La profesora Nieto escribió este artículo con el objetivo de explicar la indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, prevista por el artículo 3.2 de la Ley orgánica n°4 de 1981. Para esto, ella divide su nota en dos partes. Por un lado, menciona las características de esta norma. Por otro lado, ella explica los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización mencionada.
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En cuanto a las características del artículo 3.2., la autora menciona tres. En primer lugar, ella explica que esta norma crea un derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios que no tiene fundamento constitucional. En efecto, él no se deriva ni del artículo 106.2 ni del 121 de la Constitución española que prevén, respectivamente, una cláusula general de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos, y el derecho a la indemnización de los daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Por lo tanto, la profesora Nieto resalta que el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 crea una hipótesis legal de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.
En segundo lugar, la autora explica que esta hipótesis legal de responsabilidad se caracteriza por comprender la indemnización de los daños provocados por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula general de responsabilidad prevista por el artículo 106.2 de la Constitución. Sin embargo, la profesora Nieto advierte que en la actualidad debe tenerse en cuenta la sentencia n°60 de 3 de junio de 2020 del Juzgado de lo Social único de Teruel. Con fundamento en esta decisión se determinó que la pandemia provocada por la Covid-19 no es un evento de fuerza mayor[1]. Por esta razón la autora explica que el derecho de reparación previsto por el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 puede ser invocado por quienes hayan sufrido daños o perjuicios corporales, materiales o a sus derechos causados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio para compensar solamente el llamado “sacrificio especial”. Es decir, el legislador orgánico creó esta hipótesis legal de responsabilidad con el objetivo de indemnizar los sacrificios que se imponen a un pequeño grupo de ciudadanos para proteger el interés general.
En tercer lugar, la profesora Nieto destaca que puede haber lugar a esta indemnización sin necesidad que las medidas del estado de alarma, de excepción o de sitio sean declaradas inconstitucionales. Es decir, la autora explica que la responsabilidad patrimonial se imputa a la Administración no por haber incurrido ésta en culpa, sino por el “daño sacrificial” producido a la víctima. La profesora Nieto resalta que la limitación de derechos y libertades fundamentales producida como consecuencia del Decreto-ley n°463 de marzo 14 de 2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, y del Decreto-ley n°465 de marzo 17 de 2020, que le introdujo unas modificaciones, es constitucional[2]. Sin embargo, un individuo puede llegar a sufrir daños o perjuicios por la imposición del llamado “sacrificio especial”. Por lo tanto, en ese caso procedería el reconocimiento de la indemnización prevista por el artículo 3.2. ya que, de no ser así, los derechos de este individuo valdrían menos que los del resto de ciudadanos.
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Ahora bien, respecto a los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización reconocida por el artículo 3.2. de la ley orgánica n°4 de 1981, la autora explica que el reconocimiento de esta indemnización no es automático y que se da solamente si se comprueban los siguientes tres elementos. En primer lugar, la existencia real de daños o perjuicios. En segundo lugar, que la conducta del individuo no haya contribuido a causarlos. En tercer lugar, que el perjuicio sufrido no haya sido compensado con el beneficio obtenido.
La profesora Nieto resalta que respecto a los dos últimos elementos se debe tener en cuenta que si se llega a comprobar que la conducta la víctima ha producido el daño o que la víctima se ha enriquecido injustamente con el beneficio obtenido a partir del hecho que provocó el daño, no debe haber lugar a indemnización. En efecto, el principio de la compensatio lucri cum damno (“El daño se compensa con el lucro”), aplicable en derecho español, impide resarcir parcial o totalmente al perjudicado por los daños o perjuicios que son compensados con los beneficios obtenidos a partir del hecho que provocó el daño. A título de ejemplo de estos beneficios, la autora menciona las ayudas públicas, las subvenciones y las deducciones de impuestos. Por otra parte, no se puede hablar de “sacrificio” si el perjuicio se deriva de la conducta de la propia víctima, porque en ese caso el perjuicio no sería un hecho provocado para obtener el bienestar general sino un resultado de la culpa o el dolo de la propia víctima.
La profesora Eva María Nieto concluye su artículo explicando el procedimiento administrativo para realizar la reclamación de la indemnización. La autora señala que la víctima debe realizar una reclamación acompañada con un informe en donde se cuantifique el daño y dirigirla a la administración pública que adoptó la medida causante de su daño durante la vigencia del estado de alarma. La profesora Nieto añade que el plazo para reclamar esta indemnización es de doce meses, contados a partir del momento en el que se puede cuantificar el daño o perjuicio sufrido.
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Ante la gravedad que representa la Covid-19 y la renuencia de muchas personas a aplicarse la vacuna anunciada a poco menos de un año del inicio de la pandemia en Europa, el objetivo de este artículo es explicar dos aspectos. Por un lado, si la legislación española prevé una regla que autorice la obligatoriedad de esta vacuna. Por otro, si se cumplen las condiciones para que esto sea posible.
Como antesala a su análisis, el autor destaca que este tema no es trivial. En efecto, el profesor Gonzalo Quintero recuerda que no se puede obligar a nadie ni a vivir ni a no enfermar porque existe el valor constitucional de la libertad individual. A partir de ello, él afirma que la Organización Mundial de la Salud debe realizar un esfuerzo pedagógico importante a favor de la vacunación.
Dicho lo anterior, y respecto al primer aspecto, el autor examina la legislación y concluye que en España no existe, en principio, un deber legal de vacunarse. Aunque el artículo 149.16 de la Constitución[1] y el artículo 2 de la Ley orgánica n°3 de abril 14 de 1986[2] otorguen al Estado la competencia exclusiva para tomar decisiones en materia de política sanitaria y en casos de epidemias, la ley n°22 de abril 24 de 1980 que modificó la Ley de Bases de la Sanidad Nacional, dispone que únicamente podrán ser obligatorias las vacunas que no constituyan peligro alguno.
No obstante, el autor señala que el artículo 43 de la Constitución dispone que los poderes públicos tienen el deber de velar por la salud de todos los ciudadanos, lo cual implica una obligación constitucional de prevenir los contagios de enfermedades con las medidas que se consideren adecuadas y menos lesivas a los derechos individuales. Por esta razón, el autor afirma que, si bien existe el derecho a rechazar un tratamiento médico, éste podría limitarse con la finalidad de proteger un interés superior: la salud colectiva. En consecuencia, la obligatoriedad de la vacuna podría ser constitucional conforme a lo dispuesto en el artículo 43. De hecho, el autor indica que esto estaría en coherencia con lo dispuesto en la ley orgánica n°3 de abril 14 de 1986 y la ley n°14 de abril 25 de 1986. Estas leyes autorizan a las administraciones públicas a manejar el tratamiento, la hospitalización y el control de personas que supongan un peligro para la salud de la población.
Adicionalmente, el autor menciona que incluso en el marco de un estado de alarma[3], que puede activarse ante crisis sanitarias ocasionadas por “epidemias”, también podrían hacerse obligatorias las vacunas teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 12.1 de la ley sobre los regímenes constitucionales de crisis. Es decir, la ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Conforme a este el Estado podría adoptar “(…) las medidas (…) establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (…)”.
Por otro lado, respecto al segundo aspecto, el autor examina dos condiciones que deben darse para que los poderes públicos ordenen la vacunación obligatoria y concluye que ellas efectivamente se dan en la práctica. En efecto, en primer lugar, España está, en términos de derecho penal, en un “estado de necesidad” (ver artículo 20.5 del Código penal español) ante la lucha que se está dado en contra de una enfermedad declarada. En segundo lugar, pese a que existe un riesgo para la salud con la aplicación de la vacuna, ello no es un obstáculo. El autor señala frente a este punto que cada persona puede reaccionar de manera diferente a la vacuna, de manera que si se cumple adecuadamente con un protocolo de prevención se evitarían esos eventuales riesgos para la salud.
El autor concluye su nota haciendo explícita su posición a favor de la obligatoriedad de la vacuna y destacando dos aspectos importantes. Por una parte, indica que todo conflicto acerca de la obligación de vacunarse debe ser resuelto por los tribunales como ya se ha hecho en el pasado respecto a los casos en donde los padres han manifestado oposición frente a los programas de vacunación infantil. Por otra, señala que los eventuales perjuicios físicos sufridos por los que hayan recibido obligatoriamente la vacuna deberán ser indemnizados por el Estado de acuerdo con lo previsto en el artículo 139.1 de la ley n°30 de noviembre 26 de 1992[4].
¿Qué opina usted sobre la posición a favor de la vacunación obligatoria del profesor Gonzalo Quintero? Cuéntenos en los comentarios.
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[1] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Artículo 149. “1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 16.ª Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos ; (…)” .
[2] LEY ORGÁNICA N°3 DE ABRIL 14 DE 1986. Artículo segundo. “Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.”
[3] A modo de recordatorio, el estado de alarma, previsto en el artículo 116 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica nº 4 de 1981, es el régimen de crisis constitucional más análogo al estado de emergencia francés. Permite adoptar medidas excepcionales para responder a desastres naturales, crisis sanitarias, la parálisis de servicios públicos esenciales y la falta de suministro de productos de primera necesidad.
[4] LEY N°30 DE NOVIEMBRE 26 DE 1992. “Artículo 139. Principios de la responsabilidad. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. (…)”, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1992-26318#a139
En esta ocasión se examinará la sentencia n° 11 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lautsi contra Italia de marzo 18 de 2011. No obstante, también se tendrán en cuenta las siguientes tres (3) decisiones que fueron importantes en el razonamiento jurídico que condujo al Tribunal Europeo a proferir este fallo de 2011:
Sentencia Folgerø y otros contra Noruega de junio 29 de 2007.
Sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía de octubre 9 de 2007.
Decisión sobre la admisión de la demanda interpuesta por Lucia Dahlab contra Suiza de febrero 15 de 2001.
Caso # 11: Lautsi contra Italia, marzo 18 de 2011
Lautsi c. Italie (FR) | Lautsi v. Italy (ENG)
Tema: el derecho a la instrucción.
Norma aplicada al caso en concreto: artículo 2 del Protocolo n° 1[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Otras normas relacionadas con este caso: la demandante invocó además la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión prevista por el artículo 9[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: marzo 18 de 2011.
Hechos del caso en concreto:
Mediante esta sentencia y tras un fuerte debate, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que no violó la libertad de pensamiento, de consciencia y de religión (artículo 9 del CEDH), ni el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas (artículo 2 Protocolo n°1 CEDH), la presencia de crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos italianos.
Esta sentencia se dio tras la demanda interpuesta por Soile Lautsi, madre de dos estudiantes de 11 y 13 años. A su juicio, la exposición de los crucifijos en los salones de clase del colegio público al que asistían sus hijos era una injerencia incompatible con los artículos 9 del CEDH, 2 del Protocolo n°1 del CEDH, y con el principio de laicidad del Estado italiano.
Ahora bien, en este punto resulta importante mencionar varios hechos que deben conocerse antes de examinar a fondo esta sentencia del Tribunal Europeo.
Los antecedentes
Antes que el caso llegara al Tribunal Europeo, la demandante agotó las diferentes instancias judiciales de su país. En esas etapas iniciales del caso, sus argumentos invocaron los artículos 3[3], 19[4] y 97[5] de la Constitución italiana de 1948 (actualmente vigente). Conforme a estas normas constitucionales, se prohíbe cualquier tipo de discriminación pues se concibe que todos los ciudadanos italianos son iguales ante la ley, se protege la libertad de creer o no creer y, por último, se consagra el principio de imparcialidad de la administración pública.
Pese a lo anterior, vale la pena agregar que en esas instancias judiciales nacionales el Ministerio de Educación italiano invocó, en defensa de su posición de mantener colgados los crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos, el artículo 118 del Decreto de 30 de abril de 1924[6] y el artículo 7 de la Constitución. Conforme a estas dos normas:
“Art. 118. Cada instituto tiene la bandera nacional; cada aula, la imagen del Crucifijo y el retrato del Rey.”.
“Art. 7. El Estado y la Iglesia católica son, cada uno en su proprio orden, independientes y soberanos. Sus relaciones se regulan por los Pactos Lateranenses. Las modificaciones de los Pactos aceptadas por ambas partes no requerirán un procedimiento de revisión constitucional.”[7]
En efecto, el Ministerio de Educación italiano señaló que, por medio de la Directiva Nacional n°2666, había recomendado exponer el crucifijo en las aulas a los directores de los colegios públicos del país no sólo para aplicar las normas anteriores. También justificó que este era un “hecho natural” que iba más allá de la exposición de un símbolo religioso, pues representa “la bandera” de la única iglesia mencionada en el artículo 7 de la Constitución nacional: la iglesia católica. En consecuencia, el Ministerio de Educación replicó a la demandante que el crucifijo era un símbolo del Estado italiano.
Mencionado lo anterior, es trascendental destacar que la iglesia católica tiene una importancia histórica en Italia. El Estatuto del Reino de Piamonte-Cerdeña de 1848, que indicaba “La religión católica apostólica romana es la única religión del estado. Las demás religiones existentes se toleran de acuerdo con la ley”, fue el estatuto que dio la base al Estado italiano en 1861 cuando éste surgió. Posteriormente, en 1871, el Estado reglamentó unilateralmente las relaciones con la Iglesia católica y atribuyó al Papa ciertos privilegios para que se pudiese dar el desarrollo normal de la actividad religiosa.
Luego, a partir de noviembre de 1922, se adoptó un conjunto de circulares cuyo objetivo fue promover el respeto de la obligación de exponer los crucifijos en las aulas de clase. Por ejemplo, las circulares del Ministerio de Educación Pública número 68, de noviembre 22 de 1922, y número 2134-1867, de mayo 26 de 1926, mencionaban respectivamente lo siguiente:
“En los últimos años, en muchas escuelas primarias del Reino, la imagen de Cristo y el retrato del Rey han sido eliminados. Se trata de una clara e intolerable violación de una disposición reglamentaria y, sobre todo, un ataque a la religión dominante del Estado y a la unidad de la Nación. Por lo tanto, hacemos un llamamiento a todas las administraciones municipales del Reino para que ordenen la restauración de los dos símbolos sagrados de la fe y el sentimiento nacional en las escuelas que carecen de ellos.”
