demandante para que se pronunciara sobre la constitucionalidad de la obligación de exponer los crucifijos en los salones de los colegios públicos, teniendo en cuenta los principios de igualdad ante la ley (artículo 3° CN) y de libertad religiosa (artículo 8° CN), la Corte declaró inadmisible la excepción de revisión constitucional. En efecto, ésta tenía por objeto disposiciones reglamentarias y no disposiciones con fuerza de ley, cuestión que ocasionó que la Corte Constitucional se declarara incompetente para pronunciarse sobre el asunto.

    De hecho, las diferentes instancias italianas que conocieron de la demanda interpuesta por la señora Lautsi consideraron que los Reglamentos de 1924 y 1928, citados anteriormente, eran aplicables al caso en concreto porque permanecían vigentes. Por esa razón, la demandante interpuso una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.



    La demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    1. La decisión inicial proferida por la Segunda Sección del Tribunal Europeo

    Esta demanda fue conocida en una primera etapa del procedimiento por una sala del Tribunal Europeo: la Segunda Sección. Ésta emitió una decisión el día 3 de noviembre de 2009. Los siete jueces que la conformaron votaron de manera unánime a favor de la demandante, condenando al Estado italiano. Se consideró que se violó el artículo 2 del Protocolo n° 1 junto con el artículo 9° del Convenio Europeo:

    “(…) 57. El Tribunal determina que la exhibición obligatoria de un símbolo de una denominación determinada en el ejercicio de una función pública en relación con situaciones específicas bajo control gubernamental, en particular en los salones de clases, restringe el derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus creencias y el derecho de los niños escolarizados a creer o no creer. El Tribunal considera que esta medida constituye una violación de esos derechos, ya que las restricciones son incompatibles con el deber del Estado de respetar la neutralidad en el ejercicio de las funciones públicas, en particular en el ámbito de la educación (…)”[10].

    2. La decisión definitiva proferida por la Gran Sala del Tribunal Europeo

    Pese a la decisión de la Segunda Sección, el Estado italiano solicitó el reenvío del caso a la Gran Sala del Tribunal Europeo y el asunto se sometió a un nuevo examen[11]. Ésta profirió sentencia definitiva el 18 de marzo de 2011[12]. Los diecisiete jueces que la integraron en esa ocasión decidieron en el sentido totalmente contrario al de la Segunda Sección, tal y como lo resumen los siguientes cuatro puntos. 

    En primer lugar, debe mencionarse que la Gran Sala del Tribunal Europeo precisó explícitamente la única cuestión sobre la cual se iba a pronunciar: la compatibilidad de la presencia de crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos italianos, con lo previsto en los artículos 2 del Protocolo n° 1 y 9 del Convenio Europeo. Como consecuencia, esta sentencia de 2011 no examinó la presencia de crucifijos en lugares distintos a los colegios públicos. Tampoco implicó un pronunciamiento sobre la compatibilidad de la presencia de crucifijos en las aulas de clase con el principio de laicidad que prevé el Derecho italiano.

    En segundo lugar, la Gran Sala delimitó los alcances de la segunda frase del artículo 2 del Protocolo n°1, que indica: “Artículo 2. Derecho a la instrucción. A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.” (negrillas fuera del texto original). La Gran Sala señaló que ésta no impide a un Estado difundir información que tenga un carácter religioso o filosófico de manera directa o indirecta. Asimismo, agregó que esta norma tampoco implica que los padres puedan oponerse a la integración de este tipo de información a los programas escolares.

    Ahora bien, la Gran Sala realizó una precisión importante. La segunda frase del artículo 2 anterior, sí implica un deber. Un Estado debe garantizar que la información o conocimientos que sean incluidos en el programa educativo sean difundidos de manera objetiva, crítica y pluralista. Es decir, permitiendo a los estudiantes desarrollar una perspectiva crítica individual en un ambiente sereno y libre de cualquier tipo de proselitismo. Como consecuencia, el artículo 2 del Protocolo n°1 del Convenio Europeo prohíbe que en las aulas de clase se difunda este tipo de información teniendo como objetivo el adoctrinamiento, e irrespetando las convicciones religiosas y filosóficas de los padres.

