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Au début de ce 2020, après l’Italie, l’Espagne a connu « la plus forte progression et le plus grand nombre de cas de Covid-19 d’Europe, loin devant la France »[1]. C’est la raison pour laquelle elle a été l’un des premiers pays européens à activer un régime constitutionnel dit « de crise ». Ladite décision a impliqué le confinement domiciliaire de la population, la fermeture des frontières et l’interruption des activités économiques non essentielles. L’objectif de ce travail est donc d’identifier les régimes d’exception existants en droit espagnol, de préciser les pouvoirs de police administrative en découlant ainsi que les restrictions aux droits fondamentaux qui peuvent être envisagées.

Pour cela, la première partie du travail décrit les trois régimes constitutionnels de crise prévus par la Constitution espagnole de 1978. Le but de cette partie est d’identifier les éléments et le régime juridique transversal à ces trois régimes. Cela nous permettra, dans la deuxième partie du travail, d’analyser en détail le régime le plus analogue à l’état d’urgence français (à savoir, l’état d’exception[2]) et l’état d’alarme activé le 14 mars 2020 pour faire face à la crise sanitaire produite par le Covid-19.

I. Les trois régimes constitutionnels de crise prévus en droit espagnol

L’activation de l’un des régimes d’exception prévus par l’article 116 de la Constitution espagnole, procède lorsque « des circonstances extraordinaires rendent impossible le maintien de la normalité par les autorités compétentes »[3]. Ces « circonstances extraordinaires » sont différentes[4]. Il existe donc trois types de régimes d’exception : el estado de alarma (l’état d’alarme), el estado de excepción (l’état d’exception) et el estado de sitio (l’état de siège)[5].

• Quant à l ’état d’alarme, il permet l’adoption des mesures exceptionnelles pour répondre aux catastrophes naturelles, aux crises sanitaires, à la paralysie des services publics essentiels et au défaut d’approvisionnement en produits de première nécessité (art. 4, loi organique n°4/1981).

Il sera déclaré « (…) par le gouvernement par un décret pris en Conseil des Ministres pour une période maximum de quinze jours. Il en sera rendu compte au Congrès des députés qui se réunira immédiatement à cet effet et sans l’autorisation duquel ce délai ne pourra être prorogé. Le décret déterminera le territoire auquel s’appliquent les effets de la déclaration. »[6].

• Quant à l’état d’exception, ilpeut s’assimiler à l’état d’urgence français prévu par la loi n° 55-385 du 3 avril 1955[7] et à l’article 16 de la Constitution de 1958. Il permet de faire face aux perturbations de l’ordre public qui empêchent le fonctionnement normal des institutions démocratiques et des services publics (ibid. art. 13).

Il sera déclaré « (…) par le gouvernement par un décret pris en Conseil des Ministres, après autorisation du Congrès des députés. L’autorisation et la proclamation de l’état d‘exception devront déterminer expressément les effets de celui-ci, le territoire auquel il s’applique et sa durée, qui ne pourra pas excéder une période de trente jours, renouvelable pour la même durée et dans les mêmes conditions »[8].

• Quant à l’état de siège, il sera activé pour répondre à une menace à la souveraineté nationale, l’indépendance, l’intégrité territoriale ou à l’ordre constitutionnel (ibid. art. 32.1.).

Il sera déclaré « (…) à la majorité absolue du Congrès des députés sur la proposition exclusive du gouvernement. Le Congrès déterminera le territoire auquel il s’applique, sa durée et ses conditions. »[9] .

A. Les éléments en commun

Sur le fondement du premier paragraphe de l’article 116 susmentionné, la loi organique 4/1981 du 1er juin 1981 a été créée pour réglementer ces trois régimes spéciaux. Elle prévoit ainsi six aspects transversaux à eux[10]:

1. Les principes de nécessité et de proportionnalité (art. 1.2 loi organique n°4/1981) : les mesures à adopter pendant leur durée sont celles strictement nécessaires pour assurer le rétablissement des conditions normales. Elles doivent donc être déclarés et appliqués de manière proportionnée aux circonstances[11].
2. Le principe de temporalité (ibid. art. 1.3) : les mesures prises dans le cadre de l’un de ces trois étatsprennent fin dès qu’il est mis fin au régime concerné.
3. Leur activation par le gouvernement n’interrompt à aucun moment le fonctionnement normal du servicedes administrations publiques. C’est-à-dire, leur déclaration n’empêche pas la mise en œuvre des missions constitutionnelles de l’État (ibid. art. 1.4). Par conséquent, le Congrès des députés ne peut être dissous tant qu’ils sont en vigueur et les deux chambres du Parlement sont immédiatement convoquées si elles ne sont pas en session. Si le Congrès des députés était dissous, ses fonctions dans ce domaine seraient assumées par la Députation permanente (la Diputación permanente).
4. Les principes d’effet immédiat et de publicité (ibid. art. 2) : leur entrée en vigueur est subordonnée à la publication de sa déclaration au Boletín Oficial del Estado (« BOE » ou « le Journal officiel de l’État » espagnol). De surcroît, cette déclaration et les décrets émis par les autorités pendant la durée de validité de l’un de ces régimes doivent être diffusés dans les médias [12] (ibid. art.3.1). En outre, l’activation de l’un de ces régimes de crise ne doit pas être utilisée pour prendre des décisions importantes. En effet, l’article 169 de la Constitution[13] interdit les initiatives de révision de la Constitution pendant la durée de l’un de ces régimes. 
5. Le principe de responsabilité (ibid. art. 3.2) :les dommages matériels et corporels et la violation des droits fondamentaux occasionnés à la suite des actes et des décrets adoptés par l’administration pendant la durée de validité de l’un de ces trois régime, doivent être indemnisés[14].

B. Le régime juridique applicable

Le cadre juridique applicable à ces trois régimes est déterminé par trois textes (voir graphique 1). Premièrement, les articles 55.1[15], 116[16], 155[17] et 169[18] de la Constitution de 1978. Deuxièmement, la loi organique n°4 du 1^er juin 1981 des états d’urgence, d’exception et de siège. Finalement, les articles 162 à 165 de la Résolution du 24 février 1982 sur le règlement du Congrès des députés. Quant à cette Résolution, elle prévoit la procédure à respecter pour aprouver la déclaration fait  par le Gourvenement de l’un de ce régimes de crise.

Compte tenu de ce qui précède, approfondissons dans l’état d’exception, le régime d’exception espagnol le plus analogue à l’état d’urgence français[19],mettant en évidence chacun de ses principaux aspects théoriques (II. A.). D’autre part, considérons les aspects théoriques et pratiques de l’état d’alarme activé par le gouvernement espagnol le 14 mars 2020[20] pour la gestion de la crise sanitaire provoquée par le Covid-19 (II. B.).

II. L’état d’exception et l’état d’alarme

A. L’état d’exception espagnol : présentation théorique du régime le plus analogue à l’état d’urgence français

Dans cette partie II.A. nous nous pencherons sur l’état d’exception. En particulière, sur les huit aspects suivants :

1. Définition et régime juridique

L’état d’exception est prévu dès l’article 13 à l’article 31 de la loi organique des états d’urgence, d’exception et de siège. Ainsi, il est défini par le paragraphe 1 de l’article 13,comme l’ensemble de mesures extraordinaires et temporaires que le gouvernement doit déclarer, avec l’autorisation préalable du Congrès de députés, lorsque :

« (…) le libre exercice des droits et des libertés des citoyens, le fonctionnement normal des institutions démocratiques et des services publics essentiels à la communauté ou tout autre aspect de l’ordre public sont si gravement altérés que l’exercice des compétences de droit commun ne serait pas suffisant pour le rétablir et le maintenir » [21] (mots en gras ajoutés).

