El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español recordó a través de un auto[1] que no existe un régimen especial de responsabilidad penal en tiempos de crisis sanitaria que concierna al presidente o a los demás funcionarios públicos[2]. De manera que, ni la indignación colectiva generada por la tragedia que ha implicado la propagación de la Covid-19, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales adoptadas para gestionar la pandemia son base suficiente para condenar penalmente a un funcionario público. Por lo tanto, los magistrados advirtieron en esta ocasión que la calificación jurídico-penal de una conducta o de una omisión y su respectiva pena deben ser determinadas de la misma forma en tiempos normales y en tiempos de crisis. Es decir, deben estar estrictamente subordinadas al cumplimiento de tres principios de derecho. A continuación se explicarán en detalle incluyendo, además, los hechos que provocaron la redacción de esta resolución judicial.
El Auto de 18 de diciembre de 2020 proferido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
La legislación española no adopta un régimen especial de responsabilidad penal en casos de crisis excepcional. El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo[3] así lo recordó al estudiar la admisibilidad de más de treinta (30) querellas y denuncias penales presentadas[4] en los últimos meses en contra de, principalmente, el Presidente, los Vicepresidentes y otros ministros, los magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el Defensor del Pueblo y la Presidente de la Comunidad de Madrid:
“(…) La declaración del estado de alarma, como escenario constitucional de excepción, proyecta sus efectos jurídicos en muy distintos órdenes, pero no subvierte las premisas sobre las que descansa la responsabilidad penal. El ejercicio de las competencias asumidas en esa situación de excepcionalidad, incluso cuando implica la adopción de decisiones que ex ante podían considerarse atinadas pero que, ex post, se revelan ineficaces o contraproducentes, no convierte al responsable político en responsable penal. Afirmar lo contrario sólo puede contentar a quienes ven en el derecho penal un ciego e implacable instrumento retributivo, ajeno a los principios que legitiman el más grave reproche que puede hacer un Estado, el penal.”[5]
(negrillas propias)
Las denuncias imputaron a estos responsables públicos el delito de homicidio por imprudencia (artículo 142 del Código penal – en adelante “C.P.”-)[6], el delito contra los derechos de los trabajadores (artículo 316 C.P.[7]), el de lesiones por imprudencia (artículo 152 C.P.[8]), el de prevaricación (artículos 404 – 406 C.P.[9]) y el de omisión del deber de socorro (artículo 195 y 196 C.P.[10]) principalmente por las siguientes dos razones. Por un lado, los denunciantes señalaron que los funcionarios públicos no dotaron a los miembros de las fuerzas de seguridad ni al personal sanitario de los medios y equipos necesarios para el desarrollo de su actividad profesional en medio de la crisis sanitaria. Por otro lado, las denuncias señalaron que se había realizado una gestión negligente de la pandemia que terminó ocasionando una elevada cantidad de fallecimientos. Respecto a este último punto, se indicó que el Gobierno había reaccionado de manera tardía y que, pese a que ya tenía información sobre la gravedad del virus, no suspendió ciertas manifestaciones y actos multitudinarios de riesgo real sino hasta el día 8 de marzo de 2020. Como consecuencia, los denunciantes atribuyeron a la negligencia del Gobierno el gran número de muertes que se reportó en lugares específicos como las residencias de ancianos[11].
Pese a lo anterior, el Tribunal Supremo recordó que la responsabilidad penal de los funcionarios públicos se atribuye de la misma manera en tiempos normales y en tiempos de crisis sanitaria. Por lo tanto, los magistrados advirtieron que no todos los comportamientos socialmente reprochables constituyen un delito. Al respecto indicaron que la calificación jurídico-penal de un acto debe estar estrictamente subordinada, en primer lugar, al principio de legalidad de conformidad con los artículos 1 y 2 del Código Penal y los artículos 9 y 25 de la Constitución:
Artículo 1, numeral 1, Código Penal
Artículo 2, numeral 1, Código Penal
Artículo 9, numeral 3, Constitución
Artículo 25, numeral 1, Constitución
“1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración. (…)”
“1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. (…)”
“(…) 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”
“1. Nadie podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no fueran constitutivas de delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. (…)”
BORDA GÓMEZ, Paola. “Covid-19 y el Derecho público español: ¿Existe en un régimen especial de responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno que sea aplicable en época de pandemia?”.
Por lo tanto, la Sala penal determinó que ni la indignación colectiva provocada a raíz de la tragedia que representa la crisis sanitaria, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales, son un fundamento suficiente. Es decir, una acción o una omisión serán consideradas como un delito solo si el derecho penal así lo dispone de antemano.
En segundo lugar, los magistrados se refirieron al principio de culpabilidad previsto por el artículo 5 del Código Penal:
“Artículo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia.”
En particular, recordaron que la responsabilidad penal es exclusivamente personal. Por ende, indicaron que este principio implica que el funcionario público al que se señale como penalmente responsable ha cometido el delito por sí mismo o, en los casos de complicidad, ha tenido el dominio funcional del hecho. Los magistrados enfatizaron que esto es así incluso en el caso de una organización o estructura compleja y jerárquica como es el Estado, ya que ello no puede implicar el dar lugar a atribuciones objetivas de responsabilidad penal por el solo hecho de la posición que una persona en particular ocupe en dicha jerarquía.
En tercer y último lugar, los magistrados se refirieron a la importancia de determinar la existencia de una relación de causalidad entre las acciones u omisiones de los funcionarios públicos y los resultados reprochables. Por lo tanto,en lo que concierne a la comisión de un delito por omisión, la Sala Penal recordó lo dispuesto por el artículo 11 del Código Penal (ver igualmente las sentencias STS nº 468/2018 de 15 de octubre y STS nº 135/2018 de 21 de marzo):
“Artículo 11. Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”.
