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  • La France, premier pays au monde à inscrire dans sa Constitution la liberté de recourir à l’avortement

    La France, premier pays au monde à inscrire dans sa Constitution la liberté de recourir à l’avortement

    Article 34 de la Constitution française.

    “La loi fixe les règles concernant : (…) La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté de la femme, qui lui est garantie, d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse” .

    C’est officiel. La France est le premier pays au monde à rendre explicite la liberté garantie à la femme de mettre un terme à sa grossesse. Après un parcours qui a commencé en été 2022 et achevé le 8 mars 2024, l’article 34 de la Constitution inscrit la constitutionnalité de l’interruption volontaire de grossesse (ci-après « l’IVG »). L’objectif de cette publication est donc d’éclaircir comment la France est arrivée à adopter cette historique révision constitutionnelle, la 25e depuis 1958[1].

    « (…) Dans un tel contexte, l’inscription de cette liberté dans notre Loi fondamentale ferait de la France l’un des premiers pays au monde et le premier en Europe à reconnaître dans sa Constitution la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse et permettrait de la consacrer au niveau le plus élevé de notre hiérarchie des normes, nous prémunissant ainsi contre toute remise en cause par la loi (…) »[2].

    ***

    “El sello de la República se estampa en la ley que consagra el aborto en la Constitución” – Video, disponible en YouTube

    ***

    Sommaire

    1. L’IVG avant son insertion dans la Constitution : un choix à disposition des femmes garanti par la loi
    2. Le point de départ de la révision constitutionnelle :  l’arrêt Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization du 24 juin 2022
    3. Le parcours législatif au Parlement : de « droit » à « liberté »
    4. Pourquoi faire référence à une « liberté » et non pas à un « droit » à l’IVG ?
    5. La mise en question d’une garantie réelle de la liberté à l’IVG : l’existence de la double clause de conscience

    ***

    1. L’IVG avant son insertion dans la Constitution : un choix à disposition des femmes garanti par la loi

    Le recours à l’avortement connaissait déjà une protection législative accrue avant son insertion dans la Constitution. En effet, depuis les années 70’s, la loi n°75-17 du 17 janvier 1975 dite « loi Veil » (car elle était défendue par la ministre de la Santé de l’époque, Simone Veil) a radicalement changé la société. 

    En dépénalisant l’avortement d’abord à titre expérimental puis de manière définitive, cette loi a autorisé l’IVG dans un délai de 10 semaines de grossesse, en respectant la décision du médecin ou d’un établissement hospitalier privé de refuser ou de donner suite à une demande d’avortement.

    Bien que cette première loi n’ait pas encore prévu le remboursement à 100 % des frais par la sécurité sociale, elle sanctionne la dissuasion de la pratique de l’IVG, définit les établissements médico-sociaux et des professionnels de santé compétents, inscrit l’exigence que la femme soit dans une situation préalable dite de « détresse », reconnaît le cas de l’interruption médicalisée de grossesse (« IMG ») que peut être réalisé à n’importe quel stade de la gestation, mais dans des conditions plus strictes (article L. 2213-1, code de la santé publique[3]), et définit la procédure à suivre (information de la personne entretien avec un médecin, délai de réflexion, recueil du consentement des parents pour les mineures).  

    Après la loi Veil, plusieurs autres textes sont promulgués par le Parlement dans le même esprit : garantir aux femmes le recours à l’avortement. Voyons ci-après les plus importants[4] :

     Loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de la grossesse, dite « loi Veil »• Suspension pour 5 ans de la pénalisation de l’IVG
    • Sanction de l’incitation à réaliser un IVG et de la publicité en faveur de l’IVG ou des établissements les réalisant
    • Définition des établissements médico-sociaux et des professionnels de santé compétents
    • Reconnaissance de la clause de conscience
    • Exigence que la femme soit dans une «situation de détresse»
    • Définition de la procédure (information de la personne, entretien avec le médecin, délai de réflexion, recueil du consentement des parents pour les mineures)
    • Prise en charge financière partielle par la sécurité sociale  
     
    Loi n°79-1204 du 31 décembre 1979 relative à l’interruption volontaire de grossesse
    		• Dépénalisation définitive de l’interruption volontaire de grossesse dans le respect des conditions fixées par la loi  
      Loi du n° 93-121 du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d’ordre social• Reconnaissance du délit d’entrave à l’IVG, c’est-à-dire « le fait d’empêcher ou de tenter d’empêcher de pratiquer ou de s’informer sur une interruption volontaire de grossesse […], notamment par la diffusion ou la transmission d’allégations ou d’indications de nature à induire intentionnellement en erreur » (Article L. 2223-2 du code de la santé publique).  
      Loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception• Allongement du délai dans lequel l’IVG peut être réalisée de dix à douze semaines de grossesse ;
    • Autorisation des femmes mineures à y recourir sans le consentement d’un adulte ;
    • Suppression du délit de publicité ou de propagande en faveur l’IVG ;
    • Précision qu’« en aucun cas, la femme ne peut être considérée comme complice » (Article L. 2222-4 du code de la santé publique) de la réalisation illégale d’une IVG.
     
     Loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012 de financement de la sécurité sociale pour 2013
    		• Remboursement de l’IVG à 100 %.    
      Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes
    		• Suppression de l’exigence d’être dans une « situation de détresse » pour recourir à l’IVG.  

    Loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé
    		• Suppression du délai obligatoire de réflexion avant le recours à l’IVG ; • Libre choix de la méthode abortive ; • Possibilité pour les sages-femmes de procéder aux IVG par voie médicamenteuse.  

    Loi n° 2017-347 du 20 mars 2017 relative à l’extension du délit d’entrave à l’interruption volontaire de grossesse
    		• Reconnaissance des discours hostiles sur internet dans la définition du délit d’entrave.    

    Loi n° 2022-295 du 2 mars 2022 visant à renforcer le droit à l’avortement    		• Allongement de douze à quatorze semaines du délai pour recourir à l’IVG. • Possibilité pour les sages-femmes de réaliser des IVG instrumentales  

    En résumé, en France :

    • Toute femme peut avorter, quel que soit son âge (mineure ou majeure), quelle que soit sa nationalité (française ou étrangère).
    • L’IVG est complètement prise en charge par la Sécurité sociale. Il n’y a pas des frais à avancer.
    • L’avortement est autorisé jusqu’à 14 semaines de grossesse.
    • Seule la femme elle-même peut décider de cette interruption. Son conjoint ou partenaire est donc exclu.
    • L’IVG est couverte par le secret médical.
    • L’avortement est également couvert par le secret administratif : si la femme le souhaite, elle peut avorter de façon anonyme[5].

    Cela dit, il résulte très important de mentionner que l’accès à l’IVG n’avait jamais été doté de valeur constitutionnelle. Autrement dit, bien que la législation offre aux femmes un cadre juridique riche en protection si elles souhaitent avorter, cette liberté n’a pas été reconnue par le Conseil constitutionnel comme une liberté à valeur constitutionnelle. En conséquence, cette protection restait juridiquement fragile.

    Pour rappel, l’approche du Conseil constitutionnel en matière d’accès à l’IVG a été historiquement favorable mais prudente. Le Conseil admit l’avortement comme une dérogation exceptionnelle au droit pénal commun, mais non pas comme un droit des femmes (Conseil constitutionnel, 15 janvier 1975, n° 74-54 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse ; Conseil constitutionnel, 27 juin 2001, n° 2001-446 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception).

    2. Le point de départ de la révision constitutionnelle : l’arrêt Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization du 24 juin 2022

    Après 50 ans d’un droit à l’avortement garanti par l’arrêt Roe v. Wade (datant de 1973), la Cour suprême des États-Unis a annulé ce précédent le 24 juin 2022 et déclaré qu’il n’existe plus de droit constitutionnel à l’avortement.

    A l’occasion de l’arrêt Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, les juges ont estimé qu’une interprétation dite « originaliste » de la Constitution américaine devait être appliqué en cette matière. Le pouvoir d’autoriser ce droit revenait désormais aux Etats fédérés[6]. Autrement dit, chaque Etat est libre de déterminer sa propre politique sur l’accès à l’IVG. Ce revirement de la jurisprudence a ainsi produit une remise en cause immédiate de l’avortement. Les Etats suivants l’ont interdit : Alabama, Arkansas, Dakota du Sud, Dakota du Nord, Idaho, Kentucky, Wisconsin, Kentucky, Mississippi, Texas, Oklahoma, Louisiane, Missouri, Tennessee[7]. 

    3. Le parcours législatif au Parlement : de « droit » à « liberté »

    L’expérience américaine puis la régression récente de l’accès à l’avortement en Pologne, la Hongrie, le Portugal et l’Italie, ont mis en garde les différents collectifs de féministes en France.

    En Pologne, le tribunal constitutionnel a interdit l’avortement en cas de malformation de fœtus par une décision du 22 octobre 2020.

    La Hongrie a adopté le 12 septembre 2022 un décret modifiant la législation sur l’IVG. Les femmes devront écouter les battements du cœur du fœtus avant tout avortement[8].

    Au Portugal, le Parlement a voté une loi le 22 juillet 2015 par laquelle les femmes doivent désormais payer tous les frais médicaux dérivés d’un avortement et se soumettre à un examen psychologique préalable[9].

    En Italie, c’est l’objection de conscience des soignants qui explique la diminution du recours à l’IVG. En effet, plus de la moitié des médecins du pays refusent de pratiquer un avortement[10].

    C’est ainsi qu’après plusieurs années d’une protection accrue de l’IVG, six propositions de loi ont été présentés au Parlement français depuis juin 2022 afin d’interdire pour l’avenir toute remise en question de cette liberté par la loi.

    Toutefois, aucune proposition de loi n’a pas été adoptée dans les mêmes termes par l’Assemblée nationale et le Sénat.

    A l’Assemblée nationale, les auteurs de la proposition de la loi constitutionnelle envisageaient d’inscrire dans la Constitution le « droit » à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception[11] et de garantir son accès effectif et libre. Il ainsi créait un nouvel article 66-2 dans la Constitution selon lequel :

    « La loi garantit l’effectivité et l’égal accès au droit à l’interruption volontaire de grossesse ».

    Au Sénat, cette proposition n’a toutefois pas trouvé d’approbation, car « (…) La démarche purement proclamatrice et symbolique, voulue par les auteurs du texte, ne s’inscrit pas dans l’esprit du texte de la Constitution de 1958 et ne permet pas d’apporter une réponse aux difficultés qui peuvent se rencontrer en pratique pour l’accès à l’IVG. Ce faisant, elle met au cœur de l’actualité un sujet sur lequel il n’y a pas de remise en cause. (…) »[12].

    Malgré cela, les sénateurs ont décidé d’adopter un amendement qui a réécrit le texte initial de la proposition de loi constitutionnelle. Cette nouvelle rédaction est devenue l’article unique de la proposition de loi modifiant l’article 34 de la Constitution en ajoutant un nouvel alinéa :

    « La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse ».

    L’amendement visait à accomplir trois objectifs principaux.

    Premièrement, consacrer dans la Constitution la « liberté » de la femme de mettre fin à sa grossesse. En effet, elle n’avait jamais été reconnue comme un principe de nature constitutionnelle par le Conseil constitutionnel, même si dans la décision du 27 juin 2001, n°2001-446 DC, il l’a rattachée à « (…) la liberté de la femme qui découle de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen »[13] [14].

    Deuxièmement, préserver la possibilité pour le législateur de faire évoluer le régime de l’avortement, comme il l’a fait à de nombreuses reprises depuis la loi dite « loi Veil » de 1975 qui a dépénalisé l’avortement. Pour rappel, il y a déjà eu des modifications qui ont (1) facilité l’accès des mineures à l’IVG, (2) organisé sa prise en charge par l’assurance maladie, (3) allongé le délai de recours à l’avortement et (4) supprimé la condition de détressé[15].

    Troisièmement, interdire toute possibilité de suppression par la loi de cette liberté de la femme ainsi que toute réforme législative qui aurait pour effet de porter gravement atteinte à cette liberté[16].

    Versions de la proposition de loi constitutionnelle adoptées par l’Assemblée nationale (avant l’amendement) et par le Sénat (après l’amendement)

    Néanmoins, aucune révision constitutionnelle proposée par un parlementaire n’a été adoptée depuis la promulgation de la Constitution. Ceci est dû à l’absence avérée d’accord entre l’Assemblée nationale et le Sénat lors de la manière de rédiger une proposition de loi[17].

    De surcroît, la procédure d’adoption de ce type de loi est le plus long car nécessite l’organisation d’un référendum pour être définitivement adoptée.

    Pour rappel, l’article 89 de la Constitution, qui prévoit la procédure de révision, détermine que l’initiative revient soit au président de la République soit aux membres du Parlement (Sénat et Assemblée national).

    Si la révision est lancée par le premier (ou est d’initiative gouvernementale), le projet de loi constitutionnelle doit d’abord être voté par le Senat et l’Assemblée nationale dans des termes identiques. Elle doit ensuite être approuvée par référendum ou approuvée par 3/5e des membres du Parlement réunis en Congrès.

    Si la révision est à l’initiative du Parlement, elle doit être approuvée par référendum[18]. 

    Faisant suite à la proposition de loi constitutionnelle votée par leParlement, un projet de loi a été présenté par le président de la République Emmanuel Macron le 12 décembre 2023. En effet, le chef de l’Etat a exprimé à plusieurs reprises « son attachement à la constitutionnalisation de l’interruption volontaire de grossesse » et son souhait d’adresser « un message universel de solidarité à toutes les femmes qui voient aujourd’hui cette liberté bafouée »[19].

    Comportant une disposition unique, ce projet a eu pour objet de modifier l’article 34 de la Constitution (norme qui distingue les matières dans lesquelles le Parlement fixe les règles et celles pour lesquelles il détermine les principes fondamentaux[20]) en y ajoutant un alinéa :

    « La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté garantie à la femme d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse. »

    Versions des trois initiatives présentées :

    Le 4 mars 2024, le Sénat et l’Assemblée nationale, réunis en Congrès par le président de la République, ont très largement approuvé ce projet par 780 voix contre 72 et 50 abstentions.

    Source : Analyse du scrutin n° 1 – Première séance du 04/03/2024 – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

    4. Pourquoi faire référence à une « liberté » et non pas à un « droit » à l’IVG ?

    Le choix entre les termes « droit » et « liberté » a fait partie de l’avis rendu par le Conseil d’Etat concernant cette révision constitutionnelle[21], ainsi que de l’avis des constitutionnalistes entendues lors des différents débats parlementaires.

    D’une part, le Conseil d’Etat a exprimé que « la consécration d’un droit à recourir à l’interruption volontaire de grossesse n’aurait pas une portée différente de la proclamation d’une liberté »[22].

    D’autre part, les constitutionnalistes impliqués dans le procès législatif ont également estimé que ce choix n’avait pas d’importance, « constatant que certaines libertés sont mieux garanties que des droits et inversement »[23].

    Toutefois, il faut préciser que le choix final du terme « liberté » correspond à deux facteurs.

    Premièrement, au fait que la décision d’une femme d’opter pour un avortement continuera soumise à des limites et conditions fixées par le législateur.

    Deuxièmement, au fait que le Conseil constitutionnel rattache le principe de « liberté de la femme » de recourir à l’IVG à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen[24], qui fait de la liberté l’un des droits naturels et imprescriptibles de l’être humain.

    5. La mise en question d’une garantie réelle de la liberté à l’IVG : l’existence de la double clause de conscience

    Le 4 mars 2024, jour de l’approbation de l’inscription de l’avortement dans la Constitution, certains parlementaires ont plaidé pour remettre en cause la double clause de conscience qui permet aux soignants de refuser de pratiquer un IVG pour des raisons morales ou religieuses.

    Elle est une clause de conscience spécifique à l’avortement. Il n’existe pas d’autre acte médical qui bénéficie de ce traitement par la loi. Elle est ainsi prévue aux deux premiers alinéas de l’article L. 2212-8 du code la santé publique :

    « Un médecin ou une sage-femme n’est jamais tenu de pratiquer une interruption volontaire de grossesse mais il doit informer, sans délai, l’intéressée de son refus et lui communiquer immédiatement le nom de praticiens ou de sages-femmes susceptibles de réaliser cette intervention selon les modalités prévues à l’article L. 2212-2.

    Aucune sage-femme, aucun infirmier ou infirmière, aucun auxiliaire médical, quel qu’il soit, n’est tenu de concourir à une interruption de grossesse.

    Un établissement de santé privé peut refuser que des interruptions volontaires de grossesse soient pratiquées dans ses locaux.

    Toutefois ce refus ne peut être opposé par un établissement de santé privé habilité à assurer le service public hospitalier que si d’autres établissements sont en mesure de répondre aux besoins locaux.