Autrement dit, il permet de faire face aux perturbations de l’ordre public qui empêchent le fonctionnement normal des institutions démocratiques et des services publics.

Il est évident que le cas d’une altération grave de la normalité suite à la survenance d’une crise sanitaire, comme celle occasionnée par la pandémie du Covid-19, n’y est pas inclut. C’est la raison pour laquelle nous allons approfondir ultérieurement en l’état d’alarme[22] (II. B.).En effet, c’est un régime constitutionnel de crise que le gouvernement pourra activer dans ces circonstances (article art. 4. b., loi organique susmentionnée).

2. La condition requise pour donner lieu à l’ouverture de la procédure de l’état d’exception

La loi organique n°4/1981 dispose que l’état d’exception sera activé seulement « lorsque des circonstances exceptionnelles rendent impossible le maintien du cours normal de choses au moyen des compétences de droit commun des autorités compétentes » (art.1.1, loi organique susmentionnée).

3. La procédure de l’état d’exception

Si la condition antérieure est accomplie, la procédure prévue à l’article 13 de la loi organique précitée devra être mise en œuvre. En effet, le gouvernement devra soumettre une demande d’autorisation (solicitud de autorización) au Congrès des députés, qui doit préciser les aspects suivants :

Premièrement, les effets de l’état d’exception. Le gouvernement doit mentionner les droits et libertés fondamentaux qu’il restreindra. Ils doivent cependant toujours correspondre à ceux énumérés à l’article 55, paragraphe 1, de la Constitution et aux articles 16 et suivants de la loi organique susmentionnée.

Deuxièmement, les mesures à mettre en œuvre pendant la durée de l’état d’exception. Le gouvernement doit préciser les mesures qui requièrent la suspension provisoire des droits et libertés mentionnés au premier point.

Finalement, le plafond maximal des sanctions administratives que la Délégation du gouvernement[23] pourra imposer pendant la durée de l’état d’exception aux citoyens qui ne respectent pas les mesures mises en œuvre.

Une fois que cette demande d’autorisation est envoyée par le gouvernement au Congrès des députés, celui-ci devra traiter l’autorisation conformément aux termes des articles 163 et 165 de son Règlement[24] :

a. Aux termes de l’article 165, le Congrès des députés doit d’abord débattre en séance plénière l’autorisation demandée, après qu’un membre du gouvernement ait expliqué les raisons justifiant la déclaration de l’état d’exception.

b. Les groupes parlementaires peuvent ensuite l’approuver dans les termes présentés ou amender le texte présenté par le gouvernement (art.13.3 de la loi organique n°4/1981).

c. Une fois ce débat terminé, la demande du gouvernement et les amendements (si elles existent) faites par les groupes parlementaires sont mises au vote.

d. Finalement, le gouvernement sera informé de la décision du Congrès de députés et rédigera, avec la participation du Conseil des ministres, un décret-loi (Real Decreto) de déclaration d’état d’exception dont le contenu devra correspondre à celui autorisé par le Congrès (ibid. art.14).

e. Le Real Decreto déclarant l’état d’exception doit être après publiée au Journal officiel de l’État (el Boletin Oficial del Estado)et diffusée par tous les moyens de communication publiques et privés (ibid. art. 2).

4. L’adoption de mesures supplémentaires autres que celles approuvées

Si le gouvernement estime qu’il est opportun d’adopter des mesures autres que celles prévues dans le décret déclarant l’état d’exception, il doit procéder à la demande d’autorisation nécessaire auprès du Congrès des députés pour modifier la demande initiale. Cette deuxième demande sera ensuite traitée selon la procédure mentionnée précédemment (art. 15.1 de la loi organique n°4).

5. La durée de l’état d’exception

Il est essentiel de mentionner deux aspects concernant la durée de l’état d’exception :

D’une part, la durée de l’état d’exception ne peut pas dépasser 30 jours. Cette période est toutefois renouvelable. En effet, si les circonstances qui ont conduit à la déclaration de l’état d’exception persistent à l’issue des 30 premiers jours, le gouvernement devra obtenir l’autorisation du Congrès des députés. Le traitement sera effectué conformément à la procédure décrite ci-dessus (art. 162 du Règlement du Congrès des députés).

D’autre part, le gouvernement peut à tout moment mettre fin à l’état d’urgence, même avant ce délai de 30 jours. Pour ce faire, il devra informer au Congrès des députés sur cette intention (article 15.2 de la loi organique n°4/1981).

6. Conséquences juridiques : droits et libertés susceptibles d’être suspendus

Aux termes de l’article 55 paragraphe 1 de la Constitution[25] et des articles 16 et suivants de la loi organique susvisée, lors de la durée de l’état d’exception certains droits fondamentaux et libertés publiques sont susceptibles d’être suspendus. À savoir :  

a. La liberté personnelle (art. 17 C.E. et 16 L.O.) : les autorités administratives pourront détenir toute personne si elles l’estiment nécessaire pour la préservation de l’ordre public, si des soupçons justifiés existent sur le fait que cette personne s’apprête à porter atteinte à l’ordre public. Cette détention ne peut pas excéder 10 jours. Les détenus doivent être informés de leurs droits et des raisons de leur détention et ne peuvent être contraints de faire une déclaration à aucun moment. L’assistance d’un avocat leur est également garantie. La détention doit être informée à un juge compétent dans les 24 heures suivantes. Le juge peut à tout moment demander des informations et connaître sur la situation du détenu.

b. Le droit à l’inviolabilité des communications et le droit à l’inviolabilité du domicile (art. 18.2 et 3 CE et art. 18 L.O.) : les autorités administratives pourront procéder à faire des inspections et des perquisitions, munis d’une autorisation judiciaire écrite et formelle, si elles l’estiment nécessaire pour élucider des actes prétendument criminels ou pour maintenir l’ordre public. La visite de la maison et le contrôle effectué aux documents écrits peut être attestée par le propriétaire, la personne qui en a la charge, par une ou plusieurs membres de sa famille majeurs, ou de voisins du quartier, environs ou des communes voisins.

Les autorités administratives pourront aussi intercepter toute type de communication : postale, télégraphique et téléphonique. Cette intervention ne peut être effectuée que si elle est nécessaire à la clarification des faits délictueux allégués ou au maintien de l’ordre public. Cette intervention doit être notifiée par écrit à un juge compétente, en indiquant les motifs que la justifient.

c. La liberté de résidence et de circulation (art. 19 CE, art. 19 et 20 L.O.) : l’autorité administrative pourra contrôler tous les moyens de transport et leur cargaison. Elle pourra également interdire la circulation des personnes et des véhicules à des moments et en des lieux à déterminer, et exiger de ceux qui se déplacent d’un endroit à un autre de prouver leur identité, en indiquant l’itinéraire à suivre. L’autorité administrative pourra aussi fixer temporairement la résidence de certaines personnes dans une localité ou un territoire adapté à leur situation personnelle. Ces mesures seront adoptées si l’autorité administrative a des motifs raisonnables pour croire que la personne concernée par elles représente un danger pour l’ordre public.

d. La liberté d’expression (art. 20. 1.a.d. CE et art. 21 L.O.) : il est possible de suspendre, d’une part, la liberté d’exprimer et de diffuser librement les pensées, les idées et les opinions par tout moyen de reproduction et, d’autre part, la liberté de communiquer ou de recevoir librement une information véridique par n’importe quel moyen de diffusion.