A partir de lo anterior, los magistrados determinaron que la imputación de los delitos de homicidio o de lesiones por imprudencia no puede realizarse sobre la base de estadísticas. Por consiguiente, la Sala de lo Penal indicó que no basta con afirmar que determinadas decisiones hipotéticas podrían haber reducido las estadísticas de los resultados catastróficos producidos por la crisis sanitaria. En otras palabras, la imputación de la responsabilidad penal debe basarse en pruebas que demuestren que la conducta antijurídica produjo la lesión al bien jurídicamente protegido:
“(…) Para considerar a los querellados responsables de un delito de homicidio o de lesiones por imprudencia, no bastaría con acreditar que se ocultó información procedente de organismos internacionales y que esos informes técnico-sanitarios ya eran conocidos por el Gobierno. Ni siquiera sería suficiente con demostrar que la no adopción de medidas tendentes a evitar las aglomeraciones masivas pudo incrementar el número de contagios. Nuestro sistema no conoce un tipo penal en el que se castigue a la autoridad o funcionario público que, de forma intencionada o negligente, oculte información relevante para conocer el verdadero alcance de una pandemia que amenaza con causar un grave peligro para la sanidad colectiva. En ausencia de un delito de riesgo que criminalice la desinformación que pone en peligro la vida o la integridad física de las personas, sólo podría ser objeto de un proceso penal la investigación de esas conductas de ocultación si existe posibilidad de demostrar que entre esa desinformación y el resultado lesivo o mortal hubo una precisa relación de causalidad. (…)” (negrillas propias).
En conclusión, el Tribunal Supremo falló en este caso que ni la posición de los responsables públicos en la estructura jerárquica de la administración pública, ni la constatación simplemente objetiva de la violación de una obligación legal, son suficientes para dar inicio a un procedimiento penal en contra de los denunciados.
No obstante, los magistrados recordaron que todos los daños relacionados con el funcionamiento anormal de un servicio público sí son directamente indemnizables en la jurisdicción contenciosa administrativa, salvo por aquellos producidos por fuerza mayor conforme a lo previsto por losartículos 106.2 de la Constitución[12] y 32[13] y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por último, los magistrados afirmaron que los daños causados por acciones u omisiones que impliquen culpa o negligencia también son reparables, pero en la jurisdicción civil, de conformidad con el artículo 1902 del Código Civil[14].
Artículo 106.2, Constitución
Artículo 32, Ley 40/2015
Artículo 1902, Código Civil
“(…) 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.”
“1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.
“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”
BORDA GÓMEZ, Paola. “Covid-19 y el Derecho público español: ¿Existe en un régimen especial de responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno que sea aplicable en época de pandemia?”
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[3] Recordemos que conforme al artículo 102 de la Constitución española:
“1. La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
2. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.
3. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo.”
[4] En el auto se indica que los denunciantes fueron “(…) la Asociación Profesional de la Guardia Civil, el Colectivo Profesional de la Policía Municipal de Madrid, el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería, el Sindicato Médico (Confederación Estatal de Sindicatos Médicos), la Asociación de Médicos y Titulados Superiores ( AMYTS), el Sindicato Central Sindicato Independiente de Funcionarios ( CSIF), la Asociación de Abogados Cristianos, el Partido Político Vox, la asociación Hazteoir.org, Dña. Margarita , Dña. Maribel , Dña. Martina , D. Eleuterio y Dña. Miriam (en su condición de herederos legitimarios de D. Enrique ), un colectivo de personas (que se relacionan en los anexos y escritos presentados) que han sufrido la pérdida de uno o más de sus familiares como consecuencia de patologías producidas por la enfermedad COVID-19, D. Eutimio (en su condición de hijo de Everardo , D. Faustino (en su condición de hijo de Feliciano ), y Dña. Raimunda (en su condición de hija de Hermenegildo ), D. Hilario , D. Hugo , D. Ildefonso , D. Ismael , la entidad Terra Sos- Tenible, D. Javier , la Central Unitaria de Traballadoras ( CUT). (…)”.
[6] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 142. “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años.
Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.
2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”
[7] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 316. “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”
Artículo 317. “Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.”
[8] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 152. “1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.
2.° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.
3.° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años.
Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.
2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.
[9] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 404. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
Artículo 405. “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.”
Artículo 406. “La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.”
[10] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 195. “1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.
2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.
3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.”
Artículo 196. “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.”
[11] Conforme a periódicos como El País, el Gobierno español certificó que “(…) [c]asi 20.000 personas murieron en geriátricos en los cuatro primeros meses de la pandemia, con covid confirmada o con síntomas compatibles (…)”. EL PAÍS, “El Gobierno certifica que 29.408 personas han muerto por coronavirus en residencias desde el inicio de la pandemia”, en línea, consultado el 26/04/2021, publicado el 2/03/2021, disponible en: https://elpais.com/sociedad/2021-03-02/en-espana-han-muerto-29408-mayores-que-vivian-en-residencias-desde-el-inicio-de-la-pandemia.html
[12] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Artículo 106. “1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.” (negrillas fuera del texto).
[13] LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO. Artículo 32. “Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.
[14] CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Artículo 1902. “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”
A principios del 2020, España experimentó “(…) el mayor crecimiento y el mayor número de casos de Covid-19 en Europa, muy por delante de Francia”[1]. Por esa razón fue uno de los primeros países europeos en activar un régimen constitucional conocido como de “crisis”. Dicha decisión supuso el confinamiento de los ciudadanos en sus hogares, el cierre de las fronteras nacionales y la interrupción de las actividades económicas no esenciales.
