Las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal (“A.A.I.” [1]) españolas, son “(…) las entidades de derecho público que, vinculadas a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas funciones de (…) supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas” [2].
Su creación se justifica para dar respuesta a cuatro desafíos fundamentales. Primero, la reconstrucción de la legitimidad institucional que ha sido deteriorada a raíz de la influencia política y partidista en las administraciones públicas. Segundo, el perfeccionamiento de los mecanismos institucionales para la protección de la salud pública, la preservación de un ambiente sano, y la garantía a los derechos y libertades fundamentales. Tercero, la defensa de un mercado eficiente. Por último, el incremento de la competitividad, la eficiencia y la calidad de las administraciones públicas en el marco de la Unión Europea.
A diferencia del derecho francés, el legislador español da personalidad jurídica propia a las A.A.I. Por lo tanto, así ellas se encuentren situadas al exterior de las estructuras jerárquicas de la Administración central, no son exteriores al Estado. De hecho, su presupuesto está, generalmente, vinculado al de este y actúan a nombre de él.
No obstante, en virtud de su amplia independencia sus decisiones están sometidas únicamente al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando ejercen funciones públicas sometidas a derecho administrativo. En otras materias, son controladas por el poder legislativo [3].
Sus funciones pueden ser muy amplias, ya que varían según su naturaleza y su objeto [4]. Algunas de ellas son, por ejemplo, de investigación, arbitraje y consultativas [5]. Por lo tanto, el régimen jurídico de cada A.A.I. es especial. Éste será, en primer lugar, el que establezca su ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores económicos sometidos a su supervisión [6]. En segundo lugar, ellas estarán sometidas a dos leyes, en lo que sea compatible con su naturaleza y autonomía: la Ley 40/2015, de 1 de octubre (Ley del Régimen Jurídico del Sector Público, “LRJSP”); y la Ley 39/2015, de 1 de octubre (Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, “LPAC”). En tercer lugar, su régimen jurídico será el resto de normas de derecho administrativo general y especial que les sea aplicable. Finalmente, si tales normas de derecho administrativo general no existen, se les aplicará el derecho común [7].
El Banco de España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y la Agencia Española de Protección de datos son tres ejemplos de A.A.I. Las dos primeras fueron creadas para regular y supervisar los mercados por razones de interés público[8]. La tercera tiene por objetivo la protección de los derechos individuales y colectivos[9].
El artículo 4° de la LRJSP y los artículos 18 55 y 61 de la LPAC son las normas que prevén y regulan su función de investigación [10]. Éstas hacen parte de los sistemas de supervisión continua que son implementados en las administraciones públicas o empresas de sus sectores en específico. Ellas consisten, principalmente, en solicitar información de forma periódica, realizar análisis a distancia e inspecciones in situ (mediando autorización judicial previa).
El Banco de España (Ley 13/1994, junio 1), en primer lugar, supervisa las entidades de crédito llevando a cabo dos tipos de auditorías[11]. Por un lado, la auditoría externa de cuentas. El auditor externo del Banco investiga, verifica y decide si las cuentas anuales corresponden al patrimonio, a la situación financiera y a los resultados de la empresa auditada. Por otro lado, la auditoría interna y de control de riesgos consiste en que el auditor interno revisa las distintas áreas de la empresa para asegurar la aplicación correcta de los controles internos establecidos por los administradores y directivos, pero sin gestionar la empresa.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley 3/2013, de junio 4), en segundo lugar, puede, con autorización judicial previa, acceder a cualquier local, instalación de las empresas y al domicilio particular de los empresarios y trabajadores. Asimismo, verificar los libros, registros y otros documentos relativos a la actividad de que se trate. Finalmente, sus facultades de investigación le permiten realizar requerimientos de información a cualquier persona física o jurídica y a los organismos de cualquier Administración Pública, que puedan resultar necesarios para el desarrollo de sus funciones[12].
Finalmente, la Agencia Española de Protección de Datos (Ley orgánica 3/2018, de diciembre 5) ejerce su función de investigación de la misma forma que las dos A.A.I. anteriores. Ella puede solicitar información precisa para el cumplimiento de sus funciones, requerir la exhibición o el envío de documentos y datos, y examinarlos en el lugar en que se encuentren[13]. Asimismo, puede acceder al domicilio del inspeccionado, previa autorización judicial. Por último, cuando se trate de órganos judiciales u oficinas judiciales el ejercicio de sus facultades de investigación se deberá efectuar con la mediación del Consejo General del Poder Judicial[14].
Dicho lo anterior, se debe tener en cuenta que las reglas comunes a la función de investigación de las A.A.I. no son muchas, pues es el régimen jurídico particular de cada entidad la que define estas funciones que, por el contrario, sí resultan ser muy similares entre sí. Por ello, la constitucionalidad de estas entidades de derecho público ha sido un tema objeto de debate en España.
En efecto, el artículo 97 de la Constitución reserva al Gobierno la competencia exclusiva y excluyente de dirigir la administración. En este sentido, las A.A.I. no están constitucionalmente contempladas textualmente ni se hace referencia allí a su creación legal.
Artículo 97. El Gobierno
“El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.
Adicionalmente, el artículo 103 de la Constitución también contempla que la administración “(…) actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación”. Esto último implica que la Administración debe ser jerarquizada, aspecto que resultaría entonces contrario a la amplia independencia que se les atribuye a las A.A.I.
Artículo 103. La Administración Publica
“1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.
3. Estatuto de los funcionarios públicos. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.“
No obstante, la trasposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo ha sido determinante en la creación de algunas A.A.I.
Por otra parte, la doctrina agrega que esta “independencia” debe ser bien interpretada, ya que habitualmente los partidos políticos nombran en las A.A.I. a sus miembros o a personas afines.
Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal supremo español ha indicado que la independencia de estas entidades existe con respecto del Gobierno y con relación al mercado, pero no con respecto de los jueces quienes tienen plena competencia para pronunciarse sobre la legalidad o la constitucionalidad de sus actos [15]. De hecho, la LRJSP prevé los principios que rigen el cumplimiento de sus funciones determinando que las A.A.I. están sometidas al principio de proporcionalidad, el cual implica tres aspectos. Primero, estas autoridades deben procurar escoger la medida que menos restrinja el ejercicio de los derechos individuales y colectivos o el desarrollo de una actividad específica. Segundo, las A.A.I deben adoptar una medida siempre que ésta se justifique en la protección del interés público y en el cumplimiento de sus objetivos, sin incurrir en diferenciaciones discriminatorias. Por último, ellas deben evaluar periódicamente los efectos de sus decisiones y los resultados obtenidos.
Más artículos de su posible interés:
[1] Conforme al numeral 3 del artículo 109 de la Ley 40/2015, de 1 octubre, las autoridades administrativas independientes deberán tener en su denominación la indicación “autoridad administrativa independiente” o la abreviatura “A.A.I.”, independientemente de cuál sea su denominación.
[2] L. n° 40/2015, de 1° octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 109.
[3] SÁNCHEZ, H. A. “La noción de autoridad administrativa independiente en España y Colombia”, thèse, DE LA SERNA, M.N., Getafe, diciembre 2015, 264 p., p.28.
[4] Según Sánchez M. (2015) las A.A.I. ejercen dos tipos de funciones generales. Por un lado, funciones de regulación y supervisión de los mercados o de determinados mercados que requieren una intervención de este tipo por razones de interés público. Por otro, funciones de protección de derechos individuales o colectivos.
[5]Éste es el caso de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
[6] GARCÍA, A. “Temas de Derecho Administrativo”, t.1, 3ª edición, 2017, Bilbao, Gomilex, 331 p., p.59, ISBN: 978-84-15176-89-3
[7] L. n° 40/2015, de 1° octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 110, numeral 1.
[8] El Banco de España, por una parte, realiza la supervisión de las entidades que operan en el mercado financiero, para garantizar su solvencia y la legalidad de su actuación. La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por otra, integró en su seno varias A.A.I. que existieron en el pasado. Su función es promover, preservar y garantizar el funcionamiento, la transparencia y la competitividad en los sectores económicos de interés público (telecomunicaciones, energía y transportes).
[9] La Agencia Española de Protección de datos tiene como objetivo proteger el derecho al honor y a la intimidad en relación con el tratamiento informático de datos personales.
[10] El artículo 4, por ejemplo, establece que: “(…) 2. Las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación que resulte aplicable, para lo cual podrán, en el ámbito de sus respectivas competencias y con los límites establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal, comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que fueran necesarias.”
Es importante mencionar que con fundamento en el artículo 2, numeral 3 de esta misma ley, las A.A.I. son consideradas como Administraciones Públicas al ser éstas parte de la Administración General del Estado.
[12] L. n° 3/2013, de 4 junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, artículos 27 y 28.
[13] Cabe mencionar que la Ley orgánica que regula esta última A.A.I. prevé en su disposición adicional 15 que la A.A.I. Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá solicitar a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y de los prestadores de servicios de la sociedad e la información, los datos que obren en su poder relativos a la comunicación electrónica o servicio de la sociedad de la sociedad de la información proporcionados por esos prestadores, que sean imprescindibles para el ejercicio de sus labores, previa autorización judicial.
[14] L. O. n° 3/2018, de 5 diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, artículo 53.
[15] GARCÍA LLOVET, E. “Autoridades Administrativas independientes y Estado de derecho”. Revista de Administración Pública. Núm. 131. Mayo – Agosto 1993. p. 115. Disponible en: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0C B4QFjAA&url=http%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F 253 17174.pdf&ei=DhVxVazaNsjZsATesZfADQ&usg=AFQjCNFlevB9X3J1xtf8YzzH zR3GCZm_Ag&sig2=GgMDyHlRACLgraoRLTy59A&bvm=bv.95039771,d.cWc.
El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español recordó a través de un auto[1] que no existe un régimen especial de responsabilidad penal en tiempos de crisis sanitaria que concierna al presidente o a los demás funcionarios públicos[2]. De manera que, ni la indignación colectiva generada por la tragedia que ha implicado la propagación de la Covid-19, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales adoptadas para gestionar la pandemia son base suficiente para condenar penalmente a un funcionario público. Por lo tanto, los magistrados advirtieron en esta ocasión que la calificación jurídico-penal de una conducta o de una omisión y su respectiva pena deben ser determinadas de la misma forma en tiempos normales y en tiempos de crisis. Es decir, deben estar estrictamente subordinadas al cumplimiento de tres principios de derecho. A continuación se explicarán en detalle incluyendo, además, los hechos que provocaron la redacción de esta resolución judicial.
El Auto de 18 de diciembre de 2020 proferido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
La legislación española no adopta un régimen especial de responsabilidad penal en casos de crisis excepcional. El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo[3] así lo recordó al estudiar la admisibilidad de más de treinta (30) querellas y denuncias penales presentadas[4] en los últimos meses en contra de, principalmente, el Presidente, los Vicepresidentes y otros ministros, los magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el Defensor del Pueblo y la Presidente de la Comunidad de Madrid:
“(…) La declaración del estado de alarma, como escenario constitucional de excepción, proyecta sus efectos jurídicos en muy distintos órdenes, pero no subvierte las premisas sobre las que descansa la responsabilidad penal. El ejercicio de las competencias asumidas en esa situación de excepcionalidad, incluso cuando implica la adopción de decisiones que ex ante podían considerarse atinadas pero que, ex post, se revelan ineficaces o contraproducentes, no convierte al responsable político en responsable penal. Afirmar lo contrario sólo puede contentar a quienes ven en el derecho penal un ciego e implacable instrumento retributivo, ajeno a los principios que legitiman el más grave reproche que puede hacer un Estado, el penal.”[5]
(negrillas propias)
Las denuncias imputaron a estos responsables públicos el delito de homicidio por imprudencia (artículo 142 del Código penal – en adelante “C.P.”-)[6], el delito contra los derechos de los trabajadores (artículo 316 C.P.[7]), el de lesiones por imprudencia (artículo 152 C.P.[8]), el de prevaricación (artículos 404 – 406 C.P.[9]) y el de omisión del deber de socorro (artículo 195 y 196 C.P.[10]) principalmente por las siguientes dos razones. Por un lado, los denunciantes señalaron que los funcionarios públicos no dotaron a los miembros de las fuerzas de seguridad ni al personal sanitario de los medios y equipos necesarios para el desarrollo de su actividad profesional en medio de la crisis sanitaria. Por otro lado, las denuncias señalaron que se había realizado una gestión negligente de la pandemia que terminó ocasionando una elevada cantidad de fallecimientos. Respecto a este último punto, se indicó que el Gobierno había reaccionado de manera tardía y que, pese a que ya tenía información sobre la gravedad del virus, no suspendió ciertas manifestaciones y actos multitudinarios de riesgo real sino hasta el día 8 de marzo de 2020. Como consecuencia, los denunciantes atribuyeron a la negligencia del Gobierno el gran número de muertes que se reportó en lugares específicos como las residencias de ancianos[11].
Pese a lo anterior, el Tribunal Supremo recordó que la responsabilidad penal de los funcionarios públicos se atribuye de la misma manera en tiempos normales y en tiempos de crisis sanitaria. Por lo tanto, los magistrados advirtieron que no todos los comportamientos socialmente reprochables constituyen un delito. Al respecto indicaron que la calificación jurídico-penal de un acto debe estar estrictamente subordinada, en primer lugar, al principio de legalidad de conformidad con los artículos 1 y 2 del Código Penal y los artículos 9 y 25 de la Constitución:
Artículo 1, numeral 1, Código Penal
Artículo 2, numeral 1, Código Penal
Artículo 9, numeral 3, Constitución
Artículo 25, numeral 1, Constitución
“1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración. (…)”
“1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. (…)”
“(…) 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”
“1. Nadie podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no fueran constitutivas de delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. (…)”
BORDA GÓMEZ, Paola. “Covid-19 y el Derecho público español: ¿Existe en un régimen especial de responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno que sea aplicable en época de pandemia?”.
Por lo tanto, la Sala penal determinó que ni la indignación colectiva provocada a raíz de la tragedia que representa la crisis sanitaria, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales, son un fundamento suficiente. Es decir, una acción o una omisión serán consideradas como un delito solo si el derecho penal así lo dispone de antemano.
En segundo lugar, los magistrados se refirieron al principio de culpabilidad previsto por el artículo 5 del Código Penal:
“Artículo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia.”
En particular, recordaron que la responsabilidad penal es exclusivamente personal. Por ende, indicaron que este principio implica que el funcionario público al que se señale como penalmente responsable ha cometido el delito por sí mismo o, en los casos de complicidad, ha tenido el dominio funcional del hecho. Los magistrados enfatizaron que esto es así incluso en el caso de una organización o estructura compleja y jerárquica como es el Estado, ya que ello no puede implicar el dar lugar a atribuciones objetivas de responsabilidad penal por el solo hecho de la posición que una persona en particular ocupe en dicha jerarquía.
En tercer y último lugar, los magistrados se refirieron a la importancia de determinar la existencia de una relación de causalidad entre las acciones u omisiones de los funcionarios públicos y los resultados reprochables. Por lo tanto,en lo que concierne a la comisión de un delito por omisión, la Sala Penal recordó lo dispuesto por el artículo 11 del Código Penal (ver igualmente las sentencias STS nº 468/2018 de 15 de octubre y STS nº 135/2018 de 21 de marzo):
“Artículo 11. Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”.
A partir de lo anterior, los magistrados determinaron que la imputación de los delitos de homicidio o de lesiones por imprudencia no puede realizarse sobre la base de estadísticas. Por consiguiente, la Sala de lo Penal indicó que no basta con afirmar que determinadas decisiones hipotéticas podrían haber reducido las estadísticas de los resultados catastróficos producidos por la crisis sanitaria. En otras palabras, la imputación de la responsabilidad penal debe basarse en pruebas que demuestren que la conducta antijurídica produjo la lesión al bien jurídicamente protegido:
“(…) Para considerar a los querellados responsables de un delito de homicidio o de lesiones por imprudencia, no bastaría con acreditar que se ocultó información procedente de organismos internacionales y que esos informes técnico-sanitarios ya eran conocidos por el Gobierno. Ni siquiera sería suficiente con demostrar que la no adopción de medidas tendentes a evitar las aglomeraciones masivas pudo incrementar el número de contagios. Nuestro sistema no conoce un tipo penal en el que se castigue a la autoridad o funcionario público que, de forma intencionada o negligente, oculte información relevante para conocer el verdadero alcance de una pandemia que amenaza con causar un grave peligro para la sanidad colectiva. En ausencia de un delito de riesgo que criminalice la desinformación que pone en peligro la vida o la integridad física de las personas, sólo podría ser objeto de un proceso penal la investigación de esas conductas de ocultación si existe posibilidad de demostrar que entre esa desinformación y el resultado lesivo o mortal hubo una precisa relación de causalidad. (…)” (negrillas propias).