L’autorité administrative peut également suspendre tout type de publications, d’émissions radiophoniques ou télévisées, de projections cinématographiques et de représentations théâtrales, sans pouvoir exercer de censure préalable.

e. Le droit de réunion (art. 21 CE et art. 22 L.O.) : l’autorité administrative peut soumettre la tenue de réunions et de manifestation à une autorisation préalable, les interdire ou les dissoudre. Toutefois, les réunions spontanées des partis politiques, des syndicats et des associations d’entreprises à tenir conformément à leur objectives (articles 6 et 7 de la CE) ne pourront pas être interdites, dissoutes ou soumises à une autorisation préalable.

L’autorité administrative pourra finalement accéder dans les locaux où se tiennent les réunions fournies d’une autorisation écrite et formelle. Cependant, celle-ci ne sera pas nécessaire lorsque à partir de ces locaux se produisent des troubles graves de l’ordre public, constituant un crime ou des agressions aux forces de sécurité, et dans tout autre cas de flagrant délit.

f. Le droit à la grève (art. 28.2 CE et art. 23 L.O.) : L’autorité administrative peut interdire les grèves et les actions de conflit collectif.

g. La saisie d’armes (art. 25 L.O.) : l’autorité administrative pourra saisir tout type d’armes, de munitions ou de substances explosives.

h. Les étrangers en Espagne (art. 24 L.O.) : ceux séjournant en Espagne devront répondre aux citations à comparaître, respecter les règles dictées par le renouvellement ou le contrôle des permis de séjour et de documents d’inscription consulaire, et respecter toute autre formalité établie pendant la durée de l’état d’exception. Les étrangères qui contreviennent les mesures adoptées ou perturbent l’ordre public peuvent être expulsés de l’Espagne, à moins que leurs actes n’aient pas l’indice d’un délit, auquel cas ils sont soumis au même régime de responsabilité que les Espagnols. Les apatrides et réfugiés dont l’expulsion n’est pas possible sont soumis au régime applicable aux Espagnols. Les mesures d’expulsion devront être motivées avant d’être appliquées.

Lors de la durée de l’état d’exception d’autres mesures pourront aussi être prises par les autorités administratives. Á savoir :

i. L’intervention des industries ou des entreprises qui peuvent occasionner ou contribuer à une perturbation de l’ordre public : l’autorité administrative pourra ordonner la suspension temporaire de leurs activités, auquel cas elle devra adresser un rapport aux ministères publics concernés (art. 26 L.O.).

j. La fermeture temporaire des salles de spectacles, des débits de boissons et des locaux similaires (art. 26 L.O.).

k. Le placement de postes armées aux endroits les plus appropriés pour assurer la surveillance et la protection de bâtiments, des installations, des services publics et des industries ou des opérations de toute nature (art. 27 L.O.).

7. Le contrôle de sa mise en œuvre, la responsabilité de dirigeants, contentieux

a. La détention provisoire applicable en cas de violation de l’état d’exception

Aux termes de l’article 30 de la loi organique n°4/1981, si un juge constate qu’il existe des faits contraires à l’ordre public ou à la sécurité publique susceptibles de constituer un délit, durant la période de l’état d’exception, il pourra ordonner la détention provisoire du responsable jusqu’à la fin de l’état d’exception. Les responsables présumés sont exemptées du bénéfice de la remise conditionnelle pendant l’état d’exception.

b. Responsabilité des fonctionnaires publics pendant la durée de l’état d’exception

Aux termes de l’article 29 de la loi organique n°4, si un fonctionnaire au service d’une administration publique ou d’une entité ou institut public favorise l’accomplissements d’actes perturbant l’ordre public, l’autorité administrative peut le suspendre de l’exercice de ses fonctions, et transmettre son dossier à un juge pour engager soit poursuites pénales soit des poursuites disciplinaires correspondantes.

c. Contentieux suite aux atteintes aux droits individuels

Aux termes de l’article 3 de la loi organique n°4, d’une part, les décrets adoptés par l’administration publique pendant la durée de l’état d’exception peuvent être l’objet d’un recours juridictionnel qui conteste sa conformité à la loi et à la Constitution.  D’autre part, tous les dommages matériels et corporels et la violation des droits fondamentaux occasionnées à la suite des actes et de décrets adoptés par l’administration, durant cette même période, doivent être indemnisés.

En effet, les décrets-loi (Real decreto) qui permettent au gouvernement d’adopter des mesures d’urgence ont la particularité d’avoir la même force que les lois émanant du Parlement. Par conséquent, le contrôle de constitutionnalité de ses actes émis par l’Exécutif appartient exclusivement au Tribunal constitutionnel (Tribunal Constitucional). D’ailleurs, seulement certains acteurs institutionnels ont la légitimation active pour déposer « le recours en inconstitutionnalité » (recurso de inconstitucionalidad). À savoir, le président du gouvernement, le défenseur du peuple (el Defensor del Pueblo), cinquante députés et cinquante sénateurs[26].  Les citoyens en général peuvent contester ces décrets-loi uniquement de à travers « la question d’inconstitutionnalité » (la cuestión de inconstitucionalidad). Elle permet aux tribunaux ordinaires de saisir le Tribunal constitutionnel s’ils estiment qu’une norme ayant force de loi peut porter atteinte à la Constitution[27].

8. La confluence de l’état d’alarme et de l’état d’exception

Lors de l’état d’exception, si l’altération de l’ordre public présentée donne lieu à l’une des circonstances mentionnées à article 4 loi organique n°4 (à savoir, catastrophes naturelles, crises sanitaires, paralysie des services publics essentiels et défauts d’approvisionnement en produits de première nécessité), les autorités administratives pourront adopter, outres les mesures propres de l’état d’exception, celles prévues aux articles 11 et 12 de la loi organique n°4 pour l’état d’alarme.

B. L’état d’alarme : présentation théorique et pratique de la réponse donnée à la crise du Covid-19

Dans cette partie II.B. nous nous pencherons sur les aspects théoriques et pratiquessuivants :

• Présentation théorique (1) :
  • Les conditions requises pour donner lieu à l’ouverture de la procédure de l’état d’alarme.
  • La procédure de l’état d’alarme.
  • La durée de l’état d’alarme.
  • Conséquences juridiques : droits et libertés susceptibles d’être suspendus.
• Présentation pratique (2) :
  • Contexte historique : l’état d’alarme de 2010, la grève des contrôleurs aériens.
  • La portée du décret 463/2020, du 14 mars.
  • Les critiques faites à l’état d’alarme de 2020.
  • Dernières décisions en lien avec l’épidémie du Covid-19.

1. Présentation théorique de l’état d’alarme

L’état d’alarme est prévu dès l’article 4 à l’article 12 de la loi organique n°4/1981. Aux termes de l’article 4, le gouvernement pourra activer ce régime constitutionnel de crise si l’un des quatre cas spécifiques suivants « d’altérations graves de la normalité » se produit. À savoir, des « crises sanitaires, telles que les épidémies et situations de contamination graves », des « catastrophes naturelles ou calamités publiques telles que des tremblements de terre, des inondations, des incendies urbains et forestiers ou des accidents majeurs » ; ainsi que toute situation de « manque de produits de première nécessité » ou de « perturbation de la fourniture de services publiques essentiels à la communauté » [28].

De surcroît, la procédure d’activation de l’état d’alarme est prévue à l’article 162 du Règlement du Congrès de députés[29]. Il est important souligner que le décret-loi d’activation de l’état d’alarme doit déterminer sa portée territoriale, ses effets et sa durée. Quant à celle-ci, elle ne pourra pas excéder quinze jours. Pourtant, ce régime constitutionnel de crise peut être prolongé qu’avec l’autorisation expresse du Congrès des députés (article 6, loi organique susmentionnée).