    Les catégories d’établissements publics qui sont tenus de disposer des moyens permettant la pratique des interruptions volontaires de la grossesse sont fixées par décret. »

    Cette clause de conscience est dite « double », car l’article 47 (article R. 4127-47 du code de la santé publique) du code de la déontologie médicale prévoit, en plus, le droit de tout professionnel de santé de refuser, pour des raisons personnelles ou professionnelles de pratiquer des actes médicaux.

    Article 47. « Quelles que soient les circonstances, la continuité des soins aux malades doit être assurée.

    Hors le cas d’urgence et celui où il manquerait à ses devoirs d’humanité, un médecin a le droit de refuser ses soins pour des raisons professionnelles ou personnelles.

    S’il se dégage de sa mission, il doit alors en avertir le patient et transmettre au médecin désigné par celui-ci les informations utiles à la poursuite des soins. »

    Bien que la demande de la suppression de la clause de conscience spécifique à l’IVG ne soit pas nouvelle (voir, par exemple, cette proposition de loi du 28 septembre 2018 : Suppression de la clause de conscience en matière d’IVG (senat.fr) ), sa remise en question se fait désormais avec plus de force afin d’éviter que la liberté constitutionnelle des femmes à l’avortement soit entravée dans la pratique. En Italie par exemple l’avortement est légal, mais 70% des médecins refusent de le pratiquer en déclarant que c’est un acte qui va contre leurs croyances. L’effectivité de cette nouvelle liberté constitutionnelle risque donc d’être incertaine.

    D’autres articles qui peuvent vous intéresser :

    [1] Pour plus d’information par rapport à ce sujet, cette autre publication peut aussi vous intéresser : La Constitución de Francia: antecedentes, características y reformas principales – Paola Borda Gómez (paolablog.matajira.com/)

    [2] SITE OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONALE. « Projet de loi constitutionnelle n°1983 relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », en ligne, consulté le 6 mars 2024, disponible sur : Projet de loi constitutionnelle n°1983 – 16e législature – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

    [3] « I.-L’interruption volontaire d’une grossesse peut, à tout moment, être pratiquée si deux médecins membres d’une équipe pluridisciplinaire attestent, après que cette équipe a rendu son avis consultatif, soit que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme, soit qu’il existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic. (…) ». Article L. 2213-1 du code de la santé publique.

    [4] Tableau issu du rapport fait par le député M. Guillaume GOUFFIER VALENTE, au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la république, sur le projet de loi constitutionnelle relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse.

    [5] LE SITE OFFICIEL SUR L’IVG. « Conditions d’accès à l’IVG », publié le 16/12/2022, en ligne, consulté le 7 mars 2024, disponible sur : Qui peut avorter et dans quels délais ? (youtube.com)

    [6] CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. “U.S. Supreme Court Takes Away the Constitutional Right to Abortion”, en ligne, publié le 24 juin 2022, consulté le 5 mars 2024, disponible sur: U.S. Supreme Court Takes Away the Constitutional Right to Abortion | Center for Reproductive Rights

    [7] LE MONDE.FR. « Etats-Unis : un an après Roe vs Wade, le droit à l’IVG Etat par Etat », en ligne, publié le 24 juin 2023, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Etats-Unis : un an après Roe vs Wade, le droit à l’IVG Etat par Etat (lemonde.fr)

    [8] JOURNAL TF1 INFO. « La Hongrie durcit sa loi sur l’avortement, les eurodéputés dénoncent une ‘autocratie électorale’ », publié le 16.09.2022, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : La Hongrie durcit sa loi sur l’avortement, les eurodéputés dénoncent une “autocratie électorale” | TF1 INFO

    [9] JOURNAL TV5 MONDE. « Au Portugal, recul sur l’avortement », publié le 29 juillet 2015, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Au Portugal, recul sur l’avortement | TV5MONDE – Informations

    [10] JOURNAL FRANCEINFO. « IVG dans la Constitution : l’accès à l’avortement recule en Italie », publié le 4.03.2024, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : IVG dans la Constitution : l’accès à l’avortement recule en Italie (francetvinfo.fr)

    [11] Ensuite, lors de l’examen du texte, la proposition constitutionnelle a été modifiée pour inclure uniquement le droit à l’IVG.

    [12] SITE INTERNET OFFICIEL DU SENAT. Rapport de la Commission des lois « L’essentiel sur la proposition de la loi constitutionnelle visant à protéger et à garantir le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception », en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : ppl21-872.pdf (senat.fr)

    [13] SITE OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONALE. « Projet de loi constitutionnelle n°1983 relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », en ligne, consulté le 6 mars 2024, disponible sur : Projet de loi constitutionnelle n°1983 – 16e législature – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

    [14] CONSEIL D’ETAT, ASSEMBLEE GENERALE N°407667. « Avis sur un projet de loi constitutionnelle relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », en ligne, consulté le 6 mars 2023, disponible sur : 407667 – EXTRAIT AVIS.pdf

    [15] Ibidem.

    [16] Ibidem.

    [17] VIE PUBLIQUE. « Proposition de loi constitutionnelle visant à protéger et à garantir le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse », publié le 30 octobre 2023, en ligne, consulté le 6 mars 2024.

    [18] VIE PUBLIQUE. « Quelle est la procédure de révision de la Constitution de 1958 ? », dernière modification : 15 janvier 2024, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Quelle est la procédure de révision de la Constitution de 1958 ?| vie-publique.fr

    [19] SITE OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONALE. « Projet de loi constitutionnelle n°1983 relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », Op. cit.

    [20] SITE INTERNET OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONAL. « Fiche n°45. Le domaine de la loi », en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Fiche de synthèse n°45 : Le domaine de la loi – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

    [21] CONSEIL D’ETAT, ASSEMBLEE GENERALE N°407667. Op. cit.

    [22] Ibidem.

    [23]GOUFFIER VALENTE, Guillame. « Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la république, sur le projet de loi constitutionnelle relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », 17 janvier 2024, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur :  l16b2070_rapport-fond.pdf (assemblee-nationale.fr)

    [24] DECLARATION DES DROITS DE L’HOMME ET DU CITOYEN. Article 2. « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression. »

  • L’appel en matière civile : les six aspects principaux à connaître

    L’appel en matière civile : les six aspects principaux à connaître

    Article 66 de la Constitution :

    Nul ne peut être arbitrairement détenu.

    L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi.

    En France, l’ordre judiciaire en matière civile (pour rappel, il existe deux types de juridictions : civile et pénale) comprend deux degrés de juridiction et une juridiction de cassation.

    En droit commun, après la réforme mise en place par la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 (entrée en vigueur le 1er janvier 2020), le premier degré correspond aux Tribunaux judiciaires ; le second degré fait référence aux Cours d’Appel, et la juridiction de cassation est la Cour de cassation.

    Attention :

    La Cour de cassation n’est pas un 3ème degré de juridiction. Elle ne rejuge pas l’affaire. Elle se prononce uniquement sur la légalité de la décision rendue par les juges du fond.

    Les juridictions de droit commun sont celles compétentes pour connaître de tous les litiges, à moins qu’une disposition attribue spécialement compétence à une autre juridiction appelée juridiction d’exception -ou d’attribution- (le Tribunal de commerce, le Tribunal paritaire de baux ruraux, le Conseil de prud’hommes).

    La loi du 23 mars 2019 a réformé l’organisation judiciaire. Trois décrets du 30 août 2019 ont été pris en application de l’article 95. Le premier, (décret n°2019-912) détaille les modalités de la fusion des Tribunaux de grande instance (« TGI ») et les Tribunaux d’instance (« TI ») au sein des Tribunaux judiciaires (« TJ »). Le second, crée les Chambres de proximité, les juge des contentieux de la protection (« JCP ») et la spécialisation des Tribunaux judiciaires. Le troisième et dernier fusionne les greffes des TJ et des Conseils de Prud’hommes[1].

    L’appel en matière civile fait donc référence à l’un des principes tenant à la hiérarchie des juridictions : le principe du double degré de juridiction. Celui-ci permet au plaideur d’interjeter appel de la décision rendue par les premiers juges et implique une garantie de bonne justice.

    Cela dit, traitons en cette occasion 6 aspects principaux sur l’appel en matière civile : sa définition, les décisions susceptibles de faire l’objet de ce recours, sa formation, les délais pour l’interjeter, ses effets et la sanction prévue en cas d’abus.

    1. Définition 

    Comment définit-on l’appel ? L’appel est l’une des voies de recours ordinaires mise à disposition des justiciables, selon certaines conditions définies par la loi et les règlements, qui a pour but de contester en fait et en droit une décision rendue par une juridiction du premier degré, afin de soit la former soit l’annuler.

    Article 542 Code de procédure civile (ci-après, « CPC »)
    L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

    Article 542 Code de l’organisation judiciaire (ci-après, « COJ »)
    L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

    2. Décisions susceptibles d’appel

    Quelles décisions en matière civile sont donc susceptibles d’appel ? Le principe est que toute décision est rendue à charge d’appel (article 543 CPC).

    Toutefois, dans certains cas les décisions sont rendues en premier et dernier ressort. Cela signifie qu’il est impossible d’interjeter appel contre ces décisions.

    À cet égard, le Tribunal judiciaire est compétent en dernier ressort en fonction du montant de la demande :

    • En matière civile, sur les actions personnels ou mobilières portant sur une demande dont le montant est inférieur ou égal à 5 000 € (au lieu de 4 000 € pour le Tribunal d’instance, avant la loi du 23 mars 2019).
    • Dans les matières pour lesquelles il a compétence exclusive, le Tribunal judiciaire statue en dernier ressort lorsque le montant de la demande est inférieur ou égale à 5 000 €.
      • Quelles sont ces matières ?
        • Actions en responsabilité médicale
        • État de personnes (état civil, adoption, filiation)
        • Actions en responsabilité liées à une construction immobilière
        • Successions
        • Propriété immobilière
        • Affaires de sécurité sociale et incapacité (dans ce cas, le Pôle social du Tribunal judiciaire sera le compétent)
        • Contestation des décisions prises en Assemblée générale

    Attention :

    Dans les Tribunaux judiciaires, certaines affaires sont confiées à des juges spécialisés. À savoir, (1) le Juge des affaires familiales (dit « JAF »), (2) le Juge des contentieux de la protection (dit « JCP »), (3) le Juge de l’exécution (dit « JEX »).

    Ainsi, le JAF connait sur toutes les affaires de divorce et d’autorité parentale. Ensuite, le JCP traite tous les cas de tutelle, bail d’habitation, crédit à la consommation et de surendettement. Enfin, le JEX connait sur les affaires de saisies, saisies de rémunérations et de difficultés d’exécution d’une décision de justice.

    Par conséquent, sont susceptibles d’appel les jugements du Tribunal judiciaire qui ne sont pas rendus en premier et dernier ressort.

    De surcroît, l’article 544 CPC indique que ce recours est possible contre toute décision qui tranche une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou provisoire. Exemple : la décision qui fixe la créance du bailleur à l’égard des locataires et qui ordonne une mesure d’instruction.

    Cela est également possible lorsqu’un jugement statue sur (1) une exception de procédure (p.ex. l’incompétence du juge), (2) une fin de non-recevoir (p.ex. la prescription de l’action), (3) un autre incident mettant fin à l’instance.

    Finalement, l’article L. 311-2 et ss. du COJ prévoient une liste des cas où ce recours est également possible.

    Les plus intéressants sont ceux relatives à, en premier lieu, les décisions relatives à l’élection du président du Tribunal de Commerce. En deuxième lieu, en ce qui concerne les avocats, ce recours est possible contre les décisions relatives aux élections au Conseil de l’Ordre et du Bâtonnier de l’Ordre, celles rendues en matière disciplinaire par le Conseil de l’Ordre, et celles qui ont tranché des litiges nés à l’occasion du contrat de travail des avocats salariés. En troisième lieu, certains Cours d’appel sont spécialement désignés pour trancher les recours contre les décisions rendues en matière de propriété industrielle.  

    3. Formation

    Comment l’appel est-il formé ? L’appel est formé soit par déclaration unilatérale, soit par requête conjointe (article 900 CPC).

    4. Délais

    Existe-t-il un délai pour interjeter appel ? Oui, 1 mois en matière contentieuse et 15 jours en matière gracieuse (article 538 CPC).

    5. Effets

    Quels sont les effets du recours d’appel ? L’article 539 CPC, d’une part, prévoit l’effet suspensif : un recours d’appel peut suspendre l’exécution de la décision de 1re instance jusqu’à la décision rendue en appel.

    L’article 561 CPC, de l’autre, prévoit l’effet dévolutif : dans ce cas, l’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel pour qu’il soit à nouveau soit à nouveau statué en fait et en droit.

    6. Sanctions en cas d’abus

    Tout cas d’appel dilatoire ou abusif sera sanctionné par une amende civile. L’article 559 du CPC prévoit une amende d’un maximum de 10 000 €, sans préjudice des dommages-intérêts.

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    [1]VIE PUBLIQUE. « Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice », en ligne, dernière modification 25/03/2019, consulté le 1/12/2022, disponible sur : loi programmation 2018-2022 et réforme pour la justice | vie-publique.fr

  • J’ai couru le marathon de Paris (mon premier marathon) : voici les 9 leçons que j’ai tirées de cette expérience

    J’ai couru le marathon de Paris (mon premier marathon) : voici les 9 leçons que j’ai tirées de cette expérience

    24 mois après mon inscription, le 17 octobre 2021 est enfin arrivé. Ce jour-là, je n’ai pas seulement couru 42,195 kilomètres pour la première fois. J’ai couru les 42,195 kilomètres du marathon de Paris. Il m’a fallu 5 heures, 5 minutes et 38 secondes pour terminer (07:15 min/km). Chaque seconde en valait la peine.

    Cette édition de la course était spéciale. En 2020, l’événement a été annulé en raison de la crise sanitaire déclenchée par le coronavirus. Une double édition très attendue de la compétition a donc eu lieu le 17 octobre 2021.

    Cette expérience m’a laissé 9 grandes leçons. Avant de les aborder (II), je voudrais vous parler un peu du parcours (I).

    I. LE PARCOURS

    Le parcours de ce marathon en particulier est épique. Les endroits les plus importants de Paris en font partie. Tout commence sur l’avenue que l’on a appelée « la plus belle avenue du monde » : les Champs-Élysées. Suivent ensuite des lieux comme la place de la Concorde (où se trouve le célèbre obélisque de Louxor), la place Vendôme (considérée comme l’une des places les plus « luxueuses » du monde), le Palais Garnier (siège de l’Opéra de Paris) et la Tour Eiffel (le symbole français par excellence).

    Il a fait très beau. La journée était ensoleillée. Dans certaines parties du parcours, je me sentais plus à l’aise avec des lunettes de soleil. Ce fut un grand avantage, car à cette époque de l’année, nous étions officiellement en automne. La température se situait entre 15° et 18° degrés. Pas mal pour faire du sport au soleil pendant plus de 5 heures…

    De nombreuses personnes y ont assisté. Certains pour accompagner leurs proches. D’autres par pure curiosité. En courant, j’ai vu des panneaux tels que « Joyeux anniversaire, papa », « Nous sommes fiers de toi, papi », « Allez, allez, allez », « Appuyez ici pour aller plus vite » … Bref. J’ai vu des gens de tous les âges : des enfants, des adultes et des personnes âgées. Même les pompiers de la ville ont animé le parcours. Je me souviens d’un passage précis où j’ai vu leur camion sur le bord de la route. Quatre d’entre eux étaient dans le panier, au bout de l’escalier. L’un d’eux, en particulier, nous a encouragés à ne pas renoncer en utilisant un mégaphone. Il y avait également des piétons qui aimaient applaudir et crier des mots d’encouragement. Tout cela m’a beaucoup plu. Recevoir l’énergie positive d’inconnus au milieu d’une épreuve physique aussi exigeante, où l’on croit en principe qu’on va « être seul », a vraiment fait une différence dans mon humeur. C’est pourquoi je n’écoute presque jamais de musique lorsque je participe à une course (ce qui m’est indispensable lors de mes entraînements hebdomadaires).

    Le fait de courir aux côtés de participants handicapés a eu un impact positif sur moi. Deux cas ont attiré mon attention. D’une part, j’ai vu une femme handicapée qui participait au marathon étant portée dans une poussette tirée par 4 hommes. Trois autres hommes lui faisaient la place parmi la foule et, je pense, alternaient avec ceux qui la portaient pour qu’elle puisse terminer les 42 kilomètres. D’autre part, j’ai vu un malvoyant courir étant guidé par un autre homme. Les deux étaient liés par un cordon vert fluo attaché à leur gilet. Ces deux scènes m’ont émue et m’ont fait réaliser de la chance que j’ai de pouvoir me déplacer à ma guise, sans contraintes physiques ni attention particulière.