Por lo tanto, el objetivo de esta investigación es analizar en detalle el primer estado de alarma declarado en España, que tuvo vigencia durante el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2020. Para esto, en una primera parte, examinaremos de manera concisa los tres regímenes excepcionales previstos en el derecho español: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio. Esto nos permitirá precisar su definición, duración, procedimiento para declararlos, las normas que los regulan y mencionar los principios y elementos jurídicos que les son comunes. Posteriormente, en una segunda parte, examinaremos en detalle el estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020. Para ello, recordaremos de manera breve el estado de alarma de 2010 declarado en virtud de la huelga de los controladores aéreos, expondremos el alcance de las medidas adoptadas en 2020, las críticas relacionadas con la centralización de la gestión de la pandemia, y finalizaremos mencionando las decisiones más importantes del Tribunal constitucional en relación con este tema.
I.Generalidades sobre los tres estados de excepción previstos por el derecho español: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio
El Poder Legislativo español: Las Cortes Generales[2]
El ejercicio de la potestad legislativa del Estado corresponde a las Cortes Generales, que representan al pueblo español y controlan la acción del Gobierno. Están compuestas por dos Cámaras: Congreso de los Diputados y Senado. Se trata, por consiguiente, de un sistema parlamentario bicameral del tipo conocido como «bicameralismo imperfecto», puesto que las competencias de una y otra Cámara no son equiparables. Diputados y senadores son elegidos por cuatro años. Existe la posibilidad de disolución anticipada de las Cortes a iniciativa del presidente del Gobierno.
El Congreso de los Diputados. Se compone de 350 diputados. Todos los proyectos y proposiciones de ley han de examinarse en primer lugar, sin excepción alguna, en el Congreso de los Diputados, correspondiendo al Senado el derecho de veto o de enmienda sobre el texto elaborado por el Congreso y reservándose a éste la decisión definitiva tras un nuevo examen. Asimismo, es el Congreso el que otorga la investidura del presidente del Gobierno y, por lo tanto, es esta Cámara la que puede provocar su dimisión, bien mediante la aprobación de una moción de censura, bien a través de la negativa a conceder la confianza solicitada por el Gobierno.
El Senado. Está configurado en la Constitución como la Cámara de representación territorial. En la XIII Legislatura lo integran 265 senadores, de los cuales 208 son elegidos por sufragio universal directo y otros 57 son designados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas que eligen un senador cada una y otro por cada millón de habitantes de su respectivo territorio.
B. Definición y características
La declaración de los llamados (en Colombia) “estados de excepción”, procede en España cuando “las circunstancias extraordinarias [hagan] imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes”[3]. Dichas “circunstancias extraordinarias” son diferentes. Por lo tanto, existen tres tipos de regímenes excepcionales: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio.
El estado de alarma, en primer lugar, se asimila al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que prevé el artículo 215 de la Constitución colombiana[4]. En este sentido, es un régimen jurídico que se declara en España para permitir la adopción de medidas excepcionales que permitan dar una respuesta gubernamental rápida cuando ocurran catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y desabastecimiento de productos de primera necesidad (art. 4, Ley Orgánica 4/1981). En este sentido, el parágrafo 2 del artículo 116 de la Constitución española indica que el estado de alarma será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros [,] por un periodo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados[5], reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración” (negrillas propias).
Vale la pena agregar que la declaración del estado de alarma puede conllevar a la adopción de ciertas medidas que limiten ciertos derechos y las libertades fundamentales. En la segunda parte de esta investigación profundizaremos en este aspecto, pues es importante.
El estado de excepción, en segundo lugar, puede asimilarse al estado de emergencia francés (l’état d’urgence) previsto en ese país por Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 y por el artículo 16 de la Constitución de 1958[6]. En particular, él permite en España hacer frente a las alteraciones del orden público que impiden el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y los servicios públicos (art. 13, Ley Orgánica 4/1981). Por otra parte, conforme al parágrafo 3 del artículo 116 de la Constitución española, este régimen será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados (…)”, teniendo en cuenta que “(…) La autorización y proclamación del estado de excepción determinará expresamente los efectos del mismo, el territorio al que se aplica y su duración, que no podrá exceder de un período de treinta días, prorrogable por la misma duración y en las mismas condiciones.” (negrillas propias).
El estado de sitio, en tercer y último lugar, es el régimen que se activará en respuesta a una amenaza a la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial o el orden constitucional (art. 32.1, Ley Orgánica 4/1981). Conforme al numeral 4 del artículo 116 de la Constitución, él será declarado “(…) por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno”, con la particularidad de que “El Congreso determinará el territorio al que se aplica, su duración y sus condiciones”.
C. Principios transversales a estos tres regímenes
Los artículos 1° a 3° de laLey Orgánica 4/1981 prevén los siguientes seis (6) elementos comunes a estos tresregímenes excepcionales. A saber[7]:
Los principios de necesidad y proporcionalidad (art. 1.2, Ley Orgánica 4/1981): las medidas a adoptar durante su vigencia deben ser las estrictamente necesarias para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Por lo tanto, deben declararse y aplicarse de forma proporcional a las circunstancias que se presenten[8].
El principio de temporalidad (art. 1.3 ibid.): las medidas adoptadas en el marco de uno de estos tres estados finalizan en cuanto se extingue el régimen excepcional en cuestión.