“El símbolo de nuestra religión, sagrado tanto para la fe como para el sentimiento nacional, exhorta e inspira a los jóvenes estudiantes, que en las universidades y otras instituciones de enseñanza superior agudizan sus mentes e inteligencia para los altos cargos a los que están destinados.”
En ese contexto, posteriormente surgieron dos textos importantes para el caso que examinamos en esta ocasión. Por un lado, el Reglamento Interno de las Escuelas Secundarias del Reino, establecido a través del Decreto real n°965 de abril 30 de 1924, que indica en su artículo 118 lo siguiente: “Toda escuela debe tener la bandera nacional, toda aula la imagen del crucifijo y el retrato del Rey”. Por otro, el Reglamento General de los Servicios de Enseñanza Primaria, establecido mediante el Decreto real n° 1297 de abril 26 de 1928, que incluye al crucifijo en su artículo 119 como parte de los “equipos y materiales necesarios para las aulas escolares”.
Luego, los Pactos de Letrán, firmados en febrero 11 de 1929, confirmaron al catolicismo como la religión oficial del Estado italiano: “Artículo 1. Italia reconoce y reafirma el principio consagrado en el artículo 1 del Estatuto Albertino del Reino, de 4 de marzo de 1848, según el cual la religión católica, apostólica y romana es la única religión del Estado”.
No obstante, en 1948, el Estado italiano adoptó su Constitución actual en donde se indica explícitamente, por medio del artículo 7°, que el Estado y la Iglesia católica son independientes y soberanos. Igualmente, el artículo 8° menciona que “Las confesiones religiosas distintas de las católicas tendrán derecho a organizarse según sus propios estatutos (…) Sus relaciones con el Estado se regularán por ley sobre la base de acuerdos con sus representaciones respectivas”[8].
Posteriormente, la Ley n° 121 de marzo 25 de 1985 que introdujo cambios al estatuto de la iglesia católica, y por medio de la cual se ratificó la primera disposición del Protocolo Adicional del Nuevo Concordato con el Vaticano de febrero de 1984, modificó los Pactos de Letrán de 1929. Ello condujo a que lo originalmente previsto por el artículo 1° de esos Pactos ya no estuviese en vigor. Como consecuencia, la religión católica ya no es la única religión del Estado italiano.
Ahora bien, continuando con los hechos del caso, no debe pasarse por alto que cuando la Corte Constitucional italiana fue invocada[9] por la demandante para que se pronunciara sobre la constitucionalidad de la obligación de exponer los crucifijos en los salones de los colegios públicos, teniendo en cuenta los principios de igualdad ante la ley (artículo 3° CN) y de libertad religiosa (artículo 8° CN), la Corte declaró inadmisible la excepción de revisión constitucional. En efecto, ésta tenía por objeto disposiciones reglamentarias y no disposiciones con fuerza de ley, cuestión que ocasionó que la Corte Constitucional se declarara incompetente para pronunciarse sobre el asunto.
De hecho, las diferentes instancias italianas que conocieron de la demanda interpuesta por la señora Lautsi consideraron que los Reglamentos de 1924 y 1928, citados anteriormente, eran aplicables al caso en concreto porque permanecían vigentes. Por esa razón, la demandante interpuso una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
1. La decisión inicial proferida por la Segunda Sección del Tribunal Europeo
Esta demanda fue conocida en una primera etapa del procedimiento por una sala del Tribunal Europeo: la Segunda Sección. Ésta emitió una decisión el día 3 de noviembre de 2009. Los siete jueces que la conformaron votaron de manera unánime a favor de la demandante, condenando al Estado italiano. Se consideró que se violó el artículo 2 del Protocolo n° 1 junto con el artículo 9° del Convenio Europeo:
“(…) 57. El Tribunal determina que la exhibición obligatoria de un símbolo de una denominación determinada en el ejercicio de una función pública en relación con situaciones específicas bajo control gubernamental, en particular en los salones de clases, restringe el derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus creencias y el derecho de los niños escolarizados a creer o no creer. El Tribunal considera que esta medida constituye una violación de esos derechos, ya que las restricciones son incompatibles con el deber del Estado de respetar la neutralidad en el ejercicio de las funciones públicas, en particular en el ámbito de la educación (…)”[10].
2. La decisión definitiva proferida por la Gran Sala del Tribunal Europeo
Pese a la decisión de la Segunda Sección, el Estado italiano solicitó el reenvío del caso a la Gran Sala del Tribunal Europeo y el asunto se sometió a un nuevo examen[11]. Ésta profirió sentencia definitiva el 18 de marzo de 2011[12]. Los diecisiete jueces que la integraron en esa ocasión decidieron en el sentido totalmente contrario al de la Segunda Sección, tal y como lo resumen los siguientes cuatro puntos.
En primer lugar, debe mencionarse que la Gran Sala del Tribunal Europeo precisó explícitamente la única cuestión sobre la cual se iba a pronunciar: la compatibilidad de la presencia de crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos italianos, con lo previsto en los artículos 2 del Protocolo n° 1 y 9 del Convenio Europeo. Como consecuencia, esta sentencia de 2011 no examinó la presencia de crucifijos en lugares distintos a los colegios públicos. Tampoco implicó un pronunciamiento sobre la compatibilidad de la presencia de crucifijos en las aulas de clase con el principio de laicidad que prevé el Derecho italiano.
En segundo lugar, la Gran Sala delimitó los alcances de la segunda frase del artículo 2 del Protocolo n°1, que indica: “Artículo 2. Derecho a la instrucción. A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.” (negrillas fuera del texto original). La Gran Sala señaló que ésta no impide a un Estado difundir información que tenga un carácter religioso o filosófico de manera directa o indirecta. Asimismo, agregó que esta norma tampoco implica que los padres puedan oponerse a la integración de este tipo de información a los programas escolares.
Ahora bien, la Gran Sala realizó una precisión importante. La segunda frase del artículo 2 anterior, sí implica un deber. Un Estado debe garantizar que la información o conocimientos que sean incluidos en el programa educativo sean difundidos de manera objetiva, crítica y pluralista. Es decir, permitiendo a los estudiantes desarrollar una perspectiva crítica individual en un ambiente sereno y libre de cualquier tipo de proselitismo. Como consecuencia, el artículo 2 del Protocolo n°1 del Convenio Europeo prohíbe que en las aulas de clase se difunda este tipo de información teniendo como objetivo el adoctrinamiento, e irrespetando las convicciones religiosas y filosóficas de los padres.
En tercer lugar, la Gran Sala concibió la organización física del ambiente escolar como una función pública asumida por el Estado que, por lo tanto, debe cumplir con el deber anterior. No obstante, la Gran Sala encontró superfluo analizar el significado religioso de un crucifijo. Si bien la demandante concibió contrario a sus creencias filosóficas la presencia de éste dentro de los salones de clases de sus dos hijos, los jueces estimaron que la perspectiva subjetiva de la demandante no fue suficiente para concluir que existió una violación de su derecho a la instrucción.
En efecto, el Estado italiano justificó que la presencia de crucifijos en los salones es fruto de la evolución histórica del país que les otorga, no sólo una connotación cultural, sino también un significado identitario que es propio de una tradición a la que se le quiere dar difusión y se quiere perpetuar. Como consecuencia, la Gran Sala determinó que la decisión de perpetuar una tradición pertenecía al margen de discreción del Estado italiano, recordando dos aspectos. Primero, que en Europa la diversidad cultural e histórica es grande y no existe unanimidad frente al significado de este tipo de símbolos; y segundo que, pese a la existencia de dicho margen a favor de los Estados, éstos deben cumplir con la obligación de respetar los derechos y las libertades que consagra el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
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En este sentido, la Gran Sala concluyó que, si bien un crucifijo es sin lugar a dudas un símbolo del cristianismo, y la reglamentación italiana otorga a la religión católica una visibilidad preponderante en el ambiente escolar, ello no implica una medida estatal de adoctrinamiento que viole el derecho a la instrucción de los padres. En efecto, en oportunidades anteriores como en la de la sentencia Folgerø y otros contra Noruega[13], en donde el Tribunal Europeo examinó el contenido del programa de un curso de “cristianismo, religión y filosofía”, se determinó que, si bien se otorgaba una parte más importante al cristianismo que a otras religiones o filosofías, no existió adoctrinamiento. El Tribunal Europeo llegó a esa conclusión tras analizar el importante lugar que ocupa el cristianismo en la historia y la tradición de Noruega. Por esa razón en dicha oportunidad absolvió y concluyó que correspondía al Estado noruego definir a su discreción el programa de estudios. La Gran Sala también recordó la sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía[14]. En esa oportunidad, el Tribunal Europeo llegó a una conclusión similar a la anterior cuando analizó el curso “Cultura Religiosa y Conocimiento Moral” impartido en los colegios de Turquía, cuyo programa asignaba una mayor proporción al estudio del islam dada la preeminencia de la religión musulmana en dicho país, pese al carácter laico del Estado turco.
Finalmente, la Gran Sala calificó a los crucifijos colgados en los salones de clase como un símbolo “esencialmente pasivo” que no equivale a adoctrinamiento. Por lo tanto, descartó la existencia de una incompatibilidad de los crucifijos en los salones con el principio de neutralidad de la Administración pública previsto por el artículo 97 de la Constitución italiana. En este sentido, la sentencia de la Gran Sala controvierte de manera explícita lo decidido en 2009 por la Segunda Sección. Ésta había condenado al Estado italiano argumentado que la exposición de los crucifijos en los salones tendría un impacto innegable en los estudiantes, pues era “una fuerte señal externa” integrada al ambiente escolar que debía condenarse tal y como se había realizado en el caso Dahlab contra Suiza[15].
No obstante, la Gran Sala no compartió esa tesis. A su juicio, la aplicación del precedente jurisprudencial anterior, que le prohibió a una maestra vestir el velo islámico durante las actividades de enseñanza para preservar los “sentimientos religiosos de los estudiantes y de sus padres” y aplicar “el principio de neutralidad confesional del colegio consagrado en derecho interno”, no era aplicable a este caso en concreto por las siguientes razones. Por una parte, porque la presencia de un crucifijo en un salón no implicó que se enseñase el cristianismo de manera obligatoria a los estudiantes. Por otra, porque el Estado italiano abría el espacio escolar a otras religiones al no impedir que los estudiantes asistieran a los colegios vistiendo prendas como el velo islámico u otros símbolos con connotación religiosa. En este sentido, la Gran Sala recordó además que en Italia se concilia la escolarización[16] con la celebración de fiestas como el Ramadán, y concluyó que la demandante siempre conservó su derecho como madre a guiar y aconsejar a sus dos hijos hacia una dirección conforme a sus propias convicciones filosóficas.
En consecuencia, la Gran Sala profirió sentencia definitiva absolviendo de responsabilidad al Estado italiano. Los crucifijos expuestos en los salones de clase del colegio público al que asistían los dos hijos de la demandante, no representaron una extralimitación del margen de discreción del Estado italiano en el cumplimiento de su obligación de respetar, a través del ejercicio de sus funciones en la educación pública, el derecho a la instrucción de los padres que prevé el artículo 2 del Protocolo n°1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
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[1] “Artículo 2. Derecho a la instrucción. A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción.
El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.”
[2] Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.
2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.
[3]COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 3. Tutti i cittadini hanno pari dignita` sociale [XIV] e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso [292, 371, 481, 511, 1177], di razza, di lingua [6], di religione [8, 19], di opinioni politiche [22], di condizioni personali e sociali. E` compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta` e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.”
CONSTITUCIÓN ITALIANA. Artículo 3. Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción por razones de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales. Corresponde a la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad entre los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País.
[4] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 19. Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purche´ non si tratti di riti contrari al buon costume [8, 20].
CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Artículo 19. Todos tienen derecho a profesar libremente su propia fe religiosa de cualquier forma, individual o asociada, a hacer propaganda de la misma y a practicar el culto correspondiente en privado o en público, con tal de que no se trate de ritos contrarios a las buenas costumbres.”
[5] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 97. Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilita` del debito pubblico (2).
I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge [953], in modo che siano assicurati il buen andamento e l’imparzialita` dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilita` proprie dei funzionari [28]. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge [511].”
CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 97. Las Administraciones públicas, en consonancia con el ordenamiento de la Unión Europea, garantizarán el equilibrio presupuestario y la sostenibilidad de la deuda pública. Los cargos públicos se organizarán según los preceptos legales, de tal modo que queden garantizados su buen funcionamiento y la imparcialidad de la Administración. En el ordenamiento de los cargos se especificará su ámbito de competencia, las atribuciones y las responsabilidades propias de los funcionarios. A los empleos en la Administración Pública se accederá mediante oposición, salvo en los casos que la ley establezca.”
[6] Regio Decreto 30 aprile 1924. « Art. 118. Ogni istituto ha la bandiera nazionale; ogni aula, l’immagine del Crocifisso e il ritratto del Re. »
[7] CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 7. Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale [138]. »
[8] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. Art. 8. Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge [19, 20]. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze.
CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 8. Todas las confesiones religiosas son igualmente libres ante la ley.
Las confesiones religiosas distintas de la católica tendrán derecho a organizarse según sus propios estatutos, siempre y cuando éstos no entren en conflicto con el ordenamiento jurídico italiano. Sus relaciones con el Estado se regularán por ley sobre la base de acuerdos con sus representaciones respectivas.”
[9] “La Corte Constituzionale de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior (…)”. Para conocer más detalles sobre los sistemas de justicia constitucional europeos, consultar: BORDA, Paola. “Los dos modelos principales de justicia constitucional: el norteamericano y el europeo”, en línea, publicado el 12 de junio de 2019, disponible en: https://paolabordagomez.wordpress.com/2019/06/12/los-dos-modelos-principales-de-justicia-constitucional-el-norteamericano-y-el-europeo/
[11] “(…) Por último, la Sala dicta una sentencia que será definitiva sólo tras el transcurso del plazo de tres meses durante el que el demandante o el Gobierno pueden solicitar el reenvío del asunto a la Gran Sala. Si el reenvío es aceptado por el colegio de la Gran Sala, el asunto se somete a un nuevo examen y, si se considera oportuno, se puede celebrar una visita. Las sentencias de la Gran Sala son definitivas (…)”. En: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. “El TEDH en 50 preguntas”, en línea, disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/50Questions_SPA.pdf
[16] Escolarizar es un término definido por la Real Academia Española de la siguiente forma: “Proporcionar escuela a la población infantil para que reciba la enseñanza obligatoria”.