En conclusión, el Tribunal Supremo falló en este caso que ni la posición de los responsables públicos en la estructura jerárquica de la administración pública, ni la constatación simplemente objetiva de la violación de una obligación legal, son suficientes para dar inicio a un procedimiento penal en contra de los denunciados.
No obstante, los magistrados recordaron que todos los daños relacionados con el funcionamiento anormal de un servicio público sí son directamente indemnizables en la jurisdicción contenciosa administrativa, salvo por aquellos producidos por fuerza mayor conforme a lo previsto por losartículos 106.2 de la Constitución[12] y 32[13] y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por último, los magistrados afirmaron que los daños causados por acciones u omisiones que impliquen culpa o negligencia también son reparables, pero en la jurisdicción civil, de conformidad con el artículo 1902 del Código Civil[14].
Artículo 106.2, Constitución
Artículo 32, Ley 40/2015
Artículo 1902, Código Civil
“(…) 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.”
“1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.
“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”
BORDA GÓMEZ, Paola. “Covid-19 y el Derecho público español: ¿Existe en un régimen especial de responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno que sea aplicable en época de pandemia?”
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[3] Recordemos que conforme al artículo 102 de la Constitución española:
“1. La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
2. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.
3. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo.”
[4] En el auto se indica que los denunciantes fueron “(…) la Asociación Profesional de la Guardia Civil, el Colectivo Profesional de la Policía Municipal de Madrid, el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería, el Sindicato Médico (Confederación Estatal de Sindicatos Médicos), la Asociación de Médicos y Titulados Superiores ( AMYTS), el Sindicato Central Sindicato Independiente de Funcionarios ( CSIF), la Asociación de Abogados Cristianos, el Partido Político Vox, la asociación Hazteoir.org, Dña. Margarita , Dña. Maribel , Dña. Martina , D. Eleuterio y Dña. Miriam (en su condición de herederos legitimarios de D. Enrique ), un colectivo de personas (que se relacionan en los anexos y escritos presentados) que han sufrido la pérdida de uno o más de sus familiares como consecuencia de patologías producidas por la enfermedad COVID-19, D. Eutimio (en su condición de hijo de Everardo , D. Faustino (en su condición de hijo de Feliciano ), y Dña. Raimunda (en su condición de hija de Hermenegildo ), D. Hilario , D. Hugo , D. Ildefonso , D. Ismael , la entidad Terra Sos- Tenible, D. Javier , la Central Unitaria de Traballadoras ( CUT). (…)”.
[6] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 142. “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años.
Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.
2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”
[7] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 316. “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”
Artículo 317. “Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.”
[8] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 152. “1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.
2.° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.
3.° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años.
Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.
2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.
[9] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 404. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
Artículo 405. “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.”
Artículo 406. “La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.”
[10] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 195. “1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.
2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.
3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.”
Artículo 196. “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.”
[11] Conforme a periódicos como El País, el Gobierno español certificó que “(…) [c]asi 20.000 personas murieron en geriátricos en los cuatro primeros meses de la pandemia, con covid confirmada o con síntomas compatibles (…)”. EL PAÍS, “El Gobierno certifica que 29.408 personas han muerto por coronavirus en residencias desde el inicio de la pandemia”, en línea, consultado el 26/04/2021, publicado el 2/03/2021, disponible en: https://elpais.com/sociedad/2021-03-02/en-espana-han-muerto-29408-mayores-que-vivian-en-residencias-desde-el-inicio-de-la-pandemia.html
[12] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Artículo 106. “1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.” (negrillas fuera del texto).
[13] LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO. Artículo 32. “Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.
[14] CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Artículo 1902. “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”
La Comisión europea emitió en 2016 el “Plan de Acción de 5G para Europa”. Su objetivo es coordinar a los Estados miembros de la Unión europea para introducir con éxito una nueva generación de tecnologías de red, conocida como la 5G[1], y colocar a Europa en la vanguardia mundial de la tecnología y de la economía.
A partir de lo anterior, y en aplicación del régimen general de telecomunicaciones previsto por el artículo 149.1.21.a. de su Constitución[2], España creó el “Plan Nacional 5G 2018-2019”[3] el 1 de diciembre de 2017[4]. Él empezó a implementarse a partir de la adopción de una serie de medidas. Entre ellas se encuentran la convocatoria de ayudas públicas para fomentar la puesta en marcha de proyectos piloto y soluciones tecnológicas innovadoras basadas en 5G, la licitación de las primeras bandas de frecuencia y la gestión del espectro electromagnético[5]. El objetivo es situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de esta nueva tecnología a partir de la implementación de objetivos estratégicos y medidas concretas. En consecuencia, este documento es una directriz destinada a satisfacer necesidades sociales que se adapta a la definición legal de “plan” prevista por la Ley 21/2013de diciembre 9 , de evaluación ambiental (artículo 5.2.B.)[8].
I. Evaluación ambiental del Plan Nacional 5G
La Ley 21/2013 transpuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente[9]. Ella es aplicable a todas las administraciones públicas.
La Ley 21/2013 establece el procedimiento de “evaluación ambiental estratégica” de los planes que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente (artículo 7 y capítulo II del título III). El procedimiento consiste en la elaboración de un estudio ambiental, la socialización de información sobre el plan al público general, la realización de consultas a las administraciones públicas afectadas y personas interesadas, y una declaración ambiental en la que se incluya las determinaciones, medidas o condiciones que deban incorporarse en el plan que finalmente se apruebe o adopte para garantizar su sostenibilidad. El objetivo de esta evaluación esgarantizar una adecuada prevención de los impactos ambientales que se puedan generar por la aplicación de un plan.
En 2019, varias asociaciones de ecologistas solicitaron someter el Plan Nacional 5G a esta evaluación. Como consecuencia, el 21 de agosto de 2019 el Defensor del Pueblo[10] intervino en el asunto y, en ejercicio de sus funciones de defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas, publicó el informe “Evaluación ambiental y efectos en la salud del Plan Nacional 5G”[11]. En él se concluyó que el Plan Nacional 5G no se sometió a la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013[12] .
En primer lugar, el Defensor indicó que la Secretaría de Estado para el avance Digital no consultó al Ministerio de Medio Ambiente acerca de la procedencia de tramitar la evaluación ambiental. Por lo tanto, recordó que la Ley 21/2013 establece que el principio de colaboración activa entre los órganos que interviene en el proceso de evaluación (artículo 2.h) debe respetarse y que las Administraciones con responsabilidades medioambientales deben ser consultadas sobre la solicitud de adopción o aprobación de un plan (artículo 3.1).
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el Defensor concluyó que el Plan Nacional 5G no ha sido aprobado formalmente. Respecto a este punto se señala que existe una contradicción. En efecto, el Defensor indica que, pese a que este Plan Nacional es la guía para situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de la nueva tecnología 5G, la Dirección General de Telecomunicaciones afirma que él carece de efectos vinculantes, pese a que su contenido se está ejecutando. El Defensor señala además que la Secretaría de Estado no ha explicado las razones de esta falta de aprobación formal.
En tercer lugar, el Defensor determina que el Plan Nacional 5G no cumple con los artículos 3 del Tratado de la Unión Europea y 11 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Conforme a estas normas se establece, por un lado, “un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”[13] y, por otro, que “las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”[14].
A este respecto, le Defensor explica que no se puede deducir del contenido del Plan Nacional 5G si su implementación va a afectar o no al medio ambiente. Por lo tanto, él destaca que la ausencia de información sobre aspectos como los lugares de despliegue de las nuevas infraestructuras y las posibles afectaciones al paisaje o al uso del suelo, revelan que el medio ambiente no se está tomando en consideración ni siquiera para justificar que no era necesaria la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013.
Asimismo, el Defensor recuerda que esta ley sobre evaluación ambiental es la transposición de una Directiva comunitaria de obligatorio cumplimiento en casos como el del Plan Nacional 5G. En efecto, en éste se contemplan “estrategias, directrices y propuestas” que se caracterizan por “estar destinadas a satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través del su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”. Por lo tanto, si bien el Plan Nacional 5G hace referencia un proyecto de telecomunicaciones, al que en un principio se le eximiría de tramitar una licencia ambiental por disposición de la Ley 9/2014, él contempla la ejecución de políticas públicas cuyo contenido e impacto están definidas y reguladas por la Ley 21/2013. En consecuencia, él debe cumplir con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.
II. Efectos de la tecnología 5G en la salud
En este informe del Defensor del Pueblo se evalúa de igual forma si el Plan Nacional 5G respeta la legislación nacional y las recomendaciones europeas que conciernen la protección de la salud de la población frente a los peligros potenciales de los campos electromagnéticos.
En primer lugar, el Defensor determinó que el Plan Nacional no se refiere en ningún momento a las Recomendaciones 1999/519 y 1815 (2011) del Consejo de Sanidad de la Unión Europea. En ellas se invita a los miembros de la Unión a tener en cuenta los principios de precaución y ALARA[15], a adoptar medidas para reducir la exposición de niños y jóvenes a los campos electromagnéticos y a mantener las instalaciones eléctricas a una distancia segura de las viviendas.
En segundo lugar, el Defensor indicó que la tecnología 5G va a utilizar la banda de 26GHw para la cual aún no se han fijado los niveles de exposición seguros. Por lo tanto, él consideró que se deben aplicar el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea y el artículo 7 del Decreto ley 1066/2001 que prevén el principio de precaución. Éste implica que deben tomarse medidas de precaución ante una actividad que representa una amenaza o un daño para la salud humana o el medio ambiente, incluso cuando la relación causa-efecto no haya podido ser demostrada científicamente.
Por último, el Defensor destacó la importancia de crear la Comisión Interministerial sobre Radiofrecuencias y Salud. Esto fue sugerido desde el año 2017 por el Ministerio de Sanidad, servicios sociales e igualdad. Éste sería el órgano especializado encargado de realizar estudios sobre de los aspectos relacionados con el potencial riesgo para la salud del empleo de la tecnología 5G y el más apto para pronunciarse sobre la aplicación del principio de precaución en este caso.
[2] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 149. 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 21.ª Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma; régimen general de comunicaciones; tráfico y circulación de vehículos a motor; correos y telecomunicaciones; cables aéreos, submarinos y radiocomunicación (…)”
[8] “(…) conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer las necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”.
Mediante esta ley se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.”.
[10] El Defensor del Pueblo es el Alto Comisionado de las Cortes Generales encargado de defender los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas.
El Defensor del Pueblo es elegido por el Congreso de los Diputados y el Senado, por una mayoría de tres quintos. Su mandato dura cinco años y no recibe órdenes ni instrucciones de ninguna autoridad. Desempeña sus funciones con independencia e imparcialidad, con autonomía y según su criterio. Goza de inviolabilidad e inmunidad en el ejercicio de su cargo.
[13] Article 3. « (…) 3. L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique. (…)» .
[14] Article 11. “Les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, en particulier afin de promouvoir le développement durable.”
La semana pasada, España recordó lo ocurrido el 11 de marzo de 2004. Ese día, hace 17 años, diez bombas explotaron en cuatro trenes diferentes que circulaban en las cercanías de Madrid. 192 personas murieron y al menos 1.400 más resultaron lesionadas. Las investigaciones conllevaron a las autoridades a concluir que el atentado había sido cometido por la organización terrorista nacionalista vasca E.T.A.[1] (l’Euskadi ta Askatasuna, disuelta el 3 de mayo de 2018) y por fundamentalistas islámicos; todos presuntamente relacionados con Al Qaeda[2]. Este acontecimiento, conocido por los españoles como “el 11-M”, marcó la historia nacional y determinó radicalmente la estrategia antiterrorista de España.
En cuanto a ésta, ella se caracteriza principalmente por la aplicación del “Plan de Prevención y Protección contra el Terrorismo”, el derecho penal nacional y la Constitución. Por lo tanto, vale la pena resaltar que, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros países, en España no se ha afrontado ningún atentado terrorista ni ninguna crisis significativa de orden público activando alguno de los regímenes de excepción previstos por el artículo 116 de la Constitución: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio.
La crisis provocada por el independentismo catalán, por ejemplo, fue gestionada por el Gobierno del entonces presidente Mariano Rajoy invocando lo dispuesto por el artículo 155 de la Constitución[3]. En efecto, ante la ruptura de “la unidad de la nación española” que supuso la celebración del referéndum de 2017 por medio del cual se sometió a los catalanes la pregunta de si Cataluña debía ser o no un estado independiente en forma de república[5] (“el referendo independentista catalán”), pero que ya había sido legalmente rechazado por una sentencia del Tribunal Supremo[6] por ser contrario al artículo 2 de la Constitución, el Gobierno central decidió tomar el control político de esta entidad territorial pasando por alto la autoridad del presidente del gobierno catalán, Carles Puigdemont.
Por otra parte, las manifestaciones violentas que se produjeron a raíz de esta decisión política de Rajoy y que afectaron gravemente al orden público de Cataluña durante varios días, tampoco supusieron la activación de un régimen constitucional de excepción. De hecho, ellas fueron reprimidas y disipadas por el Ministro del Interior aplicando el derecho común[7]. Esto marcó un precedente, porque desde 1978, año de la promulgación de la Constitución española, no se había activado el artículo 155[8].
Fuente: EURONEWS, “Séptimo día de protestas en Cataluña por la sentencia del ‘procés’”, disponible en YouTube.
Dicho esto, analicemos en detalle la estrategia antiterrorista española. No obstante, debemos dividir esta investigación en dos partes. En la primera, mencionaremos las medidas directamente derivadas de los atentados producidos el “11-M”. En la segunda, haremos referencia a las medidas ya previstas por la ley penal ordinaria, incluyendo los derechos fundamentales susceptibles de ser restringidos en casos en donde se investigue la comisión de actos terroristas (el derecho a la inviolabilidad de correspondencia, el derecho a la intimidad, el habeas corpus y el derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada).
I. Medidas antiterroristas directamente derivadas de los atentados cometidos el 11 de marzo de 2004
El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista (A), el refuerzo del control de las mezquitas (B) y la expulsión de presuntos terroristas (C) son los tres resultados principales del “11-M”. Expliquemos a continuación cada uno de ellos.
Fuente: EITB, “Cronología de los atentados y juicio por el 11-M”, disponible en YouTube.
A. El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista
El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista fue creado el 9 de marzo de 2005 (1 año después del “11-M”) para establecer directrices generales que permitan asegurar la detección, el seguimiento, el análisis y la evaluación continuada del riesgo de atentado terrorista, así como la puesta en marcha y coordinación de los actos necesarios para evitar que este se produzca.
Las medidas de este Plan de Prevención varían según el nivel de alerta antiterrorista del que se trate. En cuanto a éste, él consiste en una escala de 5 tipos de grados de riesgo[9] determinados en función de la probabilidad de realización de la amenaza terrorista e identificados por un color en específico:
Nivel 1: riesgo bajo.
Nivel 2: riesgo moderado.
Nivel 3: riesgo medio.
Nivel 4: riesgo alto.
Nivel 5: riesgo inminente de atentado.
Cada nivel supone la aplicación inmediata de un conjunto de medidas específicas adaptadas a la naturaleza de la amenaza[10]. Ellas van desde el aumento de las patrullas de policía en las ciudades, hasta la vigilancia de las infraestructuras más importantes del país por parte del Fuerzas Armadas nacionales. Adicionalmente, es importante señalar que la activación de cada nivel de alerta antiterrorista compete a la Secretaría de Estado de Seguridad, órgano adscrito al ministro del Interior. La Secretaría toma esta decisión basándose en los informes de evaluación de amenazas elaborados por un comité de expertos en la materia[11]. Finalmente, cabe destacar que en la actualidad España se encuentra bajo el nivel de alerta número 4 (riesgo alto), tras los atentados de 2015 contra el diario francés Charlie Hebdo que ocurrieron en París[12].
A continuación se presenta cada uno de los niveles que contempla la última versión del Plan de Prevención (2015):
Nivel 1.Riesgo bajo. Incremento de la cantidad de patrullas de policía en la ciudad para identificar a potenciales objetivos terroristas.