    II. LES LEÇONS

    1. Un grand accomplissement est la conséquence d’un long procès de préparation

    Je ne me suis pas levée un matin et j’ai couru le marathon.

    J’ai dû d’abord :

    • Courir avec mon père
    • Courir mes premiers 5 km
    • Courir mes premiers 10 km
    • Courir mes premiers 15 km
    • Courir mon premier demi-marathon (21 kilomètres)
    • Courir, au moins, 21 kilomètres par semaine

    Autrement dit, tout projet fini implique toujours un processus : long, moyen ou court. Pour cette raison, je pense qu’il est essentiel de ne pas sous-estimer l’importance des habitudes quotidiennes. En fin de compte, la somme de petites actions nous mènera toujours vers un résultat.   

    J’ai commencé ce projet de courir mon premier marathon en faisant du jogging à contrecœur avec mon père. J’étais au lycée. Plus tard, j’ai commencé à courir seule. J’étais à l’université. Ensuite, j’ai réalisé qu’il y avait des gens qui participaient à des courses et j’ai trouvé cela très intéressant (je suis compétitive), alors j’ai commencé à le faire.

    Depuis lors, la course à pied est devenue une sorte de « thérapie » hebdomadaire pour moi. En transpirant et en me déconnectant pendant quelques minutes de ma routine, non seulement je reste en forme, mais je trouve aussi l’inspiration pour écrire sur ce site, je me détends et je pratique même une activité qui me permet de maintenir un équilibre entre mon travail et ma vie personnelle.

    De manière que, si vous êtes de ceux qui n’ont pas commencé à faire de l’exercice très jeune, ne vous découragez pas. L’important est de prendre la décision de commencer.

    Puis, il est essentiel de ne pas tout lâcher le jour où l’on perd l’habitude de faire de l’exercice. Rappelez-vous : vous pouvez toujours recommencer. Je le dis d’après ma propre expérience !

    2. « Lève-toi, habille-toi et fonce »

    Un jour, j’ai lu cette phrase sur Internet. Je l’ai beaucoup aimée, car je l’ai appliquée des centaines de fois en me préparant à courir les 42 kilomètres.

    En effet, il y a eu des jours où je n’avais pas assez d’énergie pour m’entraîner. Je me suis sentie fatiguée. Parallèlement à ce hobby, j’ai d’autres responsabilités qui exigent trop de temps et du dévouement.

    Cependant, le fait de garder cette phrase à l’esprit m’a donné l’impulsion parfaite dont j’avais besoin pendant ces « jours difficiles » pour enfiler mes baskets et aller courir. À la fin de ces séances d’entraînement, j’éprouvais une grande satisfaction : en respectant ma décision de faire de l’exercice ces jours-là, je me sentais moins éloignée de mon objectif.

    3. Je dois utiliser tous les ressources dont je dispose pour rester motivée

    En tant qu’êtres humains, nous sommes complexes. Les sentiments vont et viennent. L’enthousiasme surgit, s’évapore puis revient. En d’autres termes, il y a des jours où vous vous sentez 100 % motivé. Il y en a d’autres où vous ne l’êtes pas. Pour cette raison, je pense que vous devez être votre principal allié.

    Les outils ci-après m’ont aidé à rester concentrée sur la poursuite de mon objectif :

    – Les réseaux sociaux : j’ai commencé à suivre des comptes qui génèrent du contenu lié au running sur Instagram et Facebook. En effet, il y a des gens qui ont compris qu’il y en a beaucoup d’autres qui cherchent quotidiennement un élément externe qui les motive à s’entraîner. C’est pourquoi ils ont créé des communautés où l’activité physique est le sujet commun.

    Je recommande de les chercher et de les suivre. Regarder une photo ou une vidéo peut faire toute la différence un jour où il n’y a pas d’énergie pour s’entraîner.

    Sur YouTube, il existe également de nombreuses chaînes où vous pouvez apprendre gratuitement beaucoup de choses sur ce sujet (conseils de régime, étirements, exercices). Il y a même des gens qui partagent leurs expériences sportives.

    – Les Post it : ces carrés de papier qui peuvent être collés sur presque toutes les surfaces m’ont beaucoup aidé. J’en ai utilisé plusieurs pour écrire des phrases de motivation. Puis je les ai collés dans des endroits qui me sont indispensables au quotidien : l’écran de mon ordinateur, par exemple.

    Garder une telle petite note sous les yeux m’a donné plusieurs coups de pouce et m’a permis de rester concentrée sur la poursuite de mon objectif.

    – Partager son objectif avec les autres : lorsque j’ai dit à mes proches que je me préparais pour le marathon de Paris, j’ai eu le sentiment que cela m’a non seulement programmé neuro-linguistiquement pour aller jusqu’au bout de mon entraînement. Cela m’a également permis de faire une « reddition de comptes » occasionnelle à chaque fois qu’on me demandait comment cela se passait avec mon processus. Ainsi, partager mon objectif avec les autres m’a été très utile. C’est se mettre un peu de pression sur soi, mais ça marche à la fin.

    4. Écoutez votre corps lorsqu’il vous « parle »

    Bien que j’aie toujours voulu courir 42 kilomètres, il y avait des jours où je ne m’entraînais tout simplement pas. Je me sentais épuisée.  Vraiment épuisée. Cela arrive. Il est normal, si c’est occasionnel (c’est anormal, si la fatigue dure des semaines).

    Cependant, il y a eu d’autres moments où j’ai appliqué le conseil de Jocko Willink : lorsque je me sentais épuisée, j’ai travaillé ce jour-là et je me suis entraînée. Ce n’est que le lendemain que je me reposais si je me sentais encore fatiguée, car ce n’est qu’à ce moment-là que je savais que mon corps le demandait vraiment et qu’il ne s’agissait pas d’un manque de motivation – ou de paresse – qui peut survenir dans tout processus visant à atteindre un objectif.

    5. Il est sage de demander conseil à d’autres qui ont déjà vécu l’expérience

    Si je n’avais pas trouvé le groupe Facebook du marathon de Paris, je n’aurais pas découvert de nombreux détails sur la course et je n’aurais pas pu lire toutes les informations précieuses que j’ai trouvées.

    Je me souviens d’avoir demandé un jour des recommandations sur les 5 meilleurs choix d’aliments à consommer pendant une course d’entraînement de 12 à 20 kilomètres. Plus de 90 personnes m’ont répondu. Toutes ces informations étaient précieuses. Elles ont ouvert ma perspective à des solutions que je n’aurais jamais imaginées. J’ai notamment découvert que, pour maintenir un taux de glycémie correct pendant un tel entraînement, je pouvais manger de dattes ou de compotes de bébé au lieu de gels énergétiques.

    Par conséquent, contacter des personnes qui ont déjà vécu l’expérience est un grand avantage. Tout comme le simple fait de partager avec des personnes qui vivent le même processus. Il n’est pas toujours nécessaire de rester seul. Il est conseillé de s’informer.

    6. Il sera toujours nécessaire d’investir et de dire « non »

    Mon souhaite de participer et de terminer le marathon m’a obligé à réorganiser mes priorités.

    D’une part, je devais utiliser mon temps plus intelligemment. Atteindre de tels objectifs implique des sacrifices. Je n’ai pas arrêté de travailler, d’étudier mon master ou de passer du temps de qualité avec ma famille pendant ma préparation au marathon. J’ai plutôt arrêté de faire des choses qui me faisaient perdre du temps pendant la journée. Et, bien sûr, je devais consacrer au moins une heure aux trois ou quatre séances d’entraînement que je faisais par semaine.

    D’autre part, j’ai dû dire « non » à certaines choses. Par exemple, faire la grasse matinée ou se coucher trop tard, regarder moins des vidéos de maquillage ou de mode pour regarder plus de vidéos sur comment courir mieux ou sur des conseils pour courir un marathon.

    Je pense qu’il faut faire tout ce qui précède quand il s’agit d’atteindre n’importe quel but dans la vie. Si vous voulez que quelque chose de nouveau se produise, vous devez commencer à faire les choses différemment. Sinon, vous obtiendrez toujours le même résultat. Vous devez sortir de votre zone de confort. Vous devez « être mal à l’aise ». Vous devez agir différemment. Au final, tout cela en vaudra la peine. Vous allez renforcer certaines disciplines. Vous aurez l’impression que le temps passe et que vous vivez la vie, et non que la vie ne fasse que passer.

    7. Il faut adopter un nouveau style de vie

    Pendant ma préparation, j’ai conservé les habitudes qui m’ont aidé à atteindre mon objectif. Mais, j’en ai aussi cultivé d’autres qui m’ont beaucoup aidé : je ne buvais pas d’alcool, je mangeais sainement la grande plupart du temps, je ne fumais pas, je buvais des jus verts, je dormais 5 à 7 heures par nuit, je mangeais des protéines à tous mes repas et je faisais de l’exercice trois à quatre fois par semaine.

    C’était inévitable, voire obligatoire. En fait, il s’agit d’une application de la leçon précédente (« pour accomplir quelque chose de nouveau, il faut faire les choses différemment »).

    8. Je ne suis pas une victime. Au revoir le drame

    J’ai souvent pensé : « Pauvre de moi. Il va pleuvoir / il va faire froid et pendant que les autres regardent des films / mangent ce qu’ils veulent [etc., imaginez toutes les plaintes possibles ici], je dois aller courir, parce que si je ne le fais pas, je n’arriverai pas à terminer le marathon ».

    Toutefois, le jour du marathon, j’ai réalisé que je n’étais jamais la seule personne à le faire.

    En effet, dans le monde, de nombreux hommes et femmes travaillent chaque jour pour devenir une meilleure version d’eux-mêmes. C’est pourquoi j’ai appris à laisser tomber le drame et le rôle de victime.

    Je vous conseille de faire votre part chaque jour pour atteindre votre objectif. La satisfaction viendra lorsque vous commencerez inévitablement à voir les résultats de plusieurs jours d’efforts.

    Dans mon cas, après le report et l’incertitude causés par le coronavirus, le jour du marathon est enfin arrivé. Dans votre cas, le jour auquel vous aspirez viendra aussi, si vous faites votre part aujourd’hui. En d’autres termes, l’inconfort et le sacrifice sont temporaires. Gardez toujours à l’esprit cela. Cet objectif ne sera atteint que si vous n’abandonnez pas.

    9. Les rêves n’ont pas de date de caducité. Il faut les réaliser contre vents et pandémies

    La façon dont le marathon s’est finalement déroulé m’a enseigné une dernière leçon : il vaut la peine de vivre un jour à la fois et de profiter du « voyage » jusqu’à la ligne d’arrivée.

    Le coronavirus a été une surprise. Il a tout changé quelques mois après mon inscription au marathon. Pendant un moment, j’ai cru que je n’allais pas atteindre mon objectif de courir mon premier marathon.

    Cependant, le fait de persister dans mes entraînements m’a aidé, même si je ne voyais pas « la lumière au bout du tunnel ». Ceux-ci n’étaient pas seulement une bonne stratégie contre l’anxiété causée par les confinements décrétés en France. Ils m’ont également permis d’accepter avec plus de confiance la proposition de participer à la double édition qui a finalement eu lieu le 17 octobre 2021.

    À la fin, quel que soit le temps nécessaire à la réalisation d’un projet, vous devez vous y accrocher et continuer sans abandonner. Si vous voulez quelque chose, vous pouvez l’avoir. Point final.

    Écoutez le contenu de cet article en accédant à mon podcast, Ley & Libertad (disponible sur YouTube, Spotify et Google podcasts) :

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  • Guerre en Ukraine : Qu’est-ce que l’OTAN ?

    Guerre en Ukraine : Qu’est-ce que l’OTAN ?

    Note rédigée le vendredi 25 février 2022

    L’Organisation du Traité de l’Atlantique Nord (fondée par 12 pays, signataires du Traité de Washington) est une organisation internationale à caractère politique et militaire, dont l’objectif est de garantir la liberté et la sécurité de ses membres au travers de moyens politiques et militaires.

    • Politique : l’OTAN s’emploie à promouvoir les valeurs démocratiques et permet à ses membres de se consulter et de coopérer sur les questions de défense et de sécurité afin de résoudre les problèmes, d’instaurer la confiance et, à long terme, de prévenir les conflits.
    • Militaire : l’OTAN est attachée à la résolution pacifique des différends. Si les efforts diplomatiques échouent, elle dispose de la puissance militaire nécessaire pour entreprendre des opérations de gestion de crise. Celles-ci sont menées en application de la clause de défense collective du traité fondateur article 5 du Traité de Washington ou sous mandat de l’Organisation des Nations Unies, par l’OTAN seule ou en coopération avec des pays non membres ou d’autres organisations internationales.

    5 points principaux sur le Traité de Washington

    1. Il trouve son fondement dans l’article 51 de la Charte des Nations Unies, où est réaffirmé le droit naturel des Etats indépendants à la légitime défense, individuelle ou collective.

    2.  La défense collective est au cœur du Traité, et ce principe est consacré dans l’article 5. Cet article, par lequel les pays membres s’engagent à se protéger mutuellement, instaure un esprit de solidarité au sein de l’Alliance. Cet article a été invoqué pour la première fois en 2001, en réponse aux attentats du 11 septembre contre les Etats-Unis.

    « Article 5

    Les parties conviennent qu’une attaque armée contre l’une ou plusieurs d’entre elles survenant en Europe ou en Amérique du Nord sera considérée comme une attaque dirigée contre toutes les parties, et en conséquence elles conviennent que, si une telle attaque se produit, chacune d’elles, dans l’exercice du droit de légitime défense, individuelle ou collective, reconnu par l’article 51 de la charte des Nations unies, assistera la partie ou les parties ainsi attaquées en prenant aussitôt, individuellement et d’accord avec les autres parties, telle action qu’elle jugera nécessaire, y compris l’emploi de la force armée, pour rétablir et assurer la sécurité dans la région de l’Atlantique Nord. »

    3. Toute attaque armée de cette nature et toute mesure prise en conséquence seront immédiatement portées à la connaissance du Conseil de Sécurité. Ces mesures prendront fin quand le Conseil de Sécurité aura pris les mesures nécessaires pour rétablir et maintenir la paix et la sécurité internationales.

    4.  Le Traité est court. Il ne contient que 14 articles. Son libellé offre une grande souplesse à tous les égards.

    5.  Le texte d’origine n’a jamais dû être modifié. Chaque allié peut le mettre en application en fonction de ses capacités et de sa situation.

    Adhésion à l’OTAN

    L’OTAN est ouverte à « tout autre État européen susceptible de favoriser le développement des principes du présent Traité et de contribuer à la sécurité de la région de l’Atlantique Nord ».

    Qui sont ses membres ?

    L’OTAN compte actuellement 30 pays membres, dont 12 sont membres fondateurs/signataires et 18 sont membres adhérents :

    Membres fondateurs/signataires

    Le 4 avril 1949, les ministres des Affaires étrangères de 12 pays ont signé le Traité de l’Atlantique Nord (également appelé Traité de Washington) dans le Departmental Auditorium (Grand auditorium) à Washington D.C.

    Au cours des cinq mois qui ont suivi la cérémonie de signature, le Traité a été ratifié par le parlement des pays concernés, qui ont ainsi scellé leur adhésion.

    1.  Belgique : M. Paul-Henri Spaak (secrétaire général de l’OTAN de 1957 à 1961) ;

    2.  Canada : M. Lester B. Pearson (négociateur du Traité et l’un des « Trois Sages » à avoir rédigé le rapport sur la coopération non militaire au sein de l’OTAN, publié en 1956 au lendemain de la crise de Suez) ;

    3.  Danemark : M. Gustav Rasmussen .

    4.  France : M. Robert Schuman (architecte des Institutions européennes, qui a également lancé l’idée d’une Communauté européenne de défense) ;

    5.  Islande : M. Bjarni Benediktsson ;

    6.  Italie : le comte Carlo Sforza ;

    7.  Luxembourg : M. Joseph Bech ;

    8.  Pays-Bas : M. D.U. Stikker (secrétaire général de l’OTAN de 1961 à 1964) ;

    9.  Norvège : M. Halvard M. Lange (l’un des « Trois Sages » à avoir rédigé le rapport sur la coopération non militaire au sein de l’OTAN) ;

    10. Portugal : M. José Caeiro da Matta ;

    11. Royaume-Uni : M. Ernest Bevin (principal artisan de la création de l’OTAN, il a assisté, en tant que ministre des Affaires étrangères de 1945 à 1951, aux premières réunions constitutives du Conseil de l’Atlantique Nord) ;

    12. États-Unis : M. Dean Acheson (en tant que secrétaire d’État américain de 1949 à 1953, il a assisté à des réunions du Conseil de l’Atlantique Nord et en a présidé).

