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  • Le passe sanitaire: un outil anti-covid 19 ? Enjeux en matière de droits et libertés fondamentaux

    Le passe sanitaire: un outil anti-covid 19 ? Enjeux en matière de droits et libertés fondamentaux

    Vous trouverez ci-après un avis sur le projet de loi n°4386 relatif à la gestion de la crise sanitaire, qui modifie les dispositions de la loi du 31 mai 2021 n°2021-689. *Remarque : ce document a été rédigé le 23 juillet 2021.

    Sommaire

    I. Bref rappel des faits

    II. L’extension du champ d’application du « passe sanitaire » porte atteinte au principe d’égalité

    A. Est-ce vraiment proportionné pour lutter contre l’épidémie de covid-19 ?

    B. Est-ce vraiment utile pour lutter contre l’épidémie de covid-19 ?

    II.  La vaccination obligatoire pour les professionnels de la santé, du soin et de l’accompagnement porte atteinte au droit de refuser un traitement médical

    I. Bref rappel des faits

    La loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire organise la sortie de l’état d’urgence sanitaire qui a pris fin le 1er juin 2021.

    Du 2 juin au 30 septembre 2021, le gouvernement peut prendre certaines mesures pour limiter les déplacements ou les accès à certains établissements.

    De ce fait, le Premier ministre peut limiter : la circulation des personnes et des véhicules et l’accès aux transports collectifs (port du masque…) ; l’ouverture des établissements recevant du public tels les restaurants, les cinémas et des lieux de réunion (mesures barrière …) ; les rassemblements et les réunions sur la voie publique et dans les lieux publics.

    Il peut également imposer un test virologique aux personnes qui voyagent en avion entre la métropole et les outre-mer. Les passagers en provenance d’une collectivité d’outre-mer où ne circule pas le virus en sont dispensés.

    En cas de réactivation du virus dans certaines parties du territoire, des interdictions de déplacement peuvent être décidées et les établissements recevant du public peuvent être obligés de fermer.

    Durant cette période transitoire un « passe sanitaire » a été instauré par le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021.

    Ce « passe sanitaire » a pour objet de reprendre des activités rassemblant un nombre élevé de personnes et également de faciliter les passages aux frontières ainsi que d’authentifier les informations sur votre statut par rapport à la Covid (immunisé, vacciné, non-contaminé[1]) lors d’un contrôle.

    Concrètement, il prend la forme d’un QR code, numérique (via l’application TousAntiCovid) ou papier, d’une preuve sanitaire de non-contamination ou d’immunité à la Covid.

    À partir du 21 juillet, il est nécessaire pour accéder aux lieux de loisirs et de culture qui accueillent au moins 50 personnes.

    La Commission européenne  à ce jour a déjà délivré quatre autorisations de mise sur le marché conditionnelle pour les vaccins mis au point par BioNTech et Pfizer, Moderna, AstraZeneca et Janssen Pharmaceutica SA.

    La vaccination en France n’est, en principe, pas obligatoire[2]. Elle repose sur une décision partagée entre le patient et son médecin. Ainsi, le consentement du patient doit être recueilli au préalable et tracé dans son dossier médical[3].

    Dans un premier temps, le « passe sanitaire » a été établi comme une mesure transitoire entre l’état d’urgence et le rétablissement post-pandémie, ses directives sont conçues pour faire face au virus progressivement.

    Au cours d’une sortie supposée de la crise sanitaire le 6 juillet 2021, un rapport publié par l’ l’Organisation mondiale de la santé indique que la variante Delta devient dominant dans le monde, 104 pays sont désormais confrontés[4].

    Le 9 juillet 2021, la variante delta représentait 51,7 % des contaminations, selon Santé publique France[5].

    Le 12 juillet 2021, le chef de l’Etat a présenté lors d’une intervention des mesures contre la variante Delta.

    En particulier, la vaccination obligatoire pour les professionnels de santé, du soin et de l’accompagnement, conformément à la recommandation faite le 8 juillet 2021 par Haute Autorité de Santé et à l »avis du Conseil scientifique Covid-19 publié le même jour, et l’extension du « passe sanitaire » qui était jusqu’alors limité aux déplacements au départ et à l’arrivé du territoire hexagonal, de la Corse pi de l’une des collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution ainsi qu’aux grands rassemblements de personne.

    Le Président de la République a également déclaré que le « passe sanitaire » serait étendu pour inciter à la vaccination[6].

    De fait, un projet de loi était déposé en ce sens : le projet de loi n° 4386 relatif à la gestion de la crise sanitaire (ci-après, « le projet de loi sanitaire »).

    L’objectif de ce travail est donc d’identifier les moyens d’inconstitutionnalité de ce projet de loi sanitaire et de préciser ainsi les restrictions aux droits et libertés fondamentaux en découlant.