Nivel 2. Riesgo moderado. Se incrementa aún más el patrullaje de la policía para prevenir ataques y controlar mejor los objetivos terroristas.
Nivel 3.Riesgo medio. Aumentan los agentes de policía en los medios públicos de transporte. Se lleva a cabo el control de vehículos y personas en autopistas y carreteras. Se refuerza el control de potenciales objetivos terroristas.
Nivel 4. Riesgo alto. Los agentes de policía patrullan a pie por la ciudad con armas largas a la vista. Aumentan los controles en eventos masivos.
Nivel 5. Riesgo muy alto (riesgo inminente de atentado). Se declara la alerta máxima de todos los servicios de la policía. Las Fuerzas Armadas vigilan infraestructuras fundamentales y otros objetivos de ataques terroristas que sean estratégicos. También se puede ordenar la restricción y el control del espacio aéreo[13].
A.1. Un Plan que ha evolucionado con el paso del tiempo: las versiones de 2009 y de 2015
El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista se ha ido adaptando con el transcurso del tiempo a nuevos tipos de riesgos de atentados. Respecto a este punto, se debe tener en cuenta que a la versión inicial del Plan, que data del 9 de marzo de 2005, se le han realizado dos modificaciones. Por un lado, la modificación de 2009. Ese año la Secretaría de Estado de Seguridad dictó la Instrucción nº 4 con el objetivo de introducir una escala de cuatro niveles, con dos intensidades. Por otro lado, la modificación de 2015. El sistema actual de cinco niveles, descrito con anterioridad en esta investigación, entró en vigor en el mes de mayo de ese año, tras la publicación de la Instrucción nº 3. Esto se realizó para mejorar la protección de los potenciales objetivos de las organizaciones terroristas y para mejorar la capacidad de investigación y neutralización de amenazas de las autoridades policiales.
B. El refuerzo del control sobre las mezquitas
Desde el 2004, el Estado español se propuso aumentar el control de las mezquitas y del contenido de las ceremonias islámicas[14]. En principio, el control se ha concentrado en las mezquitas pequeñas ya que son las que no aparecen oficialmente registradas[15], pueden llegar a ser miles, y es en donde se ha detectado que predomina el fundamentalismo islámico que justifica la comisión de actos terroristas. Agregado a ello, el Ministerio del Interior ha propuesto en los últimos años el ejercicio de un control sobre la identidad del imán (la persona que dirige la oración) y del contenido de su discurso dentro de la mezquita.
Sin embargo, esta medida no se ha aplicado eficazmente. El caso de Abdelbaki Es Satty, líder religioso de Ripoll (municipio de España, perteneciente a la provincia de Gerona), que fue acusado de instigar la radicalización de los terroristas yihadistas que cometieron los atentados de Barcelona y Cambrils el 17 de agosto de 2017, reabrió el debate sobre la efectividad del control sobre las mezquitas[16].
Recordemos que ese día, esta célula yihadista no solo atropelló a cientos de personas en La Rambla, Barcelona, también cometió un ataque suicida en el municipio de Cambrils con cuatro cuchillos, un hacha y chalecos explosivos. Los dos atentados asesinaron a 16 personas y lesionaron a 140 más. A estos dos eventos se les conoce en España como el “17-A”.
Fuente: EL MUNDO. “Dos mossos narran cómo abatieron a abatieron a tiros a Younes Abouyaaqoub”
Por otra parte, la prevención de la radicalización es una medida también prevista en la Estrategia Nacional contra el Terrorismo del año 2019[17]. El capítulo 4 de este documento hace referencia a “Evitar la aparición, captación, adoctrinamiento y reclutamiento de terroristas y de extremistas violentos, fomentando la acción coordinada de los diferentes actores involucrados en la prevención, detección y tratamiento de los procesos de radicalización que legitimen el uso de la violencia, así como las ideologías y recursos que los sustentan.”.
Finalmente, respecto al refuerzo del control de las mezquitas, es interesante destacar que la EstrategiaNacional contra el Terrorismo contempla, además de los procesos de radicalización llevados a cabo en las mezquitas, aquellos que se realizan en otros lugares como, por ejemplo, las prisiones.
C. La expulsión de presuntos terroristas: la ley orgánica n°4 de 2000
Los atentados del “11-M” también provocaron un refuerzo de la política antiterrorista consistente en la expulsión de determinados extranjeros. Con fundamento en los artículos 54 y 57 de la Ley orgánica n°4 de 2000[18], sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, España ha expulsado extranjeros sospechosos de tener nexos con el terrorismo internacional justificándose en la protección de la seguridad nacional y sus relaciones con otros países. Como consecuencia, entre 2013 y 2016, por ejemplo, España ya había expulsado treinta y cuatro (34) extranjeros por realizar actividades relacionadas con el terrorismo y que suponían una amenaza para la seguridad pública.
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II. Las medidas contra el terrorismo previstas en la Ley de enjuiciamiento criminal[19] y en el Código Penal
Es importante destacar que la estrategia antiterrorista de España también está consagrada en la legislación penal nacional. Es decir, va más allá de las medidas descritas con anterioridad, adoptadas tras el “11-M”. Así, el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevén no sólo delitos que castigan las conductas terroristas, también una serie de medidas y restricciones a los derechos fundamentales (explicadas en los parágrafos C – F de esta investigación) que afectan a los detenidos por presunta participación en actos terroristas y a aquellos que hayan actuado como cómplices. En cuanto a estas restricciones a los derechos fundamentales, hay que añadir que ellas están autorizadas por el artículo 55.2 de la Constitución:
“Artículo 55. (…) 2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.
La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.” (negrillas propias)
A. La equiparación de sentencias: el artículo 580 C.P.
Conforme al artículo 580 del Código Penal se tiene que, respecto a todos los delitos de terrorismo, la sentencia de un juez o tribunal extranjero será equivalente a las sentencias proferidas por los jueces o tribunales españoles para aplicar una agravante o determinar la existencia de una reincidencia.
B. La sanción de la apología al terrorismo: el artículo 578 C.P.
El delito de apología al terrorismo, previsto por el artículo 578 del Código Penal, es imputado a personas que por cualquier medio de expresión enaltezcan o justifiquen públicamente los delitos cometidos por grupos terroristas. Las sanciones a este delito pueden consistir en multas, una pena de prisión o en inhabilitación para ejercer cargos públicos por cierto periodo de tiempo.
Cabe mencionar que algunas organizaciones internacionales de protección de derechos humanos han publicado informes en donde se detalla que, en España, el número de personas penalmente procesadas en virtud de este artículo aumentó de 3 en 2011 a 39 en 2017[20]. De hecho, en los últimos años la policía ha venido ejecutando las llamadas “operaciones araña” que han dado como resultado la detención de varias personas por publicar ciertos mensajes en redes sociales como Twitter y Facebook[21].
Los casos de la estudiante Cassandra Vera, del abogado Arkaitz Terrón y del grupo de rap “La insurgencia” son tres ejemplos. En primer lugar, Cassandra Vera fue condenada a una pena condicional de un año de cárcel y a siete años de inhabilitación para ejercer cargos públicos en 2017 por “humillar” a las víctimas del terrorismo del grupo ETA en Twitter[22]. En segundo lugar, Arkaitz Terrón fue procesado por enaltecimiento del terrorismo en 2014 al haber publicado una serie de mensajes en Twitter en donde bromeaba sobre el asesinato de Luis Carrera Blanco (un dirigente durante la dictadura de Francisco Franco) cometido por ETA en 1973[23]. Por último, los raperos de “La insurgencia” fueron condenados por el Tribunal Supremo a seis meses de cárcel en junio de 2020 [24] por enaltecer las actividades terroristas de la organización “los Grapo” (los “Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre”).
Por otra parte, en lo que concierne la suspensión de ciertos derechos fundamentales en casos relacionados con delitos de terrorismo que autoriza el artículo 55 de la Constitución, la ley penal española prevé, primero, la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada; segundo, la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas; tercero, la prolongación de la detención preventiva; y cuarto, la posibilidad de ordenar la detención incomunicada (C, D, E, F).En consecuencia, examinemos a continuación cada una de estas suspensiones al derecho a la inviolabilidad de correspondencia, al derecho a la intimidad, al habeas corpus y al derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora justificada.
C. La suspensión del derecho a la inviolabilidad de correspondencia: la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada (artículo 579, Ley de Enjuiciamiento Criminal)
Conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un juez podrá acordar la detención la apertura y el examen de la correspondencia privada, postal y telegráfica de una persona que éste siendo investigada por haber cometido delitos de terrorismo. Esta autorización judicial puede ser prevista por un plazo de tres (3) meses que pueden prorrogarse hasta por un máximo de dieciocho (18) meses.
En casos de urgencia, la Ley de Enjuiciamiento especifica que esta medida podrá ordenarla el ministro del Interior o el secretario de seguridad. Si tal es el caso, el juez competente revocará o confirmará dicha actuación en un plazo máximo de setenta y dos (72) horas.
D. La suspensión del derecho a la intimidad: la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (artículo 588 ter a., Ley de Enjuiciamiento Criminal)
Esta medida puede ser concedida por un juez cuando se investigan actos de terrorismo. También puede llevarse a cabo cuando se cometen delitos como el de la apología del terrorismo (artículo 578 del Código Penal) utilizando medios informáticos.
E. La suspensión del habeas corpus: la prolongación de la detención preventiva (artículo 520 bis.1, Ley de Enjuiciamiento Criminal[25])
En condiciones normales, toda persona detenida por ser sospechosa de estar implicada en un delito debe ser llevada ante un juez dentro de un plazo de 72 horas (3 días) desde su detención. Sin embargo, en el caso de actos terroristas, este periodo de detención puede prolongarse 48 horas más (2 días) para esclarecer los hechos mediante investigaciones. En otras palabras, las personas acusadas de terrorismo pueden ser retenidas hasta por cinco (5) días antes de comparecer ante un juez.
F. La suspensión del derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada: la detención incomunicada (artículo 520 bis.2., Ley de Enjuiciamiento Criminal[26])
Un juez puede ordenar incomunicar a una persona detenida por cometer actos de terrorismo o por estar vinculada a terroristas. No obstante, en dicho caso siempre se le deberán garantizar los siguientes seis (6) derechos:
Ser informada inmediatamente por un medio que le permita comprender los motivos de su detención y sus derechos.
Permanecer en silencio hasta que sea llevada ante un juez.
No autoincriminarse o confesarse culpable.
El uso de un intérprete gratuito, si es necesario.
Que se informe a su consulado, si se trata de un ciudadano extranjero.
Que su examen médico sea realizado por un médico forense del Estado, y solicitar un segundo examen por otro médico forense del Estado si es necesario.
Ahora, pese a lo anterior, una persona incomunicada no podrá realizar lo siguiente:
Informar a sus familiares o a una tercera persona de su lugar de detención.
Recibir y enviar correspondencia u otras comunicaciones.
Recibir visitas de ministros religiosos, un médico particular, familiares, amigos o cualquier otra persona.
Nombrar a su propio abogado, ya que una persona en esta situación debe ser asistida por un abogado de oficio.
Reunirse en privado con el defensor público en cualquier momento.
Esta es, a grandes rasgos, la estrategia antiterrorista española. ¿Cuál es la medida que le parece más interesante? Cuénteme en los comentarios.
Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):
[3] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 155. 1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.
2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”
[4] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 2. La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.”
[9] Se debe señalar que desde el 2005 hasta el presente los niveles aumentaron. Inicialmente estos fueron 3. Sin embargo, el Ministerio del Interior ha decidido actualizar el Plan de Prevención y Protección Antiterrorista ante los nuevos riesgos derivados de la amenaza terrorista.
[15] En España se registran todas las entidades religiosas que quieran obtener personalidad jurídica y civil en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio nacional de justicia.
[17]Orden PCI/179/2019, de 22 de febrero, por la que se publica la Estrategia Nacional contra el Terrorismo 2019, aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, en línea, disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-2638
a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. (…)”.
Artículo 57. Expulsión del territorio.
(…)
2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. (…)”.
[25] LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, “Artículo 520 bis. 1. Toda persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis será puesta a disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detención. No obstante, podrá prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán en resolución motivada. (…)”.
[26] LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, “Artículo 520 bis. (…) 2. Detenida una persona por los motivos expresados en el número anterior, podrá solicitarse del Juez que decrete su incomunicación, el cual deberá pronunciarse sobre la misma, en resolución motivada, en el plazo de veinticuatro horas. Solicitada la incomunicación, el detenido quedará en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de lo establecido en los artículos 520 y 527, hasta que el Juez hubiere dictado la resolución pertinente. (…)”
A principios del 2020, España experimentó “(…) el mayor crecimiento y el mayor número de casos de Covid-19 en Europa, muy por delante de Francia”[1]. Por esa razón fue uno de los primeros países europeos en activar un régimen constitucional conocido como de “crisis”. Dicha decisión supuso el confinamiento de los ciudadanos en sus hogares, el cierre de las fronteras nacionales y la interrupción de las actividades económicas no esenciales.
Por lo tanto, el objetivo de esta investigación es analizar en detalle el primer estado de alarma declarado en España, que tuvo vigencia durante el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2020. Para esto, en una primera parte, examinaremos de manera concisa los tres regímenes excepcionales previstos en el derecho español: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio. Esto nos permitirá precisar su definición, duración, procedimiento para declararlos, las normas que los regulan y mencionar los principios y elementos jurídicos que les son comunes. Posteriormente, en una segunda parte, examinaremos en detalle el estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020. Para ello, recordaremos de manera breve el estado de alarma de 2010 declarado en virtud de la huelga de los controladores aéreos, expondremos el alcance de las medidas adoptadas en 2020, las críticas relacionadas con la centralización de la gestión de la pandemia, y finalizaremos mencionando las decisiones más importantes del Tribunal constitucional en relación con este tema.
I.Generalidades sobre los tres estados de excepción previstos por el derecho español: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio
El Poder Legislativo español: Las Cortes Generales[2]
El ejercicio de la potestad legislativa del Estado corresponde a las Cortes Generales, que representan al pueblo español y controlan la acción del Gobierno. Están compuestas por dos Cámaras: Congreso de los Diputados y Senado. Se trata, por consiguiente, de un sistema parlamentario bicameral del tipo conocido como «bicameralismo imperfecto», puesto que las competencias de una y otra Cámara no son equiparables. Diputados y senadores son elegidos por cuatro años. Existe la posibilidad de disolución anticipada de las Cortes a iniciativa del presidente del Gobierno.
El Congreso de los Diputados. Se compone de 350 diputados. Todos los proyectos y proposiciones de ley han de examinarse en primer lugar, sin excepción alguna, en el Congreso de los Diputados, correspondiendo al Senado el derecho de veto o de enmienda sobre el texto elaborado por el Congreso y reservándose a éste la decisión definitiva tras un nuevo examen. Asimismo, es el Congreso el que otorga la investidura del presidente del Gobierno y, por lo tanto, es esta Cámara la que puede provocar su dimisión, bien mediante la aprobación de una moción de censura, bien a través de la negativa a conceder la confianza solicitada por el Gobierno.
El Senado. Está configurado en la Constitución como la Cámara de representación territorial. En la XIII Legislatura lo integran 265 senadores, de los cuales 208 son elegidos por sufragio universal directo y otros 57 son designados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas que eligen un senador cada una y otro por cada millón de habitantes de su respectivo territorio.
B. Definición y características
La declaración de los llamados (en Colombia) “estados de excepción”, procede en España cuando “las circunstancias extraordinarias [hagan] imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes”[3]. Dichas “circunstancias extraordinarias” son diferentes. Por lo tanto, existen tres tipos de regímenes excepcionales: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio.
El estado de alarma, en primer lugar, se asimila al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que prevé el artículo 215 de la Constitución colombiana[4]. En este sentido, es un régimen jurídico que se declara en España para permitir la adopción de medidas excepcionales que permitan dar una respuesta gubernamental rápida cuando ocurran catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y desabastecimiento de productos de primera necesidad (art. 4, Ley Orgánica 4/1981). En este sentido, el parágrafo 2 del artículo 116 de la Constitución española indica que el estado de alarma será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros [,] por un periodo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados[5], reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración” (negrillas propias).
Vale la pena agregar que la declaración del estado de alarma puede conllevar a la adopción de ciertas medidas que limiten ciertos derechos y las libertades fundamentales. En la segunda parte de esta investigación profundizaremos en este aspecto, pues es importante.