    Membres adhérents 

    Depuis 1952

    1.     Grèce

    2.     Turquie 

    Depuis 1955

    3.     Allemagne 

    Depuis 1982

    4.     Espagne

    Depuis 1999

    5.     Hongrie

    6.     Pologne

    7.     République Tchèque 

    Depuis 2004

    8.     Bulgarie

    9.     Estonie

    10.  Lettonie

    11.  Lituanie

    12.  Roumanie

    13.  Slovaquie

    14.  Slovénie 

    Depuis 2009

    15.  Albanie

    16.  Croatie

    Depuis 2017

    17.  Monténégro 

    Depuis 2020

    18.  Macédoine du Nord

    Sur les pays dits « Partenariats » 

    40 pays non membres collaborent avec l’OTAN sur un large éventail de questions politiques et de sécurité. Ces pays ont engagé un dialogue et une coopération pratique avec l’Alliance, et nombre d’entre eux contribuent aux opérations et aux missions dirigées par l’OTAN. Cette dernière coopère également avec un vaste réseau d’organisations internationales. Les pays partenaires n’ont pas le même pouvoir de décision que les pays membres.

    L’Ukraine et la Russie sont-elles membres de l’OTAN ?

    Directement visée par cet objectif, la Russie considère que l’OTAN est une menace.

    Jusqu’à présent, il y a un consensus entre les membres de l’OTAN pour ne pas intégrer l’Ukraine afin de ne pas froisser Moscou. Mais pour la Russie, ce n’est visiblement plus suffisant. Vladimir Poutine répète depuis plusieurs semaines ses exigences à l’égard de l’Occident : la fin de la politique d’élargissement de l’OTAN, l’absence et le retrait des infrastructures militaires de l’Alliance d’Europe de l’Est. Celles-ci ont été rejetées.

    L’OTAN et la guerre en Ukraine

    Pour éviter une extension de ce conflit à d’ « autres pays européens », les forces militaires des pays membres de l’OTAN ont été placées en état d’alerte et certains unités vont faire mouvement pour renforcer le flanc est de l’Alliance, comme l’a annoncé le président Emmanuel Macron, dans la nuit de jeudi à vendredi.

    « La France continuera à jouer pleinement son rôle de réassurance des alliées de l’OTAN en envoyant en Estonie un nouveau contingent au sein de la présence avancée renforcée, en anticipant sa participation à la police du ciel balte dès le mois de mars, et en accélérant son déploiement en Roumanie », a déclaré le chef de l’Etat à l’issue d’une rencontre exceptionnelle des dirigeants de l’UE à Bruxelles et à la veille d’un sommet de l’OTAN consacré à la guerre en Ukraine.

    Joe Biden, le président des Etats-Unis, a annoncé qu’ils défendront « le moindre pouce de territoire de l’OTAN ». Mais ils n’enverront pas de troupes en Ukraine, a-t-il précisé. Le pentagone dépêchera toutefois quelque 7 000 soldats de plus en Allemagne.

    Vladimir Poutine avait rappelé, jeudi, que son pays restait une des « plus grandes puissances nucléaires au monde ». Jean-Yves Le Drian, le ministre des affaires étrangères français, a réagi sur TF1 en déclarant que « [le président russe] doit aussi comprendre que l’Alliance atlantique [OTAN] est une alliance nucléaire ».

    Un peu plus tard, lors de son intervention nocturne, Emmanuel Macron a jugé utile de maintenir le dialogue avec Moscou, pour obtenir un arrêt de son offensive en Ukraine, après avoir eu, jeudi, un « échange franc, direct, rapide » avec Vladimir Poutine.

    Structures de fonctionnement

    Source : https://www.nato.int/nato-welcome/index_es.html

    –  Délégations auprès de l’OTAN : Chaque pays membre possède une délégation permanente au siège politique de l’OTAN à Bruxelles. Chaque délégation est dirigée par un « ambassadeur », qui représente son gouvernement dans le cadre du processus de consultation et de décision de l’Alliance.

    –   Le groupe des plans nucléaires : S’agissant des questions de politique nucléaire, le Groupe des plans nucléaires possède la même autorité que le Conseil.

    –   Le Conseil de l’OTAN : Le Conseil de l’Atlantique Nord est le principal organe de décision politique de l’OTAN. Un représentant de chaque pays membre siège au Conseil. Celui-ci se réunit au moins une fois par semaine ou suivant les besoins, à différents niveaux. Il est présidé par le Secrétaire général qui aide les membres à parvenir à un accord sur des questions clés.

    –    Comités subordonnés : L’OTAN a mis en place un réseau de comités chargés de traiter tous les sujets présentant un intérêt pour l’Alliance, qu’il s’agisse de questions d’ordre politique ou d’aspects plus techniques. Des représentants et des experts issus de tous les pays membres de l’OTAN se réunissent régulièrement au sein de ces comités.

    –    Le secrétaire général : Le Secrétaire général est le plus haut fonctionnaire international de l’Alliance. Il est chargé de piloter le processus de consultation et de décision au sein de l’Alliance et de faire en sorte que les décisions soient exécutées. Le Secrétaire général est aussi le porte-parole principal de l’OTAN et il dirige le Secrétariat international de l’Organisation, qui fournit des avis, des orientations et un soutien administratif aux délégations nationales présentes au siège de l’OTAN.

    –    Comité militaire : Lorsque la mise en œuvre des décisions politiques a des implications militaires, les principaux acteurs concernés sont : le Comité militaire, composé des chefs d’état-major de la défense des pays membres de l’OTAN, l’État-major militaire international, qui est l’organe exécutif du Comité militaire, et la structure de commandement militaire, composée du Commandement allié Opérations et du Commandement allié Transformation. L’OTAN possède très peu de forces permanentes qui lui sont propres. Lorsqu’une opération est approuvée par le Conseil, les membres fournissent des troupes sur une base volontaire. Celles-ci regagnent leur pays une fois la mission terminée.

    Les sources consultées :

    1. Site officiel de l’OTAN :

    https://www.nato.int/nato-welcome/index_es.html

    2. Traité de Washington, 1949 :

    https://www.nato.int/cps/en/natolive/official_texts_17120.htm

    3. Journal Le Monde :

    https://www.lemonde.fr/international/article/2022/02/22/crise-ukrainienne-donbass-accords-de-minsk-otan-finlandisation-les-mots-pour-comprendre_6114836_3210.html

    https://www.lemonde.fr/international/article/2022/02/25/guerre-en-ukraine-les-troupes-russes-avancent-vers-kiev-le-monde-s-inquiete_6115164_3210.html

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    Vous trouverez ci-après un avis sur le projet de loi n°4386 relatif à la gestion de la crise sanitaire, qui modifie les dispositions de la loi du 31 mai 2021 n°2021-689. *Remarque : ce document a été rédigé le 23 juillet 2021.

    Sommaire

    I. Bref rappel des faits

    II. L’extension du champ d’application du « passe sanitaire » porte atteinte au principe d’égalité

    A. Est-ce vraiment proportionné pour lutter contre l’épidémie de covid-19 ?

    B. Est-ce vraiment utile pour lutter contre l’épidémie de covid-19 ?

    II.  La vaccination obligatoire pour les professionnels de la santé, du soin et de l’accompagnement porte atteinte au droit de refuser un traitement médical

    I. Bref rappel des faits

    La loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire organise la sortie de l’état d’urgence sanitaire qui a pris fin le 1er juin 2021.

    Du 2 juin au 30 septembre 2021, le gouvernement peut prendre certaines mesures pour limiter les déplacements ou les accès à certains établissements.

    De ce fait, le Premier ministre peut limiter : la circulation des personnes et des véhicules et l’accès aux transports collectifs (port du masque…) ; l’ouverture des établissements recevant du public tels les restaurants, les cinémas et des lieux de réunion (mesures barrière …) ; les rassemblements et les réunions sur la voie publique et dans les lieux publics.

    Il peut également imposer un test virologique aux personnes qui voyagent en avion entre la métropole et les outre-mer. Les passagers en provenance d’une collectivité d’outre-mer où ne circule pas le virus en sont dispensés.

    En cas de réactivation du virus dans certaines parties du territoire, des interdictions de déplacement peuvent être décidées et les établissements recevant du public peuvent être obligés de fermer.

    Durant cette période transitoire un « passe sanitaire » a été instauré par le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.

    Ce « passe sanitaire » a pour objet de reprendre des activités rassemblant un nombre élevé de personnes et également de faciliter les passages aux frontières ainsi que d’authentifier les informations sur votre statut par rapport à la Covid (immunisé, vacciné, non-contaminé[1]) lors d’un contrôle.

    Concrètement, il prend la forme d’un QR code, numérique (via l’application TousAntiCovid) ou papier, d’une preuve sanitaire de non-contamination ou d’immunité à la Covid.

    À partir du 21 juillet, il est nécessaire pour accéder aux lieux de loisirs et de culture qui accueillent au moins 50 personnes.

    La Commission européenne  à ce jour a déjà délivré quatre autorisations de mise sur le marché conditionnelle pour les vaccins mis au point par BioNTech et Pfizer, Moderna, AstraZeneca et Janssen Pharmaceutica SA.

    La vaccination en France n’est, en principe, pas obligatoire[2]. Elle repose sur une décision partagée entre le patient et son médecin. Ainsi, le consentement du patient doit être recueilli au préalable et tracé dans son dossier médical[3].

    Dans un premier temps, le « passe sanitaire » a été établi comme une mesure transitoire entre l’état d’urgence et le rétablissement post-pandémie, ses directives sont conçues pour faire face au virus progressivement.

    Au cours d’une sortie supposée de la crise sanitaire le 6 juillet 2021, un rapport publié par l’ l’Organisation mondiale de la santé indique que la variante Delta devient dominant dans le monde, 104 pays sont désormais confrontés[4].

    Le 9 juillet 2021, la variante delta représentait 51,7 % des contaminations, selon Santé publique France[5].

    Le 12 juillet 2021, le chef de l’Etat a présenté lors d’une intervention des mesures contre la variante Delta.

    En particulier, la vaccination obligatoire pour les professionnels de santé, du soin et de l’accompagnement, conformément à la recommandation faite le 8 juillet 2021 par Haute Autorité de Santé et à l »avis du Conseil scientifique Covid-19 publié le même jour, et l’extension du « passe sanitaire » qui était jusqu’alors limité aux déplacements au départ et à l’arrivé du territoire hexagonal, de la Corse pi de l’une des collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution ainsi qu’aux grands rassemblements de personne.

    Le Président de la République a également déclaré que le « passe sanitaire » serait étendu pour inciter à la vaccination[6].

    De fait, un projet de loi était déposé en ce sens : le projet de loi n° 4386 relatif à la gestion de la crise sanitaire (ci-après, « le projet de loi sanitaire »).

    L’objectif de ce travail est donc d’identifier les moyens d’inconstitutionnalité de ce projet de loi sanitaire et de préciser ainsi les restrictions aux droits et libertés fondamentaux en découlant.

    ***

    L’extension du « passe sanitaire » à chacune des activités pour lesquelles il est envisagé de s’appliquer et la vaccination obligatoire pour les professionnels de la santé, du soin et de l’accompagnement qui poursuit le projet de loi sanitaire contre la Covid-19 présenté par M. le Premier ministre, Jean Castex, chef du gouvernement du président Emmanuel Macron, se heurte à toute exigence constitutionnelle et conventionnelle en portant atteinte aux droit et libertés fondamentaux de tous les citoyens français pour les raisons exposées ci-dessous.

    II. L’extension du champ d’application du « passe sanitaire » porte atteinte au principe d’égalité

    On observe que le mécanisme du « passe sanitaire », au lieu de fournir un contrôle uniforme aux personnes vaccinées, est proposé en tant qu’un instrument de privilège aux personnes vaccinées et réhabilités afin de promouvoir la vaccination chez les non-vaccinés. Cependant, il laisse clairement une fenêtre pour la transmission du virus (voir motifs exposés à partir du paragraphe B).

    En particulier, le fait de restreindre l’accès à de nombreux lieux et événements à la détention d’un des trois justificatifs requis est de nature à créer une division sans précédent de la société française. Seule une partie de la population sera en mesure d’exercer pleinement ses droits et libertés fondamentaux, l’autre partie sera totalement exclue de la vie quotidienne que nous connaissons tous aujourd’hui.

    Il est utile de rappeler que le « passe sanitaire » dit « activités »[7] est exigé depuis le 21 juillet à toute personne de plus de 18 ans pour accéder aux lieux de loisir et de culture suivants, rassemblant plus de 50 personnes :

    • Les salles d’auditions, de conférences, de projection, de réunions.
    • Les chapiteaux, tentes et structures.
    • Les salles de concerts et de spectacles.
    • Les cinémas.
    • Les festivals (assis et debout).
    • Les événements sportifs clos et couverts.
    • Les établissements de plein air.
    • Les salles de jeux, escape-games, casinos.
    • Les lieux de culte lorsqu’ils accueillent des activités culturelles et non cultuelles.
    • Les foires et salons.
    • Les parcs zoologiques, les parcs d’attractions et les cirques.
    • Les musées et salles d’exposition temporaire.
    • Les bibliothèques (sauf celles universitaires et spécialisées).
    • Les manifestations culturelles organisées dans les établissements d’enseignement supérieur.
    • Les fêtes foraines comptant plus de 30 stands ou attractions.
    • Tout événement, culturel, sportif, ludique ou festif, organisé dans l’espace public susceptible de donner lieu à un contrôle de l’accès des personnes.
    • Les navires et bateaux de croisière avec hébergement.
    • Les discothèques, clubs et bars dansants, quel que soit le nombre de clients accueillis au sein de l’établissement.

    À partir du début du mois d’août 2021, et comme conséquence du projet de loi sanitaire, ce seuil de 50 personnes sera supprimé. Le « passe sanitaire » s’appliquera néanmoins dans : 

    • Les cafés.
    • Les restaurants.
    • Les centres commerciaux.
    • Les hôpitaux[8].
    • Les maisons de retraite.
    • Les établissements médico – sociaux.
    • Les déplacements pour les longs trajets en avion, train et cars seront également concernés.

    A. Est-ce vraiment proportionné pour lutter contre l’épidémie de Covid-19 ?

    La Défenseure des droits considère, à cet égard, dans son avis n°21-11 du 20 juillet 2021[9] que « sous couverte d’une vaccination facultative, l’accès conditionné à certains lieux et établissements, dont la liste est considérablement élargie, conduit, de fait, à imposer la vaccination à la majorité de la population française »[10] (cet aspect sur la vaccination obliogatoire es développé dans la section II).

    Il est ainsi important de remarquer que les mesures en cause ne poursuivent bien l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé publique, voire l’utilité commune.

    Le 20 juillet 2021, le Conseil d’Etat a noté dans ce sens que[11] :

    « s’agissant de l’application de cette mesure aux grands centres commerciaux, que les éléments communiqués par le Gouvernement, notamment les données épidémiologiques et les avis scientifiques, ne font pas apparaître, au regard des mesures sanitaires déjà applicables et en particulier des exigences qui s’attachent au respect des gestes barrières, un intérêt significatif pour le contrôle de l’épidémie alors qu’elle contraint les personnes non vaccinées, en particulier celles qui ne peuvent l’être pour des raisons médicales, à se faire tester très régulièrement pour y accéder. Il constate que cette difficulté est susceptible de concerner tout particulièrement l’acquisition de biens de première nécessité, notamment alimentaires, et cela alors même qu’aucun autre établissement commercial ne serait accessible à proximité du domicile des intéressés. Il en déduit que cette mesure porte une atteinte disproportionnée aux libertés des personnes concernées au regard des enjeux sanitaires poursuivis. »            

    La fermeture de certains lieux ou établissements subordonnée au fait soit que les activités qui s’y déroulent, par leur nature même, ne permettent pas de garantir la mise en œuvre des mesures susceptibles de prévenir les risques de propagation du virus, soit que les établissements en cause sont situés dans certaines parties du territoire national dans lesquelles est constatée une circulation active du virus, est raisonnable. Par contre, le conditionnement strict de l’accès des non-vaccinées aux lieux et établissements de la vie quotidienne, indispensables aux besoins même familiaux, professionnels et de santé, qui prévoit la liste considérablement élargie du projet de loi sanitaire, ne l’est pas.

    Cette mesure crée une division de la République. En accordant des avantages sociaux en fonction de l’acceptation d’un traitement médical àune catégorie de la population au détriment de l’autre, elle est manifestement disproportionnée et ne correspond pas à une conciliation équilibrée entre la protection de la santé publique et le principe d’égalité qui découl de deux principales exigences constitutionnelles.

    D’une part, l’article premier de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, norme cardinale de notre système juridique:

    « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ».

    Rappelons que l’égalité y consacrée est une égalité de droit qui, comme le rappelle l’ancien président du Conseil d’Etat, Raymond Odent :

    « exige que toutes les personnes placées dans des situations identiques soient soumises au même régime juridique, soient traitées de la même façon, sans privilège et sans discrimination »[12].