    ***

    L’extension du « passe sanitaire » à chacune des activités pour lesquelles il est envisagé de s’appliquer et la vaccination obligatoire pour les professionnels de la santé, du soin et de l’accompagnement qui poursuit le projet de loi sanitaire contre la Covid-19 présenté par M. le Premier ministre, Jean Castex, chef du gouvernement du président Emmanuel Macron, se heurte à toute exigence constitutionnelle et conventionnelle en portant atteinte aux droit et libertés fondamentaux de tous les citoyens français pour les raisons exposées ci-dessous.

    II. L’extension du champ d’application du « passe sanitaire » porte atteinte au principe d’égalité

    On observe que le mécanisme du « passe sanitaire », au lieu de fournir un contrôle uniforme aux personnes vaccinées, est proposé en tant qu’un instrument de privilège aux personnes vaccinées et réhabilités afin de promouvoir la vaccination chez les non-vaccinés. Cependant, il laisse clairement une fenêtre pour la transmission du virus (voir motifs exposés à partir du paragraphe B).

    En particulier, le fait de restreindre l’accès à de nombreux lieux et événements à la détention d’un des trois justificatifs requis est de nature à créer une division sans précédent de la société française. Seule une partie de la population sera en mesure d’exercer pleinement ses droits et libertés fondamentaux, l’autre partie sera totalement exclue de la vie quotidienne que nous connaissons tous aujourd’hui.

    Il est utile de rappeler que le « passe sanitaire » dit « activités »[7] est exigé depuis le 21 juillet à toute personne de plus de 18 ans pour accéder aux lieux de loisir et de culture suivants, rassemblant plus de 50 personnes :

    • Les salles d’auditions, de conférences, de projection, de réunions.
    • Les chapiteaux, tentes et structures.
    • Les salles de concerts et de spectacles.
    • Les cinémas.
    • Les festivals (assis et debout).
    • Les événements sportifs clos et couverts.
    • Les établissements de plein air.
    • Les salles de jeux, escape-games, casinos.
    • Les lieux de culte lorsqu’ils accueillent des activités culturelles et non cultuelles.
    • Les foires et salons.
    • Les parcs zoologiques, les parcs d’attractions et les cirques.
    • Les musées et salles d’exposition temporaire.
    • Les bibliothèques (sauf celles universitaires et spécialisées).
    • Les manifestations culturelles organisées dans les établissements d’enseignement supérieur.
    • Les fêtes foraines comptant plus de 30 stands ou attractions.
    • Tout événement, culturel, sportif, ludique ou festif, organisé dans l’espace public susceptible de donner lieu à un contrôle de l’accès des personnes.
    • Les navires et bateaux de croisière avec hébergement.
    • Les discothèques, clubs et bars dansants, quel que soit le nombre de clients accueillis au sein de l’établissement.

    À partir du début du mois d’août 2021, et comme conséquence du projet de loi sanitaire, ce seuil de 50 personnes sera supprimé. Le « passe sanitaire » s’appliquera néanmoins dans : 

    • Les cafés.
    • Les restaurants.
    • Les centres commerciaux.
    • Les hôpitaux[8].
    • Les maisons de retraite.
    • Les établissements médico – sociaux.
    • Les déplacements pour les longs trajets en avion, train et cars seront également concernés.

    A. Est-ce vraiment proportionné pour lutter contre l’épidémie de Covid-19 ?

    La Défenseure des droits considère, à cet égard, dans son avis n°21-11 du 20 juillet 2021[9] que « sous couverte d’une vaccination facultative, l’accès conditionné à certains lieux et établissements, dont la liste est considérablement élargie, conduit, de fait, à imposer la vaccination à la majorité de la population française »[10] (cet aspect sur la vaccination obliogatoire es développé dans la section II).

    Il est ainsi important de remarquer que les mesures en cause ne poursuivent bien l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé publique, voire l’utilité commune.

    Le 20 juillet 2021, le Conseil d’Etat a noté dans ce sens que[11] :

    « s’agissant de l’application de cette mesure aux grands centres commerciaux, que les éléments communiqués par le Gouvernement, notamment les données épidémiologiques et les avis scientifiques, ne font pas apparaître, au regard des mesures sanitaires déjà applicables et en particulier des exigences qui s’attachent au respect des gestes barrières, un intérêt significatif pour le contrôle de l’épidémie alors qu’elle contraint les personnes non vaccinées, en particulier celles qui ne peuvent l’être pour des raisons médicales, à se faire tester très régulièrement pour y accéder. Il constate que cette difficulté est susceptible de concerner tout particulièrement l’acquisition de biens de première nécessité, notamment alimentaires, et cela alors même qu’aucun autre établissement commercial ne serait accessible à proximité du domicile des intéressés. Il en déduit que cette mesure porte une atteinte disproportionnée aux libertés des personnes concernées au regard des enjeux sanitaires poursuivis. »            