Con motivo de la conmemoración del primer aniversario de la muerte de Vincent Lambert, en esta ocasión se examinará la sentencia n°10 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lambert y otros contra el Estado de Francia de junio 5 de 2015.
Caso #10: Lambert y otros contra el Estado de Francia, junio 5 de 2015
Lambert and Others v. France (ENG) | Lambert et autres c. France (FR)
Tema: la libertad de disponer de la propia vida y la eutanasia.
Norma aplicada al caso en concreto: artículo 2[1] (derecho a la vida) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Otras normas relacionadas con este caso: los demandantes invocaron, además del artículo 2, los artículos 3 y 8[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: junio 5 de 2015.
Los hechos del caso
Vincent Lambert quedó tetrapléjico en 2008 como consecuencia de un accidente de tránsito. Permaneció en estado vegetativo durante 11 años, tiempo durante el cual fue hidratado y alimentado artificialmente por medio de una sonda gástrica. Sin embargo, respiraba sin la ayuda de un equipo.
En abril de 2013, el Hospital Universitario de Reims decidió, de acuerdo con su esposa Rachel, dejar de alimentarlo y de hidratarlo. Sus padres, que no habían participado de esta decisión, interpusieron una demanda con el objetivo de impedir la muerte de su hijo. El juez que conoció de esta acción accedió a su pretensión.
No obstante, en enero de 2014, el personal médico volvió a sugerir la suspensión del tratamiento. A juicio del médico tratante, Lambert tenía un daño cerebral irreversible, el tratamiento al que estaba siendo sometido era innecesario, desproporcionado, no tenía otro efecto que el mantenimiento artificial de su vida, e iba en contra de su voluntad. Es decir, la prolongación de la vida de Vincent mediante un tratamiento de nutrición e hidratación artificiales era una “obstinación irrazonable” que, conforme al artículo L. 1110-5 del Código francés de la Salud Pública (en adelante, “CSP”), debía evitarse:
“(…) los actos de prevención, investigación o de cuidados no deben implicar que una persona corra riesgos desproporcionados en comparación con el beneficio esperado. Por lo tanto, estos actos pueden ser suspendidos, o no realizados, (1) cuando los tratamientos se vuelvan inútiles, (2) cuando ellos sean desproporcionados en comparación al beneficio que puedan dar al paciente, o (3) cuando no tengan otro efecto que el de solamente mantener la vida de manera artificial.”[3]
Por esta razón, los padres, el medio hermano y una hermana de Lambert, presentaron una nueva demanda. Esta vez ante un Tribunal administrativo. Los magistrados que conocieron de ella decidieron suspender la ejecución de la decisión médica de enero de 2014. El Tribunal señaló que según un informe realizado en 2011 por el Coma Science Group, Vincent Lambert estaba mínimamente consciente. Lo que significaba que había persistencia de una percepción emocional, la existencia de posibles reacciones a su ambiente y que, por lo tanto, la nutrición e hidratación artificiales no tenían en realidad como objetivo mantenerlo vivo artificialmente. Además, los magistrados agregaron que, contrario a lo indicado por el médico tratante, en ausencia de sufrimiento causado por el tratamiento éste no podía ser calificado como de desproporcionado.
Finalmente, el Tribunal consideró que la decisión médica de 2014 constituía un atentado grave y manifiestamente ilegal contra el derecho a la vida del paciente. En efecto, se destacó que Vincent Lambert no había redactado unas directrices anticipadas conforme a los requisitos que en este tipo de casos se exigen en virtud de la Ley de abril 22 de 2005, denominada Ley Leonetti[4]; ni designado una persona de confianza que manifestara su voluntad de impedir la prolongación de su vida en un estado de gran dependencia. Por lo tanto, la posición que su esposa y uno de sus hermanos expresaron que él tenía antes del accidente, no era válida ni podía aceptarse. Se consideró que, en ese entonces, él no se enfrentaba a las consecuencias inmediatas de su deseo y éste no fue comunicado de manera formal y expresa.
Ahora, en este punto resulta importante destacar dos aspectos importantes. Por un lado, de qué trata la Ley Leonetti de abril 22 de 2005. Por otro, qué son las directrices anticipadas a las que se hicieron referencia en la sentencia del Tribunal administrativo.
Primero: ¿De qué trata la Ley Leonetti de abril 22 de 2005? Esta ley, sobre los derechos de los pacientes y el fin de la vida, conocida como la “Ley Leonetti” en virtud del apellido de quien la propuso, el ex diputado Jean Leonetti, modificó una serie de artículos del Código de Salud Pública francés. Como lo indica el Tribunal europeo en esta sentencia del caso de Vincent Lambert, “(…) Esta ley fue adoptada tras el trabajo de una misión parlamentaria de investigación presidida por el señor Leonetti, cuyo objetivo era comprender todas las preguntas relacionadas con el fin de la vida y considerar eventuales modificaciones legislativas o reglamentarias. Durante estos trabajos, la misión de investigación entrevistó a muchas personas. Ella emitió un informe el 30 de junio de 2004. La ley fue aprobada con unanimidad en la Asamblea nacional el 30 de noviembre de 2004 y en el Senado el 12 de abril de 2005. La ley no autoriza la eutanasia ni el suicidio asistido. Ella permite al médico interrumpir un tratamiento si su continuación implica una obstinación irrazonable (en otras palabras, un ensañamiento terapéutico) y conforme a un procedimiento específico.”
Segundo: ¿Qué son las directrices anticipadas? Conforme a la Ley de abril de 2005, las directrices anticipadas son un documento escrito, fechado y firmado, en donde una persona mayor de edad tiene la oportunidad de expresar sus deseos respecto al final de su vida en instrucciones anticipadas[5]. Éstas hacen referencia a las condiciones para limitar o suspender un tratamiento artificial, si en el futuro la persona no puede expresar su voluntad.
Continuando con los hechos del caso, luego de esta sentencia del Tribunal administrativo, la esposa, un hermano de Vincent y el centro hospitalario apelaron esa decisión por medio de tres demandas presentadas ante el Consejo de Estado francés. Éste determinó que la Ley Leonetti de abril 22 de 2005 era aplicable, y que la hidratación y alimentación artificiales constituían tratamientos que debían ser detenidos en caso de obstinación irrazonable. En este sentido, y luego de solicitar otro concepto médico, el Consejo de Estado se pronunció a favor de la decisión del médico tratante de Lambert, insistiendo en el requisito conforme al cual se debían tener en cuenta los deseos del paciente, y considerando que detener la prolongación artificial de la vida de Lambert era conforme a la ley francesa y al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
No obstante, proferido este fallo de última instancia, los padres de Lambert decidieron llevar su caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esto conllevó a que la ejecución de la decisión del médico tratante se suspendiera, pues el artículo 39 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal Europeo[6] fue invocado para tal efecto. Además, una vez el Tribunal Europeo admitió el caso, a éste se le dio prioridad dada su importancia y urgencia, conforme al artículo 41 del mismo Reglamento[7].
Ante el Tribunal Europeo, los demandantes invocaron los artículos 2, 3 y 8 del Convenio Europeo en su escrito de demanda. A su juicio, detener la alimentación e hidratación de Vincent Lambert sería contrario a las obligaciones contraídas por el Estado francés en virtud del artículo 2, sobre el derecho a la vida. Además, indicaron que privar de comida y de hidratación a Lambert sería un tratamiento inhumano y degradante que constituiría una tortura, en el sentido previsto por el artículo 3. Finalmente, indicaron que detener la alimentación e hidratación sería una violación a la integridad física de Lambert, lo cual violaría el artículo 8.
Dicho lo anterior, en esta sentencia de 2015 el Tribunal Europeo se pronunció sobre dos aspectos del caso: el primero, sobre la forma; el segundo, sobre el fondo.
1.La legitimación por activa de los demandantes
El Tribunal Europeo concluyó que los demandantes no tenían legitimación para plantear en nombre y por cuenta de Vincent Lambert las reclamaciones que invocaron con fundamento en los artículos 2, 3 y 8 del Convenio Europeo. Con fundamento en los criterios establecidos en la sentencia Y. F. contra Turquía, de 22 de julio de 2003, el Tribunal determinó que no existía riesgo que Vincent fuese privado de una protección efectiva. Por esta razón, se determinó que los demandantes podían invocar a nombre propio el derecho a la vida protegido por el artículo 2 del Convenio. En consecuencia, en este caso el Tribunal se pronunció (como lo describiremos más adelante) sobre si existió o no una violación del derecho a la vida consagrado por el artículo 2, integrando a su razonamiento el artículo 8 sobre el derecho al respeto a la vida privada y familiar pero sin dictaminar específicamente sobre su violación.
Por otro lado, a juicio del Tribunal no hubo convergencia de posiciones entre los demandantes y Vincent Lambert. En efecto, los padres de Lambert expresaron una posición diferente a la que su hijo pudo haber adoptado. No obstante, ninguna directiz anticipada permitió confirmar esta divergencia.
2. La abstención terapéutica o eutanasia pasiva
El Tribunal Europeo descartó el argumento con base en el cual los demandantes alegaron que el artículo 2 del Convenio imponía al Estado de Francia una obligación de no hacer, consistente en abstenerse de dar muerte intencionalmente a un ciudadano. A juicio del Tribunal, la Ley Leonetti no autoriza la eutanasia o el suicidio asistido. Esta ley permite únicamente detener un tratamiento si su continuidad implica una obstinación irrazonable. En consecuencia, el Tribunal Europeo se remite a la obligación positiva derivada del artículo 2, que exige a los Estados tomar medidas necesarias para proteger la vida de las personas.
Con base en lo anterior, el Tribunal retomó su razonamiento tradicional y determinó la existencia de un margen de discreción en esta materia a favor del Estado francés, teniendo en cuenta que no existe un consenso europeo sobre si se deben o no suprimir los tratamientos de prolongación artificial de la vida. En otras palabras, corresponde a las autoridades francesas establecer la conformidad de la decisión de detener el tratamiento con su legislación nacional y con el Convenio Europeo, así como determinar si los deseos del paciente fueron expresados de conformidad con la Ley Leonetti.
No obstante, dada la importancia de las cuestiones éticas y médicas planteadas en el caso, el Tribunal Europeo examinó si existió una violación al proceso de toma de decisiones médicas impuesto en este tipo de casos por la Ley Leonetti.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Europeo concluyó que las disposiciones de la Ley Leonetti, tal y como fueron interpretadas por el Consejo de Estado francés, el 24 de junio de 2014, constituían un marco legislativo suficientemente claro. Por lo tanto, esto hacía legal, y conforme al artículo 2 del Convenio Europeo, la decisión médica de enero de 2014 conforme a la cual se determinó que debía detenerse la prolongación artificial de la vida de Vincent Lambert. Asimismo, el Tribunal Europeo concluyó que el caso había sido objeto de un examen detallado en el que se pudieron expresar todos los puntos de vista y se revisaron con rigurosidad todos los aspectos, comprobadas las intervenciones de las diferentes autoridades médicas y éticas en este proceso judicial.
En consecuencia, el Tribunal Europeo falló que las autoridades francesas habían cumplido con las obligaciones contraídas en virtud del artículo 2 del Convenio, teniendo en cuenta el margen de discreción que tienen en este tipo de casos.
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Más artículos de su posible interés:
[1] Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.
[2] Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.
Artículo 3. Prohibición de la tortura. Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
[4] Como se indica en esta sentencia del TEDH, “(…) La ley de 22 de abril de 2005 sobre los derechos de los pacientes y el fin de la vida, conocida como la “Ley Leonetti” en virtud del apellido de quien la propuso, el señor Jean Leonetti, modificó una serie de artículos del Código de Salud Pública francés. Esta ley fue adoptada tras el trabajo de una misión parlamentaria de investigación presidida por el señor Leonetti, cuyo objetivo era comprender todas las preguntas relacionadas con el fin de la vida y considerar eventuales modificaciones legislativas o reglamentarias. Durante estos trabajos, la misión de investigación entrevistó a muchas personas. Ella emitió un informe el 30 de junio de 2004. La ley fue aprobada con unanimidad en la Asamblea nacional el 30 de noviembre de 2004 y en el Senado el 12 de abril de 2005.
La ley no autoriza la eutanasia ni el suicidio asistido. Ella permite al médico interrumpir un tratamiento si su continuación implica una obstinación irrazonable (en otras palabras, un ensañamiento terapéutico) y conforme a un procedimiento específico.”
[6] Artículo 39. Medidas cautelares. 1. La Sala o, en su caso, el Presidente de la Sección o el Juez de guardia designado de acuerdo con el apartado 4 del presente artículo podrán, ya sea a instancia de parte o de cualquier otra persona interesada, o de oficio, indicar a las partes cualquier medida cautelar que consideren deba ser adoptada en interés de las partes o del buen desarrollo del procedimiento.
2. Cuando así se considere oportuno, el Comité de Ministros será inmediatamente informado de las medidas adoptadas en un asunto.
3. La Sala, o en su caso, el Presidente de la Sección o el Juez de guardia designado de acuerdo con el apartado 4 del presente artículo podrán solicitar a las partes que aporten información sobre cualquier cuestión relativa a la puesta en práctica de las medidas cautelares indicadas.
4. El presidente del TEDH podrá designar como Jueces de guardia a los Vicepresidentes de Sección para resolver sobre la solicitud de medidas cautelares.
[7] Artículo 41. Orden de tramitación de las demandas. Para determinar el orden en el que los asuntos deben ser tramitados, el TEDH tiene en cuenta la importancia y la urgencia de las cuestiones planteadas, en base a criterios que él ha definido. La Sala y su Presidente pueden sin embargo obviar estos criterios y reservar una tramitación prioritaria a una demanda en particular.
En esta ocasión se examinarán los casos n° 2 y 3 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda y, por otro, Vo contra el Estado de Francia.