En outre, la loi organique autorise à l’autorité dite « compétente » (qui est généralement le gouvernement central) à adopter les mesures extraordinaires suivantes pendant cette période :

« Article 11. (…)

a) Limiter la circulation ou la présence de personnes et véhicules pendant des heures et dans des endroits déterminés, ou les soumettre à certaines conditions ;

b) Pratiquer des réquisitions temporelles de tout genre de bien et imposer des prestations personnelles obligatoires ;

c) Intervenir et occuper temporellement des industries, usines, ateliers, établissements ou locaux de toute nature, à l’exception des domiciles privés (…) ;

d) Limiter ou rationner l’utilisation de certains services ou la consommation de produits de première nécessité ;

e) Émettre les ordres nécessaires pour assurer l’approvisionnement des marchés et le fonctionnement des services des centres de production (…) »[30]

L’autorité compétente pourra aussi adopter d’autres mesures à celles-ci (art. 11 loi organique n°4/1981). D’une part, dans les cas des crises sanitaires (ibid. art. 4. a.), catastrophes naturelles ou calamités publiques (ibid. art. 4. b.), elle est autorisée à adopter les mesures prévues par des lois spéciales relatives à la lutte contre les maladies infectieuses, la protection de l’environnement, des eaux souterraines et des forêts. De l’autre, dans le cas des situations de manque de produits de première nécessité (ibid. art. 4. c.) ou de perturbations de la fourniture de services publiques essentiels à la communauté (ibid. art. 4. d.), l’autorité compétente pourra accepter l’intervention des entreprises et de leur personnel.

2. Présentation pratique de l’état d’alarme

Depuis l’entrée en vigueur de la Constitution actuelle qui date de 1978, seuls deux événements ont provoqué l’activation de l’état d’alerte en Espagne. Aussi bien convient-il d’examiner la grève de contrôleurs aériens qui avait provoqué la fermeture de l’espace aérien du pays les 3 et 4 de décembre 2010 d’une part (2.a.), et la pandémie du Covid-19 d’autre part (2.b.).

2.a. Cas dans lesquels de mesures correspondant à ce régime de crise ont   été adoptées : l’état d’alarme de 2010 

En décembre de 2010, le président José Luis Rodríguez Zapatero a activé l’état d’alarme sur tout le territoire national, sur le fondement de l’article 11 de la loi organique n°4 susmentionnée, et pour une durée initiale de quinze jours, après un Conseil des ministres extraordinaire réalisé pour évaluer la situation du chaos aéroportuaire occasionné par le refus de travailler des contrôleurs[31].

Le contenu du décret de déclaration de l’état d’alarme, le decret-loi (Real Decreto) 1611/2010 du 3 décembre[32], a habilité le gouvernement à prendre des mesures exceptionnelles. Ainsi, les contrôleurs aériens civils ont été, d’une part, soumis à la hiérarchie et au régime disciplinaire de l’armée ; et de l’autre, forcés à retourner à leurs postes.

Toutefois, le gouvernement n’a pas affecté des aspects comme, par exemple, les compétences des Communautés autonomes. Ceci est important car, comme nous allons voir après, l’état d’alarme de 2020 a été fortement critiqué à cause de la recentralisation temporaire du pouvoir dans les mains du gouvernement central.

2.a.1. Le contrôle judiciaire effectué sur le décret-loi 1611/2010, du 3 décembre  

L’activation de l’état d’alarme de 2010 a suscité la polémique eu égard à l’absence de précèdent. Le décret-loi 1611/2010 a fait l’objet d’un recours devant le Tribunal suprême (Tribunal Supremo)[33] et le Tribunal constitutionnel (Tribunal constitucional)[34]. La portée des décisions rendus à l’époque est très importante. En effet, elles ont donnée l’opportunité au Tribunal constitutionnel de faire de précisions générales sur l’état d’alarme. 

En l’espèce, comme l’indique le professeur Fernando Pastor-Merchante [35]:

« (…) Les grévistes et leurs représentants avaient contesté la validité de la déclaration de l’état d’alarme devant la juridiction administrative ordinaire, mais [le Tribunal suprême] a rejeté le recours comme irrecevable à cause de la nature du décret de déclaration de l’état d’alarme. Saisie par la voie d’une plainte individuelle de protection des droits fondamentaux (« recurso de amaparo »), [le Tribunal constitutionnel] a confirmé que ‘ bien que formalisée dans un décret émanant du conseil des ministres, la décision de déclarer l’état d’alarme, eu égard à son contenu normatif et à ses effets juridiques, doit être conçue comme une décision ou une disposition ayant rang ou valeur de loi ’ » (mots en gras ajoutés).

Par conséquent, un décret-loi qui active un état d’alarme ne peut être contesté que devant le Tribunal constitutionnel. Cela car ce type de décret est conçu comme ayant force de loi, même s’il est un texte adopté par le gouvernement. En effet, en l’absence d’une telle caractéristique, un décret-loi, premièrement, ne pourrait pas faire l’objet d’un recours d’inconstitutionnalité (article 27 de la loi organique sur le Tribunal constitutionnel[36]). Deuxièmement, il ne pourrait pas faire l’objet d’une plainte individuelle de protection des droits fondamentaux[37] (ibid. art. 42). Enfin, il ne pourrait pas épuiser toutes les voies de recours normales. Ceci est une condition pour former la plainte individuelle susmentionnée devant le Tribunal constitutionnel (ibid. art. 43)[38].

De surcroît, le Tribunal constitutionnel a précisé que dans ce type de circonstances exceptionnelles « (…) le gouvernement agit comme un organe politique et non comme un organe de l’Administration, il n’exerce pas de pouvoirs administratifs ni ne dicte d’actes de cette nature et, par conséquent, ses actions ne peuvent être qualifiées d’‘administratives’ »[39] (mots en gras ajoutés). Par conséquent, l’état d’alerte n’est pas un régime spécifique de police administrative relevant du pouvoir règlementaire[40].

Finalement, à l’occasion de ce litige de 2010, le Tribunal constitutionnel a aussi remarqué que l’état d’alarme, contrairement aux celles des états d’urgence et de siège, « ne permet la suspension d’aucun droit fondamental (…), mis seulement l’imposition de certaines limitations ou restrictions à leur exercice ». D’après le professeur Pastor-Merchante, ce précédent jurisprudentiel a suscité plusieurs questionnements après, pendant la crise sanitaire produit par le Covid-19. En effet, la mesure la plus importante de la déclaration de l’état d’alarme 2020 a été l’interdiction générale de circulation sur la voie publique[41]. Nous reviendrons sur ce point ultérieurement.

2.b. L’état d’alarme de 2020 : la portée du décret-loi 463/2020, du 14 mars

La rapidité de la propagation du Covid-19, tant au niveau national qu’international, a réclamée d’une action gouvernementale immédiate et efficace pour faire face à ses effets. Ces circonstances extraordinaires ont donné lieu à une crise sanitaire sans précédent et d’une ampleur énorme, en raison du nombre très élevé de citoyens touchés mais aussi en raison du risque extraordinaire pour le libre exercice de leurs droits.

Dans ce contexte, le gouvernement espagnol a répondu à la pandémie du Covid-19 en activant l’état d’alarme, sur tout le territoire national, par le décret-loi (Real Decreto) 463/2020, du 14 mars. Ce régime d’exception a pris fin le 21 juin dernier après six prorogations[42].

L’état d’alarme 2020 a concentré la gestion de la crise en le gouvernement central. Celui-ci, à son tour, a assigné aux Ministres de la santé, des transportes et de l’intérieur la mission d’adopter des mesures extraordinaires. À savoir :

– Le confinement général de la population (art. 7 décret-loi susmentionné).

– La soumission des autorités sanitaires des Communautés autonomes, des agents de santé publique et des établissements privés aux ordres du Ministère de la santé (ibid. art. 12).

– La limitation de la fréquentation des lieux de culte et des cérémonies civiles et religieuses (ibid. art.11).