    De l’autre, l’article 2 de la Constitution qui énonce :

    « La langue de la République est le français.

    L’emblème national est le drapeau tricolore, bleu, blanc, rouge.

    L’hymne national est “La Marseillaise”.

    La devise de la République est “Liberté, Égalité, Fraternité”.

    Son principe est : gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple. »

    Par conséquent, il est acquis que le principe d’égalité conduit à retenir un double volet : l’égalité de droit et le droit à la non-discrimination.

    Quant à ce dernier, il est important d’ajouter que le « passe sanitaire » se constitue également comme un instrument de stigmatisation qui déchaînerait des traitements dégradants quotidiens à l’encontre des personnes non-vaccinées. En effet, l’impact social qu’impliquerait l’adoption légale de ce « passe » est évident. Les éventuelles personnes qui ne respectent pas la norme, c’est-à-dire, celles qui ne sont pas vaccinées, seraient mal perçues, exposées à la discrimination et donc à la maltraitance publique en raison du simple exercice de leur liberté individuelle.

    Les dispositions de ce projet de loi sanitaire entraîneraient ainsi une violation de dispositions communautaires telles que l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme :

    « Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. »

    En outre, l’article 1-2 du projet de loi sanitaire prévoit que le Premier ministre peut étendre l’obligation de présenter le « passe sanitaire » aux personnels intervenant dans les services de transport, lieux, établissements et évènements concernés. D’après la Défenseure des droits, ceci est un point d’alerte en matière d’emploi[13].  L’article L. 1132-1 du code du travail pose ainsi le principe de non-discrimination :

    « Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire ».

    Le « passe sanitaire » permettrait donc à l’employeur de discriminer ses salariés. L’imposition de sa détention à l’ensemble des professionnels et bénévoles intervenant dans les lieux, établissements, services et évènements où il trouvera à s’appliquer conduira à cette situation et, d’ailleurs, à porter atteinte à la liberté professionnelle et au droit de travail[14].

    Ce sera certainement le cas malgré l’annonce faite par la ministre du Travail le 20 juillet 2021. Élisabeth Borne a indiqué que les salariés qui se retrouveraient sans « passe sanitaire » (à des postes où celui-ci sera obligatoire) à partir de fin août pourront « prendre des RTT ou des jours de congés »[15]. S’agirait-il d’une alternative qui impliquerait une décision résultant d’un véritable exercice de la liberté professionnelle ?

    Il faut rappeler que l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution de 1946 protège le droit du travail, en ajoutant que personne ne peut être lésé dans son emploi en raison de ses opinions. Ce qui est bien le cas des personnes non-vaccinées, car leur décision, fondée sur leurs points de vue personnels, les contraindrait à démissionner ou à s’absenter de leurs travails.

    « 5. Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances. »

    On peut relever également que l’article 23 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 exige que les États signataires, dont la France, garantissent le droit au travail de toute personne.

    En plus de ces conséquences effrayantes pour les personnes non-vaccinées, les personnes privées, exploitants ou responsables d’établissements seront également affectés. Le Conseil d’Etat a ajouté dans l’avis consultatif susmentionné[16] que :

    « s’agissant de l’application de cette mesure aux grands centres commerciaux, (…) Il en déduit que cette mesure porte une atteinte disproportionnée aux libertés des personnes concernées au regard des enjeux sanitaires poursuivis. Le Conseil d’Etat relève en outre que la différence de traitement qui en résulte pour les établissements similaires selon qu’ils sont inclus ou non dans le périmètre d’un grand centre commercial n’est, en l’état des éléments communiqués, pas justifiée au regard du principe d’égalité, compte tenu des objectifs de santé publique poursuivis. Il ne retient pas, en conséquence, cette disposition. »

    Le contrôle même du « passe sanitaire » pour les grands centres commerciaux déjà supposerait un problème majeur. À La Défense, par exemple, le centre commercial des 4 Temps a réalisé un test de contrôle le 14 juillet pendant 30 minutes[17]. D’après les responsables de cet établissement, il faut en moyenne 30 secondes aux agents de sécurité pour vérifier le « passe » d’un client. Par conséquent, il s’estime une fille d’attente de 27 km.

    Cela représente, d’une part, un obstacle administratif qui porte atteinte à la liberté d’entreprendre, en considérant que entre 80 000 et 100 000 personnes s’y rendent par jour à ce genre d’établissements  et, de l’autre, un foyer de contagion provoqué par la mise en place du « passe sanitaire », compte tenu du rassemblement d’un important nombre de personnes pendant cette procédure de vérification.

    B. Est-ce vraiment utile pour lutter contre l’épidémie de Covid-19 ?

    Il est effectivement observé que la vaccination n’empêche pas la transmission du virus le SARS-CoV-2. En guise de démonstration, les hôpitaux néerlandais ont constaté une forte augmentation du pourcentage de leurs employés complètement vaccinés qui sont testées positifs au coronavirus. Cela s’expliquerait par la contagiosité de la souche Delta.

    « L’idée qu’on avait au départ, qu’on ne transmet plus le virus après la vaccination, ne semble pas vraie pour le variant delta. Nous voyons même des personnes qui ont déjà eu une infection, ont été vaccinées deux fois et sont à nouveau testées positives”, souligne ainsi le virologue clinicien Matthijs Welkers (Amsterdam UMC) »[18].

    En revanche, on peut constater que le « passe sanitaire » dispense les personnes vaccinées de réaliser un test RT-PCR, seul moyen de détecter le virus. À cet égard, le décret n°2021-724 du 7 juin 2021 a modifié le décret n°2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de la crise sanitaire, en ce qu’il détermine la dérogation du test ET-PCR pour les personnes vaccinées.

    Par conséquent, les personnes vaccines qui sont susceptibles de transmettre le virus ne font pas l’objet d’un test de détection de la présence du virus. De tels effets exposent manifestement ces individus à un risque sanitaire accru, à un moment où l’on constate que le nombre de contaminations augmente par la variante Delta. Ils sont donc, de ce chef, exposés à des risques de contamination plus élevés.

    Cette préoccupation est d’autant plus fondée au vu des données préliminaires du variant Delta qui se révèle plus transmissible que les autres variantes, en comportant un risque plus élevé d’hospitalisation et de réinfection et en générant un tableau de symptômes différents.

    On estime en effet que la variante Delta est 30 à 60 % plus transmissible que les autres variants du coronavirus[19], et qu’il sera majoritaire dans toute l’Europe d’ici quelques semaines à quelques mois[20].

    Une autre étude, parue le 12 juillet sous forme de preprint sur le site bioRxiv, a révélé que les charges virales associées à cette flambée épidémique dans la province du Guangdong, causée par la variante Delta, étaient environ mille fois supérieures à celles observées avec les souches virales (19A, 19B) qui circulaient en Chine lors de l’épidémie de 2020[21].

    La propagation du variant Delta est déjà problématique en Angleterre, les 54 000 cas quotidiens ont été dépassés.

     Une augmentation exponentielle de la transmission du virus sur le territoire français est déjà observée.

    La situation dans plusieurs pays européens est en alerte. En Espagne le taux d’incidence sur les quatorze derniers jours est passé à 1 107 cas pour 100 000 habitants, au Portugal, aux Pays-Bas et en Grèce la situation ne diffère pas[22].

    En dépit de tous les efforts, aux Pays-Bas, les risques du « pass sanitaire » ont été illustrées par un cluster dans une discothèque, 165 personnes ont été testés positifs au Covid-19 après avoir foulé le dancefloor d’une boîte de nuit. Pourtant, un test négatif était exigé à l’entrée.

    « Cet incident rappelle la fragilité des mesures sanitaires en vigueur pour réduire les contaminations lors d’événements culturels et sportifs. Si rien n’indique pour l’instant que les contaminations se sont toutes faites précisément lors de la soirée, le bilan interpelle. Comment quasiment un tiers des danseurs ont pu ressortir positif de cette virée en boîte, alors qu’ils ont présenté un test négatif au moment de s’engouffrer sous les spotlights ? »[23]

    D’autres éléments nous conduisent aux mêmes constatations. Des données en provenance d’Israël suggèrent une baisse de l’efficacité du vaccin Pfizer pour prévenir la transmission du Delta. Des chiffres récents suggèrent une efficacité de 60% contre 90% pour les précédents[24].

    « Les responsables de la santé ont présenté leurs conclusions lors d’une réunion de l’équipe de gestion des épidémies du ministère, lundi soir, en montrant que la protection contre les infections à coronavirus chez les personnes vaccinées a diminué de 42% depuis le début de la campagne de vaccination en Israël. »

    « En outre, la protection contre les maladies graves a également enregistré une forte baisse allant jusqu’à 60 % chez les personnes qui ont été vaccinées dans le cadre de la campagne de vaccination de l les premières étapes du déploiement du vaccin. »

    Pour ces raisons, l’extension du « passe sanitaire » est insuffisant pour contenir la propagation du virus et de ses variantes, notamment la variante Delta.

    Il en résulte les mesures prises par le pays, les touristes vaccinés ne seront pas autorisés à entrer en Israël le 1er août, comme cela avait été prévu, a déclaré le directeur général du ministère de la Santé, le professeur Nachman Ash, qui a également annoncé que les autorités allaient discuter de mesures visant à restreindre tous les voyages.

    Selon le gouvernement israélien le nombre de patients graves devrait encore augmenter, le renforcement des mesures restrictives est envisagé.

    « Tout le monde peut comprendre que s’il y a une énorme épidémie ici, y compris dans la morbidité grave, nous y arriverons. Nous prenons des mesures pour ne pas en avoir besoin »[25].

    En Israël, le cap des 1 000 nouveaux cas de contamination quotidiens a été franchi, une quatrième vague de la pandémie est évoquée. Ainsi le pays le mieux vacciné au monde reprend le chemin de mesures restrictives.

    Le gouvernement devra annoncer prochainement une quarantaine obligatoire minimale de 5 jours pour toute personne arrivant dans le pays, qu’elle soit vaccinée ou non et quelle que soit sa provenance.

    Des restrictions pourraient dans un second temps inclure la quasi-fermeture de l’aéroport international[26].

    « Une nouvelle étude du ministère israélien de la Santé, citée par les médias locaux, le démontre : face au variant Delta, le vaccin Pfizer est nettement moins efficace qu’on ne le pensait jusqu’à présent. Et le point faible en Israël face à la nouvelle offensive du coronavirus c’est l’aéroport Ben Gourion de Tel Aviv. Les autorités israéliennes envisagent de renforcer le contrôle de ce passage quasi obligé pour tous les voyageurs. »

    D’après l’ex-directeur général de la Santé israélien, le professeur Gabi Barbash, début juillet, 40% des nouveaux malades étaient des personnes vaccinées[27].

    « L’ancien directeur a également noté que près de la moitié des nouvelles personnes contaminées par le coronavirus sont des personnes vaccinées : “40 % des nouveaux cas sont des personnes vaccinées, ce qui signifie que le variant est très contagieux”, a-t-il averti. »

    « La question ne doit pas être traitée avec mépris »

    Selon les données du ministère israélien de la santé la contamination des personnes vaccinées et non-vaccinées en Israël est similaire, et que le niveau d’hospitalisation des personnes vaccinées est plus élevé que celui des personnes non-vaccinées.

    Malte, dont 70% de la population est vaccinée, a vu sa contamination augmenter de façon exponentielle. Ce qui montre la forte transmissibilité de la variante en question.

    En Gibraltar également, où le taux de vaccination est particulièrement élevé, l’apparition de la variante delta a entraîné une nouvelle augmentation du nombre de cas.

    Le Réseau de prévention de la COVID-19 (CoVPN) mène une étude à travers les États-Unis pour savoir si le vaccin Moderna EUA COVID-19 prévient l’infection par le SRAS-CoV-2 et s’il prévient la transmission du virus SRAS-CoV-2 qui cause la maladie de la COVID-19[28].

    Cependant, aucune étude n’a encore consolidé l’efficacité réelle du vaccin par rapport à la transmissibilité des personnes vaccinées.

    À ce jour, rien ne prouve que le vaccin soit efficace pour empêcher une personne vaccinée de continuer à transmettre le virus.

    Ces données ne font que corroborer le fait que l’extension du « passe sanitaire » est une mesure inutile. Les personnes vaccinées continuent de transmettre le virus.

    Dès lors, en introduisant une différence de traitement entre les non-vaccinés et les vaccinés, le risque de contamination est accru ainsi que le risque de développer la forme grave par les personnes non vaccinées.

    Étant donné que les directives gouvernementales visent à assurer la protection de la santé des individus sur le territoire français, l’extension du champ d’application du « passe sanitaire » porte atteinte au principe d’égalité etconstitue une vulnérabilité du mécanisme. Or, ce dysfonctionnement est observé dans le fait que ce mécanisme est utilisé plutôt à octroyer des passe-droits aux vaccinés, alors que son objectif est de contenir la propagation du virus.

    III. La vaccination obligatoire pour les professionnels de la santé, du soin et de l’accompagnement porte atteinte au droit de refuser un traitement médical

    Les articles 5 et 8 du projet de loi sanitaire portent sur la vaccination contre le Sars-CoV-2, qui devient obligatoire pour les personnes exerçant leur activité professionnelle dans:

    • Les établissements de santé publics et privés
    • Les centres de santé,
    • Les maisons de santé
    • Les centres et équiês mobiles de soins
    • Les centres médicaux et équipes de soins mobiles du service de santé des armeés
    • Les service de santé scolaire
    • Les service de santé au travail
    • Les établissements et services médico-sociaux
    • Les foyers-logements accueillant des personnes âgées ou handicapées

    Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique et les professionnels à usage de titre lorsqu’il exercent en libéral ainsi que les élèves, étudiants et les autres personnes exerçant avec eux devront également être immunusés.

    Les professionnels employés au titre de l’aide à domicile, les sapeurs-pompiers, et les transporteurs sanitaires sont également concernés.

    Tous ces citoyens se voient nier leur droit de refuser un traitement médical, prévu par l’article L.1111-4 du code de la santé publique :

    « (…)Toute personne a le droit de refuser ou de ne pas recevoir un traitement. (…) ».

    Il n’y a aucune justification logique, médicale ou éthique pour imposer un vaccin qui, comme cela a déjà été démontré ci-dessus, ne garantit pas l’immunité contre la Covid-19 et ses différents variants, comme le Delta.

    De surcroît, le droit à la vie de ces personnes n’aurait pas la même valeur que celui du reste de la population française, et ce uniquement en raison de leur profession. La santé de ces professionnels serait ainsi instrumentalisée au service de la société. Par conséquent, l’adoption de cette mesure du projet de loi sanitaire impliquerait la mise en œuvre d’une mesure utilitaire dont on connaît peu les risques et les avantages.

    De conformite avec l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme « le droit de toute personne à la vie est protégée par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement (…) ».

    La Convention d’Oviedo pour la protection de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la ùédicine signée le 4 avril 1977 garantit également à toute personne, sans discrimination, le respect de son intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales à l’égard des applications de la biologie et de la médicine.

    La Cour européene des droits de l’homme a détermine, à son tour, que la vaccination obligatoire est une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée au sens de l’article 8 de la Convention (Solomakhin c. Ukraine, no 24429/03, § 33, 15 mars 2012).

    En conséquence, l’instauration d’une obligation vaccinale n’est ni proportionnée à la lutte contre l’épidémie de Covid-19 ni conforme aux dispositions légales et conventionnelles.

    [1] D’après le décret n° 2021-724 du 7 juin 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, les preuves sanitaires reconnues sont :

    – la vaccination ;

    – la preuve d’un test négatif de moins de 48h pour le « passe sanitaire »  pour l’accès aux grands évènements concernes ou

    – le résultat d’un test RT-PCR  ou antigénique positif attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins de 15 jours et de moins de 6 mois.

    [2] Depuis 2017, l’article L.3111-2 du code de la santé publique rend obligatoires onze vaccins :

    1° Antidiphtérique ; 2° Antitétanique ; 3° Antipoliomyélitique ; 4° Contre la coqueluche ; 5° Contre les infections invasives à Haemophilus influenzae de type b ; 6° Contre le virus de l’hépatite B ; 7° Contre les infections invasives à pneumocoque ; 8° Contre le méningocoque de sérogroupe C ; 9° Contre la rougeole ; 10° Contre les oreillons ; 11° Contre la rubéole.

    De surcroît, aux termes de l’article L.3111-6 du même code, les résidents de la Guyane doivent être vaccinés contre la fièvre jaune.

    Enfin, de conformité avec la loi n°48-1363 du 27 août 1948 et l’article L.3111-4 du code susmentionné, les professionnels de santé exerçant dans un établissement ou organisme de prévention ou de soins sont soumis à une obligation vaccinale plus importante que le reste de la population. Ils sont ainsi soumis à une obligation vaccinale contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe. Cette obligation incombe également les étudiants et thanatopracteurs pour l’Hépatite B.