El estado de excepción, en segundo lugar, puede asimilarse al estado de emergencia francés (l’état d’urgence) previsto en ese país por Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 y por el artículo 16 de la Constitución de 1958[6]. En particular, él permite en España hacer frente a las alteraciones del orden público que impiden el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y los servicios públicos (art. 13, Ley Orgánica 4/1981). Por otra parte, conforme al parágrafo 3 del artículo 116 de la Constitución española, este régimen será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados (…)”, teniendo en cuenta que “(…) La autorización y proclamación del estado de excepción determinará expresamente los efectos del mismo, el territorio al que se aplica y su duración, que no podrá exceder de un período de treinta días, prorrogable por la misma duración y en las mismas condiciones.” (negrillas propias).
El estado de sitio, en tercer y último lugar, es el régimen que se activará en respuesta a una amenaza a la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial o el orden constitucional (art. 32.1, Ley Orgánica 4/1981). Conforme al numeral 4 del artículo 116 de la Constitución, él será declarado “(…) por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno”, con la particularidad de que “El Congreso determinará el territorio al que se aplica, su duración y sus condiciones”.
C. Principios transversales a estos tres regímenes
Los artículos 1° a 3° de laLey Orgánica 4/1981 prevén los siguientes seis (6) elementos comunes a estos tresregímenes excepcionales. A saber[7]:
Los principios de necesidad y proporcionalidad (art. 1.2, Ley Orgánica 4/1981): las medidas a adoptar durante su vigencia deben ser las estrictamente necesarias para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Por lo tanto, deben declararse y aplicarse de forma proporcional a las circunstancias que se presenten[8].
El principio de temporalidad (art. 1.3 ibid.): las medidas adoptadas en el marco de uno de estos tres estados finalizan en cuanto se extingue el régimen excepcional en cuestión.
Su activación por parte del Gobierno no interrumpe, en ningún momento, el funcionamiento normal del servicio de la administración pública. Es decir, su declaración no impide el cumplimiento de las misiones constitucionales del Estado (art. 1.4, ibid.). En consecuencia, el Congreso de los Diputados no puede ser disuelto mientras estén en vigor y ambas cámaras del Poder legislativo son convocadas inmediatamente, si no están reunidas. Si el Congreso de los Diputados se disolviera, sus funciones serían asumidas por la llamada Diputación Permanente[9], la cual “(…) es un órgano de naturaleza especial” que “(…) cumple un papel de sustituto del Pleno del Congreso para que determinadas y especiales funciones no queden desatendidas cuando el Congreso haya sido disuelto o haya expirado su mandato (…)”[10].
Los principios de inmediatez y publicidad (art. 2, ibid.): su entrada en vigor está supeditada a la publicación de su declaratoria o activación en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”). Además, esta declaratoria y los decretos emitidos por las autoridades durante la vigencia de uno de estos regímenes excepcionales deben ser difundidos en los medios de comunicación.
Los actos y decretos adoptados por la administración pública durante la vigencia de alguno de estos tres estados pueden ser impugnados[11] ante el Tribunal constitucional[12] (art. 3.1, ibid.).
Sumado a esto, hay que destacar que la activación de uno de estos regímenes de crisis no debe utilizarse para tomar decisiones importantes. En efecto, el artículo 169 de la Constitución[13] prohíbe las iniciativas de revisión de la Constitución durante su vigencia.
6. El principio de responsabilidad (art. 3.2, ibid.): los daños materiales, corporales y la vulneración de derechos fundamentales causados como consecuencia de los actos y decretos adoptados por la Administración durante la vigencia de uno de estos tres regímenes deben ser indemnizados[14].
Respecto al principio de responsabilidad, le recomiendo escuchar este episodio de mi pódcast: “La indemnización del ‘sacrificio especial’ provocado por el estado de alarma”. Disponible también en Spotify, Google podcasts y Anchor.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, examinemos ahora con mayor profundidad los aspectos teóricos y prácticos del estado de alarma declarado por el Gobierno español el 14 de marzo de 2020 para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19.
II. El estado de alarma: presentación teórica y práctica
A. Presentación teórica
Como se mencionó con anterioridad, el estado de alarma está previsto desde el artículo 4 al 12 de la Ley Orgánica n°4. Con fundamento en estas normas, el Gobierno español puede activar este régimen si se da alguno de los siguientes cuatro casos concretos de “alteración grave de la normalidad”: “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”, “catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes graves”; así como cualquier situación de “desabastecimiento de productos de primera necesidad” o de “paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad”.
Adicionalmente, el procedimiento para declarar el estado de alarma está establecido en el artículo 162 del Reglamento del Congreso de los Diputados[15]. Al respecto, es importante destacar que el Decreto-Ley que activa el estado de alarma debe determinar su ámbito territorial, sus efectos y su duración (la cual no puede superar los 15 días). Sin embargo, este régimen puede ser prorrogado, pero sólo con la autorización expresa del Congreso de los Diputados (artículo 6, citada Ley Orgánica sobre los estados de excepción).
Por otra parte, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza a la autoridad competente (que generalmente es el Gobierno central) a adoptar las siguientes medidas extraordinarias durante este periodo:
(a) limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos;
(b) practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias;
(c) intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de los domicilios privados;
(d) limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad; y, por último,
(e) impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción.
La autoridad competente también puede adoptar otras medidas (artículo 12, Ley Orgánica 4/1981). Así, en casos de crisis sanitarias (art. 4. a., ibid.), catástrofes naturales o calamidades públicas (art. 4. b., ibid.), la autoridad puede adoptar las medidas previstas en las leyes especiales relativas a la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, las aguas subterráneas y los bosques. Por otro lado, en el caso de situaciones de carencia de productos de primera necesidad (art. 4. c., ibid.) o de interrupción de la prestación de servicios públicos esenciales para la comunidad (art. 4. d., ibid.), la autoridad competente puede aceptar la intervención del sector privado y de su personal.
B. Presentación práctica
Desde la entrada en vigor de la Constitución española actual, que data de 1978, sólo dos acontecimientos han provocado la activación del estado de alarma en España: la huelga de controladores aéreos que provocó el cierre del espacio aéreo del país los días 3 y 4 de diciembre de 2010 (a.) y la pandemia de la Covid-19 (b.). Examinemos cada uno de ellos.
B.1. La huelga de los controladores aéreos del año 2010
En diciembre de 2010, el presidente José Luis Rodríguez Zapatero declaró el estado de alarma en todo el país, por un periodo inicial de 15 días, tras un Consejo de Ministros extraordinario que se realizó para evaluar la situación de caos aeroportuario provocada por la negativa de los controladores a trabajar[16].
El contenido del decreto por el que se declaró el estado de alarma, el Decreto-Ley (Real Decreto) 1611/2010, de 3 de diciembre, facultó al Gobierno a adoptar medidas excepcionales. Así, los controladores aéreos civiles, por un lado, fueron sometidos al régimen jerárquico y disciplinario de las Fuerzas Armadas y, por otro, obligados a volver a sus puestos de trabajo[17].
Sin embargo, ese año el Gobierno no modificó ni alteró aspectos relacionados con, por ejemplo, las competencias de las Comunidades Autónomas. Este punto es importante porque, como veremos más adelante, el estado de alarma de marzo de 2020 fue muy criticado por la recentralización temporal del poder en manos del Gobierno nacional.
B.1.1. El control judicial del Decreto-Ley 1611/2010, de 3 de diciembre
La activación del estado de alarma de 2010 causó controversia dada la ausencia de un precedente similar. Por lo tanto, el Decreto-Ley 1611/2010 fue recurrido ante el Tribunal Supremo[18] y ante el Tribunal Constitucional[19]. El alcance de las decisiones posteriormente emitidas es muy importante, porque otorgó a los magistrados la oportunidad de hacer aclaraciones fundamentales sobre el régimen excepcional del estado de alarma. El profesor Fernando Pastor-Merchante, lo describió muy bien de la siguiente forma[20]:
“(…) Los huelguistas y sus representantes habían impugnado la validez de la declaración del estado de alarma ante el Tribunal administrativo ordinario, pero [el Tribunal Supremo] desestimó el recurso por considerarlo inadmisible debido a la naturaleza del decreto que declaró el estado de alarma. El Tribunal Constitucional, al resolver un recurso de amparo, confirmó que ‘aunque se formalice en un decreto dictado por el Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, en atención a su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse como una decisión o disposición con rango o valor de ley’(…)” (negrillas propias).
Como resultado de lo anterior, un decreto-ley que activa el estado de alarma sólo puede ser impugnado ante el Tribunal Constitucional. Esto se debe a que este tipo de decretos están diseñados para tener fuerza de ley, incluso si se trata de un texto adoptado por el Gobierno. En efecto, en ausencia de tal característica, un decreto-ley, en primer lugar, no podría ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad (artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional[21]). En segundo lugar, no podía ser objeto de un recurso de amparo, que en España es una reclamación realizada a título individual para la solicitar la protección judicial de los derechos fundamentales (art. 42 ibid.[22]). Por último, no podría cumplir con la exigencia del agotamiento de la vía judicial, y esta es, precisamente, un requisito para presentar el mencionado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 43 ibid.[23])[24].
Por otro lado, el Tribunal Constitucional precisó que en tales circunstancias excepcionales “(…) el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza y, por tanto, su actuación no puede ser calificada como ‘administrativa’” (negrillas propias). En consecuencia, el estado de alarma no es un régimen específico de policía administrativa que derive de la potestad reglamentaria del Gobierno[25].
Finalmente, el Tribunal Constitucional señaló que el estado de alarma, a diferencia de los estados de excepción y de sitio, “no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (…), sino únicamente la imposición de determinadas limitaciones o restricciones a su ejercicio”. Respecto a este punto, debe advertirse que dicho precedente jurisprudencial planteó varios interrogantes posteriormente, durante la crisis sanitaria producida por la Covid-19. Precisamente, la medida más importante de la declaración del estado de alarma de marzo de 2020 fue la limitación de la libertad de circulación de las personas. En efecto, los ciudadanos únicamente podían circular por el espacio público para la realización de ciertas actividades y de manera individual[26]. No obstante, volveremos sobre esta cuestión en específico más adelante.
B.2. El estado de alarma de 2020: alcance del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo
La rápida propagación del coronavirus, tanto a nivel nacional como internacional, exigió una acción gubernamental inmediata y eficaz para hacer frente a sus efectos. Dicha circunstancia extraordinaria dio lugar a una crisis sanitaria de una enorme magnitud, no sólo por el elevado número de españoles infectados, también por el riesgo extraordinario que ella representa para el libre ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales.
En este contexto, el Gobierno español respondió a la pandemia activando el primer estado de alarma en todo el territorio nacional mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Este régimen de emergencia llegó a su fin el 21 de junio de 2020, tras ser prorrogado seis (6) veces[27]. Sin embargo, un segundo estado de alarma fue declarado posteriormente el 25 de octubre de 2020, por medio del Real Decreto 926/2020. Éste debió finalizar el 9 de noviembre de 2020, pero el Consejo de Ministros aprobó el 3 de noviembre una prórroga por un periodo de 6 meses. Por lo tanto, el segundo estado de alamar finalizará el 9 de mayo de 2021[28].
El primer estado de alarma, de marzo de 2020, concentró la gestión de la crisis en las manos del gobierno central. Éste por su parte, encargó a los Ministros de Sanidad, Transportes e Interior la adopción de medidas extraordinarias. Algunas de ellas fueron las siguientes:
– El confinamiento general de la población (art. 7, Real Decreto 463/2020).
– El sometimiento de las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas, de los trabajadores de la sanidad pública y de los establecimientos privados a las órdenes del Ministerio de Sanidad (art. 12, ibid.).
– La limitación de la asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas (art. 11,ibid.).
– La suspensión de la educación preescolar en todos los centros y niveles (art. 9, ibid.).
– El cierre de todos los establecimientos comerciales considerados “no esenciales” (art. 10, ibid.).
– El cierre de establecimientos culturales y deportivos y la suspensión de dichas actividades (ibíd.).
– El cierre de hoteles y restaurantes (ibíd.).
Estas medidas suscitaron controversia. Por un lado, porque supusieron limitaciones principalmente a la libre circulación de las personas, a la libertad religiosa[29] y al derecho de reunión[30]. Por otro lado, porque volvieron a centralizar temporalmente el poder en manos del gobierno nacional[31]. Como resultado, se cuestionó no sólo la intensidad de estas restricciones, también si se habría requerido la declaración del estado de excepción en lugar del estado de alarma. No obstante, la doctrina ha expuesto argumentos para sostener que el estado de alarma es el régimen de excepción más adecuado para enmarcar estas medidas que se adoptaron, dada la redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981 (que presentamos anteriormente)[32].
B.2.1. Las críticas realizadas a la activación del estado de alarma 2020
El estado de alarma en 2010 no afectó a las principales competencias de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, aquel de marzo de 2020 sí planteó una serie de cuestiones al respecto. En primer lugar, las Autoridades Autonómicas pusieron en marcha las medidas de respuesta a las crisis sanitarias que prevé la legislación sanitaria ordinaria, de conformidad con el artículo 148.1.21 de la Constitución[33]. A saber, de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad; la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública; y la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.
No obstante, posteriormente se produjo una concentración de poderes en el Gobierno central con la activación del estado de alarma en marzo de 2020, seguida de la adopción de medidas que supusieron limitaciones o restricciones al ejercicio de libertades como la de circulación de personas o de tránsito de vehículos en determinados lugares.
Al respecto, cabe señalar que la constitucionalidad de esta recentralización del poder y de este tipo de medidas fue confirmada por la jurisprudencia en el pasado[34]. En efecto, se entiende que en estas circunstancias hay sin duda dos objetivos legítimos que las justifican: la garantía del derecho a la vida y a la integridad física de las personas (artículo 15 de la Constitución) y la protección de la salud de la población (artículo 43, ibidem)[35]. De hecho, así lo recordó el Tribunal Constitucional el 30 de abril de 2020, a través de un auto en el que desestimó el recurso presentado por un sindicato de trabajadores (“la Central Unitaria de Trabajadores”) contra una resolución que no concedió autorización para que ellos pudiesen celebrar una manifestación el 1° de mayo, día del trabajo. Según el Tribunal Constitucional, es legítimo el objetivo que persigue el Gobierno central de “evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios sanitarios públicos”. Por lo tanto, en dicho caso el Tribunal no autorizó la manifestación.
A pesar de estas razones, algunos grupos parlamentarios acusaron al Gobierno central de implementar un “modelo de imposición”, a través de la declaración del estado de alarma, que no permitió a las Comunidades Autónomas ejercer su capacidad de autogobierno de acuerdo con la legislación ordinaria existente. En particular, se criticó la falta de acuerdos políticos previos entre el Gobierno central y las Comunidades Autónomas para determinar y aplicar dos tipos de medidas decretadas a través del Real Decreto 463/2020 y sus prórrogas: en primer lugar, las destinadas a hacer frente a la pandemia; y, en segundo lugar, las de retorno a la llamada “nueva normalidad”.
En este sentido, se señaló que la denominada “encomienda de gestión”[36] prevista en el artículo 11 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público[37] era la técnica organizativa de derecho público ordinario que permitía a las presidencias de las comunidades autónomas dirigir la aplicación de las “medidas de alarma” y del procedimiento para la desescalada ordenado por el Gobierno central y adoptado por el Ministerio de Sanidad[38].
Por otro lado, algunos grupos parlamentarios también criticaron las prórrogas al estado de alarma. Es decir, la extensión de lo que implicó una excepción a la “normalidad constitucional”. De allí que el presidente Pedro Sánchez fuera acusado, por un lado, de utilizar este régimen de excepción para limitar la libertad de expresión y de reunión y violar el derecho de manifestación[39], y por otro, de cometer el delito de prevaricato[40] al haber presuntamente ordenado a la policía cometer actos que extralimitaron sus funciones.
B.2.2. Las decisiones más recientes del Tribunal Constitucional relacionadas con la pandemia de la Covid-19
Desde el inicio del primer estado de alarma hasta el 22 de junio de 2020 (es decir, un día después de su finalización), el Tribunal Constitucional dictó un total de 1.486 resoluciones judiciales. Esto se atribuye al hecho que, como se ha mencionado anteriormente, durante el estado de alarma la revisión judicial de su declaratoria y de sus prórrogas es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, la Sala Primera resolvió 714 casos. Para ello, dictó 7 sentencias, 7 autos y 700 providencias judiciales con el objetivo de resolver los recursos de amparo presentados por los ciudadanos. Además, la Sala Segunda resolvió 731 casos. Para ello, dictó 12 sentencias, 6 autos y 713 providencias judiciales[41].