– La suspension de formation scolaire présentielle dans tous les centres et à tous les niveaux (ibid. art. 9).

– La fermeture de tous les établissements commerciaux considérés « non-essentiels » (ibid. art. 10).

– La fermeture des établissements culturels et sportifs, et la suspension de ce type d’activités (ibid.).

– La fermeture des établissements hôteliers et des restaurants (ibid.).

Ces mesures ont suscité des controverses. D’une part, elles ont impliqué des limitations à, principalement, la liberté de circulation des personnes, la liberté de culte[43] et au droit de réunion[44]. De l’autre, elles ont recentralisé temporairement le pouvoir dans les mains du gouvernement central[45]. Par conséquent, l’intensité de ces restrictions a été mise en question. En effet, la question qui s’est posée est de savoir si la crise aurait demandé la déclaration de l’état d’exception (ou d’urgence) au lieu de l’état d’alarme. Toutefois, il y a des arguments doctrinaux pour soutenir que l’état d’alarme était le régime de crise le plus adéquate pour encadrer les mesures prises, compte tenu la rédaction de l’article 4 de la loi organique n°4/1981[46].

2.b.1. Les critiques faites à l’activation de l’état d’alarme de 2020

L’état d’alarme de 2010 n’a pas affecté les principales compétences des Communautés autonomes. Néanmoins, plusieurs enjeux à cet égard ont été soulevés par l’état d’alarme de 2020. Dans un premier temps, les autorités des Communautés autonomes ont mis en place les mesures pour répondre aux crises sanitaires prévues par la législation sanitaire ordinaire. À savoir, la loi 14/1986[47], la loi 33/2011[48] et la loi organique 3/1986[49]. En effet, l’article 148.1.21 de la Constitution espagnole les autorise à assumer des compétences en matière de « la santé et l’hygiène »[50].

Toutefois, il y a eu ensuite une concentration des pouvoirs dans le gouvernement central avec l’activation de l’état d’alarme en mars 2020, suivie de l’adoption des mesures qui ont entraîné des limitations ou des restrictions à l’exercice des libertés telles que la liberté de circulation et de séjour des personnes ou des véhicules dans certains lieux.

Il faut souligner à cet égard que la conformité à la Constitution de cette recentralisation et de ce type de mesures a été ratifiée par la jurisprudence dans le passé[51]. En effet, il s’entend qu’en ces circonstances il y a sans doute deux objectifs légitimes qui les justifie : la garantie du droit à la vie et à l’intégrité physique des personnes (article 15, Constitution) et la protection de la santé de la population (ibid. article 43)[52].

En fait, le 30 avril 2020, le Tribunal constitutionnel l’a rappelé dans une ordonnance qui a rejeté le recours introduit par un syndicat requérant (« la Central Unitaria de Trabajadores») contre une décision qui n’a pas fait droit à sa demande d’autorisation de manifestation à l’occasion du 1er mai, fête du Travail[53]. D’après le Tribunal constitutionnel, l’objectif poursuivi par le gouvernement central consistant à « éviter la propagation d’une maladie grave, dont la contagion massive peut conduire à l’effondrement des services publics de santé », est légitime. Par conséquent, en l’occurrence le Tribunal n’a pas autorisé la manifestation.

Malgré cela, les groupes parlementaires ont accusé le gouvernement central de mettre en place un « modèle contraignant » (modelo de imposición)[54] qui ne permettait pas aux Communautés autonomes d’exercer leur capacité d’autogestion conformément à la législation ordinaire existante. En particulière, il a été critiqué l’absence d’accords politiques préalables entre le gouvernement central et les Communautés autonomes pour déterminer et mettre en œuvre deux types de mesures décrétés par le biais du décret-loi 463/2020 et ses prorogations : en premier lieu, cellespour faire face à la pandémie; et en second lieu,celles pour retourner à la « nouvelle normalité ».

Il a été souligné, à cet égard, que le « mandat de gestion » (la encomienda de gestión)[55] prévu à l’article 11 de la loi 40/2015[56] était la technique d’organisation de droit public ordinaire qui permettait aux présidences des communautés autonomes dediriger[57] l’application des « mesures d’alarma » et du procès de désescalade[58] ordonnés par le gouvernement central et adoptés par le Ministère de la santé (Ministerio de Sanidad)[59].

D’autre part, les groupes parlementaires ont critiqué aussi les prorogations de l’état d’alarme. Autrement dit, l’extension de l’exception à la « normalité constitutionnelle » (normalidad constitucional). Le président Pedro Sánchez a été accusé d’utiliser ce régime d’exception pour limiter la liberté d’expression et de réunion et pour porter atteinte au droit de manifestation[60]. En fait, le gouvernement central a été accusé d’avoir ordonné à la police de commettre des actes qui dépassaient ses fonctions et qui constituaient le délit de prévarication[61].

2.b.2. Dernières décisions du Tribunal constitutionnel en lien avec l’épidémie du Covid-19

Depuis le début de l’état d’alerte jusqu’au 22 juin 2020 (un jour après sa fin), le Tribunal constitutionnel a rendu un total de 1. 486 décisions judiciaires. Ceci est attribué au fait que, comme mentionné ci-dessus, pendant l’état d’alarme le contrôle juridictionnel de sa déclaration et ses prorogations est de la compétence exclusive du Tribunal constitutionnel. Ainsi, la première chambre a tranché 714 affaires. Pour cela, elle a rendu 7 arrêts, 7 autos et 700 providencias judiciales pour trancher des plaintes individuelles de protection des droits fondamentaux (recursos de amparo) formées par les citoyens. En outre, la deuxième chambre a réglé 731 affaires. Pour cela, elle a rendu 12 arrêts, 6 autos et 713 providencias judiciales[62].

Ensuite, le 6 mai 2020, le Tribunal constitutionnel siégeant en séance plénière non-présentielle (el pleno no presencial) a rendu 19 providencias judiciales. Parmi celles-ci, l’admission de trois recours d’inconstitutionnalité a été importante. Quant à ces recours, ils sont[63] :

D’abord, le recours présenté par les groupes parlementaires VOX et Partido Popular contre le décret-loi 8/2020, du 17 mars[64], sur les mesures urgentes extraordinaires pour faire face à l’impact économique et social du Covid-19.

Ensuite, le recours présenté par le gouvernement contre le décret-loi 2/2020, du 9 mars, sur l’amélioration et la simplification de la réglementation pour la promotion de l’activité productive de l’Andalousie[65].

Finalement, le recours présenté par 50 députés du groupe parlementaire VOX contre (1) le décret-loi 463/2020 qui a activé l’état d’alarme ; (2) ses premiers quatre prorogations ; et (3) l’ordonnance SND/298/2020 l’arrêté établissant des mesures exceptionnelles en matière de cérémonies funéraires pour limiter la propagation et la diffusion du COVID-19[66].

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[1] LEPETITJOURNAL. COM. « Covid-19 : Pourquoi l’Espagne est le pays le plus touché d’Europe ? », par Armelle Pape Van Dyck, publié le 17 septembre 2020, consulté le 6 octobre 2020, en ligne, disponible sur : https://lepetitjournal.com/madrid/actualites/covid-19-pourquoi-lespagne-est-le-pays-le-plus-touche-deurope-288191

[2] El estado de excepción.

[3] Article 1, loi organique 4/1981, du 1 juin, en ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1981-12774#:~:text=Art%C3%ADculo%20cuarto.,alteraciones%20graves%20de%20la%20normalidad.

[4] La pandémie du Covid-19 qui existe actuellement en Espagne est un seul exemple.

[5] Article 116 de la Constitution espagnole : « 1. Une loi organique réglementera l’état d’alerte, l’état d’exception et l’état de siège, ainsi que les compétences et les limitations correspondantes. (…) »

[6] Article 116, paragraphe 2, Constitution espagnole.