    [3] CODE DE LA SANTEE PUBLIQUE, article L.1111-4, alinéa 4 : « Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. »

    [4] WORLD HEALTH ORGANIZATION. « Weekly epidemiological update on COVID -19 – 6 july 2021 », en ligne, publié le 6 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.who.int/publications/m/item/weekly-epidemiological-update-on-covid-19—6-july-2021

    [5] LES ECHOS, « Variant Delta : Olivier Véran sonne l’alarme pour freiner la vague », en ligne, publié le 11 juillet 2021 ; consulté le 20 juillet 2021, disponible sur : https://www.lesechos.fr/economie-france/social/variant-delta-olivier-veran-sonne-lalarme-pour-freiner-la-vague-1331395

    [6] HAUTE AUTORITE DE SANTE. « Covid-19 : adapter la stratégie de vaccination pour faire face au variant delta », en linge, publié le 9 juillet 2021, consulté le 20 juillet 2021, disponible sur : https://www.has-sante.fr/jcms/p_3276955/fr/covid-19-adapter-la-strategie-de-vaccination-pour-faire-face-au-variant-delta

    [7] Le « passe sanitaire » « activités » permet de limiter les risques de diffusion épidémique, de minimiser la probabilité de contamination dans des situations à risque et donc la pression sur le système de soins, tout en permettant la réouverture progressive de certaines activités ou lieux en complément des protocoles sanitaires propres à chaque secteur.

    [8] Dans sa version du 21 juillet 2020, le projet de loi précise dans son article 1er alinéa 11 que l’accès aux hôpitaux sera garanti pour toutes personnes en cas d’urgence. En conséquence, comme l’a mentionné la ministre déléguée chargé de l’Autonomie, Brigitte Bourguignon : « En cas de soins programmés à l’avance, la personne a le temps de faire un test poru protéger les autres si elle a des conditions non remplies pour être vaccinées

    [9] DEFENSEUR DES DROITS, « Avis du Défenseur des droits n°21-11 », en ligne, publié le 20 juillet 2021, consulté le 21 juillet 2021, disponible sur : https://juridique.defenseurdesdroits.fr/doc_num.php?explnum_id=20864

    [10] Op.cit. page 12.

    [11] CONSEIL D’ETAT. « Avis sur un projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire », publié le 20 juillet 2021, p. 13, en ligne, consulté le 21 juillet 2021, disponible sur : https://www.conseil-etat.fr/ressources/avis-aux-pouvoirs-publics/derniers-avis-publies/avis-sur-un-projet-de-loi-relatif-a-la-gestion-de-la-crise-sanitaire

    [12] ODENT, Raymond. « Contentieux administratif », Dalloz, T.II., p.353.

    [13] DEFENSEUR DES DROITS, Op.cit.

    [14] Le projet de loi sanitaire prévoit que le fait pour un salarié ou un agent public de ne plus pouvoir exercer son activité pendant une durée supérieure à deux mois

    [15] EUROPE 1. « Covid : les salariés sans pass sanitaire pourront ‘prendre des RTT ou des congés’, selon Borne », en ligne, publié le 20 juillet 2021, consulté le 21 juillet 2021, disponible sur : https://www.europe1.fr/economie/covid-les-salaries-sans-pass-sanitaire-pourront-prendre-des-rtt-ou-des-conges-selon-borne-4058835

    [16] CONSEIL D’ETAT. Op.cit., p. 10.

    [17] LE PARISIEN. « Pass sanitaire : Élisabeth Borne ne lâche rien face aux inquiétudes des centres commerciaux », en ligne, publié le 15 juillet 2021, consulté le 21 juillet 2021, disponible sur : https://www.leparisien.fr/economie/pass-sanitaire-elisabeth-borne-ne-lache-rien-face-aux-inquietudes-des-centres-commerciaux-15-07-2021-DP3N3HFTD5ABJKZVLQV6BUKMMM.php

    [18] LA LIBRE. « Des virologues néerlandais mettent en garde : “Le variant Delta se propage également via les personnes vaccinées ” » en ligne, publié le 20 juillet 2021, consulté le 20 juillet 2021, disponible sur : https://www.lalibre.be/planete/sante/2021/07/20/des-virologues-neerlandais-mettent-en-garde-le-variant-delta-se-propage-egalement-via-les-personnes-vaccinees-Q2YOQY3BHVEYTJBQT4OJLQA6LY/

    [19] BBC NEWS. «  Covid : les mutations qui rendent le variant delta du virus plus contagieux et plus inquiétant », en ligne, publié le 12 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.bbc.com/afrique/monde-57792106

    [20] INSTITUT PASTEUR. « Covid-19 : analyse de la sensibilité du variant delta aux anticorps monoclonaux et au sérum de personens ayant été infectées ou vaccinées », en ligne, publié le 8 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.pasteur.fr/fr/espace-presse/documents-presse/covid-19-analyse-sensibilite-du-variant-delta-aux-anticorps-monoclonaux-au-serum-personnes-ayant-ete

    [21]  LE MONDE. «  Ce que l’on sait de la dyunamique de la transmission du variant Delta en Chine », en ligne, publié le 18 juillet 2021, consulté le 18 juillet 2021, disponible sur : https://www.lemonde.fr/blog/realitesbiomedicales/2021/07/18/ce-que-lon-sait-de-la-dynamique-de-la-transmission-du-variant-delta-en-chine/

    [22] LE MONDE. «  Covid-19 : une étude chinoise souligne l’ampleur de la chrge virale à la phase précoce de l’infection par le variant Delta », en ligne, publié le 17 juillet 2021, consulté le 18 juillet 2021, disponible sur : https://www.lemonde.fr/blog/realitesbiomedicales/2021/07/17/covid-19-une-etude-chinoise-souligne-lampleur-de-la-charge-virale-a-la-phase-precoce-de-linfection-par-le-variant-delta/

    [23] HUFFPOST. « Les risques du pas sanitaire illustrées par ce cluster ans une discothèque », en ligne, publié le 7 juillet 2021, consulté le 20 juillet 2021, disponible sur : https://www.huffingtonpost.fr/entry/ce-cluster-dans-une-discotheque-hollandaise-illustre-les-limites-du-pass-sanitaire_fr_60e2ddfee4b0ad1785dddf31

    [24] YNETNEWS. « Israel reports sharp decline in Pfizer coronavirus efficacy », en ligne, publié le 20 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.ynetnews.com/health_science/article/bytq34n0u

    [25] MASHUP. «  COVID : Entrance of vaccinated to Israel postponed again amid outbreak » en ligne, publié le 20 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.jpost.com/breaking-news/coronavirus-in-israel-430-new-cases-147-percent-of-tests-positive-674215

    [26] RFI. « Covid en Isräel : le pays le mieux vacciné au monde reprend le chemin des mesures restrictives », en ligne, publié le 18 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.rfi.fr/fr/moyen-orient/20210718-covid-en-isra%C3%ABl-le-pays-le-mieux-vaccin%C3%A9-au-monde-reprend-le-chemin-des-mesures-restrictives

    [27] I24 NEWS.  « Israël: “40 % des nouvelles personnes contaminées sont vaccinées” (exdirecteur général du ministère de la Santé) », en ligne, publié le 21 juin 2021, consulté le 23 juillet 2021, disponible sur : https://www.i24news.tv/fr/actu/israel/1624300354-israel-40-des-nouvelles-personnes-contaminees-sont-vaccinees-ex-directeur-general-du-ministere-de-la-sante

    [28] CoVPN 3006 – Prevent COVID U. In : http://www.coronaviruspreventionnetwork.org/moderna-vaccine-university-study

  • Les notions du droit des contrats – Les pourparlers

    Les notions du droit des contrats – Les pourparlers

    Qu’est-ce que ce sont les pourparlers ?

    Les pourparlers contractuels qualifient la période qui se situe entre la prise en contact et la conclusion du contrat. C’est-à-dire, ils se situent dans la phase précontractuelle. En conséquence, ils sont une proposition d’entrer en négociation afin de déterminer quel sera le contenu définitif du contrat.

    A. La rupture libre dans son principe

    Pendant cette phase, chacun des partenaires est libre d’arrêter ou de continuer la discussion, dès lors qu’ils agissent de bonne foi. En effet, l’article 1112, alinéa 1 du Code civil dispose que :

    « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi (…) »

    (Mots en gras ajoutés)

    En conséquence, le principe de liberté contractuelle (article 1102 Code civil) est tout à fait applicable à cette période de négociations, dans le sens de permettre aux partenaires de : (i) négocier ou ne pas négocier ; (ii) choisir librement la personne avec qui négocier, qui suppose la possibilité pour chacun des potentiels futurs cocontractants d’engager des pourparlers avec plusieurs cocontractants possibles (ce qui reconnaissait la jurisprudence avant même de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février) ; (iii) mettre librement fin aux pourparlers.

    B. La rupture fautive dans ses modalités

    Quant à la possibilité de mettre fin aux négociations (iii), cette initiative ne peut entraîner une faute. Autrement dit, la faute ne réside jamais dans la rupture elle-même, mais dans les circonstances de celle-ci. En conséquence, et d’après la jurisprudence, il existe faute dans la rupture des pourparlers lorsque :

    1. La rupture se réalise sans raison légitime.
    2. La rupture se réalise brutalement.
    3. La rupture se réalise en ayant créé une expectative légitime.
    4. Il y a de la rupture des pourparlers déjà avancés.

    Dans ces cas, la mauvaise foi est sanctionnée car le devoir de loyauté (article 1112 du Code civil, susmentionnée) et la bonne foi (article 1104 C.C.) dans l’exécution des négociations sont des limites pour la liberté contractuelle.

    Article 1104 C. civ.

    Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 – art. 2

    « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

    Cette disposition est d’ordre public. »

    C. L’indemnisation limitée aux frais des négociations

    La responsabilité résultant de la faute dans le cadre des pourparlers est de nature extracontractuelle (article 1240 du Code civil). Rappelons qu’elle se caractérise par trois éléments :

    1. Le dommage : la rupture des pourparlers. Celle-ci est la cause de la perte de chance d’obtenir les gains espérés avec la conclusion du contrat futur.
    2. La faute : la mauvaise foi dans la rupture des pourparlers. Contrairement à la rupture, la faute n’est pas la cause de la perte de chance d’obtenir les gains espérés avec la conclusion du contrat.
    3. Un lien de causalité entre le dommage et la faute.

    De sorte que, et après l’arrêt Manoukian de la Cour de Cassation (Cass. com., 26 novembre 2003), l’étendue de la réparation en cas de rupture fautive des négociations ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. Seuls les frais de négociation seront indemnisés, étant donné que sont eux ceux qui sont causés par la mauvaise foi.

    Enfin, il est important de remarquer que cet acquis jurisprudentiel a été intégré dans le Code civil à partir de la Réforme au droit des contrats et des obligations, mise en place par l’Ordonnance n° 2016 susmentionnée :

    Article 1112 C. civ.

    Modifié par LOI n°2018-287 du 20 avril 2018 – art. 3

    « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.

    En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. »

    (Mots en gras ajoutés)

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  • La pratique de l’Espagne en matière d’extradition vers les pays où la personne réclamée risque la perpétuité

    La pratique de l’Espagne en matière d’extradition vers les pays où la personne réclamée risque la perpétuité

    En Espagne, la loi n°4 du 21 mars 1985 prévoit la procédure nationale pour donner lieu à l’extradition. Premièrement, elle dispose que l’extradition entre l’Espagne et d’autres États étrangers ne sera accordée que dans le respect du principe de réciprocité (article 1). Deuxièmement, elle prévoit que la demande d’extradition doit être adressée au Ministère des affaires étrangères par note diplomatique ou directement au Ministère de la justice. Ce dernier donne son avis sur l’opportunité ou non de poursuivre la procédure d’extradition devant un juge (article 7). Troisièmement, si le gouvernement décide de poursuivre la procédure, la demande d’extradition est transmise au juge compétent (article 12). Quatrièmement, le juge décide sur la recevabilité de la demande d’extradition. Cette décision ne peut faire l’objet que d’un recours (el recurso de súplica), qui doit être tranché par la chambre pénale de l’Audiencia Nacional (articles 14 et 15). Enfin, si l’Audiencia décide que l’extradition est accordée, la demande est à nouveau transmise au gouvernement. Celui-ci est libre de ne pas lui donner suite ou de l’accorder définitivement (article 18).

    Toute cette procédure prévue par la loi d’extradition a été établie conformément aux articles 10 et 15 de la Constitution espagnole de 1978. Ces dispositions prévoient la protection de la dignité de la personne comme fondement de l’ordre politique national, la protection des droits à la vie[1], à l’intégrité physique et morale, et l’interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants.

    En outre, l’arrêt de la deuxième chambre du Tribunal constitutionnel, rendu le 16 septembre 2019, rappelle que la jurisprudence constitutionnelle espagnole portant sur la violation de l’article 15 de la Constitution, par la remise d’une personne dont l’extradition est demandée et qui pourrait être condamnée à la perpétuité dans l’État requérant, n’est pas nombreuse, mais respecte le précédent établi par la Cour européenne des droits de l’homme dans les arrêts Soering c. Royaume-Uni, du 7 juillet 1989 ; Vinter et autres c. Royaume-Uni, du 9 juillet 2013 ; László Magyar c. Hongrie, du 20 mai 2014 ; et Trabelsi c. Belgique, du 4 septembre 2014. Par conséquent, l’État espagnol conditionne l’accord de l’extradition à la vérification que l’éventuelle peine d’emprisonnement à vie à prononcer ou à exécuter ne sera pas incompressible, car il existe une possibilité effective de révision ou car des mesures de clémence sont applicables dans l’État requérant, même lorsqu’il s’agit de crimes de terrorisme (voir l’article 4.6 de la loi d’extradition).

    I. Quelle est la pratique de l’Espagne en matière d’extradition vers les Etats-Unis dans le cas où la personne réclamée risque la perpétuité ? 

    L’essentiel à retenir : l’arrêt Trabelsi c. Belgique a provoqué un « changement de pratique administrative » aux États-Unis. Dans le cas de crimes graves commis avec violence ou de terrorisme, impliquant une longue peine ou la perpétuité, les personnes sont informées qu’elles peuvent bénéficier de la grâce présidentielle (article 2 de la Constitution américaine). Ainsi, l’Espagne applique l’accord bilatéral d’extradition avec les États-Unis en veillant à ce que, dans chaque cas, l’article 3 de la Convention européenne, les articles 10 et 15 de sa Constitution et l’article 4.6 de la loi nationale d’extradition soient respectés.

    Le 29 mai 1970, l’Espagne et les États-Unis ont signé un Accord bilatéral d’extradition. Il a ensuite été modifié par d’autres traités conclus en 1975, 1988, 1996, 2003 et 2010[2]. En conséquence, la version actuelle de l’article 2 de l’Accord prévoit que les personnes accusées ou condamnées à plus d’un an de prison pour avoir commis l’une des 23 infractions qui y sont énumérées (y compris le terrorisme, le trafic de drogue, l’enlèvement, le vol, l’assassinat, le viol) doivent être remises. Cet Accord bilatéral d’extradition s’applique conformément aux articles 10 et 15 de la Constitution et à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, comme en témoigne l’arrêt López Elorza c. Espagne du 12 décembre 2017.

    En l’espèce, le requérant a affirmé que son extradition vers les États-Unis pour trafic de drogue l’exposerait à un traitement incompatible avec l’article 3 de la Convention européenne. En effet, il a remarqué que les garanties données par le gouvernement américain à cet égard étaient insuffisantes et que l’acte d’accusation émis par le Grand Jury fédéral révélait qu’il pourrait être condamné à deux peines de prison à vie incompressibles. Enfin, il a affirmé que son cas était comparable à celui du requérant dans l’affaire Trabelsi, dans laquelle la Cour européenne a jugé que « la peine d’emprisonnement à vie qui pouvait être infligée au requérant dans cette affaire ne pouvait être réduite pour être compatible avec l’article 3 de la Convention, et qu’en exposant le requérant à un traitement contraire à cette disposition, le gouvernement compromettait la responsabilité de l’État défendeur en vertu de la Convention » [3].

    Le gouvernement espagnol a indiqué que le requérant, contrairement à Trabelsi, ne faisait face qu’à une condamnation pénale liée au trafic de stupéfiants et non à des infractions terroristes et que, par conséquent, le Code pénal américain fixait une fourchette de peines pour ce crime entre 15 et 19 ans d’emprisonnement, ce qui est inférieur à l’éventuelle condamnation à vie. En outre, le gouvernement espagnol a indiqué que le requérant pouvait bénéficier d’une réduction après condamnation, comme le prévoit l’article 35 du Code fédéral de procédure pénale, s’il collaborait de manière significative à l’enquête ou à la poursuite d’une autre personne ayant commis un crime. Il a également indiqué que le requérant pouvait être libéré pour des raisons « humanitaires » conformément à l’article 3582 du Code fédéral.