Las dos decisiones que resolvieron estos casos están directamente relacionadas. Por esta razón,serán explicadas en orden cronológico, empezando por Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda, que fue emitida en octubre 29 de 1992, para finalizar con Vo contra el Estado de Francia, sentencia proferida 12 años después: el 8 de julio de 2004.
Caso #2: Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda, octubre 29 de 1992
Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande (FR) | Open Door and Dublin Well Woman V. Ireland (ENG)
Tema: el aborto y el derecho a la vida del niño por nacer.
Norma aplicada al caso en concreto: artículo 34 del Convenio Europeo de Derechos Humanos[1].
Otras normas relacionadas con este caso: las demandantes invocaron los artículos 8 (sobre el respeto a la vida privada y familiar)[2], 10 (sobre la libertad de expresión)[3] y 14 (sobre la prohibición de discriminación)[4] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: octubre 29 de 1992.
Los hechos del caso
Es esencialmente por razones de procedimiento que este caso, Open Door y Dublin Well Woman, pasó a la historia. ¿Puede una restricción a los derechos y libertades fundamentales resultar únicamente de un acto administrativo o de una ley que no ha sido aplicada?
Las demandantes en este caso fueron, por un lado, dos asociaciones que ofrecían a mujeres embarazadas posibilidades de viajar al extranjero para practicarse un aborto, y por otro, varias mujeres que se unieron individualmente como coadyuvantes. Juntas solicitaron al Tribunal Europeo condenar al Estado de Irlanda por violar los artículos 8, 10 y 14 del Convenio Europeo tras proferir un acto administrativo en donde se ordenaba no comunicar más información relacionada con esta posibilidad que existía de practicarse un aborto.
Ahora bien, en este punto es importante tener en cuenta que el momento en el cual transcurrían estos hechos, la octava enmienda (el artículo 40.3.3°) de la Constitución de Irlanda, que había entrado en vigencia luego de un referendo llevado a cabo en 1983, daba a la vida del feto o niño por nacer el mismo valor que a la vida de la madre:
“El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, teniendo debidamente en cuenta el mismo derecho a la vida de la madre, garantiza en sus leyes el respeto y, en la medida de lo posible, la defensa y reivindicación de ese derecho.”[5]
Sin embargo, varios años después de proferida esta sentencia de 1992 la Constitución irlandesa cambió luego del referendo sobre la Octava Enmienda que se llevó a cabo en mayo de 2018. El 66,4% de irlandeses votaron “Sí”, lo cual condujo a que a partir del 1° de enero de 2019 la ley irlandesa permitiera el acceso al aborto hasta las 12 semanas de gestación.
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Dicho lo anterior, en esta sentencia el Tribunal Europeo consideró:
I. Las restricciones a los derechos y libertades fundamentales producto de la sola exigencia de una legislación o de un acto administrativo
En el pasado[6], la Comisión Europea y el Tribunal Europeo ya habían admitido que una persona susceptible de ser sujeto de aplicación de una ley que ella misma considere que es incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos pueda, bajo ciertas circunstancias, ser considerada como víctima conforme a las disposiciones del Convenio. Lo anterior inclusive en los casos en donde no exista un acto administrativo individual que le concierna de forma directa. En otras palabras, para la Comisión Europea y el Tribunal Europeo la sola existencia de una ley puede violar los derechos de un individuo, aun en la ausencia de una medida de aplicación que le competa a este específicamente.
Esta sentencia de octubre 29 de 1992 fue la ocasión en donde confluyeron esos precedentes jurisprudenciales. El Tribunal Europeo aceptó que se aplicara el artículo 34 del Convenio Europeo y, por lo tanto, que las demandantes pudieran ser consideradas como víctimas del acto administrativo denunciado por el sólo hecho que ellas corrían el riesgo de sufrir sus efectos. Ahora, si bien las demandantes no estaban en estado de embarazo en el momento en el cual se examinó su demanda, ellas fueron tratadas como mujeres en edad de procrear que podían sufrir las restricciones denunciadas que, en concreto, se relacionaban con su derecho al respeto a la vida privada y familiar (artículo 8 del Convenio), la libertad de expresión (artículo 11) y el derecho a la no discriminación (artículo 14). En consecuencia, el Tribunal Europeo consideró que el acto administrativo adoptado por el Estado Irlandés, que prohibía difundir información a mujeres embarazadas sobre la posibilidad de viajar al exterior para practicarse un aborto, podía afectarlas directamente.
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II. El aborto y el valor del derecho a la vida del niño por nacer
El Estado de Irlanda alegó que el acto administrativo adoptado resultaba necesario para la protección del derecho a la vida de los niños por nacer, y que el artículo 10 del Convenio Europeo debía interpretarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 2, norma que protegería la vida de estos últimos.
Conforme a estos artículos:
“Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima ; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente ; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.”
“Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”
El Tribunal Europeo rechazó en esa ocasión examinar ese argumento por dos razones. En primer lugar, él indicó que no es de su competencia determinar si el Convenio Europeo garantiza un derecho al aborto o si el derecho a la vida existe a favor de los fetos. En segundo lugar, el Tribunal destaca que las demandantes no pretendían que el Convenio consagrara un derecho al aborto como tal. De esta forma, el Tribunal Europeo terminó guardando silencio frente a dos puntos realmente importantes, pero condenó al Estado Irlandés y accedió a la pretensión de las demandantes.
Caso # 3 : Vo contra el Estado de Francia
Vo c/ France (FR) | Vo v. France (ENG)
Tema: el derecho a la vida del niño por nacer.
Norma relacionada con este caso: artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: julio 8 de 2004.
Los hechos del caso
Como resultado de una confusión de los servicios hospitalarios entre dos mujeres casi homónimas y la negligencia de un médico que insertó un dispositivo intrauterino (DIU) en el cuerpo de la persona equivocada, la demandante, Thin-Nho Vo, residente en Francia, con 6 meses de embarazo, debió ser sometida a un aborto terapéutico.
En Estrasburgo, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la mujer denunció la falta de protección de la vida del niño por nacer en la ley penal francesa. Sostuvo además que el Estado francés había incumplido las obligaciones de las que es titular en virtud del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al no haber calificado el acto que ejecutó el médico de homicidio involuntario.
Dicho lo anterior, en esta sentencia de 2004 el Tribunal Europeo concluyó:
El punto de partida del derecho a la vida es determinado por la legislación nacional de un Estado
A diferencia del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José) que dispone que el derecho a la vida puede ser protegido a partir de la concepción, el artículo 2 del Convenio Europeo permanece silencioso respecto a los límites temporales del derecho a la vida y, en particular, no define cuál es “la persona” cuya “vida” se protege con fundamento en sus disposiciones.
El Tribunal Europeo ya había considerado en la famosa sentencia Open Door de octubre 29 de 1992 que no hay lugar a determinar si el derecho a la vida reconocido por el artículo 2 del Convenio existía igualmente para los fetos. Sin embargo, esta sentencia era ya antigua y, en materia de admisibilidad, la sentencia Boso de septiembre 5 de 2002 sembraba una duda al contener el siguiente extracto: “(…) suponiendo inclusive que, en las mismas circunstancias, el feto pueda ser considerado como un titular de los derechos protegidos que prevé el artículo 2 (…)”. Esta formulación fue retomada textualmente en esta sentencia Vo contra Francia.
Sin embargo, considerando la disensión existente entre los Estados europeos que es producto de la diversidad de concepciones, de culturas jurídicas y de estándares de protección nacionales, el Tribunal Europeo se refugió detrás del poder discrecional del Estado de Francia en esta materia en concreto. En consecuencia, a partir de esta sentencia el punto de partida del derecho a la vida se determina a discreción de los Estados, independientemente de la interpretación progresiva que el Tribunal pueda llegar a realizar del Convenio Europeo. Como fundamento de su posición, en esta ocasión el Tribunal multiplicó las intervenciones de terceros, y las remisiones a los convenios y a instituciones internacionales especializadas, principalmente el Convenio de Oviedo relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina firmado en 1997.
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[1] Artículo 34. Demandas individuales. El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
[2] Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
[3]Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
[4] Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.
[5] “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right.”
[6] Ver: Caso Klass y Otros contra el Estado de Alemania de septiembre 6 de 1978 y caso Dudgeon contra Reino Unido de octubre 22 de 1981.
En esta ocasión se examinará el caso n°1 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Ezelin contra Francia de abril 26 de 1991.
Caso #1: Ezelin contra el Estado de Francia, abril 26 de 1991
Ezelin c/ France (FR) | Ezelin v. France (ENG)
Tema: la libertad de reunión pacífica.
Normas aplicadas en el caso: artículos 10 y 11[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: abril 26 de 1991.
Hechos del casoen concreto:
En la isla francesa de Guadalupe, un juez impuso una sanción disciplinaria a un abogado que participaba en una manifestación contra unas decisiones judiciales que condenaron a tres independentistas en la isla. El señor Ezelin, presidente de un sindicato, se había negado a desistir de la manifestación. Mientras que el Consejo de la Orden de abogados estimó que no había lugar a una sanción disciplinaria por estos hechos, el Tribunal de Apelación pronunció una sanción contra el abogado, luego que el Procurador general interpusiera un recurso de apelación contra la primera sentencia. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos conoció del caso y condenó al Estado francés por violación del derecho a la libertad de reunión pacífica, consagrada en el artículo 11 del Convenio, libertad que además está directamente relacionada con la libertad de expresión que prevé el artículo 10 del mismo texto[2].
Dicho lo anterior, en esta sentencia el Tribunal Europeo consideró:
I. La libertad de reunión pacífica
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya había establecido que la libertad de reunión pacífica es un “elemento esencial de la vida social y política de un país”. Sin embargo, en esta sentencia Ezelin, el juez europeo insiste más en el carácter pacífico de la libertad de reunión que en la importancia de ésta para una sociedad democrática. Esto se debe principalmente a que las reuniones públicas tienden a provocar problemas serios de seguridad y de orden público y constituyen, por lo tanto, una cuestión delicada para los Estados. En consecuencia, el Tribunal Europeo destaca en esta sentencia que su realización debe ser previamente autorizada y también que no deben ser prohibidas. El Tribunal realizó así un balance entre la libertad de reunión pacífica y lo estipulado por el numeral 2 del artículo 11 del Convenio. El término “restricciones” que figura en ese texto engloba medidas de orden represivo, declaradas antes, durante o después de una reunión o manifestación. Igualmente, la libertad de reunión pacífica comprende tanto la libertad de participar o de unirse a reunión como también de organizarla.
II.La estrecha relación existente entre la libertad de expresión y la libertad de reunión
A través de la libertad de expresión, el Tribunal Europeo reconoce en esta sentencia el carácter democrático de la libertad de reunión. En efecto, el artículo 11 debe interpretarse a la luz del artículo 10, pese a la autonomía y la especificidad de su campo de aplicación. La protección de las opiniones personales, asegurada por el artículo 10, tiene entre sus objetivos la libertad de reunión pacífica tal y como es consagrada por el artículo 11. En consecuencia, el artículo 10 es una lex generalis respecto al artículo 11, el cual es entonces una lex specialis. Así, el Tribunal Europeo considera que es esencial para una sociedad democrática y pluralista la autorización de la libre expresión de ideas minoritarias. Por lo tanto, para las autoridades es un deber garantizar a quienes lo soliciten el derecho a manifestarse pacíficamente. En conclusión, las ideas políticas que controviertan el orden establecido, y cuya realización sea defendida a través de medios pacíficos, deben poder expresarse a través del ejercicio de la libertad de reunión.
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[1] Artículo 11. Libertad de reunión y de asociación. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.” (negrillas fuera del texto original).
[2] Artículo 10. Libertad de expresión. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. (…)”.
“Los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa, Considerando la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;
Considerando que esta Declaración tiende a asegurar el reconocimiento y la aplicación universales y efectivos de los derechos en ella enunciados;
Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales;
Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos de los cuales dependen;
Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados por un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de primacía del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal;
Han convenido lo siguiente: (…)”
Preámbulo del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4, XI, 1950)
Nota previa. Este texto es una traducción del francés al español realizada por Paola Borda Gómez de algunos apartados del siguiente libro: LÉCUYER, Yannick. « Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », 2e édition, Hachette supérieur, 2017.
El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante, “el Convenio”) fue elaborado por el Consejo de Europa. Abierto a la firma en Roma, Italia, el 4 de noviembre de 1950, este documento entró en vigor en septiembre de 1953. Su redacción se dio en el contexto del fin de la Segunda Guerra Mundial con el objetivo de consolidar la paz en Europa. Para ello, se introdujo un mecanismo de protección de los derechos y las libertades allí previstos, con miras a asegurar de manera efectiva su respeto por parte de los Estados firmantes.
En virtud de su juez natural, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Convenio evolucionó y en la actualidad produce efectos mucho más amplios de aquellos previstos en sus inicios.
En el transcurso de los últimos años este sistema europeo de protección ha superado con éxito varios desafíos. Desde un ángulo externo, algunos de éstos fueron el fin de la Guerra Fría, la disolución de la Unión Soviética, como también crisis internacionales más locales como la Dictadura de los coroneles en Grecia o la crisis interna de Chipre[1]. El número de Estados contratantes pasó de diez (10) miembros (fundadores del Consejo de Europa en 1949) a cuarenta y siete (47) a partir de la adhesión de Montenegro en 2007. Por otra parte, desde un ángulo externo, el Convenio se transformó conforme a las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo y a los Protocolos adicionales. En este sentido, este sistema de protección de los derechos humanos “(…) ha evolucionado hasta hacer del recurso individual su elemento clave y su principal seña de identidad”[2] . De hecho, los Protocolos número 1, 4, 6, 7, 12 y 13 han agregado derechos y libertades a aquellos inicialmente consagrados en el Convenio. Sin embargo, países como Francia, por ejemplo, aceptaron hasta el año 1981 que los individuos pudiesen acudir ante el Tribunal.