Posteriormente, el 6 de mayo de 2020, el Tribunal Constitucional reunido en un pleno no presencial dictó 19 providencias judiciales[42]. Entre ellas, se destaca la admisión de los siguientes tres recursos de inconstitucionalidad:
En primer lugar, el recurso presentado por los grupos parlamentarios VOX y Partido Popular contra el Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social producido por la Covid-19.
En segundo lugar, el recurso interpuesto por el Gobierno contra el Decreto-Ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía.
Acceda al contenido de esta investigación escuchando este episodio de mi pódcast, “Ley & Libertad” (disponible en YouTube, Spotify, Anchor, Google podcasts).
[4] CONSTITUTIÓN COLOMBIANA DE 1991, Artículo 215. “Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.
PARÁGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.”
[5] En el sitio web oficial del Congreso de los Diputados español, se define a esta institución de la siguiente manera:
“En [el artículo 66 de] la Constitución [española] de 1978, las Cortes Generales, compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado, representan al pueblo español (…). Las funciones que tienen las Cortes Generales son la aprobación de las leyes y de los Presupuestos generales del Estado, así como el control de la acción del Gobierno. No obstante, el bicameralismo no supone una equiparación completa entre el Congreso y el Senado. El Congreso de los Diputados tiene funciones y facultades que revelan su primacía en materia de control político, tales como la investidura del Presidente del Gobierno, provocar su cese; y que las iniciativas legislativas y los presupuestos se inician ante él; Mientras que el Senado tiene el carácter de Cámara de representación territorial.
La normativa vigente (Ley Orgánica del Régimen Electoral General de 19 de junio de 1985) fija en 350 el número de miembros de la Cámara. Todos ellos son elegidos en circunscripciones provinciales por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, por un sistema proporcional: cada lista de partido obtiene un número de escaños proporcional al de votos.
La Legislatura es el periodo para el que se elige el Congreso de los Diputados y el Senado. Tiene una duración de cuatro años, pero puede terminar antes por disolución acordada por el Presidente del Gobierno. (…)”.
En: SITIO WEB OFICIAL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS ESPAÑOL, “Funciones del Congreso de los Diputados”, en línea, consultado el 22 de febrero de 2021, disponible en: https://www.congreso.es/web/guest/cem/func
[6] CONSTITUTION FRANÇAISE, Article 16. « Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel.
Il en informe la nation par un message.
Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet.
Le Parlement se réunit de plein droit.
L’Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l’exercice des pouvoirs exceptionnels.
Après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d’examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée. »
[7] Articles 1, 2 et 3, Loi organique 4/1981, du 1 juin.
[12] “(…) El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, independiente de los demás órganos constitucionales, y está sometido únicamente a la Constitución y a la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, que lo regula.
Está compuesto por doce miembros nombrados por el Rey a propuesta del Congreso de los Diputados por mayoría de tres quintos (cuatro), del Senado por idéntica mayoría (cuatro), del Gobierno de la nación (dos) y del Consejo General del Poder judicial (dos).
La designación se realiza por un periodo de nueve años y el Tribunal se renueva por terceras partes cada tres años, sin que sus componentes puedan ser reelegidos. Sus competencias pueden dividirse en tres grandes grupos: en primer lugar, controla la constitucionalidad de las leyes, en segundo término, resuelve los conflictos de competencias que se susciten entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o de éstas entre sí, y, por último, es competente para salvaguardar, una vez agotadas las instancias judiciales ordinarias, los derechos fundamentales de los ciudadanos por la vía del llamado «recurso de amparo», que se interpone cuando se ha agotado la vía judicial ordinaria para defender una presunta violación de los mismos. Para interponer dicho recurso están legitimados los ciudadanos, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. (…)”.
[13] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978, Artículo 169. “No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116”.
[15] REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS ESPAÑOL. “Art. 162.
1. Cuando el Gobierno declarase el estado de alarma, remitirá inmediatamente al Presidente del Congreso una comunicación a la que acompañará el Decreto acordado en Consejo de Ministros. De la comunicación se dará traslado a la Comisión competente, que podrá recabar la información y documentación que estime procedente.
2. Si el Gobierno pretendiere la prórroga del plazo de quince días a que se refiere el artículo 116, 2, de la Constitución, deberá solicitar la autorización del Congreso de los Diputados antes de que expire aquél.
3. Los Grupos Parlamentarios podrán presentar propuestas sobre el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga, hasta dos horas antes del comienzo de la sesión en que haya de debatirse la concesión de la autorización solicitada.
4. El debate tendrá lugar en el Pleno y se iniciará con la exposición por un miembro del Gobierno de las razones que justifican la solicitud de prórroga del estado de alarma y se ajustará a las normas previstas para los de totalidad.
5. Finalizado el debate se someterán a votación la solicitud y las propuestas presentadas. De la decisión de la Cámara se dará traslado al Gobierno.”
[17] REAL DECRETO 1611/2010, de 3 de diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidos a la entidad pública empresarial AENA, en línea, disponible en:
[20] PASTOR-MERCHANTE, Fernando. « Le covid-19 et le droit public », RFDA juillet-août 2020, p. 678
[21] “Artículo 27. (…) Dos. Son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad:
a) Los Estatutos de Autonomía y las demás Leyes orgánicas.
b) Las demás Leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley. En el caso de los Decretos legislativos, la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número seis del artículo ochenta y dos de la Constitución.
c) Los Tratados Internacionales.
d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.
e) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas, con la misma salvedad formula en el apartado b) respecto a los casos de delegación legislativa.
f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. (…)”.
[22] “Artículo cuarenta y dos. Las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes.”
Uno. Las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente.
Dos. El plazo para interponer el recurso de amparo constitucional será el de los veinte días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial.
Tres. El recurso sólo podrá fundarse en la infracción por una resolución firme de los preceptos constitucionales que reconocen los derechos o libertades susceptibles de amparo.”
« (…) Son, por lo tanto, disposiciones y actos susceptibles de control jurisdiccional por vulneración de la Constitución y de la Ley Orgánica 4/1981, pues de admitirse lo contrario, como consecuencia de la argüida asunción parlamentaria a la que se refieren los Autos recurridos en amparo, estaríamos ante una actuación no sólo exenta de control ante los Tribunales ordinarios, sino también no susceptible de control constitucional, ya que en tanto que disposiciones o actos sin fuerza de ley no podría interponerse contra ellos recurso de inconstitucionalidad (art. 27 LOTC), ni, por otra parte, podrían impugnarse en amparo al no tratarse de actos parlamentarios (art. 42 LOTC), ni, en fin, podría satisfacer el requisito de agotar la vía judicial previa (art. 43 LOTC). (…) ».
[26] Artículo 7, Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, “por el que de declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19”, en línea, disponible en: BOE.es – Documento consolidado BOE-A-2020-3692
En esa ocasión, el Tribunal rechazó la medida cautelar solicitada por la Asociación de Abogados Cristianos de España consistente en la suspensión de dos órdenes que fijaban un número máximo de personas admitidas en lugares de culto en Salamanca y Valladolid.
[36] Según el profesor Francisco Velasco, este traspaso de competencias no sólo es el único disponible en el derecho público español ordinario, sino que responde adecuadamente a los objetivos del proceso de “desescalada” de las medidas adoptadas tras la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
1. La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.
Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta.
2. La encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.
En todo caso, la Entidad u órgano encomendado tendrá la condición de encargado del tratamiento de los datos de carácter personal a los que pudiera tener acceso en ejecución de la encomienda de gestión, siéndole de aplicación lo dispuesto en la normativa de protección de datos de carácter personal.
3. La formalización de las encomiendas de gestión se ajustará a las siguientes reglas:
a) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos administrativos o Entidades de Derecho Público pertenecientes a la misma Administración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades de Derecho Público intervinientes. En todo caso, el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicada, para su eficacia, en el Boletín Oficial del Estado, en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante.
Cada Administración podrá regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos que incluirán, al menos, expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestión encomendada.
b) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de Derecho Público de distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, que deberá ser publicado en el «Boletín Oficial del Estado», en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de los servicios de las Comunidades Autónomas por las Diputaciones Provinciales o en su caso Cabildos o Consejos insulares, que se regirá por la legislación de Régimen Local.”
[38] Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.
[40] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 404. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
¿Tienen los ciudadanos españoles el derecho a acceder a la información ambiental que conste en un expediente de contratación pública?
I. El derecho de acceso a la información pública en el contexto general
El artículo 18 de la Ley n°19 de 2014 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, dispone que los ciudadanos españoles tienen derecho al acceso a la información pública, en general. Ésta se define como aquella que es elaborada por la Administración y también la que ésta tiene en su poder como consecuencia de su actividad o del ejercicio de sus funciones, incluida la que le suministran los demás sujetos obligados de acuerdo con lo establecido por dicha ley (artículo 2). Este derecho puede ser ejercido a partir de los 16 años, no está condicionado a la existencia de un interés personal ni a la presentación de una justificación y no requiere de la invocación de alguna norma en especial.
No obstante, el artículo 20 establece límites a este derecho. De allí que el artículo 25 prevea el acceso parcial a la información y a la documentación públicas. En ese caso, la denegación de acceso solamente afecta a la parte correspondiente de la documentación que contenga datos personales especialmente protegidos como, por ejemplo, los relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas. La administración puede aportar las aclaraciones contextuales necesarias siempre que no revelen la información que ha sido legalmente ocultada.
II. El acceso a la información ambiental en el contexto de un proceso de contratación pública
En el marco de la negociación de un contrato público, el derecho de acceso a la información ambiental está regulado por la Ley n°27 de julio 18 de 2006, que traspuso la Directiva 2003/4 CE de 28 de enero al derecho español. Conforme a esta ley, los ciudadanos tienen el derecho a solicitar el acceso a la información ambiental que esté en poder de las Autoridades públicas, directamente o a través de otros sujetos que la posean en su nombre (artículos 3.1 y 10.1). Asimismo, la Ley n° 27 dispone el derecho de los ciudadanos a que sus solicitudes de acceso a información ambiental sean tramitadas y resueltas de acuerdo con el principio de agilidad por el que se rigen las Administraciones públicas (artículo 5.1.f y 10.2.c) e, inclusive, el derecho a que la falta de respuesta por parte de la Administración dentro del plazo legal a la solicitud suponga el reconocimiento del derecho de acceso a la información ambiental solicitada por el ciudadano.
Sin embargo, este derecho tampoco es absoluto. Conforme al artículo 13 de la Ley n°27 existen excepciones que se configuran, de manera principal, en los siguientes casos:
Cuando la información solicitada no esté al alcance de la Autoridad pública o no al de otra entidad
Cuando la solicitud sea manifiestamente irrazonable.
Cuando la solicitud esté formulada de manera excesivamente general.
Cuando la solicitud se refiera a documentos que se estén redactando o a datos inconclusos.
Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas y comprometa el interés público con su revelación.
Cuando la solicitud afecte la confidencialidad prevista por ley de ciertos procedimientos de las autoridades públicas.
Cuando la solicitud afecte la confidencialidad de datos de carácter comercial e industrial.
Cuando la solicitud afecte los derechos de propiedad intelectual e industrial.
Es importante destacar que el numeral 5 prevé que las autoridades públicas no podrán en ningún caso ampararse en estos límites para denegar una solicitud de información relativa a emisiones en el medio ambiente. Adicionalmente, la negativa a facilitar la totalidad o parte de la información solicitada deberá ser justificada y comunicarse en los plazos contemplados por la Ley.
Por otra parte, se debe mencionar que la Ley n°9 de 2017, de contratos del sector público, por la que se transponen al derecho español las directivas n°2014/23/UE y n°2014/24/UE de febrero de 2014, “(…) no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación”[1].
Sin embargo, la doctrina indica que los ciudadanos en general sí tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, porque ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en su condición de contribuyentes[2]. En este sentido se destaca que el considerando n°122 de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, dispone que a los contribuyentes “(…) debe brindárseles la posibilidad (…) de señalar posibles infracciones”, lo cual solamente es posible solo si se tiene acceso a la información (ambiental o general) que contengan los expedientes.
Ante la gravedad que representa la Covid-19 y la renuencia de muchas personas a aplicarse la vacuna anunciada a poco menos de un año del inicio de la pandemia en Europa, el objetivo de este artículo es explicar dos aspectos. Por un lado, si la legislación española prevé una regla que autorice la obligatoriedad de esta vacuna. Por otro, si se cumplen las condiciones para que esto sea posible.
Como antesala a su análisis, el autor destaca que este tema no es trivial. En efecto, el profesor Gonzalo Quintero recuerda que no se puede obligar a nadie ni a vivir ni a no enfermar porque existe el valor constitucional de la libertad individual. A partir de ello, él afirma que la Organización Mundial de la Salud debe realizar un esfuerzo pedagógico importante a favor de la vacunación.
Dicho lo anterior, y respecto al primer aspecto, el autor examina la legislación y concluye que en España no existe, en principio, un deber legal de vacunarse. Aunque el artículo 149.16 de la Constitución[1] y el artículo 2 de la Ley orgánica n°3 de abril 14 de 1986[2] otorguen al Estado la competencia exclusiva para tomar decisiones en materia de política sanitaria y en casos de epidemias, la ley n°22 de abril 24 de 1980 que modificó la Ley de Bases de la Sanidad Nacional, dispone que únicamente podrán ser obligatorias las vacunas que no constituyan peligro alguno.
No obstante, el autor señala que el artículo 43 de la Constitución dispone que los poderes públicos tienen el deber de velar por la salud de todos los ciudadanos, lo cual implica una obligación constitucional de prevenir los contagios de enfermedades con las medidas que se consideren adecuadas y menos lesivas a los derechos individuales. Por esta razón, el autor afirma que, si bien existe el derecho a rechazar un tratamiento médico, éste podría limitarse con la finalidad de proteger un interés superior: la salud colectiva. En consecuencia, la obligatoriedad de la vacuna podría ser constitucional conforme a lo dispuesto en el artículo 43. De hecho, el autor indica que esto estaría en coherencia con lo dispuesto en la ley orgánica n°3 de abril 14 de 1986 y la ley n°14 de abril 25 de 1986. Estas leyes autorizan a las administraciones públicas a manejar el tratamiento, la hospitalización y el control de personas que supongan un peligro para la salud de la población.
Adicionalmente, el autor menciona que incluso en el marco de un estado de alarma[3], que puede activarse ante crisis sanitarias ocasionadas por “epidemias”, también podrían hacerse obligatorias las vacunas teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 12.1 de la ley sobre los regímenes constitucionales de crisis. Es decir, la ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Conforme a este el Estado podría adoptar “(…) las medidas (…) establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (…)”.
Por otro lado, respecto al segundo aspecto, el autor examina dos condiciones que deben darse para que los poderes públicos ordenen la vacunación obligatoria y concluye que ellas efectivamente se dan en la práctica. En efecto, en primer lugar, España está, en términos de derecho penal, en un “estado de necesidad” (ver artículo 20.5 del Código penal español) ante la lucha que se está dado en contra de una enfermedad declarada. En segundo lugar, pese a que existe un riesgo para la salud con la aplicación de la vacuna, ello no es un obstáculo. El autor señala frente a este punto que cada persona puede reaccionar de manera diferente a la vacuna, de manera que si se cumple adecuadamente con un protocolo de prevención se evitarían esos eventuales riesgos para la salud.
El autor concluye su nota haciendo explícita su posición a favor de la obligatoriedad de la vacuna y destacando dos aspectos importantes. Por una parte, indica que todo conflicto acerca de la obligación de vacunarse debe ser resuelto por los tribunales como ya se ha hecho en el pasado respecto a los casos en donde los padres han manifestado oposición frente a los programas de vacunación infantil. Por otra, señala que los eventuales perjuicios físicos sufridos por los que hayan recibido obligatoriamente la vacuna deberán ser indemnizados por el Estado de acuerdo con lo previsto en el artículo 139.1 de la ley n°30 de noviembre 26 de 1992[4].
¿Qué opina usted sobre la posición a favor de la vacunación obligatoria del profesor Gonzalo Quintero? Cuéntenos en los comentarios.