    Finalement, le gouvernement espagnol a précisé que le requérant pouvait se bénéficier de la grâce du président des États-Unis prévue à l’article 2 de la Constitution américaine. En effet, le gouvernement espagnol a adressé à la Cour européenne un rapport rédigé par le Ministère américain de la justice le 20 janvier 2016. Le document souligne que depuis l’arrêt Trabelsi c. Belgique, toutes les personnes jugées aux Etats-Unis sont informées que la grâce présidentielle est disponible pour les crimes graves passibles de détention à perpétuité ou de longues peines, y compris les affaires de terrorisme[4]. De surcroît, des statistiques ont été fournies, montrant qu’au cours des 114 dernières années, la grâce présidentielle a été accordée à des milliers de personnes reconnues coupables de trafic de drogue ou condamnées à la perpétuité.

    Après avoir analysé les arguments des parties, la Cour européenne a indiqué que cette affaire était différente de l’affaire Trabelsi pour les raisons suivantes. Premièrement, dans cette affaire le requérant a été poursuivi pour des délits de trafic de drogue, tandis que dans l’affaire Trabelsi, le requérant a été extradé vers les États-Unis pour terrorisme et donc condamné à la prison à vie. Deuxièmement, la Cour a indiqué que, contrairement à Trabelsi, dans cette affaire, trois des complices du requérant avaient déjà été condamnés respectivement à 20, 7 et 8 ans d’emprisonnement. Par conséquent, et sur la base de la section 3553.a.6 du Code fédéral américain, la peine du requérant ne serait pas significativement différente de celles de ses complices. Enfin, la Cour a indiqué que le requérant n’avait pas démontré qu’une peine d’emprisonnement à vie serait prononcée par un tribunal américain. En d’autres termes, le requérant n’a pas fourni de preuve démontrant « l’existence d’un risque réel d’être soumis à un traitement contraire à l’article 3 » de la Convention européenne. En conséquence, la Cour européenne a estimé que l’Espagne n’avait pas porté atteinte à l’article 3 de la Convention dans cette affaire en acceptant de livrer le requérant aux Etats-Unis.

    La pratique espagnole est donc d’extrader vers les États-Unis les personnes condamnées pour des crimes graves, tels que le trafic de stupéfiants ou le terrorisme, en fonction des circonstances spécifiques de chaque cas. En février de cette année, par exemple, l’Audiencia Nacional a ratifié une décision judiciaire de décembre 2019 qui refusait aux États-Unis la remise de l’ancien vice-président d’une filiale de la compagnie pétrolière Petróleos de Venezuela S.A., accusé par un tribunal du Texas d’avoir commis le délit de blanchiment. L’Espagne a soutenu que l’accusé avait obtenu la nationalité espagnole et qu’il avait des affaires en cours sur son territoire. Toutefois, cette décision n’a pas été la même en novembre 2019, lorsque l’Audiencia Nacional a effectivement extradé un général vénézuélien vers les États-Unis, où il était jugé pour appartenance à une organisation criminelle, collaboration avec des organisations terroristeset trafic de drogue aggravé.

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    II. Quelle est la pratique de l’Espagne en cas d’extradition vers des pays autres où la condamnation à perpétuité est possible ?

    L’essentiel à retenir :  la pratique de l’Espagne en cas d’extradition vers des pays autres où la condamnation à perpétuité est possible reste conforme à l’article 3 de la Convention européenne, aux articles 10 et 15 de sa Constitution et à l’article 4.6 de la loi nationale d’extradition. Par conséquent, la jurisprudence nationale établit que lorsque la remise de la personne réclamée est conditionnée à ne pas la condamner à la peine de mort ou à la perpétuité, ses droits fondamentaux ne sont pas violés. Les affaires tranchées par le Tribunal constitutionnel en septembre 2019 (A) et par l’Audiencia Nacional en octobre 2020 (B) sont deux exemples de cette pratique.

    Selon le guide « Guía de Tratados bilaterales con Estados », l’Espagne a conclu des accords d’extradition avec 26 pays de l’Union européenne, avec le Royaume-Uni et avec 36 autres pays dans le monde. Toutefois, 121 pays n’ont pas encore conclu de traité d’extradition avec l’Espagne. En Europe, par exemple, la Russie et la Biélorussie font partie de ce groupe. En Amérique latine, plusieurs des anciennes colonies néerlandaises, britanniques et françaises des Caraïbes n’ont pas non plus signé d’accords d’extradition. En Afrique et en Océanie, il y a le plus grand nombre de pays sans traité d’extradition avec l’Espagne[5].

    La pratique de l’Espagne en cas d’extradition vers d’autres pays, où la condamnation à perpétuité est possible, est conforme à l’article 3 de la Convention européenne, aux articles 10 et 15 de sa Constitution et à l’article 4.6 de la loi nationale d’extradition. Par conséquent, la jurisprudence nationale établit que lorsque la remise de la personne réclamée est conditionnée à ne pas la condamner à la peine de mort ou à la perpétuité, ses droits fondamentaux ne sont pas violés. Les affaires tranchées par le Tribunal constitutionnel en septembre 2019 (A) et par l’Audiencia Nacional en octobre 2020 (B) sont deux exemples de cette pratique.

    A. L’extradition vers le Royaume de Thaïlande

    La Thaïlande est l’un des rares pays au monde où la peine de mort est encore prévue pour des crimes tels que l’homicide. En fait, des exécutions par injection létale sont effectuées dans ce pays. Le 21 avril 2017, par exemple, un citoyen espagnol a été condamné à mort en Thaïlande[6]. La condamnation à perpétuitéest également appliquée. L’Espagne n’a pas de traité bilatéral avec la Thaïlande en matière d’extradition.

    Le 16 septembre 2019, le Tribunal constitutionnel espagnol a été saisi, par un citoyen anglais arrêté en Espagne et dont l’extradition était demandée par la Thaïlande, d’un recours contre deux décisions judiciaires espagnoles autorisant son extradition au motif qu’elle était conforme à la loi et ne comportait pas de risque de traitement inhumain ou dégradant. Le requérant a indiqué que ses droits à la vie, à l’intégrité physique et morale et à ne pas être soumis à torture ou à des traitements inhumains ou dégradants (articles 15 Constitution espagnole, 3 et 9 de la Convention européenne) étaient violés en raison des conditions de détention inhumaines dans l’État requérant et du risque qu’il courait d’être condamné à la peine de mort ou à la perpétuité, comme le prévoit la loi thaïlandaise.

    Le Tribunal constitutionnel a débouté le requérant de sa demande. En effet, les décisions de justice dans cette affaire avaient autorisé la remise de la personne « (…) à la condition expresse que, si la peine de mort est prononcée, elle ne soit pas exécutée, [et que] si la peine d’emprisonnement à vie est prononcée, elle ne soit pas incompressible et, enfin, s’il n’existe pas de disposition légale permettant de réviser l’emprisonnement à vie, une peine d’emprisonnement temporaire soit appliquée, ce qui est également prévu dans la loi thaïlandaise (…) ». Compte tenu des conditions susmentionnées, le Tribunal constitutionnel a estimé que ces décisions judiciaires répondaient aux exigences de la jurisprudence constitutionnelle espagnole[7]  selon laquelle, lorsque les tribunaux soumettent la remise de la personne réclamée à de telles conditions, il n’y a pas de violation du droit fondamental consacré par l’article 15 de la Constitution.

    B. L’extradition vers la République de Turquie

    La loi turque prévoit la condamnation à perpétuité pour certains crimes, tels que le soulèvement contre le gouvernement[8]. La peine de mort est abolie dans le pays depuis 2005, mais le président actuel, Recep Tayyip Erdogan, a déclaré que c’était « une erreur » de l’abolir et a promis de la rétablir si le parlement du pays l’approuve. L’Espagne et la Turquie ont signé en 2009 une convention de coopération dans la lutte contre la criminalité (« Convenio entre el Reino de España y la República de Turquía en materia de cooperación en la lucha contra la delincuencia »).

    Le 23 octobre 2020, l’Audiencia Nacional a rendu une décision autorisant l’extradition d’un citoyen turc arrêté en Espagne pour homicide et tentative d’homicide. Selon l’article 18 du Code pénal turc, ces infractions sont passibles, respectivement, de réclusion à perpétuitéet de 9 à 15 ans d’emprisonnement.

    Au cours de cette procédure judiciaire, et comme indiqué dans la décision, le Procureur général espagnol a demandé aux autorités turques de garantir une révision de la condamnation à perpétuité, de sorte qu’en aucun cas elle n’était pas incompressible. Le Procureur a justifié sa position en l’interdiction de toute peine inhumaine et dégradante prévue par l’article 15 de la Constitution espagnole, l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’arrêt López Elorza c. Espagne rendu par la Cour européenne en décembre 2017[9].  En outre, le Procureur a fait référence à la « révisibilité » effective de la peine d’emprisonnement à vie, établie par la Cour européenne des droits de l’homme à partir de l’affaire Vinter et autres c. Royaume-Uni en 2013 et considérée comme un facteur déterminant pour l’arrêt rendu dans l’affaire Trabelsi c. Belgique en 2014.

    Les autorités turques ont fourni les garanties demandées. En conséquent, la chambre pénale de l’Audiencia Nacional a autorisé l’extradition du citoyen turc.

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    [1] Il est important de mentionner ici que, bien que conformément à l’article 15 de la Constitution « La peine de mort est abolie, sauf dispositions prévues en temps de guerre par les lois pénales militaires », la loi organique n° 11 du 27 novembre 1995 a aboli la peine de mort en temps de guerre. Ainsi, sur la base de cette loi et conformément à la jurisprudence du Tribunal constitutionnel (voir l’arrêt 104/2019 du 16 septembre), « l’Espagne est devenue à cette époque l’un des pays qui ont aboli la peine de mort en toutes circonstances (…) ».

    [2] AUDIENCIA NACIONAL. Arrêt du 3 octobre 2017, en ligne, consulté le 26 novembre 2020, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/search/DeActualidad/AN/Penal/ , p.8.

    [3] Arrêt López Elorza c. Espagne, p.21.

    [4] Arrêt López Elorza c. Espagne, p.22.

    [5] BUSINESS INSIDER. “Españoles a la fuga: estos son los países que no tienen acuerdos de extradición con España”, en ligne, pblié le 5 août 2020, consulté le 27 novembre 2020, disponible sur: https://www.businessinsider.es/eston-son-paises-acuerdos-extradicion-espana-690333

    [6] JOURNAL EL PERIÓDICO. “El español Artur Segarra condenado a muerte en Tailandia”, en ligne, publié le 20 novembre 2019, consulté le 27 novembre 2020, disponible sur : https://www.elperiodico.com/es/internacional/20191120/justicia-tailandia-pena-muerte-ciudadano-espanol-7743218

    [7] Voir les arrêts : SSTC 148/2004, du 13 septiembre, FJ 4; 181/2004, du 2 noviembre, FJ 16; 49/2006, du 13 février, FJ 5, y AATC 434/2006, du 23 novembre, FJ 4, y 165/2006, du 22 mai, FJ 2.

    [8] JOURNAL FRANCE 24. “Turquía: cadena perpetua a 337 personas por el intento de golpe de Estado en 2016”, en ligne, publié le 26 novembre 2020, consulté le 27 novembre 2020, disponible sur: https://www.france24.com/es/medio-oriente/20201126-turquia-golpe-estado-juicio-juicio-cadena-perpetua-erdogan

    [9] Voir la page 3 de l’arrêt.

  • L’état du développement de la technologie 5G en Espagne: les évaluations environnementale et d’impact sur la santé

    L’état du développement de la technologie 5G en Espagne: les évaluations environnementale et d’impact sur la santé

    I. À quel stade et dans quelles conditions une évaluation environnementale du type de celle prévue par l’art. 3, §4 de la directive 2001/42 dite « plans programmes » (et plus généralement par cette directive ou sur un autre terrain) a pu être effectuée, ce dans les États qui ont déjà déployé la 5G, du moins un échantillon représentatif ?

    En quelques mots : le 21 août 2019, le Défenseur des droits espagnol (el Defensor del Pueblo) a publié le rapport intitulé « Évaluation environnementale et effets sur la santé du Plan national 5G ». Il y avait été conclu que le Plan national 5G n’a pas été soumis à l’évaluation environnementale stratégique prévue par la loi n° 21 de 2013 qui transpose en droit espagnol la directive 2001/42/CE.

    La Commission européenne a publié en 2016 le « plan d’action pour la 5G en Europe ». L’objectif de ce plan est de coordonner les États membres de l’Union européenne afin d’introduire avec succès une nouvelle génération de technologies de réseau, connue sous le nom de « la 5G »[1], et de placer l’Europe à l’avant-garde mondiale de la technologie et de l’économie.

    Ultérieurement, et en application du régime général des télécommunications prévu à l’article 149.1.21 de sa Constitution[2], l’Espagne a créé le « Plan national 5G 2018-2019 » le 1er décembre 2017. Il a commencé à être mis en œuvre par l’adoption d’une série de mesures. Parmi celles-ci figurent l’offre de soutien public pour encourager la mise en œuvre de projets pilotes et de solutions technologiques innovantes basées sur la 5G, l’adjudication des premières bandes de fréquences et la gestion du spectre électromagnétique[3]. L’objectif est de placer l’Espagne parmi les pays les plus avancés dans le développement de cette nouvelle technologie, sur la base de la mise en œuvre d’objectifs stratégiques et de mesures concrètes. Par conséquent, ce document est une ligne directrice destinée à répondre à des besoins sociaux qui s’adapte à la définition légale du « plan » prévue par la loi n° 21 décembre 9 de 2013, portant sur l’évaluation environnementale (article 5.2. B.[4]).

    La loi n° 21 de 2013 a transposé en droit espagnol[5] la directive 2001/42/CE relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement, et la directive 2011/92/UE concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement. Elle s’applique à toutes les administrations publiques.

    Cette loi établit la procédure dite « d’évaluation environnementale stratégique » des plans susceptibles d’avoir des effets significatifs sur l’environnement (article 7 et chapitre II du titre III). La procédure consiste en la préparation d’une étude environnementale, la socialisation d’information sur le plan auprès du grand public, la réalisation de consultations avec les administrations publiques concernées et les personnes intéressées, et une déclaration environnementale comprenant les déterminations, mesures ou conditions qui doivent être intégrées dans le plan qui est finalement approuvé ou adopté pour garantir sa durabilité. L’objectif de cette évaluation est d’assurer une prévention adéquate des impacts environnementaux qui peuvent être générés par l’application d’un plan.

    En 2019, plusieurs associations écologistes ont demandé à soumettre le Plan national 5G à cette évaluation. En conséquence, le 21 août 2019, le Défenseur des droits (el Defensor del Pueblo[6]) est intervenu et, dans le cadre de ses fonctions de défense des droits fondamentaux et des libertés publiques des citoyens en supervisant l’activité des administrations publiques espagnoles, il a publié le rapport intitulé « Évaluation environnementale et effets sur la santé du Plan national 5G ». Il y avait été conclu que le Plan national 5G n’a pas été soumis à l’évaluation environnementale stratégique prévue par la loi n° 21 de 2013[7].

    Premièrement, le Défenseur a indiqué que le Secrétariat d’État pour l’avancement du numérique (la Secretaría de Estado para el avance Digital) n’a pas consulté le Ministère de l’environnement sur la pertinence de réaliser la ladite évaluation environnementale. Il a donc rappelé que la loi n° 21 de 2013 prévoit que le principe de collaboration active entre les organismes impliqués dans le procès d’évaluation doit être respecté (article 2.h) et que les administrations publiques ayant des responsabilités en matière environnementale doivent être consultées sur la demande d’adoption ou d’approbation d’un plan (article 3.1).

    Deuxièmement, le Défenseur a conclu que le Plan national 5G n’a pas été formellement approuvé. Sur ce point, il a souligné qu’il existe une contradiction. En effet, le Défenseur indique que, bien que ce Plan national soit le guide pour placer l’Espagne parmi les pays les plus avancés dans le déploiement de la nouvelle technologie 5G, la Direction Générale des Télécommunications déclare qu’il n’a aucun effet contraignant, malgré le fait que son contenu soit en cours d’application. De surcroît, le Défenseur a souligné que le Secrétariat d’Etat susmentionné n’a pas expliqué les raisons de cette absence d’approbation formelle.

    Enfin, le Défenseur a estimé que le Plan national 5G n’est pas conforme à l’article 3 du Traité sur l’Union européenne[8] et à l’article 11 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne[9]. Ces normes prévoient, d’une part, « un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement » et, de l’autre, que « les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, notamment en vue de promouvoir un développement durable ». 