Víctima de su éxito, el Tribunal Europeo ha cambiado su estructura con el objetivo de responder a la presión en aumento que existe sobre él. Desde 2006, las estadísticas elaboradas por su Secretaría han sido alarmantes. El número de sentencias emitidas sobrepasa en la actualidad las 2.500, mientras que el de las demandas no cesa de aumentar. Los Protocolos número 11 y 14, que entraron en vigor el 1° de noviembre de 1998 y el 1° de junio de 2010 respectivamente, simbolizan particularmente este esfuerzo constante de adaptación. Con fundamento en ellos el Tribunal ejerce funciones permanentemente, controla la admisibilidad de las demandas, y se abre la posibilidad de hacer la remisión de una solicitud a la Gran Sala, compuesta por diecisiete (17) jueces. Las reorganizaciones sucesivas del Tribunal Europeo son concebidas para alcanzar un doble objetivo: por una parte, asegurar una protección cada vez más efectiva de los derechos y libertades garantizados por el Convenio; y por otra, mejorar la capacidad del Tribunal.
Pero lo que caracteriza ante todo al sistema europeo, es su capacidad de creación por vía jurisprudencial de estándares exigentes de protección de las libertades fundamentales, y de tener edificado un verdadero orden público europeo de protección de los derechos humanos detrás del cual se trazan los elementos de un orden político y democrático europeo. En efecto, el Tribunal Europeo ha empezado a adoptar rasgos constitucionalistas y su influencia en los ordenamientos jurídicos y políticos nacionales se acentúa, al punto que los debates sobre la obligatoriedad de sus sentencias parecen ser del pasado. Todos los Estado contratantes, a excepción de Irlanda y de Noruega, han integrado el Convenio a su legislación nacional de manera que las jurisdicciones internas pueden hacer prevaler sus disposiciones.
Mencionado lo anterior, esta serie aspira a presentar de manera sintetizada las sentencias más notables del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando sus alcances. Seleccionar las sentencias es sin embargo una tarea para la cual el Tribunal aporta una ayuda valiosa. Él ordena por sí mismo sus decisiones en tres categorías según su nivel de importancia. Sin embargo, el reto sigue siendo significativo porque los criterios de selección son múltiples. Hay sentencias de todo tipo. Las que consagran principios, las que interpretan o reinterpretan los derechos humanos y las libertades fundamentales garantizados por el Convenio. Hay sentencias que inventan, forjan las grandes nociones del derecho europeo, las autonomizan y después las conjugan entre ellas. También existen sentencias que crean derechos a partir de la solución dada a casos importantes y muy mediáticos, y que dan la oportunidad al juez europeo de definir o de dejar en suspenso grandes cuestiones sociales. Finalmente, hay sentencias lamentables…
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[1] En la actualidad, los grecochipriotas y turcochipriotas llevan a cabo negociaciones para decidir sobre el destino del muro que divide en dos a la ciudad de Nicosia.
“ ‘No comprendo cómo alguien puede hacerle eso a un niño, la verdad me quedo sin palabras’. Esas fueron parte de las conclusiones a las que llegó el lunes 3 de febrero del 2020, el Juez 53 penal de garantías de Bogotá luego de escuchar a un Fiscal contar que un bebé de 22 meses fue golpeado, abusado sexualmente y asesinado. El presunto asesino sería Óscar Eduardo O. P., de 19 años, quien tenía una relación con la madre del menor desde hace cuatro meses. El hecho ocurrió en Bogotá, capital de Colombia, en enero de este 2020.”[1]
El abuso sexual contra los niños, niñas y adolescentes es el tipo de maltrato infantil menos denunciado. En este sentido, la organización no gubernamental focalizada en la promoción y defensa de los derechos de la niñez, Save the Children, indica: “El mito según el cual los abusos sexuales ocurren contra niñas, niños y adolescentes de familias con menores recursos se explicaría por la existencia de un subregistro[2] estadístico de los casos que afectan a los niveles más acomodados, ya que suelen denunciarse aún menos que el resto”[3] (negrillas propias). Por lo tanto, este delito ocurre sin distinción de estrato socio-económico. Sin embargo, según Unicef, en América latina entre el 70% y el 80% de las víctimas de abuso sexual son niñas.
El abuso sexual en contra de los menores de edad puede darse en múltiples contextos. El principal, es el contexto familiar. No obstante, no se debe pasar por alto la explotación sexual comercial, que se refiere a “la utilización de niñas, niños y adolescentes, menores de 18 años para relaciones sexuales no remuneradas, pornografía infantil, espectáculos sexuales que incluyan un intercambio económico o pago de otro tipo”[4]. Tampoco se debe ignorar el grooming, definido como “la acción deliberada por parte de una persona adulta de acosar sexualmente a un niño, niña o adolescente mediante el uso del internet”[5]; menos aún la sextorsión, que se trata de la difusión de material íntimo sin la autorización de su autor (niña, niño o adolescente, mujer, hombre).
Lo que las cifras registran
Los menores de edad de América Latina tienen al menos el doble de probabilidades de ser asesinados que en otra parte. Las cifras más altas de homicidio infantil se encuentran en la región. En el año 2018, Save the Children destacó que 673 niños y niñas fueron víctimas de homicidio en Colombia. Asimismo, que solo en el primer trimestre del 2019 se habían reportado 175 casos de este mismo tipo. Por último, que 20 de cada 100.000 adolescentes eran asesinados[6]. Estas cifras conllevaron a que en el Informe “Construyendo una vida mejor con la niñez”, publicado por esta ONG el 30 de mayo de 2019, Colombia fuese catalogado (junto con Venezuela) como uno de los países en donde las tasas de homicidio infantil son “muy altas”[7].
Tres casos recientes que Colombia no olvida
El asesinato y violación de la niña Yuliana Samboní (caso número 1)no fue un caso aislado. Muchos niños colombianos son víctimas en silencio o bajo el cubrimiento mediático de abuso sexual o mueren asesinados. A continuación, se resaltan otros dos casos que ha conocido el país:
2. Los hermanos Vanegas Grimaldo | Vereda El Cóndor, Departamento de Caquetá
El 4 de febrero de 2015, cuatro hermanos menores de edad fueron asesinados por Cristopher Chávez, alias “El desalmado”[8]. Éste quería llevar a cabo el asesinato de sus padres por una disputa de tierras, pero los adultos no se encontraban en el lugar en ese momento.
3. El bebé Luis Santiago | Chía, Departamento de Cundinamarca
En septiembre de 2008, Orlando Pelayo ordenó el secuestro de su propio hijo, un bebé de 11 meses de edad, como medio para ocultarle a su pareja su tercer hijo. El cuerpo del bebé fue encontrado después sin vida en el cerro Tísquiza, a unos cuantos metros de la carretera. Según las investigaciones de las autoridades, Luis Santiago fue asfixiado con una bolsa.
Ese mismo año, las cifras oficiales revelaron que entre enero y agosto se habían asesinado a 520 menores[9] en Colombia.
La protección de la niñez en Colombia y el proyecto de reforma al artículo 34 de la Constitución
Con fundamento en el artículo 44 de la Constitución, “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física (…). Serán protegidos contra toda forma de violencia física o moral, secuestro, venta y abuso sexual, explotación laboral o económica (…). Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” (negrillas propias). En este sentido, la Constitución también enfatiza que el Estado tiene la obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes para que así se les garantice su normal desarrollo y puedan ejercer plenamente los derechos anteriormente mencionados que, de manera particular y con fundamento en el mismo artículo 44, “prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrillas propias).
El jueves 18 de junio de 2020, luego de ocho debates, el Senado de la República aprobó el proyecto “prisión perpetua reversible”, con el cual se plantea reformar el artículo 34 de la Constitución política. Según éste “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (…)” (negrillas fuera del texto original). Sin embargo, con la aprobación del proyecto la norma dispondría que “De manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o esté en incapacidad de resistir, se podrá imponer como sanción hasta la pena de prisión perpetua” (negrillas fuera del texto original).
Adicionalmente, el proyecto aprobado contempla que toda pena de prisión perpetua será revisada automáticamente por el superior jerárquico de la instancia que emita la condena. Asimismo, ésta podrá ser revisada a los 25 años de ser emitida. Por último, se prevé que el Gobierno nacional deberá radicar dentro del plazo de un (1) año la reglamentación de la prisión perpetua para que sea incluida en el Código Penal.
El trámite del proyecto “prisión perpetua reversible” estuvo obstruido por muchos factores, entre los que se encontraron la pandemia COVID-19 que obligó al Congreso a sesionar de manera virtual so pena de perder la oportunidad de votar los proyectos pendientes antes del fin de la legislatura. Irónicamente el uso de la tecnología como herramienta de comunicación en este tiempo de cuarentena obligatoria también sirvió de motivo para que Esteban Salazar Giraldo, miembro de la Fundación dirigida por León Valencia Agudelo, interpusiera una acción de recusación contra los 21 integrantes de la Comisión Primera del Senado[10]. Sus argumentos fueron que estos congresistas no podían darle trámite a la iniciativa ya que tenían un interés electoral con ese debate, y un conflicto de “interés moral” para reformar la Constitución haciendo uso del internet.
Pese a lo anterior, y luego de más de 15 intentos fallidos (en varios de los cuales participó Gilma Jiménez, Q.E.P.D.) en el transcurso de los últimos años, el proyecto se aprobó con el apoyo del Consejo de Política criminal del Gobierno y el acompañamiento del Ministerio de Justicia Nacional.
Cabe señalar que 30 senadores se retiraron del último debate ante la controversia que generó la procedencia de la acción de recusación. Los medios de comunicación han sido muy herméticos con sus nombres. Sin embargo, en redes sociales circula esta imagen en donde con poca nitidez se puede tener una idea sobre quiénes son. Los ausentes serían aquellos cuyas fotos no están rellenadas con color verde:
¿Un final feliz para las víctimas?
La cadena perpetua para violadores y asesinos de niños aprobada el día de ayer, no representa todavía un final feliz para las familias y menores de edad víctimas de los delitos más crueles. Ya se especula que la ley que sancione el Presidente de la República, resultado del proyecto “prisión perpetua reversible”, será demandada ante la Corte constitucional por incumplimiento de requisitos de forma. El debate continuará en la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, pero los asesinatos y las violaciones contra los menores de edad no tienen pausa. En consecuencia, es apremiante no obstaculizar la materialización del inciso 3, artículo 44 de la norma más importante del ordenamiento jurídico colombiano, conforme al cual “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. El principio de supremacía constitucional que fundamenta un Estado democrático y de derecho como Colombia lo exige.
[2] El prefijo “sub-” hace referencia a “bajo” o “debajo de”. Por lo tanto, en esta frase querría decir “bajo” registro estadístico de denuncias de abuso sexual.
[9]PERIÓDICO EL TIEMPO. “Asesinato de bebé Luis Santiago habría sido planeado pro su padre desde hace más de 4 meses”, publicado el 30 de septiembre de 2008, en línea, consultado el 19 de julio de 2020, disponible en : https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4576374
« Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004. (…) »
Primer párrafo del Preámbulo de la Constitución francesa de octubre 4 de 1958
La Constitución de Francia, a diferencia de las de otros países como Inglaterra, es escrita[1]. La actualmente vigente fue promulgada el 4 de octubre de 1958, luego de haber sido aprobada a través del referendo de 28 de septiembre de ese mismo año por el 82,60% de franceses con derecho al voto[2]. Con ella se transformó el régimen político del país[3]: la “Cuarta República” (la IVe République) terminó y “la Quinta República” (la Ve République) surgió.
A.Antecedentes: la Crisis argelina de 1958 como punto de partida de la Quinta República
« Notre Constitution est à la fois parlementaire et
présidentielle, à la mesure de ce que nous commandent à la fois les besoins de
notre équilibre et les traits de notre caractère. »[4]
Charles de Gaulle
La Crisis argelina de mayo 13 de 1958[5] fue el hecho histórico que puso en evidencia la necesidad de dar al Poder Ejecutivo facultades más amplias de las que tenía en ese entonces, bajo el acentuado “Parlamentarismo” que respaldaba la Constitución de 1946. La prolongada inestabilidad gubernamental causada por los fuertes enfrentamientos entre los “argelinos independentistas”[6] (que exigían la independencia y autodeterminación de ese territorio árabe) y los llamados “europeos de Argelia” (que defendían la “Argelia francesa”[7]), había llegado a un punto de no retorno poniendo “en jaque” la legitimidad del gobierno metropolitano. Éste venía haciendo frente a los ataques terroristas de los integrantes del “Frente de Liberación Nacional” sin ningún éxito desde el 1º de noviembre de 1954, fecha de la muy recordada “Toussaint rouge”[8]: evento que marcó el inicio de la guerra de independencia de Argelia [9]. Como consecuencia, se impulsó la puesta en marcha de una solución política y jurídica que implicó, por un lado, el regreso al poder del general Charles de Gaulle[10] y, por otro, la redacción de una nueva Constitución que lo respaldara durante el proceso de estabilización nacional[11].
El general De Gaulle lideró el nuevo proceso constituyente. Tras ser nombrado presidente de la República[12] y recibir un mandato excepcional por parte de la Asamblea Nacional (Poder Legislativo)[13] el 3 de junio de 1958, creó un Comité Consultativo Constitucional que tuvo el encargo de redactar el texto que le daría las facultades para poner fin a la Crisis[14]. De allí surgió la Ley constitucional de 3 de junio de 1958. Ésta se sometió a la aprobación de los ciudadanos mediante el referendo que se llevó a cabo el 28 de septiembre de 1958[15]. Posteriormente, el 4 de octubre de 1958, el presidente promulgó la nueva Constitución y declaró el inicio de la Quinta República desde París.
Video – Charles De Gaulle presenta la Constitución en la Place de la République, París:
Imágen – Papeleta del Referendo de septiembre 28 de 1958:
B. Características de la Constitución de 1958: un texto longevo pero dinámico
1. Un texto longevo
La Constitución de 1958 tiene, hasta esta fecha, 61 años de vigencia. Este hecho la convierte en una de las más longevas de la historia constitucional francesa, teniendo en cuenta el siguiente listado[16]:
2. Un texto que evoluciona con el paso del tiempo
La Constitución de 1958 tiene un contenido dinámico y, como consecuencia, compuesto. Es decir, en sí misma solo la componen 108 artículos. Sin embargo, no deben pasarse por alto, primero, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto 26 de 1789[17], segundo, el Preámbulo de la Constitución de 27 de octubre de 1946[18] y, tercero, la Carta del Medio Ambiente de 2004[19]. Estos tres textos también forman parte de la Constitución. De hecho, forman un bloque de constitucionalidad de un total de 153 artículos que son el punto de referencia de todos los principios que rigen el sistema jurídico francés[20].