[7] Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, article 1 : « L’état d’urgence peut être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain, des départements d’outre-mer, des collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie, soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique. »

[8] Article 116, paragraphe 3, Constitution espagnole.

[9] Article 116, paragraphe 4, Constitution espagnole.

[10] Articles 1 à 3, Loi organique 4/1981, du 1 juin.

[11] Voir en ce sens : TRIBUNAL CONSTITUTIONNEL ESPAGNOL. Arrêt 33/1981 du 5 novembre, en ligne, disponible sur : http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/33

[12] Voir, par exemple, l’auto 7/2012 du 13 janvier du Tribunal constitutionnel espagnol. En ligne, disponible sur : http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/22718

[13] ESP. Artículo 169.“No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116.”. FR. Article 169. « On ne pourra pas entreprendre une révision constitutionnelle en temps de guerre ou tant que demeurera en vigueur l’un des états prévus à l’article 116. »

[14] Voir en ce sens : TRIBUNAL CONSTITUTIONNEL ESPAGNOL. Arrêt 199/1987 du 16 décembre, en ligne, disponible sur : http://hj.tribunalconstitucional.es/cs/Resolucion/Show/931

[15] ESP. Artículo 55. “1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción. (…)”

FR. Article 55. « 1. Les droits reconnus aux articles 17 et 18, paragraphes 2 et 3, aux articles 19 et 20, paragraphes 1 a) et d) et 5, aux articles 21 et 28, paragraphe 2, et à l’article 37, paragraphe 2, pourront être suspendus dans les cas où il aura été décidé de déclarer l’état d’exception ou l’état de siège, dans les termes prévus par la Constitution. Toutefois, en cas de déclaration de l’état d’exception, il ne peut être dérogé aux dispositions de l’article 17, paragraphe 3. »

[16] ESP. Artículo 116. “1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.

2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración.

3. El estado de excepción será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos.

4. El estado de sitio será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinará su ámbito territorial, duración y condiciones.

5. No podrá procederse a la disolución del Congreso mientras estén declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artículo, quedando automáticamente convocadas las Cámaras si no estuvieren en período de sesiones. Su funcionamiento, así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia de estos estados.

Disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se produjere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera de dichos estados, las competencias del Congreso serán asumidas por su Diputación Permanente.

6. La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.”

FR. Article 116. « 1. Une loi organique réglementera l’état d’alerte, l’état d’exception et l’état de siège, ainsi que les compétences et les limitations correspondantes.

2. L’état d’alarme sera déclaré par le gouvernement par un décret pris en Conseil des Ministres pour une période maximum de quinze jours. Il en sera rendu compte au Congrès des députés qui se réunira immédiatement à cet effet et sans l’autorisation duquel ce délai ne pourra être prorogé. Le décret déterminera le territoire auquel s’appliquent les effets de la déclaration.

3. L’état d’exception sera déclaré par le gouvernement par un décret pris en Conseil des Ministres, après autorisation du Congrès des députés. L’autorisation et la proclamation de l’état d‘exception devront déterminer expressément les effets de celui-ci, le territoire auquel il s’applique et sa durée, qui ne pourra pas excéder une période de trente jours, renouvelable pour la même durée et dans les mêmes conditions.

4. L’état de siège sera déclaré à la majorité absolue du Congrès des députés sur la proposition exclusive du gouvernement. Le Congrès déterminera le territoire auquel il s’applique, sa durée et ses conditions.

5. On ne pourra procéder à la dissolution du Congrès aussi longtemps que sera en vigueur l’état d’alerte, l’état d’exception ou l’état de siège. Les Chambres seront automatiquement convoquées au cas où elles ne seraient pas en session. Leur fonctionnement, ainsi que celui des autres pouvoirs constitutionnels de l’État, ne pourront pas être interrompu tant que seront en vigueur les états mentionnés.

Lorsque le Congrès aura été dissous ou que son mandat aura expiré et que se produit l’une ou l’autre des situations donnant lieu à l’un des états indiqués, les compétences du Congrès seront assumées par sa Députation permanente.

6. La déclaration de l’état d’alerte, de l’état d’exception et de l’état de siège ne modifiera pas le principe de la responsabilité du gouvernement et de ses agents reconnus dans la Constitution et dans les lois. »

[17] ESP. Artículo 155 : “ 1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

FR. Article 155. « 1. Si une Communauté autonome ne remplit pas les obligations que la Constitution ou d’autres lois lui imposent ou si elle agit de façon à porter gravement atteinte à l’intérêt général de l’Espagne, le

Gouvernement, après avoir préalablement mis en demeure le président de la Communauté autonome et si cette mise en demeure n’aboutit pas, pourra, avec l’approbation de la majorité absolue du Sénat, prendre les mesures nécessaires pour la contraindre à respecter ces obligations ou pour protéger l’intérêt général mentionné.

2. Pour mener à bien les mesures prévues au paragraphe précédent, le gouvernement pourra donner des instructions à toutes les autorités des Communautés Autonomes. ».

[18] ESP. Artículo 169: “No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116.”

FR. Article 169. « 1. On ne pourra pas entreprendre une révision constitutionnelle en temps de guerre ou tant que demeurera en vigueur l’un des états prévus à l’article 116. »

[19] « Prévu par la loi n° 55-385 du 3 avril 1955, l’état d’urgence est une mesure exceptionnelle pouvant être décidée par le conseil des ministres, soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas de calamité publique (catastrophe naturelle d’une ampleur exceptionnelle). Il permet de renforcer les pouvoirs des autorités civiles et de restreindre certaines libertés publiques ou individuelles pour des personnes soupçonnées d’être une menace pour la sécurité publique ». DIRECTION DE L’INFORMATION LEGALE ET ADMINISTRATIVE. « Etat d’urgence et autres régimes d’exception », publié le 1à décembre 2019, en ligne, consulté le 1/10/2020, disponible sur : https://www.vie-publique.fr/questions-reponses/269427-etat-durgence-et-autres-regimes-dexception-article-16-etat-de-siege#:~:text=Pr%C3%A9vu%20par%20la%20loi%20n,d%27une%20ampleur%20exceptionnelle).

[20] Cet état d’alarme a été déclaré par le Real Decreto 463/2020, du 14 mars 2020. En ligne, disponible sur : https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-3692

[21] ESP. Article 13, paragraphe 1. “Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado tres del artículo ciento dieciséis de la Constitución, podrá solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de excepción (…)”.

[22] L’état d’alarme est prévu dès l’article 4 à 12 de la loi organique n°4/1981.

[23] La Delegación del Gobierno est l’autorité prévue à l’article 154 de la Constitution. Pendant l’état d’exception, c’est l’autorité chargée d’engager une procédure de sanction contre un citoyen qui ne respecte pas les mesures adoptées dans ce cadre.

[24] ESP. “Artículo 163.

1. Cuando el Gobierno pretendiere declarar el estado de excepción o prorrogar el ya declarado, necesitará la previa autorización del Congreso de los Diputados, a cuyo efecto deberá enviar la correspondiente comunicación que se tramitará conforme a lo previsto en el artículo anterior.

2. En todo caso, la autorización del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se ha de extender y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual con los mismos requisitos.”

FR. « Article 163.

1. Lorsque le gouvernement entend déclarer l’état d’urgence ou prolonger celui qui a déjà été déclaré, il doit obtenir l’autorisation préalable du Congrès des députés, à cette fin, il envoie la communication correspondante pour qu’elle soit traitée conformément aux dispositions de l’article précédent.