Su activación por parte del Gobierno no interrumpe, en ningún momento, el funcionamiento normal del servicio de la administración pública. Es decir, su declaración no impide el cumplimiento de las misiones constitucionales del Estado (art. 1.4, ibid.). En consecuencia, el Congreso de los Diputados no puede ser disuelto mientras estén en vigor y ambas cámaras del Poder legislativo son convocadas inmediatamente, si no están reunidas. Si el Congreso de los Diputados se disolviera, sus funciones serían asumidas por la llamada Diputación Permanente[9], la cual “(…) es un órgano de naturaleza especial” que “(…) cumple un papel de sustituto del Pleno del Congreso para que determinadas y especiales funciones no queden desatendidas cuando el Congreso haya sido disuelto o haya expirado su mandato (…)”[10].
Los principios de inmediatez y publicidad (art. 2, ibid.): su entrada en vigor está supeditada a la publicación de su declaratoria o activación en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”). Además, esta declaratoria y los decretos emitidos por las autoridades durante la vigencia de uno de estos regímenes excepcionales deben ser difundidos en los medios de comunicación.
Los actos y decretos adoptados por la administración pública durante la vigencia de alguno de estos tres estados pueden ser impugnados[11] ante el Tribunal constitucional[12] (art. 3.1, ibid.).
Sumado a esto, hay que destacar que la activación de uno de estos regímenes de crisis no debe utilizarse para tomar decisiones importantes. En efecto, el artículo 169 de la Constitución[13] prohíbe las iniciativas de revisión de la Constitución durante su vigencia.
6. El principio de responsabilidad (art. 3.2, ibid.): los daños materiales, corporales y la vulneración de derechos fundamentales causados como consecuencia de los actos y decretos adoptados por la Administración durante la vigencia de uno de estos tres regímenes deben ser indemnizados[14].
Respecto al principio de responsabilidad, le recomiendo escuchar este episodio de mi pódcast: “La indemnización del ‘sacrificio especial’ provocado por el estado de alarma”. Disponible también en Spotify, Google podcasts y Anchor.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, examinemos ahora con mayor profundidad los aspectos teóricos y prácticos del estado de alarma declarado por el Gobierno español el 14 de marzo de 2020 para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19.
II. El estado de alarma: presentación teórica y práctica
A. Presentación teórica
Como se mencionó con anterioridad, el estado de alarma está previsto desde el artículo 4 al 12 de la Ley Orgánica n°4. Con fundamento en estas normas, el Gobierno español puede activar este régimen si se da alguno de los siguientes cuatro casos concretos de “alteración grave de la normalidad”: “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”, “catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes graves”; así como cualquier situación de “desabastecimiento de productos de primera necesidad” o de “paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad”.
Adicionalmente, el procedimiento para declarar el estado de alarma está establecido en el artículo 162 del Reglamento del Congreso de los Diputados[15]. Al respecto, es importante destacar que el Decreto-Ley que activa el estado de alarma debe determinar su ámbito territorial, sus efectos y su duración (la cual no puede superar los 15 días). Sin embargo, este régimen puede ser prorrogado, pero sólo con la autorización expresa del Congreso de los Diputados (artículo 6, citada Ley Orgánica sobre los estados de excepción).
Por otra parte, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza a la autoridad competente (que generalmente es el Gobierno central) a adoptar las siguientes medidas extraordinarias durante este periodo:
(a) limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos;
(b) practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias;
(c) intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de los domicilios privados;
(d) limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad; y, por último,
(e) impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción.
La autoridad competente también puede adoptar otras medidas (artículo 12, Ley Orgánica 4/1981). Así, en casos de crisis sanitarias (art. 4. a., ibid.), catástrofes naturales o calamidades públicas (art. 4. b., ibid.), la autoridad puede adoptar las medidas previstas en las leyes especiales relativas a la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, las aguas subterráneas y los bosques. Por otro lado, en el caso de situaciones de carencia de productos de primera necesidad (art. 4. c., ibid.) o de interrupción de la prestación de servicios públicos esenciales para la comunidad (art. 4. d., ibid.), la autoridad competente puede aceptar la intervención del sector privado y de su personal.
B. Presentación práctica
Desde la entrada en vigor de la Constitución española actual, que data de 1978, sólo dos acontecimientos han provocado la activación del estado de alarma en España: la huelga de controladores aéreos que provocó el cierre del espacio aéreo del país los días 3 y 4 de diciembre de 2010 (a.) y la pandemia de la Covid-19 (b.). Examinemos cada uno de ellos.
B.1. La huelga de los controladores aéreos del año 2010
En diciembre de 2010, el presidente José Luis Rodríguez Zapatero declaró el estado de alarma en todo el país, por un periodo inicial de 15 días, tras un Consejo de Ministros extraordinario que se realizó para evaluar la situación de caos aeroportuario provocada por la negativa de los controladores a trabajar[16].
El contenido del decreto por el que se declaró el estado de alarma, el Decreto-Ley (Real Decreto) 1611/2010, de 3 de diciembre, facultó al Gobierno a adoptar medidas excepcionales. Así, los controladores aéreos civiles, por un lado, fueron sometidos al régimen jerárquico y disciplinario de las Fuerzas Armadas y, por otro, obligados a volver a sus puestos de trabajo[17].
Sin embargo, ese año el Gobierno no modificó ni alteró aspectos relacionados con, por ejemplo, las competencias de las Comunidades Autónomas. Este punto es importante porque, como veremos más adelante, el estado de alarma de marzo de 2020 fue muy criticado por la recentralización temporal del poder en manos del Gobierno nacional.