    Le Défenseur a expliqué à cet égard qu’il ne peut pas être déduit du contenu du Plan si sa mise en œuvre affectera ou non l’environnement. Par conséquent, il a souligné que l’absence d’informations concernant des aspects tels que les lieux où la nouvelle infrastructure doit être déployée et les effets possibles sur le paysage ou l’utilisation des sols, révèlent que l’environnement n’est pas pris en considération même pour justifier que l’évaluation environnementale stratégique prévue par la loi n° 21 de 2013 n’était pas nécessaire.

    Le Défenseur a rappelé également que cette loi portant sur l’évaluation environnementale est la transposition d’une directive communautaire à caractère obligatoire dans des cas tels que le Plan national 5G. En effet, ce document prévoit des « stratégies, lignes directrices et propositions » qui se caractérisent par le fait qu’elles sont « conçues pour répondre aux besoins sociaux, non pas directement exécutables, mais par leur développement au moyen d’un ou de plusieurs projets ». Par conséquent, bien que le Plan national 5G fasse référence à un projet de télécommunications, qui serait initialement exempté de l’obtention d’une licence environnementale conformément à la loi n° 9 de 2014, il prévoit la mise en œuvre de politiques publiques dont le contenu et l’impact sont définis et réglementés par la loi n° 21 de 2013. Pour cette raison, il doit se conformer à la procédure d’évaluation environnementale stratégique.

    II. À quel stade et dans quelles conditions une évaluation d’impacts sur la santé du Plan national 5G a pu être effectuée ?

    En quelques mots : le Plan national 5G ne fait à aucun moment référence aux recommandations 1999/519/CE et 1815 (2011) du Conseil de l’Union européenne. Le Défenseur des droits considère donc que l’article 191 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et l’article 7 du décret-loi 1066/2001, qui prévoient le principe de précaution, doivent être appliqués.

    Le rapport « Évaluation environnementale et effets sur la santé du Plan national 5G » évalue également si le Plan national 5G est conforme à la législation nationale et aux recommandations européennes concernant la protection de la santé de la population contre les dangers potentiels des champs électromagnétiques.

    Premièrement, le Défenseur a déterminé que le Plan national ne fait à aucun moment référence aux recommandations 1999/519/CE et 1815 (2011) du Conseil de l’Union européenne. Ces recommandations invitent aux membres de l’Union à tenir compte du principe de précaution et du principe ALARA[10], à adopter des mesures visant à réduire l’exposition des enfants et des jeunes aux champs électromagnétiques et à maintenir les installations électriques à une distance de sécurité suffisante.

    Deuxièmement, le Défenseur a indiqué que la technologie 5G utilisera la bande 26GHw pour laquelle le calcul des niveaux d’exposition sans danger n’a pas encore été réalisé. Il considère donc que l’article 191 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et l’article 7 du décret-loi 1066/2001, qui prévoient le principe de précaution, doivent être appliqués. Quant à ce principe, il implique que des mesures de précaution doivent être adoptées face à une activité qui constitue une menace ou un préjudice pour la santé publique ou pour l’environnement, même si le lien de causalité n’a pu être scientifiquement démontré.

    Enfin, le Défenseur a souligné l’importance de la création de la Commission interministérielle des radiofréquences et de la santé (la Comisión Interministerial sobre Radiofrecuencias y Salud). C’est ce qu’a suggéré le Ministère de la santé, des services sociaux et de l’égalité en 2017. Cette Commission serait l’organisme spécialisé chargé de réaliser des études sur les aspects liés au risque potentiel pour la santé de l’utilisation de la technologie 5G et plus apte à se prononcer sur l’application du principe de précaution dans ce cas.

    [1] COMISIÓN EUROPEA. “La 5G para Europa: un plan de acción”, en ligne, consulté le 18 novembre 2020, disponible sur: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/ES/1-2016-588-ES-F1-1.PDF

    [2] Article 149. (…) 1. L’État jouit d’une compétence exclusive pour les matières suivantes : (…) 21) chemins de fer et transports terrestres qui traversent le territoire de plus d’une communauté autonome ; régime général des communications ; trafic et circulation des véhicules à moteur ; postes et télécommunications ; cables aériens, sous-marins et radiocommunication ; (…) ».

    [3] LA MONCLOA.ES. “Agenda digital anuncia un paquete de medidas para el impulso del 5G”, publié le 1 décembre 2017, consulté le 18 novembre 2020, en ligne, disponible sur: https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/minetur/Paginas/2017/011217tecnologia-5g.aspx

    [4] “(…) conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer las necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”.

    [5] ESP. Ley n°21 de 2013. “Disposición final sexta. Incorporación del Derecho de la Unión Europea.

    Mediante esta ley se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.”.

    FR. Loi n° 21 de 2013. « Sixième disposition finale. Incorporation du droit de l’Union européenne.

    Par le biais de cette loi, la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil, du 27 juin, relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement, et la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre, relative à l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement, sont intégrées dans le droit espagnol ».

    [6] CONSTITUTION ESPAGNOLE. FR. Article 54. « Une loi organique réglementera l’institution du Défenseur du Peuple, en tant que haut mandataire des Cortès générales désigné par celles-ci pour défendre les droits figurant au présent titre ; à cette fin, il pourra contrôler les activités de l’Administration, faisant rapport aux Cours générales. »

    ESP. Artículo 54. “Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.”

    [7] PLATAFORMA CIUDADANA PARA LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL DEL SECTOR PÚBLICO. “La tecnología 5G en España no cumple con la normativa de impacto ambiental, denuncia el Defensor del Pueblo”, en ligne, consulté le 19 novembre 2020, disponible sur: https://plataforma.quieroauditoriaenergetica.org/blog/14-categoria-blog-1/441-defensor-pueblo-5g

    [8] Article 3. « (…) 3. L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique. (…)» .

    [9][9] Article 11. « Les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, en particulier afin de promouvoir le développement durable. »

    [10] “As Low As Reasonably Achievable”.

  • L’application de la doctrine jurisprudentielle du « tiro unico » : Tribunal suprême de l’Espagne, décision du 19 mai 2020, pourvoi en cassation n° 6242/2017

    L’application de la doctrine jurisprudentielle du « tiro unico » : Tribunal suprême de l’Espagne, décision du 19 mai 2020, pourvoi en cassation n° 6242/2017

    Veille de jurisprudence fiscale

    Essentiels : Règles de procédure – Réclamations économique-administratifs.

    Le Tribunal suprême de l’Espagne juge qu’une décision partiellement favorable d’un Tribunal économique-administratif peut être l’objet d’un recours contentieux-administratif. Le refus du juge d’appel de trancher un tel recours porte donc atteinte au droit fondamental consacré à l’article 24 de la Constitution espagnole (Tribunal suprême de l’Espagne, décision du 19 mai 2020, pourvoi en cassation n° 6242/2017).

    Résumés : Tribunal suprême de l’Espagne, décision du 19 mai 2020, pourvoi en cassation n° 6242/2017

    Le Tribunal suprême de l’Espagne était amené à se prononcer sur la convenance de l’application de la doctrine jurisprudentielle du « tiro unico »[1] par un juge d’appel, lors de l’examen d’un recours contentieux contre une décision rendue par un Tribunal économique-administrative régional (connu en Espagne sous l’acronyme “TEAR”) qui a fait que partiellement droit à la demande d’un contribuable.

    Avant d’approfondir dans cet arrêt, il est important de rappeler que les Tribunales económico-administrativos espagnols sont les organes judiciaires chargés de trancher les recours dits « économique-administratifs ». À savoir, les recours formés par les contribuables ayant pour objectif la contestation des actes administratifs en matière fiscale[2] émis par l’Administration. Il existe ainsi deux types de tribunaux économique-administratifs. Le TEAcentral, d’une part, a son siège à Madrid et ses compétences comprennent l’ensemble du territoire espagnol. Les TEA régionaux, d’autre part, sont au nombre de dix-sept au total et sont situés dans les communautés autonomes ; leurs compétences sont en revanche concentrées en chacune de leurs régions.

    Reprenant les faits de l’arrêt ici examiné, Automenor S.A. a formulé un recours économique-administratif devant le TEA régional de la Murcie (connu en Espagne sous l’acronyme TEARRM[3]) contre deux résolutions de l’Administration fiscale qui l’imposaient un avis d’imposition et une sanction de plus de 204.000 €.

    Le TEARRM a fait que partiellement droit à la demande du requérant. Dès lors, ce dernier a formé un recours contentieux-administratif contre cette décision devant le Tribunal supérieur de justice de la Murcie, avec l’objectif de faire réviser les demandes rejetées par le TEARRM.

    Le Tribunal supérieur de justice de la Murcie a rendu un arrêt le 26 septembre 2016. Il a rejeté le recours du requérant. D’après les juges, en application de la doctrine jurisprudentielle du tiro único, il n’y avait pas lieu de se prononcer sur ce qui a été partiellement annulé par le TEARRM. Le requérant était par conséquent supposé attendre que deux nouvelles résolutions étaient rédigées par l’Administration fiscale, en substitution de celles partiellement annulées, pour avoir ensuite le droit de former un recours contre elles.

    Dès lors, le requérant a formé un pourvoi en cassation devant le Tribunal suprême de l’Espagne sur la question de la légalité du refus du juge d’appel, fondé sur la doctrine dite du tiro único, de faire un jugement sur la décision adoptée par le TEARRM. Le Tribunal suprême casse et annule l’arrêt.

    Les magistrats font un double raisonnement.

    D’une part, ils déterminent que l’application de la doctrine jurisprudentielle du tiro único en l’espèce a porté atteinte au droit du requérant d’obtenir la protection effective des juges et des tribunaux pour exercer ses droits et ses intérêts légitimes (art. 24 de la Constitution espagnole). Elle a méconnu également l’article 67.1 de la Loi 29/1998, qui établit qu’un arrêt « décide toutes les questions controversées dans le procès judiciaire ». En conséquence, la décision du TEARRM qui a fait que partiellement droit à la demande du requérant, était susceptible de faire l’objet du recours contentieux-administratif sur lequel le juge d’appel devait se prononcer.

    D’autre part, ils déterminent qu’en application de l’article 241.ter.7 de la Loi fiscale générale n°58/2003, un jugement sur le fond a toujours été nécessaire. En effet, les deux nouvelles résolutions de l’Administration fiscale qui seraient réalisées en exécution de la décision du TEARRM ne pourront pas être l’objet d’un nouveau recours économique-administratif, ni d’un recours contentieux-administratif. Puisque soit le TEARRM se prononcerait sur les mêmes demandes déjà soulevées par le requérant dans le recours rejeté, soit les deux nouvelles résolutions seraient des actes définitifs, voire insusceptible de recours, du fait de l’exécution de la décision du TEARRM contestée dans ce procès judicaire.

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    [1] La doctrine du « tiro único » est un précédent jurisprudentiel établi par l’arrêt du 29 septembre 2014 du Tribunal suprême, et réitéré ultérieurement dans plusieurs arrêts de 2015.

    [2] Avis d’imposition et sanctions fiscales, par exemple.

    [3] Tribunal Administrativo Regional de la Región de Murcia.

  • La responsabilité pénale du président espagnol et des autres décideurs publics durant la crise sanitaire : l’ordonnance du 18 décembre 2020, Tribunal suprême espagnol

    La responsabilité pénale du président espagnol et des autres décideurs publics durant la crise sanitaire : l’ordonnance du 18 décembre 2020, Tribunal suprême espagnol

    Veille de jurisprudence pénale

    Le 18 décembre 2020, le Tribunal suprême espagnol a rappelé qu’il n’existe pas un régime dérogatoire à la responsabilité pénale en temps de crise sanitaire. Les magistrats ont souligné que ni l’indignation collective face à la tragédie occasionnée par la crise actuelle, ni le désaccord légitime avec les décisions gouvernementales, sont un fondement suffisant pour condamner pénalement à un décideur public. En conséquence, les magistrats ont averti que la qualification juridico-pénale d’un acte doit être strictement subordonnée à certains principes de droit (Tribunal suprême espagnol, chambre pénal, ordonnance du 18 décembre 2020, pourvoi n°20542).

    Lien vers l’ordonnance du 18 décembre 2020 : Tribunal suprême espagnol, chambre pénal, ordonnance du 18 décembre 2020, pourvoi n°20542

    Le droit espagnol n’adopte pas un régime dérogatoire à la responsabilité pénale en cas de crise exceptionnelle. Le 18 décembre 2020, la Chambre pénal du Tribunal suprême l’a ainsi rappelé lors de l’étude de la recevabilité de plus 30 plaintes pénales déposées ces derniers mois contre le président, les vice-présidents et les autres ministres, les juges des Tribunaux constitutionnel et suprême, le défenseur des droits et la présidente de la communauté autonome de Madrid, pour leur gestion pendant la crise sanitaire produite par la Covid-19 :

    «(…) La déclaration de l’état d’alerte, en tant que régime constitutionnel de crise, projette ses effets juridiques dans de nombreux ordres différents, mais elle ne subvertit les prémisses sur lesquelles repose la responsabilité pénale. (…)

    Prétendre le contraire ne peut que satisfaire ceux qui considèrent le droit pénal comme un instrument de rétribution aveugle et impitoyable, sans rapport avec les principes qui légitiment le reproche le plus grave qu’un État puisse faire, le reproche pénal. (…)».

    Les plaintes accusaient ces décideurs publics d’avoir commis, principalement, le délit contre les droits des travailleurs (prévu aux articles 316 et 317 du Code pénal ), pour ne pas avoir fourni aux membres des forces de sécurité et au personnel sanitaire les moyens et l’équipement nécessaires à l’exercice de leurs activités ; et les délits d’assassinat et de blessures dus à une négligence grave (articles 142 et 152 du Code pénal ) suite à leur gestion qui, selon les plaignants, aurait causé un grand nombre de décès et de blessés dans des endroits tels que les maisons de retraite.

    Toutefois, le Tribunal a rappelé que la responsabilité pénale des décideurs publics est attribuée de la même manière en temps normal et en temps de crise. En conséquence, les magistrats ont averti que tous les comportements socialement répréhensibles ne constituent pas un délit pénal. En effet, la qualification juridico-pénale d’un acte doit être strictement subordonnée, tout d’abord, au principe de légalité (articles 1 et 2, Code pénal ; articles 9 et 25, Constitution). Les magistrats ont souligné, à cet égard, que ni l’indignation collective face à la tragédie occasionnée par la crise sanitaire actuelle, ni le désaccord légitime avec les décisions gouvernementales sont un fondement suffisant. Il faut toujours se subordonner strictement à la loi pénale.

    Ensuite, les magistrats ont fait référence au principe de culpabilité (article 5, Code pénal). Ils ont rappelé que la responsabilité pénale est exclusivement personnelle. Par conséquent, ce principe exige que la personne ou le décideur public auquel la responsabilité pénale est attribuée ait exécuté il-même le délit ou, dans les cas de coaction ou de complicité, ait eu un contrôle fonctionnel de l’acte. Ceci même dans le cadre d’une organisation ou d’une structure complexe et hiérarchique comme l’État, car ce fait ne peut conduire à des attributions objectives de responsabilité du seul fait du poste ou de la position qu’une personne en particulière occupe dans une telle hiérarchie.

    Enfin, les magistrats ont fait référence à l’existence d’un lien de causalité (article 11, Code pénal ; arrêts STS n°468 du 15 octobre 2018 et STS n°135 du 21 mars 2018). En effet, l’imputation d’actes homicides ou de lésion ne peut être réalisée sur la base de statiques. Les magistrats ont souligné qu’il ne suffit pas d’affirmer que certaines décisions auraient pu réduire les statistiques qui définit les résultats catastrophiques de la crise sanitaire. En conséquence, l’imputation de la responsabilité pénale doit être fondée sur des preuves montrant qu’un comportement punissable a produit le résultat.

    Pour ces raisons, le Tribunal suprême a conclu en l’espèce que ni la position des décideurs publiques dans la structure hiérarchique de l’Administration publique, ni l’établissement objectif de la violation d’une obligation légale, peuvent être suffisants pour donner lieu à l’ouverture d’une procédure pénale à leur encontre. Nonobstant, les magistrats ont rappelé que tous les dommages liés au fonctionnement anormal d’un service public sont directement indemnisables dans la juridiction contentieuse administrative, sans autre exclusion que ceux produits en raison d’un évènement constituant une force majeure (article 106.2 de la Constitution et articles 32 et suivants de la loi n°40 du 1 octobre 2015). Enfin, les magistrats ont affirmé que les dommages causés par des actions ou des omissions impliquant une faute ou une négligence sont également réparables mais dans le cadre d’une procédure civile (article 1902 du Code civil).