    En tercer lugar, la Gran Sala concibió la organización física del ambiente escolar como una función pública asumida por el Estado que, por lo tanto, debe cumplir con el deber anterior. No obstante, la Gran Sala encontró superfluo analizar el significado religioso de un crucifijo. Si bien la demandante concibió contrario a sus creencias filosóficas la presencia de éste dentro de los salones de clases de sus dos hijos, los jueces estimaron que la perspectiva subjetiva de la demandante no fue suficiente para concluir que existió una violación de su derecho a la instrucción.

    En efecto, el Estado italiano justificó que la presencia de crucifijos en los salones es fruto de la evolución histórica del país que les otorga, no sólo una connotación cultural, sino también un significado identitario que es propio de una tradición a la que se le quiere dar difusión y se quiere perpetuar. Como consecuencia, la Gran Sala determinó que la decisión de perpetuar una tradición pertenecía al margen de discreción del Estado italiano, recordando dos aspectos. Primero, que en Europa la diversidad cultural e histórica es grande y no existe unanimidad frente al significado de este tipo de símbolos; y segundo que, pese a la existencia de dicho margen a favor de los Estados, éstos deben cumplir con la obligación de respetar los derechos y las libertades que consagra el Convenio Europeo de Derechos Humanos.


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    En este sentido, la Gran Sala concluyó que, si bien un crucifijo es sin lugar a dudas un símbolo del cristianismo, y la reglamentación italiana otorga a la religión católica una visibilidad preponderante en el ambiente escolar, ello no implica una medida estatal de adoctrinamiento que viole el derecho a la instrucción de los padres. En efecto, en oportunidades anteriores como en la de la sentencia Folgerø y otros contra Noruega[13], en donde el Tribunal Europeo examinó el contenido del programa de un curso de “cristianismo, religión y filosofía”, se determinó que, si bien se otorgaba una parte más importante al cristianismo que a otras religiones o filosofías, no existió adoctrinamiento. El Tribunal Europeo llegó a esa conclusión tras analizar el importante lugar que ocupa el cristianismo en la historia y la tradición de Noruega. Por esa razón en dicha oportunidad absolvió y concluyó que correspondía al Estado noruego definir a su discreción el programa de estudios. La Gran Sala también recordó la sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía[14]. En esa oportunidad, el Tribunal Europeo llegó a una conclusión similar a la anterior cuando analizó el curso “Cultura Religiosa y Conocimiento Moral” impartido en los colegios de Turquía, cuyo programa asignaba una mayor proporción al estudio del islam dada la preeminencia de la religión musulmana en dicho país, pese al carácter laico del Estado turco.

    Finalmente, la Gran Sala calificó a los crucifijos colgados en los salones de clase como un símbolo “esencialmente pasivo” que no equivale a adoctrinamiento. Por lo tanto, descartó la existencia de una incompatibilidad de los crucifijos en los salones con el principio de neutralidad de la Administración pública previsto por el artículo 97 de la Constitución italiana. En este sentido, la sentencia de la Gran Sala controvierte de manera explícita lo decidido en 2009 por la Segunda Sección. Ésta había condenado al Estado italiano argumentado que la exposición de los crucifijos en los salones tendría un impacto innegable en los estudiantes, pues era “una fuerte señal externa” integrada al ambiente escolar que debía condenarse tal y como se había realizado en el caso Dahlab contra Suiza[15].

    No obstante, la Gran Sala no compartió esa tesis. A su juicio, la aplicación del precedente jurisprudencial anterior, que le prohibió a una maestra vestir el velo islámico durante las actividades de enseñanza para preservar los “sentimientos religiosos de los estudiantes y de sus padres” y aplicar “el principio de neutralidad confesional del colegio consagrado en derecho interno”, no era aplicable a este caso en concreto por las siguientes razones. Por una parte, porque la presencia de un crucifijo en un salón no implicó que se enseñase el cristianismo de manera obligatoria a los estudiantes. Por otra, porque el Estado italiano abría el espacio escolar a otras religiones al no impedir que los estudiantes asistieran a los colegios vistiendo prendas como el velo islámico u otros símbolos con connotación religiosa. En este sentido, la Gran Sala recordó además que en Italia se concilia la escolarización[16] con la celebración de fiestas como el Ramadán, y concluyó que la demandante siempre conservó su derecho como madre a guiar y aconsejar a sus dos hijos hacia una dirección conforme a sus propias convicciones filosóficas.