B.1.1. El control judicial del Decreto-Ley 1611/2010, de 3 de diciembre
La activación del estado de alarma de 2010 causó controversia dada la ausencia de un precedente similar. Por lo tanto, el Decreto-Ley 1611/2010 fue recurrido ante el Tribunal Supremo[18] y ante el Tribunal Constitucional[19]. El alcance de las decisiones posteriormente emitidas es muy importante, porque otorgó a los magistrados la oportunidad de hacer aclaraciones fundamentales sobre el régimen excepcional del estado de alarma. El profesor Fernando Pastor-Merchante, lo describió muy bien de la siguiente forma[20]:
“(…) Los huelguistas y sus representantes habían impugnado la validez de la declaración del estado de alarma ante el Tribunal administrativo ordinario, pero [el Tribunal Supremo] desestimó el recurso por considerarlo inadmisible debido a la naturaleza del decreto que declaró el estado de alarma. El Tribunal Constitucional, al resolver un recurso de amparo, confirmó que ‘aunque se formalice en un decreto dictado por el Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, en atención a su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse como una decisión o disposición con rango o valor de ley’(…)” (negrillas propias).
Como resultado de lo anterior, un decreto-ley que activa el estado de alarma sólo puede ser impugnado ante el Tribunal Constitucional. Esto se debe a que este tipo de decretos están diseñados para tener fuerza de ley, incluso si se trata de un texto adoptado por el Gobierno. En efecto, en ausencia de tal característica, un decreto-ley, en primer lugar, no podría ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad (artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional[21]). En segundo lugar, no podía ser objeto de un recurso de amparo, que en España es una reclamación realizada a título individual para la solicitar la protección judicial de los derechos fundamentales (art. 42 ibid.[22]). Por último, no podría cumplir con la exigencia del agotamiento de la vía judicial, y esta es, precisamente, un requisito para presentar el mencionado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 43 ibid.[23])[24].
Por otro lado, el Tribunal Constitucional precisó que en tales circunstancias excepcionales “(…) el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza y, por tanto, su actuación no puede ser calificada como ‘administrativa’” (negrillas propias). En consecuencia, el estado de alarma no es un régimen específico de policía administrativa que derive de la potestad reglamentaria del Gobierno[25].
Finalmente, el Tribunal Constitucional señaló que el estado de alarma, a diferencia de los estados de excepción y de sitio, “no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (…), sino únicamente la imposición de determinadas limitaciones o restricciones a su ejercicio”. Respecto a este punto, debe advertirse que dicho precedente jurisprudencial planteó varios interrogantes posteriormente, durante la crisis sanitaria producida por la Covid-19. Precisamente, la medida más importante de la declaración del estado de alarma de marzo de 2020 fue la limitación de la libertad de circulación de las personas. En efecto, los ciudadanos únicamente podían circular por el espacio público para la realización de ciertas actividades y de manera individual[26]. No obstante, volveremos sobre esta cuestión en específico más adelante.
B.2. El estado de alarma de 2020: alcance del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo
La rápida propagación del coronavirus, tanto a nivel nacional como internacional, exigió una acción gubernamental inmediata y eficaz para hacer frente a sus efectos. Dicha circunstancia extraordinaria dio lugar a una crisis sanitaria de una enorme magnitud, no sólo por el elevado número de españoles infectados, también por el riesgo extraordinario que ella representa para el libre ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales.
En este contexto, el Gobierno español respondió a la pandemia activando el primer estado de alarma en todo el territorio nacional mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Este régimen de emergencia llegó a su fin el 21 de junio de 2020, tras ser prorrogado seis (6) veces[27]. Sin embargo, un segundo estado de alarma fue declarado posteriormente el 25 de octubre de 2020, por medio del Real Decreto 926/2020. Éste debió finalizar el 9 de noviembre de 2020, pero el Consejo de Ministros aprobó el 3 de noviembre una prórroga por un periodo de 6 meses. Por lo tanto, el segundo estado de alamar finalizará el 9 de mayo de 2021[28].
El primer estado de alarma, de marzo de 2020, concentró la gestión de la crisis en las manos del gobierno central. Éste por su parte, encargó a los Ministros de Sanidad, Transportes e Interior la adopción de medidas extraordinarias. Algunas de ellas fueron las siguientes:
– El confinamiento general de la población (art. 7, Real Decreto 463/2020).
– El sometimiento de las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas, de los trabajadores de la sanidad pública y de los establecimientos privados a las órdenes del Ministerio de Sanidad (art. 12, ibid.).
– La limitación de la asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas (art. 11,ibid.).
– La suspensión de la educación preescolar en todos los centros y niveles (art. 9, ibid.).
– El cierre de todos los establecimientos comerciales considerados “no esenciales” (art. 10, ibid.).
– El cierre de establecimientos culturales y deportivos y la suspensión de dichas actividades (ibíd.).
– El cierre de hoteles y restaurantes (ibíd.).
Estas medidas suscitaron controversia. Por un lado, porque supusieron limitaciones principalmente a la libre circulación de las personas, a la libertad religiosa[29] y al derecho de reunión[30]. Por otro lado, porque volvieron a centralizar temporalmente el poder en manos del gobierno nacional[31]. Como resultado, se cuestionó no sólo la intensidad de estas restricciones, también si se habría requerido la declaración del estado de excepción en lugar del estado de alarma. No obstante, la doctrina ha expuesto argumentos para sostener que el estado de alarma es el régimen de excepción más adecuado para enmarcar estas medidas que se adoptaron, dada la redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981 (que presentamos anteriormente)[32].