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[1] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Artículo 149. “1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 16.ª Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos ; (…)” .
[2] LEY ORGÁNICA N°3 DE ABRIL 14 DE 1986. Artículo segundo. “Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.”
[3] A modo de recordatorio, el estado de alarma, previsto en el artículo 116 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica nº 4 de 1981, es el régimen de crisis constitucional más análogo al estado de emergencia francés. Permite adoptar medidas excepcionales para responder a desastres naturales, crisis sanitarias, la parálisis de servicios públicos esenciales y la falta de suministro de productos de primera necesidad.
[4] LEY N°30 DE NOVIEMBRE 26 DE 1992. “Artículo 139. Principios de la responsabilidad. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. (…)”, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1992-26318#a139
La gestación (o maternidad) subrogada es una técnica de reproducción asistida. Jurídicamente, ella hace referencia a un contrato que puede ser de carácter oneroso o gratuito. Una mujer, denominada madre gestante[1], celebra por escrito un contrato de gestación subrogada con una persona o una pareja, denominados padre y/o madre intencional(es), por medio del cual ella se obliga a quedar embarazada de un embrión, gestarlo a término y dar a luz en sustitución de la persona o la pareja[2]. Es decir, la madre gestante se obliga a renunciar a su filiación materna a favor de un(os) tercero(s). El padre y/o madre intencional(es), por su parte, se obliga(n) a pagar a la madre gestante el precio acordado, si existe[3].
Generalmente ocurre que en el contrato no se hace referencia al consentimiento del cónyuge o del compañero permanente de la madre gestante[4]. No obstante, en países como España, por ejemplo, el Código de Familia prevé una presunción de paternidad en el artículo 141 con fundamento en la cual: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o declaratoria de nulidad”. Asimismo, en Colombia el Código Civil dispone en el artículo 213: “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad”. En consecuencia, resulta primordial involucrar al cónyuge o compañero permanente de la madre gestante en la celebración de este contrato[5], si él existe.
Respecto al precio, se debe mencionar que él varía dependiendo del país en donde se acuerde. Igualmente, algunos otros factores determinantes son el costo de los tratamientos médicos[6] y los medicamentos, las solicitudes especiales de los padres intencionales a la madre gestante (restricciones, dietas alimenticias específicas, etc.), y si el embarazo es múltiple o si es de alto riesgo. Por lo tanto, se calcula que en los siguientes países la remuneración económica oscila entre los siguientes valores[7]:
Estados Unidos: 110.000 € – 160.000 €
Grecia: 75.000 € – 85.000 €
Rusia: 60.000 € – 80.000 €
Ucrania: 50.000 € – 60.000 €
Georgia: 50.000 € – 60.000 €
Las técnicas existentes para provocar el embarazo de la madre gestante
El embarazo de la madre gestante suele provocarse por medio de dos técnicas. Por un lado, la fecundación in vitro. Y por otro, la inseminación artificial. Lafecundación in vitro “consiste en la unión del espermatozoide y el óvulo en un laboratorio para formar un embrión que luego es transferido a [un] útero”[8]. La inseminación artificial ocurre cuando “el espermatozoide es introducido directamente en el útero de la mujer”[9], sin ser previamente fecundado. En este último caso se entiende que la madre gestacional aporta su óvulo y, por lo tanto, su ADN.
Los tipos de gestación subrogada
A partir de lo anterior, la Organización Mundial de la Salud ha clasificado a la maternidad subrogada en varios tipos dependiendo de dos factores: la genética del bebé y la remuneración que exista de por medio[10].
Con base en el primer aspecto, la genética del bebé, la maternidad subrogada es tradicional o gestacional. Por un lado, la maternidad subrogada tradicional hace referencia al caso en donde “la madre gestacional aporta también su óvulo, pero el espermatozoide proviene del padre que solicita la subrogación o de un donante”[11]. Es decir, la madre de alquiler es la madre biológica del bebé. Por otro lado, la maternidad subrogada gestacional implica el escenario en donde “el óvulo y espermatozoide son aportados por la pareja que solicita su subrogación”[12]. Es decir, los padres intencionales son los padres biológicos del bebé.
Ahora bien, con fundamento en el segundo aspecto, la remuneración que haya de por medio, la maternidad subrogada se clasifica en dos tipos: la altruista y la lucrativa. En consecuencia, la diferencia radica en la existencia o en la ausencia de una remuneración económica en beneficio de la madre sustituta. De manera que, si existe ánimo de lucro, el precio es acordado entre la madre de alquiler y los padres intencionales y se incluye en el contrato de gestación subrogada.
En el siguiente cuadro se resume la clasificación anteriormente explicada:
Descripción de las posiciones existentes respecto a la gestación subrogada
Frente a esta técnica de reproducción existen posiciones a favor y en contra. Por una parte, algunos argumentos en contra son los siguientes[13]:
La maternidad es un proceso natural. Incorporar otras variables que desnaturalicen este proceso es inaceptable.
Utilizar el cuerpo de la mujer como medio para obtener un hijo es una forma más de apropiación, control y explotación de la mujer.
La maternidad subrogada lucrativa mercantiliza a los seres humanos. Un hijo no puede ser un medio para obtener dinero.
Renunciar a la responsabilidad que implica un hijo es moralmente cuestionable.
Los hijos nacidos bajo estas circunstancias sufrirán consecuencias psicológicas y sociales.
Es cuestionable concebir hijos de esta forma cuando en el mundo existen muchos niños a la espera de ser adoptados.
Por otra parte, algunos argumentos a favor son [14]:
La gestación subrogada se lleva a cabo a partir de una decisión libre, tomada por adultos.
El niño que nace como producto de dicha decisión no hubiese nacido si la técnica de reproducción asistida no se hubiese realizado.
El niño que nace como producto de la gestación subrogada encuentra una familia que lo recibe con amor y que lo deseó profundamente.
La madre gestante satisface mediante esta técnica sus deseos de ayudar a otras personas.
La madre gestante puede obtener un beneficio económico al aceptar realizar este servicio.
Los estudios sobre los niños y familias que tienen hijos mediante la gestación subrogada demuestran que no surgen ni complicaciones ni problemas psicológicos.
La gestación subrogada es una modalidad más para acceder a la paternidad.
La gestación subrogada se equipara a las otras formas existentes de acceder a la paternidad sin transmitir el ADN.
Regulación jurídica principal de la gestación subrogada
Fuente: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “UC3MUN 2016. Study Guide”, pág. 7, en línea, consultado el 18-08-2020, disponible en: http://uc3mun.anudi.org/wp-content/uploads/2016/02/WHO.pdf
La gestación subrogada está prohibida en varios países del mundo. España, Francia, Alemania, Portugal y Países Bajos son cinco ejemplos. En España, la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prevé en el artículo 10 que son nulos de pleno derecho los contratos de subrogación:
“Artículo 10. Gestación por sustitución.
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”
(cursivas propias)
Pese a lo anterior, en España sí está permitido inscribir en el Registro Civil a un niño nacido bajo estas circunstancias si se cumplen las siguientes condiciones[15]. Primera, que el proceso de maternidad subrogada se haya llevado a cabo en un país en donde esta práctica sea legal. Segunda, que uno de los progenitores sea ciudadano español. Tercera, que en el país en donde haya nacido el niño se lleve a cabo un proceso judicial, a partir del cual un juez emita una sentencia en donde se indique que la maternidad y la paternidad del bebé corresponden a los padres contratantes o intencionales. Cuarta, que exista un reconocimiento de esta sentencia por parte de la madre gestante a través de un certificado escrito, que permita comprobar que todo el procedimiento se llevó a cabo libremente y sin coacción. Por último, la sentencia debe ser reconocida y homologada en España a través del procedimiento exequatur que se lleva a cabo ante la jurisdicción voluntaria.
En Francia, por su parte, el caso de la Familia Mennessonfue la oportunidad que tuvo la Asamblea Plenaria de la Corte de Casación para determinar, el 31 de mayo de 1991, que la maternidad subrogada es un contrato nulo de pleno derecho. Con fundamento en los artículos 6, 353 y 1128 del Código civil francés, la Corte falló en esa ocasión que un proceso de adopción de un niño que sea resultado de la maternidad subrogada[16] implica una desfiguración de ese modo de acceder a la paternidad. Por un lado, porque el niño es concebido ejecutando un abandono al momento de su nacimiento por parte de su madre. Y por otro, porque infringe el principio legal de la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado civil de las personas[17]. Sin embargo, se debe considerar que esta sentencia fue revisada posteriormente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[18].
Ahora bien, otros países como Canadá, Irlanda, Reino Unido, Dinamarca, Bélgica, Rusia, Ucrania, y algunos Estados de los Estados Unidos[19] admiten esta técnica de reproducción asistida. En el caso de Canadá, resulta importante mencionar que la gestación subrogada es válida solamente si es altruista. En Irlanda, Reino Unido, Dinamarca y Bélgica, es legal pero también tiene regulaciones específicas. En cambio, en Rusia, Ucrania, y algunos Estados de los Estados Unidos se permiten los dos tipos[20].
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[1] A la madre gestante también se le denomina madre de alquiler, madre sustituta, madre por encargo, madre suplente, madre portadora.
[5] En este tema se debe tener en cuenta lo que indique la ley respecto de los derechos reproductivos de la mujer. En España, a modo de ilustración, ellos implican que “nadie, incluyendo esposo o esposa, puede limitar los derechos reproductivos de una persona”. ASOCIACIÓN GESTACIÓN ASISTIDA REPRODUCTIVA. Op. cit.
[13] CAMACHO, Javier Martín. “Maternidad subrogada: una práctica moralmente aceptable. Análisis crítico de las argumentaciones de sus detractores”, 2009, página 4, en línea, consultado el 18/08/2020, disponible en: https://www.fundacionforo.com/pdfs/maternidadsubrogada.pdf
[15] ABA Abogadas. “Claves de la gestación subrogada en España”, formato video, publicado el 18 de septiembre de 2019, consultado el 18/08/2020, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=GyYg_86yBoY
[16] En Francés, « la gestation pour autrui » o « GPA » .
En esta ocasión se examinarán los casos n° 14 y n°15 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Observer y Guardian contra Reino Unido, y por otro, Sunday Times contra Reino Unido; ambos de noviembre 26 de 1991.
La importancia de estos casos no es desdeñable. Pese a que la sentencia del Tribunal Europeo que los resolvió fue proferida en noviembre de 1991, ella es citada en fallos muy recientes tanto del mismo Tribunal Europeo como de las instancias judiciales inglesas. A continuación enlistamos algunos de ellos:
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
Stoll contra Suiza de diciembre 10 de 2007.
Mosley contra el Reino Unido de mayo 10 de 2011.
Dilipak contra Turquía de septiembre 15 de 2015.
Perinçek contra Suiza de octubre 15 de 2015.
Pentikäinen contra Finlandia de octubre 20 de 2015.
Satakunnan Markkinapörssi Oy y Satamedia Oy contra Finlandia de junio 27 de 2017.
Verlagsgruppe Droemer Knaur GmbH contra Alemania de octubre 19 de 2017.
Jurisprudencia constitucional del Reino Unido:
Reynolds v. Times Newspapers de octubre 28 de 1999.
PJS v. News Group Newspapers Ltd [2016] UKSC 26 de mayo 19 de 2016.
Brevan Howard Asset Management LLP v. Reuters de julio 7 de 2017.
Mallia and Massa v. Attorney General de octubre 23 de 2017.
Tema: la libertad de expresión.
Normas aplicadas: artículos 10[1] y 14[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Otra norma mencionada en el caso: artículo 13[3] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Hechos de los casos en concreto:
The Sunday Times, The Guardian y The Observer, periódicos que circulan en el Reino Unido y en Irlanda, reprocharon a las autoridades judiciales inglesas haber violado la libertad de expresión (artículo 10), la prohibición de discriminación (artículo 14) y el derecho a un recurso efectivo (artículo 13), por haberles impuesto prohibiciones para publicar extractos del libro titulado Spycatcher e información relacionada con su autor, el ex agente senior del Servicio de Inteligencia (“M15”) del Reino Unido, Peter Wright.
Ahora bien, en este punto resulta importante mencionar varios hechos que deben conocerse antes de examinar a fondo esta sentencia del Tribunal Europeo.
Los antecedentes
El libro Spycatcher relata la experiencia de Peter Wright trabajando como agente senior en el M15 durante los años 1955 a 1976. Sin embargo, en él se hacen revelaciones delicadas sobre este Servicio de Inteligencia. Entre otras, que el M15 había adelantado actividades presuntamente ilegales para desestabilizar el gobierno Laborista[4] que detentó el poder en el Reino Unido entre 1974 y 1979; que había robado y puesto micrófonos en las embajadas de países aliados y hostiles; que había ideado y operado otras actividades ilegales y secretas en el país y en el extranjero; y que Roger Hollis, quien dirigió al autor del libro hasta el final de su carrera como agente, era en realidad un espía soviético. Gran parte de esta información se había hecho pública con anterioridad en diferentes foros y entrevistas en donde había participado Wright, quien después de jubilarse vivía en Australia y planeaba empezar en ese país la publicación de su libro.
No obstante, en 1985 el Fiscal General de Inglaterra y Gales intentó prevenir la publicación de Spycatcher mediante la instauración de una demanda ante las cortes australianas. A juicio del Fiscal, el libro contenía secretos de Estado. Por lo tanto, la divulgación de éstos por parte de Wright implicaba una violación al deber de discreción que le imponía su trabajo.
Durante el transcurso de este proceso judicial en Australia, los periódicos The Observer y The Guardian revelaron en el Reino Unido algunos apartados del libro. Además, en 1987 publicaron varios artículos manifestando su apoyo a la realización de una investigación independiente sobre las actuaciones del M15, exponiendo información adicional otorgada por fuentes confidenciales.
Dado esto el Fiscal General presentó una demanda ante la División de Cancillería del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales (en Londres) contra The Observer,The Guardian, sus propietarios y sus jefes de redacción, por incumplimiento del deber de discreción. El Fiscal solicitó que se les prohibiese permanentemente publicar cualquier información relacionada con Spycatcher. Señaló que la información contenida allí era de tal grado de confidencialidad que, si se llegaba a revelar, se producirían daños incalculables tanto al M15 como a sus agentes y otras personas implicadas. También se socavaría la confianza de los países aliados, de otras organizaciones y personas, en los Servicios de Seguridad. Por último, se crearía un precedente que incitaría a los demás agentes del M15 a tratar de publicar información similar.
En Australia el proceso judicial se solucionó en contra del Gobierno Británico en 1987. No obstante, el Fiscal General apeló esta decisión de primera instancia ante el Tribunal de Apelación de Nueva Gales del Sur (en Sydney). Éste llevó a cabo una audiencia ese mismo año, pero no emitió una sentencia. Sin embargo, prohibió a los demandados publicar más sobre el libro hasta que se resolviese ese recurso.
Mientras tanto, el libro se publicó en Estados Unidos en julio de 1987. Ante ello el Sunday Times compró a la editorial estadounidense de Peter Wright los derechos para poder publicar en la prensa británica algunos apartados del manuscrito del libro. Esto último con el objetivo de evitar prohibiciones producto de medidas cautelares. Sin embargo, el Fiscal General del Reino Unido volvió a demandar a el Sunday Times por desacatar la orden del Tribunal australiano de no publicar más al respecto hasta que se resolviese el recurso de apelación.
A finales de 1987 el Tribunal de Apelación rechazó el recurso del Fiscal General. Argumentó que ninguna jurisdicción australiana tenía competencia para resolver ese asunto porque, por un lado, implicaba indirectamente la aplicación del derecho público de un Estado extranjero; y por otro, el caso involucraba resolver si la publicación del libro sería perjudicial para el interés público del Reino Unido, cuestión indiferente para el Estado australiano.
Ante ese fallo el Fiscal General apeló la decisión ante la última instancia competente en ese país: el Tribunal Superior de Australia (en Canberra). No obstante, éste se negó a prohibir la publicación del libro porque no era de su competencia salvaguardar los intereses del Gobierno británico en relación con sus Servicios de Seguridad. Como consecuencia de todo lo anterior, Spycatcher fue publicado en Australia en junio de 1988.
Durante el proceso judicial en Inglaterra, se profirieron varias sentencias. En esta oportunidad destacaremos dos de ellas: la de diciembre de 1987 y la de abril de 1989.