    En consecuencia, la Gran Sala profirió sentencia definitiva absolviendo de responsabilidad al Estado italiano. Los crucifijos expuestos en los salones de clase del colegio público al que asistían los dos hijos de la demandante, no representaron una extralimitación del margen de discreción del Estado italiano en el cumplimiento de su obligación de respetar, a través del ejercicio de sus funciones en la educación pública, el derecho a la instrucción de los padres que prevé el artículo 2 del Protocolo n°1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.


    Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):


    [1] “Artículo 2. Derecho a la instrucción. A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción.

    El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.”

    [2] Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.

    2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.

    [3]COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 3. Tutti i cittadini hanno pari dignita` sociale [XIV] e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso [292, 371, 481, 511, 1177], di razza, di lingua [6], di religione [8, 19], di opinioni politiche [22], di condizioni personali e sociali. E` compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta` e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.”

    CONSTITUCIÓN ITALIANA. Artículo 3. Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción por razones de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales. Corresponde a la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad entre los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País.

    [4] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 19. Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purche´ non si tratti di riti contrari al buon costume [8, 20].

    CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Artículo 19. Todos tienen derecho a profesar libremente su propia fe religiosa de cualquier forma, individual o asociada, a hacer propaganda de la misma y a practicar el culto correspondiente en privado o en público, con tal de que no se trate de ritos contrarios a las buenas costumbres.”

    [5] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 97. Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilita` del debito pubblico (2).

    I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge [953], in modo che siano assicurati il buen andamento e l’imparzialita` dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilita` proprie dei funzionari [28]. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge [511].”

    CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 97. Las Administraciones públicas, en consonancia con el ordenamiento de la Unión Europea, garantizarán el equilibrio presupuestario y la sostenibilidad de la deuda pública. Los cargos públicos se organizarán según los preceptos legales, de tal modo que queden garantizados su buen funcionamiento y la imparcialidad de la Administración. En el ordenamiento de los cargos se especificará su ámbito de competencia, las atribuciones y las responsabilidades propias de los funcionarios. A los empleos en la Administración Pública se accederá mediante oposición, salvo en los casos que la ley establezca.”

    [6] Regio Decreto 30 aprile 1924. « Art. 118. Ogni istituto ha la bandiera nazionale; ogni aula, l’immagine del Crocifisso e il ritratto del Re. »

    [7] CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 7. Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale [138]. »

    [8] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. Art. 8. Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge [19, 20]. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze.

    CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 8. Todas las confesiones religiosas son igualmente libres ante la ley.

    Las confesiones religiosas distintas de la católica tendrán derecho a organizarse según sus propios estatutos, siempre y cuando éstos no entren en conflicto con el ordenamiento jurídico italiano. Sus relaciones con el Estado se regularán por ley sobre la base de acuerdos con sus representaciones respectivas.”

    [9] “La Corte Constituzionale de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior (…)”. Para conocer más detalles sobre los sistemas de justicia constitucional europeos, consultar: BORDA, Paola. “Los dos modelos principales de justicia constitucional: el norteamericano y el europeo”, en línea, publicado el 12 de junio de 2019, disponible en: https://paolabordagomez.wordpress.com/2019/06/12/los-dos-modelos-principales-de-justicia-constitucional-el-norteamericano-y-el-europeo/

    [10] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia Lautsi contra Italia de noviembre 3 de 2009, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-95588%22]}

    [11] “(…) Por último, la Sala dicta una sentencia que será definitiva sólo tras el transcurso del plazo de tres meses durante el que el demandante o el Gobierno pueden solicitar el reenvío del asunto a la Gran Sala. Si el reenvío es aceptado por el colegio de la Gran Sala, el asunto se somete a un nuevo examen y, si se considera oportuno, se puede celebrar una visita. Las sentencias de la Gran Sala son definitivas (…)”. En: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. “El TEDH en 50 preguntas”, en línea, disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/50Questions_SPA.pdf  

    [12] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia Lautsi contra Italia de marzo 18 de 2011, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-104042%22]}

    [13] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Gran Sala, sentencia Folgerø y otros contra Noruega, junio 29 de 2007, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-81357%22]}

    [14] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Antigua Segunda Sección, sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía, octubre 9 de 2007, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-82579%22]}

    [15] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Segunda Sección, decisión sobre la admisión de la demandan interpuesta por Lucia Dahlab contra Suiza, febrero 15 de 2001, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-32006%22]}

    [16] Escolarizar es un término definido por la Real Academia Española de la siguiente forma: “Proporcionar escuela a la población infantil para que reciba la enseñanza obligatoria”.