B.2.1. Las críticas realizadas a la activación del estado de alarma 2020
El estado de alarma en 2010 no afectó a las principales competencias de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, aquel de marzo de 2020 sí planteó una serie de cuestiones al respecto. En primer lugar, las Autoridades Autonómicas pusieron en marcha las medidas de respuesta a las crisis sanitarias que prevé la legislación sanitaria ordinaria, de conformidad con el artículo 148.1.21 de la Constitución[33]. A saber, de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad; la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública; y la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.
No obstante, posteriormente se produjo una concentración de poderes en el Gobierno central con la activación del estado de alarma en marzo de 2020, seguida de la adopción de medidas que supusieron limitaciones o restricciones al ejercicio de libertades como la de circulación de personas o de tránsito de vehículos en determinados lugares.
Al respecto, cabe señalar que la constitucionalidad de esta recentralización del poder y de este tipo de medidas fue confirmada por la jurisprudencia en el pasado[34]. En efecto, se entiende que en estas circunstancias hay sin duda dos objetivos legítimos que las justifican: la garantía del derecho a la vida y a la integridad física de las personas (artículo 15 de la Constitución) y la protección de la salud de la población (artículo 43, ibidem)[35]. De hecho, así lo recordó el Tribunal Constitucional el 30 de abril de 2020, a través de un auto en el que desestimó el recurso presentado por un sindicato de trabajadores (“la Central Unitaria de Trabajadores”) contra una resolución que no concedió autorización para que ellos pudiesen celebrar una manifestación el 1° de mayo, día del trabajo. Según el Tribunal Constitucional, es legítimo el objetivo que persigue el Gobierno central de “evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios sanitarios públicos”. Por lo tanto, en dicho caso el Tribunal no autorizó la manifestación.
A pesar de estas razones, algunos grupos parlamentarios acusaron al Gobierno central de implementar un “modelo de imposición”, a través de la declaración del estado de alarma, que no permitió a las Comunidades Autónomas ejercer su capacidad de autogobierno de acuerdo con la legislación ordinaria existente. En particular, se criticó la falta de acuerdos políticos previos entre el Gobierno central y las Comunidades Autónomas para determinar y aplicar dos tipos de medidas decretadas a través del Real Decreto 463/2020 y sus prórrogas: en primer lugar, las destinadas a hacer frente a la pandemia; y, en segundo lugar, las de retorno a la llamada “nueva normalidad”.
En este sentido, se señaló que la denominada “encomienda de gestión”[36] prevista en el artículo 11 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público[37] era la técnica organizativa de derecho público ordinario que permitía a las presidencias de las comunidades autónomas dirigir la aplicación de las “medidas de alarma” y del procedimiento para la desescalada ordenado por el Gobierno central y adoptado por el Ministerio de Sanidad[38].
Por otro lado, algunos grupos parlamentarios también criticaron las prórrogas al estado de alarma. Es decir, la extensión de lo que implicó una excepción a la “normalidad constitucional”. De allí que el presidente Pedro Sánchez fuera acusado, por un lado, de utilizar este régimen de excepción para limitar la libertad de expresión y de reunión y violar el derecho de manifestación[39], y por otro, de cometer el delito de prevaricato[40] al haber presuntamente ordenado a la policía cometer actos que extralimitaron sus funciones.
B.2.2. Las decisiones más recientes del Tribunal Constitucional relacionadas con la pandemia de la Covid-19
Desde el inicio del primer estado de alarma hasta el 22 de junio de 2020 (es decir, un día después de su finalización), el Tribunal Constitucional dictó un total de 1.486 resoluciones judiciales. Esto se atribuye al hecho que, como se ha mencionado anteriormente, durante el estado de alarma la revisión judicial de su declaratoria y de sus prórrogas es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, la Sala Primera resolvió 714 casos. Para ello, dictó 7 sentencias, 7 autos y 700 providencias judiciales con el objetivo de resolver los recursos de amparo presentados por los ciudadanos. Además, la Sala Segunda resolvió 731 casos. Para ello, dictó 12 sentencias, 6 autos y 713 providencias judiciales[41].
Posteriormente, el 6 de mayo de 2020, el Tribunal Constitucional reunido en un pleno no presencial dictó 19 providencias judiciales[42]. Entre ellas, se destaca la admisión de los siguientes tres recursos de inconstitucionalidad:
En primer lugar, el recurso presentado por los grupos parlamentarios VOX y Partido Popular contra el Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social producido por la Covid-19.
En segundo lugar, el recurso interpuesto por el Gobierno contra el Decreto-Ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía.
Acceda al contenido de esta investigación escuchando este episodio de mi pódcast, “Ley & Libertad” (disponible en YouTube, Spotify, Anchor, Google podcasts).
[4] CONSTITUTIÓN COLOMBIANA DE 1991, Artículo 215. “Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.
PARÁGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.”
[5] En el sitio web oficial del Congreso de los Diputados español, se define a esta institución de la siguiente manera:
“En [el artículo 66 de] la Constitución [española] de 1978, las Cortes Generales, compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado, representan al pueblo español (…). Las funciones que tienen las Cortes Generales son la aprobación de las leyes y de los Presupuestos generales del Estado, así como el control de la acción del Gobierno. No obstante, el bicameralismo no supone una equiparación completa entre el Congreso y el Senado. El Congreso de los Diputados tiene funciones y facultades que revelan su primacía en materia de control político, tales como la investidura del Presidente del Gobierno, provocar su cese; y que las iniciativas legislativas y los presupuestos se inician ante él; Mientras que el Senado tiene el carácter de Cámara de representación territorial.
La normativa vigente (Ley Orgánica del Régimen Electoral General de 19 de junio de 1985) fija en 350 el número de miembros de la Cámara. Todos ellos son elegidos en circunscripciones provinciales por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, por un sistema proporcional: cada lista de partido obtiene un número de escaños proporcional al de votos.