En diciembre de 1987, el Juez Scott del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y de Gales concluyó que se debía tener en cuenta el artículo 10 del Convenio Europeo y las sentencias del Tribunal Europeo. Con fundamento en ello, una restricción a la libertad de expresión de los demandados con el objetivo de preservar la seguridad nacional no podía considerarse necesaria si no correspondía a una “necesidad social apremiante”. Asimismo, se consideró que impedir judicialmente la publicación del libro no era una medida “proporcional a los objetivos legítimos perseguidos”.
No obstante, se destacó que Wright tenía un deber de confidencialidad para con el Estado en virtud de su trabajo en el M15. En consecuencia, esta sentencia determinó que el ex agente había violado este deber al escribir el libro y publicarlo. También que su difusión constituía otra infracción a la ley. Como resultado, se falló a favor de las pretensiones del Fiscal General y se prohibió a Wright la publicación de Spycatcher en todo el Reino Unido.
Sin embargo, la sentencia más importante en este proceso ante la jurisdicción inglesa fue la que rindió el Juez Morritt del mismo Tribunal Superior de Justicia, en abril de 1989. En un sentido totalmente contrario a la sentencia anterior del Juez Scott, él determinó que el Sunday Times sí había cometido un delito al divulgar información confidencial e impuso una multa de 50.000 libras esterlinas. El periódico apeló esta condena en 1990, pero el recurso fue desestimado. En consecuencia, los tres periódicos acudieron a la Comisión Europea de Derechos Humanos.
En este punto es importante destacar que el Fiscal General no sólo inició procesos judiciales para detener la publicación del libro en Australia y el Reino Unido. Otros procesos judiciales también tuvieron lugar en Hong Kong y Nueva Zelanda, pero sólo en Hong Kong el caso se resolvió a favor del Reino Unido.
Por otro lado, el libro de Peter Wright fue todo un éxito en medio de estos pleitos. A las pocas semanas de su lanzamiento en 1987, en Estados Unidos se vendieron 715.000 ejemplares. En Canadá, 100.000. En Australia, 145.000. En Irlanda, 30.000. Ese mismo año se enviaron además 100.000 ejemplares a diversos países europeos y el libro se tradujo a 12 idiomas diferentes.
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El proceso judicial ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Existe un aspecto muy interesante de estos dos casos que merita ser destacado antes de examinar el procedimiento judicial que se llevó a cabo ante el Tribunal Europeo. Pese a que el Reino Unido no incorporó a su derecho interno el Convenio Europeo de Derechos Humanos, él firmó una Declaración de Aceptación de la Jurisdicción Obligatoria[5]. En virtud de ella reconoció como imperativa y de pleno derecho la jurisdicción del Tribunal Europeo, conforme a lo dispuesto por el artículo 46 del Convenio: los Estados “(…) se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes (…)”[6].
Mencionado lo anterior, examinemos qué ocurrió en esta instancia. TheObserver, TheGuardian y sus jefes de redacción (cinco personas naturales) demandaron al Reino Unido ante la Comisión Europea[7] en enero de 1988. Manifestaron que el Estado no había respetado lo dispuesto por el Convenio Europeo en los artículos 10, sobre la libertad de expresión; 13, sobre el derecho a un recurso efectivo; y 14, sobre la prohibición de discriminación.
El Sunday Times, por su parte, también interpuso una demanda ante la Comisión Europea expresando que las prohibiciones temporales impuestas eran una violación injustificada a su libertad de expresión (artículo 10). Agregó además que, pese a lo dispuesto por el artículo 13, él no contaba con un recurso efectivo en el Reino Unido que le permitiese proteger su libertad de expresión ante las instancias nacionales. Por último, manifestó que había sido víctima de una discriminación contraria a lo dispuesto por el artículo 14.
Ahora bien, antes de avanzar, recordemos en este punto lo que disponen estas normas del Convenio Europeo:
“Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. (…)
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática (…)”
“Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”
“Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”
En octubre de 1990, y ante el reenvío de los casos al Tribunal Europeo, se estimó que era necesario aplicar el artículo 26 del Reglamento de Procedimiento de ese Tribunal[8] para dirimir estos dos casos. Como consecuencia, se conformó una Sala de siete (7) jueces. Sin embargo, esta Sala se disolvió posteriormente. Los dos asuntos fueron entonces estudiados por el Tribunal Europeo constituido en Asamblea Plenaria (“el TEDH en Pleno”) en virtud de su importancia.
El Tribunal Europeo en Pleno consideró lo siguiente frente a las tres normas invocadas:
1. Sobre la violación del artículo 10 del Convenio Europeo relativo a la libertad de expresión: la prensa es “el perro guardián” de la democracia
Según el Tribunal Europeo, la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática. Ella es válida tanto para las “informaciones” o “ideas” inofensivas o indiferentes, como para las ofensivas o preocupantes. No obstante, el Tribunal evocó en esta sentencia que el artículo 10 del Convenio establece excepciones en su numeral 2°, que implican una interpretación y un marco específicos de la libertad de expresión. Recordémoslos a continuación:
“Artículo 10. Libertad de expresión. (…)
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública (…), para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”
(negrilla y subrayado propios).
Con fundamento en lo anterior, la prensa no debe sobrepasar los límites que imponen la preservación de la seguridad nacional o la garantía de la autoridad del poder judicial (entre otros). Sin embargo, según el Tribunal Europeo, ella sí debe comunicar información e ideas sobre cuestiones de interés público. Además, tiene el derecho a recibirlas. De no ser así, la prensa no cumpliría a cabalidad con su rol indispensable de “perro guardián”[9] de la democracia.
Ahora bien, el Sunday Times expresó en su demanda que la injerencia judicial que se presentó no fue “necesaria en una sociedad democrática”, conforme a lo que textualmente prevé el numeral 2 del artículo 10. El demandante manifestó que una vez que Spycatcher fue publicado en Estados Unidos en 1987, su contenido había perdido cualquier carácter confidencial. Adicionalmente indicó que, independientemente de las prohibiciones judiciales decretadas en su contra, cualquier residente del Reino Unido podía adquirir el libro en el extranjero ya que el Gobierno británico no había prohibido su importación. No obstante, el Gobierno británico replicó que las prohibiciones decretadas sí resultaron ser “necesarias” para garantizar la autoridad del poder judicial y, como consecuencia, defender los intereses de la seguridad nacional.
Ante lo anterior, el Tribunal Europeo consideró que tal medida no era “suficiente” para concretizar los fines previstos en el numeral 2 del artículo 10. Concluyó que la protección de información confidencial que buscó el Fiscal General no dio resultado, dada la publicación del libro en 1987 en los Estados Unidos. En consecuencia, el Tribunal Europeo falló que la injerencia judicial no fue “necesaria en una sociedad democrática” y que el Gobierno británico violó la libertad de expresión de los demandantes.
2. Sobre la violación del artículo 14 del Convenio Europeo relativo a la prohibición de discriminación: la importancia de las posiciones comparables
Los demandantes señalaron que ellos no tuvieron la libertad de comunicar a sus lectores la información y las ideas contenidas en Spycatcher, que sí tuvieron los editores en Estados Unidos y alrededor del mundo. Por lo tanto, indicaron al Tribunal Europeo haber sido víctimas de una discriminación contraria al artículo 14 del Convenio.
El Tribunal Europeo estimó que no hubo tal violación. El artículo 14 prohíbe tratar de manera diferente, salvo justificación objetiva y razonable, a personas situadas en posiciones similares o comparables. En este sentido, el Tribunal señaló que los editores extranjeros no debían ser objeto de las mismas restricciones a las que se sometieron a los demandantes, porque ellos nunca estuvieron sujetos a la jurisdicción de los tribunales ingleses. Es decir, no estuvieron en una situación comparable a la que estuvieron el Sunday Times, el Guardian y el Observer.
3. Sobre la violación del artículo 13 del Convenio Europeo relativo al derecho a un recurso efectivo: una garantía con límites y una interpretación específica
Los demandantes invocaron el artículo 13 para afirmar que en el Reino Unido no disponían de un recurso efectivo para la protección de sus derechos. En efecto, los artículos 10 y 14 del Convenio Europeo no estaban integrados al derecho nacional. Y éste, a su turno, no preveía normas equivalentes que protegiesen los mismos intereses.
Sin embargo, el Tribunal Europeo determinó que no hubo violación del artículo 13. Consideró que la garantía prevista por esta norma no tiene como fin establecer que la eficacia de un recurso judicial depende de la certeza de un resultado favorable. Adicionalmente, concluyó que el derecho a la concesión de un recurso efectivo no es una garantía para atacar, ante una instancia nacional, las leyes de un Estado miembro de la Unión Europea que sean contrarias al Convenio. Por último, recordó la sentencia James y Otros de febrero 21 de 1986, para indicar que no existe una obligación de incorporar la Convención Europea a los sistemas jurídicos nacionales.
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1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”
[2] “Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”
[3] “Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”
[4] “Labour Party, British political party whose historic links with trade unions have led it to promote an active role for the state in the creation of economic prosperity and in the provision of social services.”. Fuente: Encycopaedia Britannica: https://www.britannica.com/topic/Labour-Party-political-party
[5] En la sección de “Procedimiento” de la sentencia Observer y Guardian contra el Reino Unido se hace referencia a esta declaración: «(…) La demande de la Commission renvoie aux articles 44 et 48 (art. 44, art. 48) ainsi qu’à la déclaration britannique reconnaissant la juridiction obligatoire de la Cour (article 46) (art. 46), la requête du Gouvernement à l’article 48 (art. 48). Elles ont pour objet d’obtenir une décision sur le point de savoir si les faits de la cause révèlent un manquement de l’État défendeur aux exigences de l’article 10 (art. 10) ainsi que, dans le cas de la demande, des articles 13 et 14 (art. 13, art. 14). (…) » (negrillas propias).
[6] “Artículo 46. Fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias. 1. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes.
2. La sentencia definitiva del Tribunal se transmitirá al Comité de Ministros, que velará por su ejecución.
3. Cuando el Comité de Ministros considere que la supervisión de la ejecución de una sentencia definitiva resulta obstaculizada por un problema de interpretación de dicha sentencia, podrá dirigirse al Tribunal con objeto de que éste se pronuncie sobre dicho problema de interpretación. La decisión de dirigirse al Tribunal se tomará por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comité.
4. Si el Comité considera que una Alta Parte Contratante se niega a acatar una sentencia definitiva sobre un asunto en que es parte, podrá, tras notificarlo formalmente a esa Parte y por decisión adoptada por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comité, plantear al Tribunal la cuestión de si esa Parte ha incumplido su obligación en virtud del párrafo 1.
5. Si el Tribunal concluye que se ha producido una violación del párrafo 1, remitirá el asunto al Comité de Ministros para que examine las medidas que sea preciso adoptar. En caso de que el Tribunal concluya que no se ha producido violación alguna del párrafo 1, reenviará el asunto al Comité de Ministros, que pondrá fin a su examen del asunto.”
[7] “La Comisión Europea es el órgano de la Unión Europea que representa los intereses de la Unión en su conjunto. Propone nueva legislación al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea y garantiza la correcta aplicación del Derecho de la UE por parte de los Estados miembros, existiendo mecanismos de queja/denuncia de los ciudadanos ante la Comisión ante posibles incumplimientos del Derecho de la UE.
Por tanto, la Comisión Europea no es una institución específicamente dirigida a la protección de los derechos humanos. Sin embargo, la Comisión Europea puede intervenir en la protección de posibles vulneraciones de derechos humanos como consecuencia de la aprobación e incorporación al Derecho de la Unión Europea de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), así como de la aprobación de diferentes Directivas destinadas a la protección de determinados derechos humanos (…)”.
[8] “Artículo 26 – Constitución de las Salas. 1. Las Salas de siete Jueces previstas en el artículo 26 § 1 del Convenio para examinar las demandas interpuestas ante el TEDH se constituyen a partir de las Secciones de la manera que se regula a continuación.
a) Sin perjuicio del apartado 2 del presente artículo y de la última frase del artículo 28 § 4 del presente Reglamento, formarán parte de la Sala que haya de enjuiciar un asunto el Presidente de la Sección y el Juez elegido a propuesta de cada Parte Contratante afectada. Si este último no fuera miembro de la Sección a la que la demanda ha sido atribuida de conformidad con los artículos 51 o 52 del presente Reglamento, participará en la sesión como miembro de pleno derecho de la Sala, de conformidad con el artículo 26 § 4 del Convenio. El artículo 29 del presente Reglamento se aplicará si dicho Juez no pudiera participar o se inhibiera.
b) Los demás miembros de la Sala serán designados por el Presidente de la Sección, por turno rotatorio, de entre los restantes miembros de la Sección competente.
c) Los miembros de la Sección que no sean designados de esta manera podrán participar en el asunto en calidad de suplentes.
2. El Juez elegido a propuesta de cada Parte Contratante afectada, o, en su caso, el Juez elegido o ad hoc designado de conformidad con los artículos 29 o 30 del presente Reglamento, puede ser exonerado por el Presidente de la Sala de asistir a las reuniones dedicadas a las cuestiones preparatorias o de procedimiento. A tal fin, le sustituirá en dichas reuniones el primer Juez suplente.
3. Incluso después de finalizado su mandato, los Jueces seguirán conociendo de los asuntos en los cuales hayan tomado parte en el examen del fondo.”
[9] En francés, la sentencia hace referencia al “chien de garde”. En la versión en inglés, se trata del “public watchdog”.
En esta ocasión se examinará la sentencia n° 11 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lautsi contra Italia de marzo 18 de 2011. No obstante, también se tendrán en cuenta las siguientes tres (3) decisiones que fueron importantes en el razonamiento jurídico que condujo al Tribunal Europeo a proferir este fallo de 2011:
Sentencia Folgerø y otros contra Noruega de junio 29 de 2007.
Sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía de octubre 9 de 2007.
Decisión sobre la admisión de la demanda interpuesta por Lucia Dahlab contra Suiza de febrero 15 de 2001.
Caso # 11: Lautsi contra Italia, marzo 18 de 2011
Lautsi c. Italie (FR) | Lautsi v. Italy (ENG)
Tema: el derecho a la instrucción.
Norma aplicada al caso en concreto: artículo 2 del Protocolo n° 1[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Otras normas relacionadas con este caso: la demandante invocó además la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión prevista por el artículo 9[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: marzo 18 de 2011.
Hechos del caso en concreto:
Mediante esta sentencia y tras un fuerte debate, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que no violó la libertad de pensamiento, de consciencia y de religión (artículo 9 del CEDH), ni el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas (artículo 2 Protocolo n°1 CEDH), la presencia de crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos italianos.
Esta sentencia se dio tras la demanda interpuesta por Soile Lautsi, madre de dos estudiantes de 11 y 13 años. A su juicio, la exposición de los crucifijos en los salones de clase del colegio público al que asistían sus hijos era una injerencia incompatible con los artículos 9 del CEDH, 2 del Protocolo n°1 del CEDH, y con el principio de laicidad del Estado italiano.
Ahora bien, en este punto resulta importante mencionar varios hechos que deben conocerse antes de examinar a fondo esta sentencia del Tribunal Europeo.
Los antecedentes
Antes que el caso llegara al Tribunal Europeo, la demandante agotó las diferentes instancias judiciales de su país. En esas etapas iniciales del caso, sus argumentos invocaron los artículos 3[3], 19[4] y 97[5] de la Constitución italiana de 1948 (actualmente vigente). Conforme a estas normas constitucionales, se prohíbe cualquier tipo de discriminación pues se concibe que todos los ciudadanos italianos son iguales ante la ley, se protege la libertad de creer o no creer y, por último, se consagra el principio de imparcialidad de la administración pública.
Pese a lo anterior, vale la pena agregar que en esas instancias judiciales nacionales el Ministerio de Educación italiano invocó, en defensa de su posición de mantener colgados los crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos, el artículo 118 del Decreto de 30 de abril de 1924[6] y el artículo 7 de la Constitución. Conforme a estas dos normas:
“Art. 118. Cada instituto tiene la bandera nacional; cada aula, la imagen del Crucifijo y el retrato del Rey.”.