La razón por la cual se han agregado progresivamente diferentes normas a la Constitución, es la falta de previsión de disposiciones alusivas a los derechos fundamentales en el texto de 1958. Quienes redactaron la Constitución tuvieron como prioridad la transformación del sistema político para provocar un equilibrio institucional entre los poderes públicos. En efecto, la “racionalización parlamentaria” conllevaba al fortalecimiento del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, generaba la estabilidad gubernamental que se necesitaba[21]. Por lo tanto, no se incluyó un capítulo alusivo a los derechos fundamentales. Sólo se hizo una referencia amplia a éstos en la primera frase del Preámbulo, así:
“El pueblo francés proclama solemnemente su compromiso con los
derechos humanos y los principios de soberanía nacional definidos enla
Declaración de 1789, confirmados y complementados por el preámbulo
de la Constitución de 1946.”[22]
(Cursivas y negrillas propias)
Pese a lo
anterior, la jurisprudencia tuvo – y sigue teniendo – una influencia capital en
el reconocimiento paulatino de una definición en sentido “compuesto” de la
Constitución de 1958. En junio de 1959, por ejemplo, el Consejo de Estado
equiparó discretamente el Preámbulo a la Constitución en la sentencia “Syndicat
des ingénieurs-conseils”[23]. Luego, en junio de 1970 el Consejo Constitucional otorgó
valor constitucional al Preámbulo en la decisión 70-39 DC, “Traité signé à
Luxembourg le 22 avril 1970”[24].
Sin embargo, estos dos precedentes pasaron desapercibidos, pues la decisión clave
y más reconocida es la nº 71- 44 DC de julio 16 de 1971[25].
En esa oportunidad el Consejo Constitucional amparó la libertad de asociación
otorgando valor constitucional al Preámbulo de manera explícita[26].
A partir de la decisión Libertad de asociación, cuatro aportes fueron realizados al derecho constitucional francés. Primero, se asimilaron a la Constitución la Declaración de Derechos de 1789 y el Preámbulo de la Constitución de 1946 por ser los textos a los que se hace referencia en el Preámbulo[27]. Como consecuencia de lo anterior, un segundo aporte consistió en la creación de los Principios “particularmente necesarios a nuestro tiempo”[28]. Éstos fueron extraídos del Preámbulo de 1946 y definen un conjunto de derechos “sociales, políticos y económicos”[29] actuales como, por ejemplo, la igualdad entre el hombre y la mujer[30]. Tercero, se originó el punto de partida del control constitucional de fondo de las leyes. Y cuarto, se creó una segunda categoría de principios denominados “Principios Fundamentales Reconocidos por las Leyes de la República” (PFRLR)[31]. Éstos evocan los principios que un juez puede extraer de las leyes nacionales para suplir el vacío jurídico que dejaron los textos de 1789 y 1946[32]. Es decir, con los PFRLR el juez integra a la Constitución los aportes legislativos en materia de derechos fundamentales que se han realizado a lo largo de los últimos dos siglos[33].
Con
respecto a la Carta del Medio Ambiente de 2004, ella fue integrada a la
Constitución varios años después mediante la Ley constitucional de marzo 1º de
2005. El Consejo Constitucional ha hecho referencia a los nuevos derechos y
deberes que allí se consagran en materia ambiental a partir de la decisión
nº2005-514 DC, “Registre international français”, de 2005. Sin embargo, su
valor constitucional se ha delimitado estrictamente a los diez artículos que la
componen. En la decisión nº2014-394 QPC, el Consejo Constitucional excluyó la
posibilidad de derivar cualquier derecho o libertad de las siete disposiciones
previas[34]
que anteceden los artículos de la Carta[35].
Finalmente, no se deben pasar por alto los “Objetivos con valor constitucional”[36](OVC). Estos sirven al legislador para conciliar choques entre derechos fundamentales y limitar su carácter absoluto[37]. Así, algunos OVC reconocidos son la salvaguarda del orden público[38], la lucha contra el fraude fiscal[39] y la posibilidad para toda persona de disponer de una vivienda digna[40].
Más artículos de su posible interés:
C. Las principales reformas a la Constitución de 1958
1. Tres fundamentos constitucionales para llevar a cabo una reforma
La Constitución de 1958 es un texto “rígido”. Por lo tanto, cualquier reforma a su contenido debe ser elaborada a través de una Ley constitucional. Ésta debe someterse después a un procedimiento especial. En el pasado, la Constitución establecía tres tipos de procedimientos: el del artículo 11, el del artículo 85 y el del artículo 89. Actualmente, sólo los artículos 11 y 89 están vigentes. Según la doctrina, el procedimiento previsto por el artículo 11 es el más polémico y el del artículo 89 el más frecuente. El artículo 85, por su parte, fue derogado el 4 de agosto de 1995 por el artículo 4 de la Ley constitucional n°95-880.
Con fundamento en el artículo 11[42], Charles De Gaulle tramitó la reforma constitucional que introdujo la elección del presidente de la República mediante el sufragio universal y directo (artículos 6 y 7 de la Constitución de 1958)[43]. Esta norma contempla un procedimiento que habilita al presidente a convocar a los ciudadanos a un referendo sin exigir de manera previa la aprobación del Parlamento. Por esta razón es polémico. Como consecuencia, solo la reforma constitucional relativa a la elección del presidente de la República ha permanecido desde 1962 como la única tramitada bajo lo previsto por el artículo 11 [44].
Por otra parte, el procedimiento previsto por el artículo 89 [45] es más estricto. Según este artículo, el procedimiento para reformar la Constitución necesita, primero, de la aprobación del presidente de la República y de su Gobierno (Primer Ministro y Ministros del gabinete); segundo, la aprobación de la reforma por parte del Senado y la Asamblea Nacional. Y tercero, el presidente puede escoger entre solicitar la aprobación de la reforma a los ciudadanos o al Parlamento: en la primera hipótesis, se llevaría a cabo un referendo; en la segunda, se necesitaría obtener una mayoría favorable equivalente a los 3/5 de votos emitidos entre el Senado y la Asamblea Nacional.
La última reforma a la Constitución fue tramitada a través del procedimiento del artículo 89. Ella es una de las más importantes junto con la de octubre 2 de 2000 (que redujo el mandato presidencial de 7 a 5 años)[46], y tuvo como origen el proyecto Modernización de las instituciones de la V República. Se realizó por medio de la Ley constitucional de julio 23 de 2008. Con ella se crearon el Título XI bis y los artículos 34-1, 47-2, 50-1, 51-1, 51-2, 61-1, 71-1, 75-1 y 87; se modificaron el Título XI y los artículos 3, 4, 11, 17, 18, 24, 25, 34, 39, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 47-1, 48, 49, 62, 65, 69, 70, 71, 73, 74-1, 88-4, 88-5, 89; finalmente, se complementaron los artículos 1, 6, 11, 13, 16, 25, 35, 38, 44, 56, 72-3.
2. Lista completa de las 24 reformas realizadas a la Constitución de 1958
Desde la fecha de su promulgación, la Constitución de la Quinta República ha sido reformada 24 veces hasta el día de hoy. La mayoría de revisiones se efectuaron en los años 90 como resultado de diferentes acontecimientos como, por ejemplo, la creación de la Unión Europea. A continuación se enlistan todas[47]:
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[1]Desde el año 1791, Francia tiene una
constitución escrita. Ver : VERPEAUX,
Michel. « La Constitution », 2da ediciòn, editorial Dalloz, 2016,
pág. 133.
[3] En Francia se aplica el Principio de
supremacía constitucional. Por lo tanto, la Constitución es la norma de normas
y las demás leyes, decretos y actos jurídicos (públicos y privados) deben
someterse a lo establecido por ella.
[4] Declaraciones de De Gaulle durante la
conferencia de prensa abril 11 de 1961, Palacio del Elíseo, París (FR). Ver : DEBRÉ, Jean Louis. « Les idées
constitutionnelles du général de Gaulle ». En : Revue
internationale de droit comparé, Vol. 26 No. 4, 1974.
[5]En francés : « La Crise algérienne de
mai 1958 ».
[6] Liderados por el partido político argelino “Frente
de Liberación Nacional” (FLC, en francés: Front de Libération Nationale).
[7] Argelia era colonia de Francia desde el año
1830.
[10] PRÉSIDENCE DE LA RÉPUBLIQUE. « Les anciens présidents
de la République. Charles
de Gaulle. 1958-1969 », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible
en : https://www.elysee.fr/charles-de-gaulle
[11] DIRECTION DE L’INFORMATION LÉGALE ET ADMINISTRATIVE. Op. cit.
[15] Traducida al español, la pregunta de este referendo
fue la siguiente: “¿Aprueba usted la Constitución que le propone el Gobierno de
la República?”
[20] En derecho civil, por ejemplo, la libertad
contractual (artículo 1102 del Código Civil francés) es un principio esencial.
El Consejo Constitucional francés la ha protegido varias veces al interpretarla
como una extensión del artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. Éste
indica: «Article 4. La Liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas
à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de
bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance
de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la
Loi. »
[21] MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand.
« Constitution de la République française », editorial
Dalloz, 2018, pág. 13.
[22] « Le peuple français proclame solennellement son
attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale
tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée
par le préambule de la Constitution de 1946 ».
[26] En dicha decisión se indica : « qu’au nombre
des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et
solennellement réaffirmés par le Préambule de la Constitution il y a lieu de
ranger le principe de la liberté d’association (…) ».
[27] Los principios mencionados en la Declaración
de 1789, por ejemplo, fueron mencionados por primera vez como normas de valor
constitucional en las decisiones nº81-132 DC de enero 16 de 1982, Loi
nationalisation,y nº90-283 DC de enero 8 de 1991, Loi
relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, del Consejo
Constitucional.
[28] En francés : Les principes nécessaires à notre temps.
[30] La igualdad entre ambos sexos se extrajo del numeral 3
del Preámbulo de 1946 que indica: «3. La loi garantit à la femme, dans tous les
domaines, des droits égaux à ceux de l’homme. »
[31] En francés : Principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République.
[32] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit. pág.
140.
[33] Como ejemplos de PFRLR, se pueden mencionar la
independencia de la jurisdicción administrativa (Consejo Constitucional, decisión
n° 119-DC de julio 22 de 1980), la competencia exclusiva que tiene la jurisdicción
administrativa en materia de anulación de los actos administrativos (Consejo Constitucional,
decisión n° 224 DC de enero 23 de 1987) o la independencia de los profesores
universitarios (Consejo Constitucional, decisión n° 165 DC de enero 20 de 1984).
Para mayor información,
consultar VERPEAUX, Michel. « Contentieux constitutionnel », Op.cit.
páginas 192-194.
Que les
ressources et les équilibres naturels ont conditionné l’émergence de l’humanité
;
Que
l’avenir et l’existence même de l’humanité sont indissociables de son milieu
naturel ;
Que
l’environnement est le patrimoine commun des êtres humains ;
Que l’homme
exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre
évolution ;
Que la
diversité biologique, l’épanouissement de la personne et le progrès des
sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de
production et par l’exploitation excessive des ressources naturelles ;
Que la
préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les
autres intérêts fondamentaux de la Nation ;
Qu’afin
d’assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins
du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et
des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins,
Proclame :
(…)”
[35] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit.,
pág. 143.
[36] En francés : Les objectifs à valeur constitutionnelle.
[42]Article 11: Le Président de la République, sur
proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition
conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au
référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics,
sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou
environnementale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou
tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la
Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.
Lorsque
le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait,
devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d’un débat.
Un
référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé
à l’initiative d’un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième
des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la
forme d’une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une
disposition législative promulguée depuis moins d’un an.
Les
conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil
constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l’alinéa précédent sont
déterminées par une loi organique.
Si la
proposition de loi n’a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai
fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet au
référendum.
Lorsque
la proposition de loi n’est pas adoptée par le peuple français, aucune nouvelle
proposition de référendum portant sur le même sujet ne peut être présentée
avant l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date du scrutin.
Lorsque
le référendum a conclu à l’adoption du projet ou de la proposition de loi, le
Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent
la proclamation des résultats de la consultation.
[43] Ley n° 62-1292 de noviembre 6 de 1962 relativa a la elección
del presidente de la República mediante el sufragio universal (artículos 6 y
7).
[44] SITIO WEB OFICIAL CONSEIL CONSTITUTIONNEL. «Les révisions
constitutionnelles», en línea, consultado el 1 noviembre 2019, disponible en :
https://www.conseil-constitutionnel.fr/la-constitution/les-revisions-constitutionnelles
[45]Article 89 : L’initiative de la révision de la
Constitution appartient concurremment au Président de la République sur
proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.
Le
projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de
délai fixées au troisième alinéa de l’article 42 et voté par les deux
assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été
approuvée par référendum.
Toutefois,
le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le Président de
la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce
cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des trois
cinquièmes des suffrages exprimés. Le Bureau du Congrès est celui de
l’Assemblée nationale.
Aucune
procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté
atteinte à l’intégrité du territoire.
La forme
républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision.
[46] Ley constitucional de octubre 2 de 2000: modificó
el artículo 6 de la Constitución introduciendo el “quinquennat présidentiel”.
[47] Cuadro traducido por Paola Borda, tomado textualmente de MÈLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand. “Constitution de la République française”, Dalloz, 2018, pág. 106.
Una democracia (el gobierno-poder del pueblo[1]) se caracteriza por cumplir, como mínimo, seis (6) condiciones[2]:
Elecciones
libres y periódicas.
Libertad real
de expresión.
Existencia de
una oposición política genuina.
Derecho a
elegir y ser elegido sin discriminación.
Control efectivo
de las distintas operaciones electorales por un juez independiente e imparcial.
Responsabilidad
genuina de los representantes ante el electorado.