2. En tout état de cause, l’autorisation de l’état d’urgence doit déterminer expressément les effets de l’état d’urgence, la portée territoriale à étendre et sa durée, qui ne peut dépasser trente jours, prorogeable pour une autre période égale avec les mêmes exigences. »

[25] FR. « 1. Les droits reconnus aux articles 17 et 18, paragraphes 2 et 3, aux articles 19 et 20, paragraphes 1 a) et d) et 5, aux articles 21 et 28, paragraphe 2, et à l’article 37, paragraphe 2, pourront être suspendus dans les cas ou il aura été décidé de déclarer l’état d’exception ou l’état de siège, dans les termes prévus par la Constitution. Toutefois, en cas de déclaration de l’état d’exception, il ne peut être dérogé aux dispositions de l’article 17, paragraphe 3. (…) » .

ESP. Artículo 55. “1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción. (…)”.

[26] Article 32, loi organique n°2/1979, du 3 octobre, du Tribunal constitutionnel de l’Espagne, en ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1979-23709#atreintaydos

[27] Ibidem. Article 35.

[28] ESP. Artículo cuatro. “El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo ciento dieciséis, dos, de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad.

a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.

b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.

c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancia o situaciones contenidas en este artículo.

d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.”

FR. Article 4. « Le Gouvernement, faisant usage des pouvoirs qui lui sont conférés par l’article cent seize, deux, de la Constitution, peut déclarer l’état d’alarme, sur tout ou partie du territoire national, lorsque se produisent l’un des troubles graves de la normalité suivante :

a) Les catastrophes, calamités ou malheurs publics, tels que les tremblements de terre, les inondations, les incendies urbains et forestiers ou les accidents majeurs.

b) Les crises sanitaires, telles que les épidémies et les situations de contamination graves.

c) La paralysie des services publics essentiels pour la collectivité, lorsque les dispositions des articles vingt-huit, deux, et trente-sept, deux, de la Constitution ne sont pas garanties, lorsque l’une des autres circonstances ou situations contenues dans cet article se produit.

d) Situations de manque d’approvisionnement en produits de première nécessité. »

[29] ESP. Artículo 162. “1. Cuando el Gobierno declarase el estado de alarma, remitirá inmediatamente al Presidente del Congreso una comunicación a la que acompañará el Decreto acordado en Consejo de Ministros. De la comunicación se dará traslado a la Comisión competente, que podrá recabar la información y documentación que estime procedente.

2. Si el Gobierno pretendiere la prórroga del plazo de quince días a que se refiere el artículo 116, 2 de la Constitución, deberá solicitar la autorización del Congreso de los Diputados antes de que expire aquél.

3. Los Grupos Parlamentarios podrán presentar propuestas sobre el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga hasta dos horas antes del comienzo de la sesión en que haya de debatirse la concesión de la autorización solicitada.

4. El debate tendrá lugar en el Pleno y se iniciará con la exposición por un miembro del Gobierno de las razones que justifican la solicitud de prórroga del estado de alarma y se ajustará a las normas previstas para los de totalidad.

5. Finalizado el debate se someterán a votación la solicitud y las propuestas presentadas. De la decisión de la Cámara se dará traslado al Gobierno.”.

FR. Article 162. « Lorsque le gouvernement déclare l’état d’alerte, il envoie immédiatement une communication au président du Congrès, accompagnée du décret convenu en Conseil des ministres. La communication est transmise à la Commission compétente, qui peut demander les informations et les documents qu’elle juge appropriés.

2. Si le Gouvernement entend prolonger le délai de quinze jours visé à l’article 116, 2 de la Constitution, il doit demander l’autorisation du Congrès des députés avant l’expiration de ce délai.

3. Les groupes parlementaires peuvent soumettre des propositions sur le champ d’application et les conditions en vigueur pendant la prolongation jusqu’à deux heures avant le début de la session au cours de laquelle l’octroi de l’autorisation demandée doit être débattu.

4. Le débat a lieu en séance plénière et commence par l’exposé par un membre du gouvernement des motifs de la demande de prolongation de l’état d’alerte et respecte les règles prévues pour l’ensemble de l’état d’alerte.

5. À l’issue du débat, la demande et les propositions présentées sont mises aux voix. La décision de la Chambre est communiquée au Gouvernement. ».

[30] Loi organique n°4/1981.

ESP. “Artículo 11. Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.

c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.

d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto.”

[31] PERIÓDICO EL MUNDO. “El Gobierno declara el estado de alarma”, publié le 5 décembre 2010, consulté le 8 octobre 2020, en ligne, disponible sur: https://www.elmundo.es/elmundo/2010/12/04/espana/1291425368.html

[32] DECRET-LOI 1611/2010, DU 3 DECEMBRE, en ligne, disponible sur : https://www.boe.es/eli/es/rd/2010/12/03/1611

[33] TRIBUNAL SUPRÊME ESPAGNOL. Ordonnance (Auto) du 30 mai 2011, en ligne, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6013912&links=%22153%2F2011%22&optimize=20110623&publicinterface=true

[34] TRIBUNAL CONSTITUTIONNEL ESPAGNOL. Arrêt du 28 avril 2016, en ligne, disponible sur : https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/24935

TRIBUNAL CONSTITUTIONNEL ESPAGNOL. Ordonnance (Auto)du 13 janvier 2012, en ligne, disponible sur : https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2012-2147

[35] PASTOR-MERCHANTE, Fernando. « Le covid-19 et le droit public », RFDA juillet-août 2020, p. 678

[36] Ley orgánica n°2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en ligne, disponible sur: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1979-23709

[37] Recurso de amparo

[38] TRIBUNAL CONSTITUTIONNEL ESPAGNOL. Arrêt 83/2016, du 28 avril, en ligne, disponible sur : https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/24935

ESP. « (…) Son, por lo tanto, disposiciones y actos susceptibles de control jurisdiccional por vulneración de la Constitución y de la Ley Orgánica 4/1981, pues de admitirse lo contrario, como consecuencia de la argüida asunción parlamentaria a la que se refieren los Autos recurridos en amparo, estaríamos ante una actuación no sólo exenta de control ante los Tribunales ordinarios, sino también no susceptible de control constitucional, ya que en tanto que disposiciones o actos sin fuerza de ley no podría interponerse contra ellos recurso de inconstitucionalidad (art. 27 LOTC), ni, por otra parte, podrían impugnarse en amparo al no tratarse de actos parlamentarios (art. 42 LOTC), ni, en fin, podría satisfacer el requisito de agotar la vía judicial previa (art. 43 LOTC). (…) ».

[39] Ibidem.

ESP. «(…) En tales casos, “el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza y, por lo mismo, su actuación no puede calificarse como ‘administrativa’ cuyo control corresponda ex art. 106.1 de la Constitución y 8 LOPJ a los Tribunales de justicia” (…)».

[40] JOUVE, Denis. « L’état d’alerte : la centralisation des pouvoirs face au Covid-19 en Espagne », « Colloque virtuel Droit et Coronavirus. Le droit face aux circonstances sanitaires exceptionnelles ». RFDL 2020 chron.n°31, en ligne, disponible sur : http://www.revuedlf.com/droit-administratif/letat-dalerte-la-centralisation-des-pouvoirs-face-au-covid-19-en-espagne/

[41] Article 7, décret-loi 463/2020, du 14 mars 

[42] Real decreto 476/2020, de 27 de marzo, en ligne, disponible sur: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-4155

Real decreto 487/2020, de 10 de abril, en ligne, disponible sur: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4413

Real decreto 492/2020, de 24 de abril, en ligne, disponible sur: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4652

Real decreto 514/2020, de 8 de mayo, en ligne, disponible sur: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4902

Real decreto 537/2020, de 22 de mayo, en ligne, disponible sur: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-5243

Real decreto 555/2020, de 5 de junio, en ligne, disponible sur:  https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-5767#:~:text=Real%20Decreto%20555%2F2020%2C%20de,Publicado%20en%3A&text=159%2C%20de%2006%2F06%2F2020.