“Art. 7. El Estado y la Iglesia católica son, cada uno en su proprio orden, independientes y soberanos. Sus relaciones se regulan por los Pactos Lateranenses. Las modificaciones de los Pactos aceptadas por ambas partes no requerirán un procedimiento de revisión constitucional.”[7]
En efecto, el Ministerio de Educación italiano señaló que, por medio de la Directiva Nacional n°2666, había recomendado exponer el crucifijo en las aulas a los directores de los colegios públicos del país no sólo para aplicar las normas anteriores. También justificó que este era un “hecho natural” que iba más allá de la exposición de un símbolo religioso, pues representa “la bandera” de la única iglesia mencionada en el artículo 7 de la Constitución nacional: la iglesia católica. En consecuencia, el Ministerio de Educación replicó a la demandante que el crucifijo era un símbolo del Estado italiano.
Mencionado lo anterior, es trascendental destacar que la iglesia católica tiene una importancia histórica en Italia. El Estatuto del Reino de Piamonte-Cerdeña de 1848, que indicaba “La religión católica apostólica romana es la única religión del estado. Las demás religiones existentes se toleran de acuerdo con la ley”, fue el estatuto que dio la base al Estado italiano en 1861 cuando éste surgió. Posteriormente, en 1871, el Estado reglamentó unilateralmente las relaciones con la Iglesia católica y atribuyó al Papa ciertos privilegios para que se pudiese dar el desarrollo normal de la actividad religiosa.
Luego, a partir de noviembre de 1922, se adoptó un conjunto de circulares cuyo objetivo fue promover el respeto de la obligación de exponer los crucifijos en las aulas de clase. Por ejemplo, las circulares del Ministerio de Educación Pública número 68, de noviembre 22 de 1922, y número 2134-1867, de mayo 26 de 1926, mencionaban respectivamente lo siguiente:
“En los últimos años, en muchas escuelas primarias del Reino, la imagen de Cristo y el retrato del Rey han sido eliminados. Se trata de una clara e intolerable violación de una disposición reglamentaria y, sobre todo, un ataque a la religión dominante del Estado y a la unidad de la Nación. Por lo tanto, hacemos un llamamiento a todas las administraciones municipales del Reino para que ordenen la restauración de los dos símbolos sagrados de la fe y el sentimiento nacional en las escuelas que carecen de ellos.”
“El símbolo de nuestra religión, sagrado tanto para la fe como para el sentimiento nacional, exhorta e inspira a los jóvenes estudiantes, que en las universidades y otras instituciones de enseñanza superior agudizan sus mentes e inteligencia para los altos cargos a los que están destinados.”
En ese contexto, posteriormente surgieron dos textos importantes para el caso que examinamos en esta ocasión. Por un lado, el Reglamento Interno de las Escuelas Secundarias del Reino, establecido a través del Decreto real n°965 de abril 30 de 1924, que indica en su artículo 118 lo siguiente: “Toda escuela debe tener la bandera nacional, toda aula la imagen del crucifijo y el retrato del Rey”. Por otro, el Reglamento General de los Servicios de Enseñanza Primaria, establecido mediante el Decreto real n° 1297 de abril 26 de 1928, que incluye al crucifijo en su artículo 119 como parte de los “equipos y materiales necesarios para las aulas escolares”.
Luego, los Pactos de Letrán, firmados en febrero 11 de 1929, confirmaron al catolicismo como la religión oficial del Estado italiano: “Artículo 1. Italia reconoce y reafirma el principio consagrado en el artículo 1 del Estatuto Albertino del Reino, de 4 de marzo de 1848, según el cual la religión católica, apostólica y romana es la única religión del Estado”.
No obstante, en 1948, el Estado italiano adoptó su Constitución actual en donde se indica explícitamente, por medio del artículo 7°, que el Estado y la Iglesia católica son independientes y soberanos. Igualmente, el artículo 8° menciona que “Las confesiones religiosas distintas de las católicas tendrán derecho a organizarse según sus propios estatutos (…) Sus relaciones con el Estado se regularán por ley sobre la base de acuerdos con sus representaciones respectivas”[8].
Posteriormente, la Ley n° 121 de marzo 25 de 1985 que introdujo cambios al estatuto de la iglesia católica, y por medio de la cual se ratificó la primera disposición del Protocolo Adicional del Nuevo Concordato con el Vaticano de febrero de 1984, modificó los Pactos de Letrán de 1929. Ello condujo a que lo originalmente previsto por el artículo 1° de esos Pactos ya no estuviese en vigor. Como consecuencia, la religión católica ya no es la única religión del Estado italiano.
Ahora bien, continuando con los hechos del caso, no debe pasarse por alto que cuando la Corte Constitucional italiana fue invocada[9] por la demandante para que se pronunciara sobre la constitucionalidad de la obligación de exponer los crucifijos en los salones de los colegios públicos, teniendo en cuenta los principios de igualdad ante la ley (artículo 3° CN) y de libertad religiosa (artículo 8° CN), la Corte declaró inadmisible la excepción de revisión constitucional. En efecto, ésta tenía por objeto disposiciones reglamentarias y no disposiciones con fuerza de ley, cuestión que ocasionó que la Corte Constitucional se declarara incompetente para pronunciarse sobre el asunto.
De hecho, las diferentes instancias italianas que conocieron de la demanda interpuesta por la señora Lautsi consideraron que los Reglamentos de 1924 y 1928, citados anteriormente, eran aplicables al caso en concreto porque permanecían vigentes. Por esa razón, la demandante interpuso una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
1. La decisión inicial proferida por la Segunda Sección del Tribunal Europeo
Esta demanda fue conocida en una primera etapa del procedimiento por una sala del Tribunal Europeo: la Segunda Sección. Ésta emitió una decisión el día 3 de noviembre de 2009. Los siete jueces que la conformaron votaron de manera unánime a favor de la demandante, condenando al Estado italiano. Se consideró que se violó el artículo 2 del Protocolo n° 1 junto con el artículo 9° del Convenio Europeo:
“(…) 57. El Tribunal determina que la exhibición obligatoria de un símbolo de una denominación determinada en el ejercicio de una función pública en relación con situaciones específicas bajo control gubernamental, en particular en los salones de clases, restringe el derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus creencias y el derecho de los niños escolarizados a creer o no creer. El Tribunal considera que esta medida constituye una violación de esos derechos, ya que las restricciones son incompatibles con el deber del Estado de respetar la neutralidad en el ejercicio de las funciones públicas, en particular en el ámbito de la educación (…)”[10].
2. La decisión definitiva proferida por la Gran Sala del Tribunal Europeo
Pese a la decisión de la Segunda Sección, el Estado italiano solicitó el reenvío del caso a la Gran Sala del Tribunal Europeo y el asunto se sometió a un nuevo examen[11]. Ésta profirió sentencia definitiva el 18 de marzo de 2011[12]. Los diecisiete jueces que la integraron en esa ocasión decidieron en el sentido totalmente contrario al de la Segunda Sección, tal y como lo resumen los siguientes cuatro puntos.
En primer lugar, debe mencionarse que la Gran Sala del Tribunal Europeo precisó explícitamente la única cuestión sobre la cual se iba a pronunciar: la compatibilidad de la presencia de crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos italianos, con lo previsto en los artículos 2 del Protocolo n° 1 y 9 del Convenio Europeo. Como consecuencia, esta sentencia de 2011 no examinó la presencia de crucifijos en lugares distintos a los colegios públicos. Tampoco implicó un pronunciamiento sobre la compatibilidad de la presencia de crucifijos en las aulas de clase con el principio de laicidad que prevé el Derecho italiano.
En segundo lugar, la Gran Sala delimitó los alcances de la segunda frase del artículo 2 del Protocolo n°1, que indica: “Artículo 2. Derecho a la instrucción. A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.” (negrillas fuera del texto original). La Gran Sala señaló que ésta no impide a un Estado difundir información que tenga un carácter religioso o filosófico de manera directa o indirecta. Asimismo, agregó que esta norma tampoco implica que los padres puedan oponerse a la integración de este tipo de información a los programas escolares.
Ahora bien, la Gran Sala realizó una precisión importante. La segunda frase del artículo 2 anterior, sí implica un deber. Un Estado debe garantizar que la información o conocimientos que sean incluidos en el programa educativo sean difundidos de manera objetiva, crítica y pluralista. Es decir, permitiendo a los estudiantes desarrollar una perspectiva crítica individual en un ambiente sereno y libre de cualquier tipo de proselitismo. Como consecuencia, el artículo 2 del Protocolo n°1 del Convenio Europeo prohíbe que en las aulas de clase se difunda este tipo de información teniendo como objetivo el adoctrinamiento, e irrespetando las convicciones religiosas y filosóficas de los padres.
En tercer lugar, la Gran Sala concibió la organización física del ambiente escolar como una función pública asumida por el Estado que, por lo tanto, debe cumplir con el deber anterior. No obstante, la Gran Sala encontró superfluo analizar el significado religioso de un crucifijo. Si bien la demandante concibió contrario a sus creencias filosóficas la presencia de éste dentro de los salones de clases de sus dos hijos, los jueces estimaron que la perspectiva subjetiva de la demandante no fue suficiente para concluir que existió una violación de su derecho a la instrucción.
En efecto, el Estado italiano justificó que la presencia de crucifijos en los salones es fruto de la evolución histórica del país que les otorga, no sólo una connotación cultural, sino también un significado identitario que es propio de una tradición a la que se le quiere dar difusión y se quiere perpetuar. Como consecuencia, la Gran Sala determinó que la decisión de perpetuar una tradición pertenecía al margen de discreción del Estado italiano, recordando dos aspectos. Primero, que en Europa la diversidad cultural e histórica es grande y no existe unanimidad frente al significado de este tipo de símbolos; y segundo que, pese a la existencia de dicho margen a favor de los Estados, éstos deben cumplir con la obligación de respetar los derechos y las libertades que consagra el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
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En este sentido, la Gran Sala concluyó que, si bien un crucifijo es sin lugar a dudas un símbolo del cristianismo, y la reglamentación italiana otorga a la religión católica una visibilidad preponderante en el ambiente escolar, ello no implica una medida estatal de adoctrinamiento que viole el derecho a la instrucción de los padres. En efecto, en oportunidades anteriores como en la de la sentencia Folgerø y otros contra Noruega[13], en donde el Tribunal Europeo examinó el contenido del programa de un curso de “cristianismo, religión y filosofía”, se determinó que, si bien se otorgaba una parte más importante al cristianismo que a otras religiones o filosofías, no existió adoctrinamiento. El Tribunal Europeo llegó a esa conclusión tras analizar el importante lugar que ocupa el cristianismo en la historia y la tradición de Noruega. Por esa razón en dicha oportunidad absolvió y concluyó que correspondía al Estado noruego definir a su discreción el programa de estudios. La Gran Sala también recordó la sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía[14]. En esa oportunidad, el Tribunal Europeo llegó a una conclusión similar a la anterior cuando analizó el curso “Cultura Religiosa y Conocimiento Moral” impartido en los colegios de Turquía, cuyo programa asignaba una mayor proporción al estudio del islam dada la preeminencia de la religión musulmana en dicho país, pese al carácter laico del Estado turco.
Finalmente, la Gran Sala calificó a los crucifijos colgados en los salones de clase como un símbolo “esencialmente pasivo” que no equivale a adoctrinamiento. Por lo tanto, descartó la existencia de una incompatibilidad de los crucifijos en los salones con el principio de neutralidad de la Administración pública previsto por el artículo 97 de la Constitución italiana. En este sentido, la sentencia de la Gran Sala controvierte de manera explícita lo decidido en 2009 por la Segunda Sección. Ésta había condenado al Estado italiano argumentado que la exposición de los crucifijos en los salones tendría un impacto innegable en los estudiantes, pues era “una fuerte señal externa” integrada al ambiente escolar que debía condenarse tal y como se había realizado en el caso Dahlab contra Suiza[15].
No obstante, la Gran Sala no compartió esa tesis. A su juicio, la aplicación del precedente jurisprudencial anterior, que le prohibió a una maestra vestir el velo islámico durante las actividades de enseñanza para preservar los “sentimientos religiosos de los estudiantes y de sus padres” y aplicar “el principio de neutralidad confesional del colegio consagrado en derecho interno”, no era aplicable a este caso en concreto por las siguientes razones. Por una parte, porque la presencia de un crucifijo en un salón no implicó que se enseñase el cristianismo de manera obligatoria a los estudiantes. Por otra, porque el Estado italiano abría el espacio escolar a otras religiones al no impedir que los estudiantes asistieran a los colegios vistiendo prendas como el velo islámico u otros símbolos con connotación religiosa. En este sentido, la Gran Sala recordó además que en Italia se concilia la escolarización[16] con la celebración de fiestas como el Ramadán, y concluyó que la demandante siempre conservó su derecho como madre a guiar y aconsejar a sus dos hijos hacia una dirección conforme a sus propias convicciones filosóficas.
En consecuencia, la Gran Sala profirió sentencia definitiva absolviendo de responsabilidad al Estado italiano. Los crucifijos expuestos en los salones de clase del colegio público al que asistían los dos hijos de la demandante, no representaron una extralimitación del margen de discreción del Estado italiano en el cumplimiento de su obligación de respetar, a través del ejercicio de sus funciones en la educación pública, el derecho a la instrucción de los padres que prevé el artículo 2 del Protocolo n°1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
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[1] “Artículo 2. Derecho a la instrucción. A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción.
El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.”
[2] Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.
2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.
[3]COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 3. Tutti i cittadini hanno pari dignita` sociale [XIV] e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso [292, 371, 481, 511, 1177], di razza, di lingua [6], di religione [8, 19], di opinioni politiche [22], di condizioni personali e sociali. E` compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta` e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.”
CONSTITUCIÓN ITALIANA. Artículo 3. Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción por razones de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales. Corresponde a la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad entre los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País.
[4] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 19. Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purche´ non si tratti di riti contrari al buon costume [8, 20].
CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Artículo 19. Todos tienen derecho a profesar libremente su propia fe religiosa de cualquier forma, individual o asociada, a hacer propaganda de la misma y a practicar el culto correspondiente en privado o en público, con tal de que no se trate de ritos contrarios a las buenas costumbres.”
[5] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 97. Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilita` del debito pubblico (2).
I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge [953], in modo che siano assicurati il buen andamento e l’imparzialita` dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilita` proprie dei funzionari [28]. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge [511].”
CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 97. Las Administraciones públicas, en consonancia con el ordenamiento de la Unión Europea, garantizarán el equilibrio presupuestario y la sostenibilidad de la deuda pública. Los cargos públicos se organizarán según los preceptos legales, de tal modo que queden garantizados su buen funcionamiento y la imparcialidad de la Administración. En el ordenamiento de los cargos se especificará su ámbito de competencia, las atribuciones y las responsabilidades propias de los funcionarios. A los empleos en la Administración Pública se accederá mediante oposición, salvo en los casos que la ley establezca.”
[6] Regio Decreto 30 aprile 1924. « Art. 118. Ogni istituto ha la bandiera nazionale; ogni aula, l’immagine del Crocifisso e il ritratto del Re. »
[7] CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 7. Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale [138]. »
[8] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. Art. 8. Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge [19, 20]. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze.
CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 8. Todas las confesiones religiosas son igualmente libres ante la ley.
Las confesiones religiosas distintas de la católica tendrán derecho a organizarse según sus propios estatutos, siempre y cuando éstos no entren en conflicto con el ordenamiento jurídico italiano. Sus relaciones con el Estado se regularán por ley sobre la base de acuerdos con sus representaciones respectivas.”
[9] “La Corte Constituzionale de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior (…)”. Para conocer más detalles sobre los sistemas de justicia constitucional europeos, consultar: BORDA, Paola. “Los dos modelos principales de justicia constitucional: el norteamericano y el europeo”, en línea, publicado el 12 de junio de 2019, disponible en: https://paolabordagomez.wordpress.com/2019/06/12/los-dos-modelos-principales-de-justicia-constitucional-el-norteamericano-y-el-europeo/
[11] “(…) Por último, la Sala dicta una sentencia que será definitiva sólo tras el transcurso del plazo de tres meses durante el que el demandante o el Gobierno pueden solicitar el reenvío del asunto a la Gran Sala. Si el reenvío es aceptado por el colegio de la Gran Sala, el asunto se somete a un nuevo examen y, si se considera oportuno, se puede celebrar una visita. Las sentencias de la Gran Sala son definitivas (…)”. En: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. “El TEDH en 50 preguntas”, en línea, disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/50Questions_SPA.pdf
[16] Escolarizar es un término definido por la Real Academia Española de la siguiente forma: “Proporcionar escuela a la población infantil para que reciba la enseñanza obligatoria”.