En virtud de lo anterior, “Constitución” no equivale a “democracia” [3]. Una constitución no siempre tiene origen en o fundamenta un sistema de gobierno democrático. Varios ejemplos alrededor del mundo demuestran que ella puede ser tanto una reacción ante la independencia de un Estado, el derrocamiento de una dictadura o el deseo generalizado de un cambio político; como también, un producto de la voluntad de un individuo o un grupo pequeño de personas que ejerce el poder de manera excluyente. Bajo estos dos últimos casos, la constitución puede ser producto de un autoritarismo simple o de un “autoritarismo competitivo”.
Dos modalidades de establecimiento autoritario
de una constitución
Una constitución puede ser el resultado de dos tipos de sistema de
gobierno autoritario: el autoritario simple y el que Steven Levitsky y Lucan
Way denominan como el “autoritario competitivo”[4]. En el primero, la norma
de normas es producto de un acto unilateral que ejerce un individuo o un grupo
de individuos que concentran el poder dentro de un Estado. Solamente él o ellos formulan, deliberan y aprueban la constitución. En
consecuencia, los demás ciudadanos quedan totalmente excluidos de este proceso,
pues el texto final no se somete siquiera a su aprobación o rechazo mediante
algún mecanismo de participación como, por ejemplo, el referendo.
Por otra parte, en el segundo sistema el establecimiento de la constitución se sigue concentrando en un solo individuo o en un grupo pequeño. Sin embargo, hay tres variables adicionales: si bien el texto final se somete a aprobación de los ciudadanos mediante un referendo o es producto de la participación de los representantes de los ciudadanos en una asamblea constituyente, en la práctica los ciudadanos no tienen plena libertad de decisión o no cuentan con una genuina representación. Por un lado, porque se usa la violencia para reprimir y amenazar a aquellosque estén inconformes con el texto final de la constitución o el proceso que haya dado lugar a su establecimiento. Y por otro, porque el individuo o los individuos que detentan el podersobornan o intimidan las demás instituciones del Estado (v.gr. el poder judicial, los organismos de supervisión electoral, la asamblea constituyente) para incitar una complicidad que favorezca la constitución que ellos quieran establecer[5]. En otras palabras, bajo el autoritarismo competitivo se establece una constitución de una forma aparentemente democrática que en el fondo trae implícita la ejecución de múltiples actos despóticos[6].
La “constitución”[7] producto de un autoritarismo simple
Este primer caso se ejemplifica en cuatro textos de diferentes periodos
de la historia: la Carta francesa de junio 4 de 1814[8], la Ley Fundamental rusa
de 1906, la Ley Fundamental de Arabia Saudita de marzo 1º de 1992, y la Ley
Básica omaní de 6 de noviembre de 1996.
La primera, la Carta francesa de junio 4 de 1814, fue proferida unilateralmente
por el rey Louis XVIII[9]. Se dividía en varias
secciones como, por ejemplo, la de “Derecho público de los franceses”[10], en donde se establecían
principios como el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley
independientemente de sus títulos o rangos. Asimismo, en esta Carta se
previeron otros aspectos interesantes que, pese a estar centrados totalmente en
el monarca, pueden ser vistos como antecedentes de principios democráticos actuales
como el de la separación de poderes. Por ejemplo, en “Las formas de gobierno
del rey”[11]
se determinó que éste era el único detentor del Poder Ejecutivo, en “la
Cámara de los Pares”[12] se describe a ésta como
parte esencial del Poder Legislativo, y en “el orden judicial”[13] se consagró que la
justicia emanaba del rey, pero era ejercida en su nombre por los jueces
que él mismo designaba. No obstante, la redacción de las primeras líneas de este
texto deja en evidencia dos aspectos. De un lado, el rechazo del rey Louis
XVIII a la idea de someter la Carta a la aceptación -siquiera tácita- de los
ciudadanos o de una asamblea[14]. Y de otro, el propósito expreso
de este texto de preservar los derechos y las prerrogativas de la corona antes
que cualquier otro aspecto relacionado con el Pueblo[15].
En segundo lugar, la Ley Fundamental rusa de 1906 fue promulgada unilateralmente,
después de la Primera Revolución rusa (1905)[16], por el último monarca oficial de ese país: el
zar Nicolás II. Sin embargo, esta Ley no fue una garantía de paz para la convulsionada
Rusia de esa época. En febrero de 1917 estalló la Revolución rusa y Nicolás II
fue obligado a abdicar la corona. Luego, en julio de 1918, él y todos los
miembros de su familia fueron asesinados por los bolcheviques, quienes se
atribuyeron el poder[17].
En tercer lugar, la Ley Fundamental de Arabia Saudita, es un
ejemplo mucho más reciente: fue promulgada unilateralmente por el guardián
de los santos lugares[18], Fahd bin Abdulaziz, en
1992. Se describió en el artículo 1º como el Libro Divino y la zuna del
Profeta[19]
de esta monarquía islámica. Aunque en los artículos 8, 37, 39 y 46 se prevén principios
como la igualdad, la independencia de la justicia[20], la prohibición de la
discriminación racial[21], la dignidad[22] y el respeto por la
libertad[23],
organizaciones internacionales a favor de la protección de los derechos humanos
han denunciado a través de sus informes que en esta región del mundo se “(…)
otorga al monarca poder absoluto en la administración de las instituciones de
gobierno y los asuntos de Estado[,] y se restringe gravemente la disidencia y
la libertad de expresión, religión, asociación y reunión (…)”[24]. De hecho, en octubre de
2018 los medios dieron amplio cubrimiento a la extraña desaparición y posterior
muerte del saudita Jamal Khashoggi, periodista de The Washington Post y crítico
de la monarquía, en el consulado saudí ubicado en Estambul. Posteriormente, fueron
reveladas grabaciones en donde se comprobó que Mohammed Bin Salman, príncipe
heredero de Arabia Saudita, ordenó su asesinato[25].
Adicionalmente, se denuncia la falta de democracia y de instituciones
gubernamentales independientes, la prohibición de conformar partidos políticos,
y “la escasa protección específica de los derechos humanos”[26]. En todas estas materias la
Ley Fundamental saudí se remite a las disposiciones de la ley islámica – La
shari’a – y no a las de los tratados y pactos internacionales[27].
Finalmente, la Ley Básica omaní fue proferida unilateralmente en 1996 por el sultán Qaboos bin Said. En ella se contempla que el Sultán decide sobre los asuntos de finanzas, defensa y asuntos exteriores. Él ejerce la Jefatura del Estado y del Gobierno. Asimismo, no se prevé la existencia de un Poder Legislativo que otorgue representatividad a los ciudadanos, sino la de un Consejo Consultivo[28] y un Consejo de Estado[29] que cumplen funciones de consulta y asesoramiento ante el Sultán. Finalmente, se puede destacar que los ministros de gobierno no pueden ser juzgados políticamente, porque sólo son responsables de su gestión ante el Sultán[30].
2. La constitución producto de un autoritarismo competitivo
Este segundo caso se ejemplifica con la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela (2017) y con el establecimiento reciente de los textos constitucionales de Cuba (2019) y Qatar (2004). Conviene subrayar aquí que en los tres ejemplos se habla de Constituciones. Esto es importante porque hace parte de la estrategia del autoritarismo competitivo: al no denominar oficialmente a la norma de normas “Carta”, “Ley Fundamental” o “Ley Básica”, se aparta del autoritarismo simple que, en los cuatro ejemplos mencionados con anterioridad, sí evitó la palabra “Constitución” sin reparos para así conservar y evocar un estado de cosas y un sistema de gobierno en el que existe un monarca que gestiona todas las instituciones y decide de manera excluyente sobre el destino del Pueblo.
En primer lugar, la Constitución de la República de Cuba fue promulgada por la Asamblea Nacional del Poder Popular el 10 de abril de 2019. Semanas antes, el 24 de febrero de 2019, fue ratificada por el 86,85% de los más de siete (7) millones de ciudadanos de la isla que votaron “sí” en un referendo convocado por Miguel Díaz-Canel[31].
Sin embargo, esta aprobación abrumadora de la nueva constitución se
justifica en que el régimen sigue “reprimiendo y castigando el disenso y
la crítica pública”[32]. Al respecto, en el Informe
Mundial 2018: Cuba, la organización internacional Human Rights Watch
denuncia de nuevo la realización de “(…) detenciones preventivas para
evitar que personas participen en marchas pacíficas o mítines políticos”[33]. De hecho, varios hechos
de represión violenta, detenciones[34], agresión física e
intimidación fueron reportados horas antes de la votación del referendo de 24
de febrero, pues varios ciudadanos salieron a las calles a marchar a favor del
“no” exigiendo democracia, libertad y un cambio real en el sistema político de
la isla[35].
Por otra parte, en el día del referendo el numeral #YoNoVoto fue viral en las redes sociales, espacio en donde miles de cubanos expresaron su rechazo mayoritariamente desde el exterior, porque al interior de la isla, “(…) el gobierno bloquea sistemáticamente el acceso a estos sitios web dentro de Cuba y solamente una parte de la población cubana tiene la posibilidad de leer páginas web y blogs independientes, debido al acceso limitado a Internet y a su elevado costo”[36]. Asimismo, fue denunciado que en ciertos puestos de votación fue obligatorio el uso de lápiz, y no de tinta o de esfero, para marcar la boleta[37].
Con la nueva Constitución cubana, los opositores siguen expuestos
a ser perseguidos y encarcelados por expresar sus ideas[38]. Conforme al artículo 4,
cualquier ciudadano que no cumpla con “el más grande honor y el deber supremo”
de defender “la patria socialista”, será acusado de cometer “el más grave de
los crímenes”: “la traición a la patria”[39]. Human Rights Watch
indica que a los críticos del gobierno no se le reconocen las garantías al
debido proceso, “como el derecho a ser oídos en audiencias públicas y con las
debidas garantías por un tribunal competente e imparcial”[40]. Esto debido a que “[e]n
la práctica, los tribunales están ‘subordinados’ al poder ejecutivo y al legislativo,
lo cual impide que exista verdadera independencia judicial”[41].
Como resultado del uso arbitrario de la fuerza, de la corrupción de la justicia y de una constitución, el Partido Comunista de Cuba (“PCC”) – el único partido legal en la isla[42] – es el que permanece y podrá detentar el poder político del país. La Constitución de 2019 mantiene el modelo de elección presidencial indirecta previsto por la Constitución de 1976, ideada por Fidel Castro durante la Revolución cubana[43]. En consecuencia, los cubanos son privados de ejercer el derecho a elegir directamente a sus gobernantes, pese a que en el transcurso de los últimos 30 años ellos han solicitado en varias oportunidades una reforma constitucional que les permita hacerlo[44]. Los máximos dirigentes seguirán siendo propuestos por una “Comisión de Candidaturas”- integrada sólo por el PCC- y luego elegidos formalmente por la Asamblea Nacional (el Poder Legislativo) con una unanimidad que, en la práctica, es muy previsible[45].
En segundo lugar, la Constitución de Qatar de 2004, fue promulgada por el emir Sheikh Hamad bin Khalifa Al Thani (quien ejerció el poder desde 1995 hasta 2013[46]), luego del referendo de abril 29 de 2003[47]. Con la nueva constitución se pretendió articular el sistema jurídico de la monarquía al proyecto “Visión Nacional Qatar 2030”: una serie de “directrices de la cúpula política [que] busca[n] crear una sociedad basada en la justicia y la caridad, en la igualdad y la protección de las libertades públicas, en los valores éticos y religiosos y en las tradiciones, así como lograr la igualdad de oportunidades y garantizar la seguridad y la estabilidad”[48].
El 96,64% de hombres y mujeres qataríes con derecho al voto apoyó el
texto final[49].
La Constitución permanente de 2004 garantizaría la participación popular en la
toma de decisiones, los derechos y libertades de los ciudadanos, la introducción
del sistema parlamentario en el país con el derecho al voto universal y directo
de dos tercios de los miembros del Consejo Consultivo[50], y la separación de
poderes que no se preveía en la Constitución provisional de abril de 1972[51].
Sin embargo, dejando a un lado esos principios de la Constitución que fue aprobada de manera casi unánime por referendo, en la actualidad varias denuncias indican que en Qatar “(…) [s]e mant[ienen] leyes que penaliz[an] la expresión de opiniones consideradas ofensivas para el emir” (negrillas propias)[52]. La monarquía qatarí sigue reprimiendo a críticos como Mohammad Al Otaibi, defensor de derechos humanos sentenciado a 14 años de prisión por su activismo. Además, ignorando el título III de la Constitución de 2004[53], la monarquía continuó restringiendo la libertad de asociación y de expresión. En el Informe 2018: Qatar, la organización Amnistía Internacional indica que “(…) siguen estando prohibidos los partidos políticos independientes, y sólo se permit[en] las asociaciones de trabajadores si [son] de ciudadanos qataríes y cumpl[en] criterios estrictos”[54].
Por último, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley prevista constitucionalmente
tampoco se concretó en la práctica ni en las demás normas de rango inferior[55]. Según el mismo informe
de Amnistía Internacional, “la legislación sobre la condición jurídica
de las personas si[gue] discriminando a las mujeres en relación con el
matrimonio, el divorcio, la herencia, la custodia de los hijos e hijas, la
nacionalidad y la libertad de circulación”. Inclusive, con la reforma de la Ley
de Nacionalidad persiste la discriminación contra las mujeres qataríes casadas
con hombres de otra nacionalidad[56]. Por razón de su sexo, ellas
no pueden transmitir la nacionalidad ni la ciudadanía qatarí a sus hijos[57].
En tercer y último lugar, la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela (en adelante, “ANC”) de 2017 es una muestra única de autoritarismo competitivo en la historia reciente de América Latina. Establecida en agosto de 2017 con la finalidad de crear una nueva constitución que reemplace a la de 1999, la ANC ejerce en la actualidad todas las funciones constitucionales del Poder Legislativo de Venezuela[58] (la Asamblea Nacional), luego que la máxima autoridad del Poder Judicial (el Tribunal Supremo de Justicia) emitiera las sentencias 155 y 156 de 2017 en evidente contradicción con el Derecho nacional e internacional y por la influencia del Poder Ejecutivo oficial de ese momento[59].