La Legislatura es el periodo para el que se elige el Congreso de los Diputados y el Senado. Tiene una duración de cuatro años, pero puede terminar antes por disolución acordada por el Presidente del Gobierno. (…)”.
En: SITIO WEB OFICIAL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS ESPAÑOL, “Funciones del Congreso de los Diputados”, en línea, consultado el 22 de febrero de 2021, disponible en: https://www.congreso.es/web/guest/cem/func
[6] CONSTITUTION FRANÇAISE, Article 16. « Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel.
Il en informe la nation par un message.
Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet.
Le Parlement se réunit de plein droit.
L’Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l’exercice des pouvoirs exceptionnels.
Après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d’examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée. »
[7] Articles 1, 2 et 3, Loi organique 4/1981, du 1 juin.
[12] “(…) El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, independiente de los demás órganos constitucionales, y está sometido únicamente a la Constitución y a la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, que lo regula.
Está compuesto por doce miembros nombrados por el Rey a propuesta del Congreso de los Diputados por mayoría de tres quintos (cuatro), del Senado por idéntica mayoría (cuatro), del Gobierno de la nación (dos) y del Consejo General del Poder judicial (dos).
La designación se realiza por un periodo de nueve años y el Tribunal se renueva por terceras partes cada tres años, sin que sus componentes puedan ser reelegidos. Sus competencias pueden dividirse en tres grandes grupos: en primer lugar, controla la constitucionalidad de las leyes, en segundo término, resuelve los conflictos de competencias que se susciten entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o de éstas entre sí, y, por último, es competente para salvaguardar, una vez agotadas las instancias judiciales ordinarias, los derechos fundamentales de los ciudadanos por la vía del llamado «recurso de amparo», que se interpone cuando se ha agotado la vía judicial ordinaria para defender una presunta violación de los mismos. Para interponer dicho recurso están legitimados los ciudadanos, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. (…)”.
[13] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978, Artículo 169. “No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116”.
[15] REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS ESPAÑOL. “Art. 162.
1. Cuando el Gobierno declarase el estado de alarma, remitirá inmediatamente al Presidente del Congreso una comunicación a la que acompañará el Decreto acordado en Consejo de Ministros. De la comunicación se dará traslado a la Comisión competente, que podrá recabar la información y documentación que estime procedente.
2. Si el Gobierno pretendiere la prórroga del plazo de quince días a que se refiere el artículo 116, 2, de la Constitución, deberá solicitar la autorización del Congreso de los Diputados antes de que expire aquél.
3. Los Grupos Parlamentarios podrán presentar propuestas sobre el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga, hasta dos horas antes del comienzo de la sesión en que haya de debatirse la concesión de la autorización solicitada.
4. El debate tendrá lugar en el Pleno y se iniciará con la exposición por un miembro del Gobierno de las razones que justifican la solicitud de prórroga del estado de alarma y se ajustará a las normas previstas para los de totalidad.
5. Finalizado el debate se someterán a votación la solicitud y las propuestas presentadas. De la decisión de la Cámara se dará traslado al Gobierno.”
[17] REAL DECRETO 1611/2010, de 3 de diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidos a la entidad pública empresarial AENA, en línea, disponible en:
[20] PASTOR-MERCHANTE, Fernando. « Le covid-19 et le droit public », RFDA juillet-août 2020, p. 678
[21] “Artículo 27. (…) Dos. Son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad:
a) Los Estatutos de Autonomía y las demás Leyes orgánicas.
b) Las demás Leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley. En el caso de los Decretos legislativos, la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número seis del artículo ochenta y dos de la Constitución.
c) Los Tratados Internacionales.
d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.
e) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas, con la misma salvedad formula en el apartado b) respecto a los casos de delegación legislativa.
f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. (…)”.
[22] “Artículo cuarenta y dos. Las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes.”
Uno. Las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente.
Dos. El plazo para interponer el recurso de amparo constitucional será el de los veinte días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial.
Tres. El recurso sólo podrá fundarse en la infracción por una resolución firme de los preceptos constitucionales que reconocen los derechos o libertades susceptibles de amparo.”
« (…) Son, por lo tanto, disposiciones y actos susceptibles de control jurisdiccional por vulneración de la Constitución y de la Ley Orgánica 4/1981, pues de admitirse lo contrario, como consecuencia de la argüida asunción parlamentaria a la que se refieren los Autos recurridos en amparo, estaríamos ante una actuación no sólo exenta de control ante los Tribunales ordinarios, sino también no susceptible de control constitucional, ya que en tanto que disposiciones o actos sin fuerza de ley no podría interponerse contra ellos recurso de inconstitucionalidad (art. 27 LOTC), ni, por otra parte, podrían impugnarse en amparo al no tratarse de actos parlamentarios (art. 42 LOTC), ni, en fin, podría satisfacer el requisito de agotar la vía judicial previa (art. 43 LOTC). (…) ».
[26] Artículo 7, Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, “por el que de declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19”, en línea, disponible en: BOE.es – Documento consolidado BOE-A-2020-3692
En esa ocasión, el Tribunal rechazó la medida cautelar solicitada por la Asociación de Abogados Cristianos de España consistente en la suspensión de dos órdenes que fijaban un número máximo de personas admitidas en lugares de culto en Salamanca y Valladolid.
[36] Según el profesor Francisco Velasco, este traspaso de competencias no sólo es el único disponible en el derecho público español ordinario, sino que responde adecuadamente a los objetivos del proceso de “desescalada” de las medidas adoptadas tras la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
1. La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.
Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta.