[43] Voir, p.ex. : TRIBUNAL SUPERIEUR DE JUSTICE DE CASTILLA Y LEON. Arrêt du 10 septembre 2020, en ligne, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Superior-de-Navarra-rechaza-suspender-de-forma-cautelarisima-las-restricciones-impuestas-a-la-hosteleria-y-restauracion-por-la-Covid-19

En cette occasion, le Tribunal a rejeté la mesure conservatoire demandée par l’association Avocats Chrétiens d’Espagne consistant à suspendre deux ordonnances qui fixent un nombre maximum de personnes admises dans les lieux de culte de Salamanque et de Valladolid.

[44] Voir, p.ex. : TRIBUNAL SUPERIEUR DE JUSTICE DE MURCIA, Arrêt du 10 septembre 2020, en ligne, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-TSJ-de-Murcia-mantiene-el-limite-maximo-de-30-personas-en-bodas-y-otras-celebraciones

En cette occasion, le Tribunal maintient la limite maximale de 30 personnes dans les mariages et autres célébrations.

[45]Voir l’article 4 du décret-loi 463/2020.

[46] PASTOR-MERCHANTE, Op.cit. p. 680-681

[47] Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en ligne, disponible sur: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1986-10499

[48] Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, en ligne, disponible sur: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2011-15623

[49] Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, en ligne, disponible sur: https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1986-10498

[50] ESP. Artículo 148. “1. Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: (…) 21.ª Sanidad e higiene. (…)”.

FR. Article 148. « 1. Les Communautés autonomes pourront assumer des compétences dans les matières suivantes : (…) 21.e la santé et l’hygiène ; (…) ».

[51] Voir en ce sens : TRIBUNAL CONSTITUTIONNEL ESPAGNOL. Arrêt 133/1990 du 19 juillet, en ligne, disponible sur : http://hj.tribunalconstitucional.es/de-DE/Resolucion/Show/1558

[52] DIARIO CONSTITUCIONAL. “TC español niega derecho de manifestación durante estado de alarma. Resuelve la petición de un sindicato gallego que reclamaba una movilización en automóviles el 1 de Mayo”, publié le 1 mai 2020, en ligne, disponible sur: https://www.diarioconstitucional.cl/2020/05/01/tc-espanol-niega-derecho-de-manifestacion-durante-estado-de-alarma-resuelve-la-peticion-de-un-sindicato-gallego-que-reclamaba-una-movilizacion-en-automoviles-el-1-de-mayo/

[53] TRIBUNAL CONSTITUTIONNEL ESPAGNOL. Ordonnance (auto) du 30 avril 2020, en ligne, disponible sur : https://www.tribunalconstitucional.es /NotasDePrensaDocumentos /NP_2020_047/2020-2056ATC.pdf

[54] Ceci par le biais du décret royal 463/2020 du 14 mars et ses prorogations.

[55] Selon le professeur Francisco Velasco, ce transfert de compétences est non seulement le seul disponible dans le droit public espagnol ordinaire, mais il répond également de manière adéquate aux objectifs du procès de « désescalade » des mesures adoptées suite à la crise sanitaire provoquée par le COVID-19.

[56] ESP. Artículo 11. “Encomiendas de gestión.

1. La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta.

2. La encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.

En todo caso, la Entidad u órgano encomendado tendrá la condición de encargado del tratamiento de los datos de carácter personal a los que pudiera tener acceso en ejecución de la encomienda de gestión, siéndole de aplicación lo dispuesto en la normativa de protección de datos de carácter personal.

3. La formalización de las encomiendas de gestión se ajustará a las siguientes reglas:

a) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos administrativos o Entidades de Derecho Público pertenecientes a la misma Administración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades de Derecho Público intervinientes. En todo caso, el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicada, para su eficacia, en el Boletín Oficial del Estado, en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante.

Cada Administración podrá regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos que incluirán, al menos, expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestión encomendada.

b) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de Derecho Público de distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, que deberá ser publicado en el «Boletín Oficial del Estado», en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de los servicios de las Comunidades Autónomas por las Diputaciones Provinciales o en su caso Cabildos o Consejos insulares, que se regirá por la legislación de Régimen Local.”

FR. Article 11. « Mandat de gestion

1. L’exécution d’activités de nature matérielle ou technique qui relèvent de la compétence d’organes administratifs ou d’entités de droit public peut être confiée à d’autres organes ou entités de droit public de la même administration ou d’une administration différente, à condition que ces activités fassent partie de leurs compétences, pour des raisons d’efficacité ou lorsqu’ils ne disposent pas des moyens techniques appropriés pour les exécuter.

Les tâches de gestion ne peuvent pas porter sur des services prévus dans des contrats régis par le droit des contrats du secteur public. Dans ce cas, leur nature et leur statut juridique seront adaptés à cette loi.

2. Le mandat de gestion n’implique pas le transfert de la titularité de la compétence ou des éléments matériels de son exercice, étant donné qu’il incombe à l’organe ou à l’entité qui la confie d’émettre des actes ou des résolutions de nature juridique qui soutiennent ou intègrent l’objet matériel spécifique de la mission.

Dans tous les cas, l’entité ou l’organisme chargé de la gestion aura la condition de responsable du traitement des données à caractère personnel auxquelles il peut avoir accès en exécution du mandat de gestion, en lui appliquant les dispositions de la réglementation sur la protection des données à caractère personnel.

3. La formalisation des mandats de gestion doit respecter les règles suivantes : (…) ».

[57] Les présidences autonomes ne sont pas des organes administratifs. Ce ne sont donc pas les présidences autonomes qui « exécuteraient » les mesures décrétées pendant l’état d’alarme. Par ailleurs, aux termes de l’article 9 de la Loi organique n°4/1981, et dans le contexte de la déclaration de l’état d’alarme, les communautés autonomes seront sous les ordres directs de l’autorité compétente « dans la mesure où cela soit nécessaire pour la protection des personnes, des biens et des lieux (…) ». Dans ce cas, l’autorité compétente est le gouvernement central.

[58] Procedimiento para la desescalada.

[59] Loi organique 3/1986, du 14 avril. 

ESP. Artículo tercero.

“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.”

FR. Article trois.

« Afin de contrôler les maladies transmissibles, l’autorité sanitaire peut, outre les actions de prévention générales, prendre des mesures appropriées pour le contrôle des malades, des personnes qui sont ou ont été en contact avec eux et de l’environnement immédiat, ainsi que celles jugées nécessaires en cas de risque de nature transmissible. »

[60] JOURNAL ESPAGNOL « COPE ». “Casado reclama el fin del estado de alarma y critica la desescalada por ‘partidista’ ” , en ligne, publié le 12 mai 2020, disponible sur: https://www.cope.es/actualidad/espana/noticias/casado-reclama-fin-del-estado-alarma-critica-desescalada-por-partidista-20200512_715841

[61] CODE PENAL ESPAGNOL. “Artículo 404. A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”

[62] TRIBUNAL CONSTITUTIONNEL. « Nota informativa n°6/2020 », du 22 juin 2020, en ligne, disponible sur : https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2020_060/NOTA%20INFORMATIVA%20N%C2%BA%2060-2020.pdf

[63] Ibid.

[64] Décret-loi 8/2020, du 17 mars, en ligne, disponible sur : https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-3824

[65] Décret-loi 2/2020, du 9 mars, en ligne, disponible sur :  https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOJA-b-2020-90058

[66] TRIBUNAL CONSTITUTIONNEL ESPAGNOL. Ordonnance 6 mai 2020, en ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4875