El 1º de mayo de 2017, Nicolás Maduro decidió convocar una Asamblea Constituyente
con el propósito de redactar una nueva constitución. Esto se dio en un contexto
nacional donde se reportaban múltiples manifestaciones públicas diarias que
exigían soluciones a la crisis humanitaria interna y respeto por la Asamblea
Nacional (compuesta en su mayoría por integrantes de partidos políticos de
Oposición) que, como consecuencia de las sentencias anteriormente mencionadas, vio
declarados nulos todos sus actos (presentes y futuros) en 2017.
Nicolás Maduro insistió. Aseguró la realización de un proceso constituyente
democrático y pluralista con el objetivo de lograr “(…) la paz del país (…)”[60] ante ese contexto tan
crítico: “Convoco una Constituyente (…) ciudadana, obrera, comunal campesina
(…) feminista, de la juventud, de los estudiantes, (…) indígena, pero sobre
todo (…) profundamente obrera, decisivamente obrera, profundamente comunal (…)”[61]. En consecuencia, emitió tres
(3) decretos que oficializaron la convocatoria.
Los Decretos ejecutivos 2.878[62], 2.830[63] y 2.889[64] de 2017 violaron el artículo 347 de la Constitución de 1999[65]. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 378 de mayo 31 de 2017[66], no controló su constitucionalidad y autorizó la convocatoria aun cuando no se llevó a cabo de manera previa el referendo consagrado en esa norma[67] e implicó, por lo tanto, una extralimitación de funciones por parte de Maduro[68]. El Consejo Nacional Electoral (“CNE”), por su parte, tampoco remarcó estas transgresiones constitucionales y se limitó a respaldar las motivaciones del entonces presidente, emitiendo la Resolución No. 170607-118 en donde indicó que la convocatoria de la ANC tenía “(…) la finalidad primordial de garantizar la preservación de la paz del país ante las circunstancias sociales, políticas y económicas actuales”[69] .
A pesar de ello, en julio de 2017 la Oposición política ideó un plebiscito informal e invitó a todos los ciudadanos a votar en contra del nuevo proceso constituyente. Aun cuando el CNE no avaló su celebración, 7’186.170 venezolanos participaron. El 98,4% de ellos rechazó la creación de una ANC[70]. No obstante, el 30 de julio de 2017 los miembros de la ANC fueron elegidos. Pese a que organismos internacionales como la OEA y la CIDH no reconocieron la legitimidad de ese proceso constituyente al ir en contra de la Constitución, Nicolás Maduro ignoró y rechazó todas las solicitudes diplomáticas y pronunciamientos internacionales.
Luego, el 8 de agosto de 2017, la ANC aprobó con unanimidad el “Decreto
para el funcionamiento armónico con Poderes Públicos”, el cual reveló los
verdaderos objetivos del régimen con la elección de esta Asamblea: “Todos
los organismos del orden público quedan subordinados a la Asamblea Nacional
Constituyente y están obligados a cumplir los actos jurídicos que
dicte dicha asamblea [sic] (…)”[71](negrillas propias). De
esta forma, en Venezuela se eliminó la separación de poderes y se creó un
organismo supraconstitucional sin límites materiales ni temporales que no está
sujeto a Derecho, sino a la voluntad de sus integrantes. Todo lo anterior, evocando
las normas de la Constitución de 1999.
En la actualidad, la ANC expide leyes y realiza reformas[72] que, entre otros
aspectos, condenan la Oposición política, la libertad de reunión y la libertad
de expresión; implican que las personas civiles sean juzgadas por la
jurisdicción penal, e impiden la representación judicial de las víctimas de
violaciones de los derechos humanos. Asimismo, como lo describió la Alta
Comisionada de la ONU para Derechos Humanos, Michelle Bachelet, en el Informe
de julio 4 de 2019:
“34. Estas políticas van acompañadas de una retórica pública, utilizada
también por autoridades de alto rango, que desacredita y ataca de manera
constante a quienes critican al Gobierno o se oponen a él (…) Los medios de
comunicación progubernamentales difunden ampliamente esta retórica, por
ejemplo, a través del programa televisivo semana ‘Con el mazo dando’,
presentado por el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente (…)”[73].
https://youtu.be/EePOOZmN07w
[1] Este es el significado etimológico de la palabra “democracia”: demos
(pueblo) y kratos (gobierno-poder). En este sentido, la democracia es el
gobierno-poder del pueblo.
[2] MATHIEU, Bertrand. « Le droit contre la démocratie ? », ediciones Lextenso, 2017, pág. 91.
[3] Según M. VERPEAUX, una constitución puede
establecerse bajo dos modalidades: la democrática o la autoritaria. VERPEAUX, Michel. “La Constitution” 2eme
édition, editorial Dalloz, 2016, pág. 13.
[4] LEVITSKY, Steven y WAY, Lucan. “Competitive
authorita-rianism: Hybrid regimes after the Cold War”. New York: Cambridge University
Press, 2010.
[6] “(…) son competitivos ya que
los partidos de oposición utilizan las instituciones democráticas para luchar
seriamente por el poder, pero no son democráticos porque la cancha de juego
está considerablemente sesgada a favor de los que están en el poder”. CALDERÓN,
Gabriela. Op.cit.
[7] En realidad, los ejemplos mencionados se tratan de “Cartas” o “Leyes
Básicas/Fundamentales” otorgadas por un monarca y no de “constituciones”.
[10] « Droit public des
Français. Article 1.- Les Français sont égaux devant la loi, quels que soient d’ailleurs
leurs titres et leurs rangs. (…) ».
[11] « Formes du
gouvernement du Roi. Article 13.- La personne du roi est inviolable et sacrée.
Ses ministres sont responsables. Au roi seul appartient la puissance
exécutive (…) ».
[12] « De la Chambre des
Pairs. Article 24.- La Chambre des pairs est une portion essentielle de la
puissance législative. (…) ».
[13] « De l’ordre
judiciaire. Article 57.- Toute justice émane du roi. Elle s’administre en son
mon par des juges qu’il nomme et qu’il institue. (…) ».
[14] « (…) A CES CAUSES –
NOUS AVONS volontairement, et par le libre exercice de notre autorité royale,
ACCORDÉ ET ACCORDONS. FAIT CONCESSION ET OCTROI à nos sujets, tant pour nous
que pour nos successeurs, et à toujours, de la Charte constitutionnelle qui
suit : (…) »
[15] « (…) En même temps
que nous reconnaissions qu’une Constitution libre et monarchique devait remplir
l’attente de l’Europe éclairée, nous avons dû nous souvenir aussi que notre
premier devoir envers nos peuples était de conserver, pour leur propre intérêt,
les droits et les prérogatives de notre couronne (…) »
[18] De esta forma se llama al rey
de Arabia Saudita.
[19] COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE
LA DISCRIMINACIÓN RACIAL (CERD) DE LA ONU. “Informes presentados por los
Estados Partes de conformidad con el artículo 9 de la Convención: segundo
informe periódico que los Estados Partes debían presentar en 2000. Adición.
Arabia Saudita*”, 12 de diciembre de 2001, pág. 2, en línea, consultado el
01/07/2019, disponible en: https://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/docs/CERD.C.370.Add.1_sp.doc
[25] BBC NEWS MUNDO. “Caso Jamal
Khashoggi: ONU dice que hay ‘evidencia creíble’ para investigar la
responsabilidad del príncipe saudita Bin Salman en la muerte del periodista”,
publicado el 19 junio de 2019, consultado el 02/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-48690255
[26] “Artículo 26. El Estado
protegerá los derechos humanos de conformidad con la Ley cherámica”.
[38] Respecto a este punto, es importante mencionar que durante varios años
integrantes de grupos de oposición como Movimiento Cristiano Liberación, Damas
de Blanco o Unión Patriótica de Cuba han sido perseguidos, reprimidos,
arrestados y torturados por hacer activismo a favor de las ideas de democracia
y libertad en Cuba. Asimismo, Human Rights Watch destacó en su Informe
Mundial 2018: Cuba, que las detenciones arbitrarias, entre enero y octubre
de 2017, ascendieron a 4.537.
[42] Artículo 5 de la Constitución cubana de 2019:
“El Partido Comunista de Cuba, único, martiano, fidelista, marxista y
leninista, vanguardia organizada de la nación cubana, sustentado en su carácter
democrático y la permanente vinculación del pueblo, es la fuerza política
dirigente superior de la sociedad y del Estado
[43] “(…) DECIDIDOS a llevar adelante la Revolución
triunfadora del Moncada y del Granma, de la Sierra y de Girón encabezada por
Fidel Castro que, sustentada en la más estrecha unidad de todas las fuerzas
revolucionarias y del pueblo, conquistó la plena independencia nacional,
estableció el Poder revolucionario, realizó las transformaciones democráticas,
inició la construcción del socialismo y, con el Partido Comunista al frente, la
continúa con el objetivo de edificar la sociedad comunista; (…)”. Preámbulo de
la Constitución cubana de 1976, en línea, disponible en: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Cuba/cuba1976.html#mozTocId970799
[44] BBC NEWS. “Referendo Constitucional en Cuba: 5 puntos que explican la
polémica por la Constitución que se votó este domingo”, publicado el 26 de
febrero de 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-47341053
[45] El jueves 19 de abril de 2018, el 99,83% de la
Asamblea Nacional votó a favor de la designación de Miguel Díaz-Canel (único
candidato propuesto) como nuevo presidente de Cuba. Vale la pena resaltar que
en su primer discurso el presidente destacó que su predecesor, Raúl Castro,
“encabezará las decisiones de mayor trascendencia para el presente y futuro de
la Nación”.
[46] Desde 2013 el poder fue entregado al cuarto hijo del emir, Tamin bin
Hamad Al Thani. Ver: BBC NEWS. “La tumultuosa historia de los Al Thani, la
poderosa y multimillonaria familia que rige Qatar”, en línea, publicado el 15
junio de 2017, consultado el 05/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-40261079
[51] En virtud de esa Constitución, el emir era detentor de los poderes
ejecutivo y legislativo, jefe de Estado y Comandante en Jefe del Ejército. Actuaba
con la asistencia del Consejo de Ministros y el Consejo Asesor.
[52] AMNISTÍA INTERNACIONAL. “Informe 2018: Qatar”,
en línea, consultado el 05/07/2019, disponible en: https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/paises/pais/show/qatar/
[53] Artículos 34 a 58. En estas normas “(…) la
Constitución adopta el principio de complementariedad, interrelación,
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, así como consagra
los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos de forma
igualitaria. Entre los derechos y las libertades fundamentales consagrados por
la Constitución cabe citar, entre otros, los que siguen: igualdad ante la ley,
no discriminación, libertad personal, tipificación penal de la tortura, libertad
de prensa y expresión, libertad de constitución de asociaciones, libertad de
culto, derecho al trabajo y derecho a la educación (…)”. En CONVENCIÓN
INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL
DE LA ONU. Op. Cit.
[55] El artículo 34 constitucional indica que “los
ciudadanos son iguales ante la ley en derechos y obligaciones”. Asimismo, el
artículo 35 dispone que “todas las personas son iguales ante la ley, sin
discriminación por razón de sexo, origen, lengua o religión”
[56] Artículo 1, Ley sobre la nacionalidad No. 38 de 2005: “se considerará de
nacionalidad qatarí a toda persona nacida de padre que disfrute de la
nacionalidad qatarí”. Ver CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE
TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL DE LA ONU. Op.cit.
[58]CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES
UNIDAS. “Informe de la Alta Comisionada
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los
derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela”, publicado el 4 de
julio de 2019, en línea, consultado el 08/07/2019, disponible en: https://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/A_HRC_41_18_SP.pdf
[59] La falta de independencia del Poder Judicial venezolano es evidente. La
forma en la cual el régimen controla el Tribunal Supremo de Justicia en contra
de la Asamblea Nacional, por ejemplo, demuestra que no existe separación de
poderes. Esta falencia viene siendo objeto de observación internacional durante
los últimos diez años, y de denuncias de parte de jueces y magistrados venezolanos
ante organismos internacionales como la Corte Penal Internacional y Naciones
Unidas. Por otra parte, en varios análisis estadísticos mundiales, como el Corruption
Perceptions Index 2017, elaborado por Transparency international,
Venezuela ocupa el último puesto en América latina y el lugar número 169 entre
180 países del mundo. Asimismo, el índice Estado de Derecho 2016 elaborado
por World Justice Project, sitúa a Venezuela en el último lugar dentro
de un ranking de 113 países.
[65] Así lo confirmó la Comisión de Venecia en su informe número 849 de 2017:
“(…) el procedimiento de selección los miembros (…) no respondió a la exigencia
de la participación del pueblo establecida en el artículo 347 de la
Constitución (…)”. COMISIÓN DE VENECIA, « Opinión Nº 894/2017, CDL-AD
(2017) 024 », p.10., publicada el 9 octubre 2017, en línea, consultada el
28 mayo 2018, disponible en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2017)024-e
[67]“Artículo 347. El pueblo de Venezuela es el
depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar
una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado,
crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución.”
[68] Respecto a este punto, “(…) 35. It is true that Art 348 of the Constitution
attributes the initiative for calling the National Assembly to the President. However,
the power of initiative is only the power of starting the process and not the power
of establishing substantive rules on it (…)”. En: COMISIÓN DE VENECIA, « Opinión Nº 894/2017, CDL-AD (2017)
024 », p.10., publicada el 9 octubre 2017, en línea, consultada el 28 mayo
2018, disponible en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2017)024-e
[69] BREWER-CARÍAS, Allan et GARCÍA SOTO, Carlos. “Estudios
sobre la asamblea nacional constituyente y su
[72] El Informe de julio 4 de 2019 de la Alta Comisionada de la ONU, menciona
como ejemplos la “Ley Constitucional contra el Odio, por la Convivencia
Pacífica y la Tolerancia”, aprobada por la ANC el 8 de noviembre de 2017; la
“Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al
Terrorismo”, promulgada pro la ANC en enero 31 de 2012; y la reforma al Código
Orgánico Procesal Penal, realiza en junio 15 de 2012.