2. La encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.
En todo caso, la Entidad u órgano encomendado tendrá la condición de encargado del tratamiento de los datos de carácter personal a los que pudiera tener acceso en ejecución de la encomienda de gestión, siéndole de aplicación lo dispuesto en la normativa de protección de datos de carácter personal.
3. La formalización de las encomiendas de gestión se ajustará a las siguientes reglas:
a) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos administrativos o Entidades de Derecho Público pertenecientes a la misma Administración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades de Derecho Público intervinientes. En todo caso, el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicada, para su eficacia, en el Boletín Oficial del Estado, en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante.
Cada Administración podrá regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos que incluirán, al menos, expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestión encomendada.
b) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de Derecho Público de distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, que deberá ser publicado en el «Boletín Oficial del Estado», en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de los servicios de las Comunidades Autónomas por las Diputaciones Provinciales o en su caso Cabildos o Consejos insulares, que se regirá por la legislación de Régimen Local.”
[38] Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.
[40] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 404. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
La profesora Nieto escribió este artículo con el objetivo de explicar la indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, prevista por el artículo 3.2 de la Ley orgánica n°4 de 1981. Para esto, ella divide su nota en dos partes. Por un lado, menciona las características de esta norma. Por otro lado, ella explica los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización mencionada.
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En cuanto a las características del artículo 3.2., la autora menciona tres. En primer lugar, ella explica que esta norma crea un derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios que no tiene fundamento constitucional. En efecto, él no se deriva ni del artículo 106.2 ni del 121 de la Constitución española que prevén, respectivamente, una cláusula general de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos, y el derecho a la indemnización de los daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Por lo tanto, la profesora Nieto resalta que el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 crea una hipótesis legal de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.
En segundo lugar, la autora explica que esta hipótesis legal de responsabilidad se caracteriza por comprender la indemnización de los daños provocados por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula general de responsabilidad prevista por el artículo 106.2 de la Constitución. Sin embargo, la profesora Nieto advierte que en la actualidad debe tenerse en cuenta la sentencia n°60 de 3 de junio de 2020 del Juzgado de lo Social único de Teruel. Con fundamento en esta decisión se determinó que la pandemia provocada por la Covid-19 no es un evento de fuerza mayor[1]. Por esta razón la autora explica que el derecho de reparación previsto por el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 puede ser invocado por quienes hayan sufrido daños o perjuicios corporales, materiales o a sus derechos causados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio para compensar solamente el llamado “sacrificio especial”. Es decir, el legislador orgánico creó esta hipótesis legal de responsabilidad con el objetivo de indemnizar los sacrificios que se imponen a un pequeño grupo de ciudadanos para proteger el interés general.
En tercer lugar, la profesora Nieto destaca que puede haber lugar a esta indemnización sin necesidad que las medidas del estado de alarma, de excepción o de sitio sean declaradas inconstitucionales. Es decir, la autora explica que la responsabilidad patrimonial se imputa a la Administración no por haber incurrido ésta en culpa, sino por el “daño sacrificial” producido a la víctima. La profesora Nieto resalta que la limitación de derechos y libertades fundamentales producida como consecuencia del Decreto-ley n°463 de marzo 14 de 2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, y del Decreto-ley n°465 de marzo 17 de 2020, que le introdujo unas modificaciones, es constitucional[2]. Sin embargo, un individuo puede llegar a sufrir daños o perjuicios por la imposición del llamado “sacrificio especial”. Por lo tanto, en ese caso procedería el reconocimiento de la indemnización prevista por el artículo 3.2. ya que, de no ser así, los derechos de este individuo valdrían menos que los del resto de ciudadanos.
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Ahora bien, respecto a los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización reconocida por el artículo 3.2. de la ley orgánica n°4 de 1981, la autora explica que el reconocimiento de esta indemnización no es automático y que se da solamente si se comprueban los siguientes tres elementos. En primer lugar, la existencia real de daños o perjuicios. En segundo lugar, que la conducta del individuo no haya contribuido a causarlos. En tercer lugar, que el perjuicio sufrido no haya sido compensado con el beneficio obtenido.
La profesora Nieto resalta que respecto a los dos últimos elementos se debe tener en cuenta que si se llega a comprobar que la conducta la víctima ha producido el daño o que la víctima se ha enriquecido injustamente con el beneficio obtenido a partir del hecho que provocó el daño, no debe haber lugar a indemnización. En efecto, el principio de la compensatio lucri cum damno (“El daño se compensa con el lucro”), aplicable en derecho español, impide resarcir parcial o totalmente al perjudicado por los daños o perjuicios que son compensados con los beneficios obtenidos a partir del hecho que provocó el daño. A título de ejemplo de estos beneficios, la autora menciona las ayudas públicas, las subvenciones y las deducciones de impuestos. Por otra parte, no se puede hablar de “sacrificio” si el perjuicio se deriva de la conducta de la propia víctima, porque en ese caso el perjuicio no sería un hecho provocado para obtener el bienestar general sino un resultado de la culpa o el dolo de la propia víctima.
La profesora Eva María Nieto concluye su artículo explicando el procedimiento administrativo para realizar la reclamación de la indemnización. La autora señala que la víctima debe realizar una reclamación acompañada con un informe en donde se cuantifique el daño y dirigirla a la administración pública que adoptó la medida causante de su daño durante la vigencia del estado de alarma. La profesora Nieto añade que el plazo para reclamar esta indemnización es de doce meses, contados a partir del momento en el que se puede cuantificar el daño o perjuicio sufrido.
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