    La fermeture de certains lieux ou établissements subordonnée au fait soit que les activités qui s’y déroulent, par leur nature même, ne permettent pas de garantir la mise en œuvre des mesures susceptibles de prévenir les risques de propagation du virus, soit que les établissements en cause sont situés dans certaines parties du territoire national dans lesquelles est constatée une circulation active du virus, est raisonnable. Par contre, le conditionnement strict de l’accès des non-vaccinées aux lieux et établissements de la vie quotidienne, indispensables aux besoins même familiaux, professionnels et de santé, qui prévoit la liste considérablement élargie du projet de loi sanitaire, ne l’est pas.

    Cette mesure crée une division de la République. En accordant des avantages sociaux en fonction de l’acceptation d’un traitement médical àune catégorie de la population au détriment de l’autre, elle est manifestement disproportionnée et ne correspond pas à une conciliation équilibrée entre la protection de la santé publique et le principe d’égalité qui découl de deux principales exigences constitutionnelles.

    D’une part, l’article premier de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, norme cardinale de notre système juridique:

    « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ».

    Rappelons que l’égalité y consacrée est une égalité de droit qui, comme le rappelle l’ancien président du Conseil d’Etat, Raymond Odent :

    « exige que toutes les personnes placées dans des situations identiques soient soumises au même régime juridique, soient traitées de la même façon, sans privilège et sans discrimination »[12].

    De l’autre, l’article 2 de la Constitution qui énonce :

    « La langue de la République est le français.

    L’emblème national est le drapeau tricolore, bleu, blanc, rouge.

    L’hymne national est “La Marseillaise”.

    La devise de la République est “Liberté, Égalité, Fraternité”.

    Son principe est : gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple. »

    Par conséquent, il est acquis que le principe d’égalité conduit à retenir un double volet : l’égalité de droit et le droit à la non-discrimination.

    Quant à ce dernier, il est important d’ajouter que le « passe sanitaire » se constitue également comme un instrument de stigmatisation qui déchaînerait des traitements dégradants quotidiens à l’encontre des personnes non-vaccinées. En effet, l’impact social qu’impliquerait l’adoption légale de ce « passe » est évident. Les éventuelles personnes qui ne respectent pas la norme, c’est-à-dire, celles qui ne sont pas vaccinées, seraient mal perçues, exposées à la discrimination et donc à la maltraitance publique en raison du simple exercice de leur liberté individuelle.

    Les dispositions de ce projet de loi sanitaire entraîneraient ainsi une violation de dispositions communautaires telles que l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme :

    « Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. »

    En outre, l’article 1-2 du projet de loi sanitaire prévoit que le Premier ministre peut étendre l’obligation de présenter le « passe sanitaire » aux personnels intervenant dans les services de transport, lieux, établissements et évènements concernés. D’après la Défenseure des droits, ceci est un point d’alerte en matière d’emploi[13].  L’article L. 1132-1 du code du travail pose ainsi le principe de non-discrimination :

    « Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire ».

    Le « passe sanitaire » permettrait donc à l’employeur de discriminer ses salariés. L’imposition de sa détention à l’ensemble des professionnels et bénévoles intervenant dans les lieux, établissements, services et évènements où il trouvera à s’appliquer conduira à cette situation et, d’ailleurs, à porter atteinte à la liberté professionnelle et au droit de travail[14].

    Ce sera certainement le cas malgré l’annonce faite par la ministre du Travail le 20 juillet 2021. Élisabeth Borne a indiqué que les salariés qui se retrouveraient sans « passe sanitaire » (à des postes où celui-ci sera obligatoire) à partir de fin août pourront « prendre des RTT ou des jours de congés »[15]. S’agirait-il d’une alternative qui impliquerait une décision résultant d’un véritable exercice de la liberté professionnelle ?

    Il faut rappeler que l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution de 1946 protège le droit du travail, en ajoutant que personne ne peut être lésé dans son emploi en raison de ses opinions. Ce qui est bien le cas des personnes non-vaccinées, car leur décision, fondée sur leurs points de vue personnels, les contraindrait à démissionner ou à s’absenter de leurs travails.

    « 5. Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances. »

    On peut relever également que l’article 23 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 exige que les États signataires, dont la France, garantissent le droit au travail de toute personne.

    En plus de ces conséquences effrayantes pour les personnes non-vaccinées, les personnes privées, exploitants ou responsables d’établissements seront également affectés. Le Conseil d’Etat a ajouté dans l’avis consultatif susmentionné[16] que :

    « s’agissant de l’application de cette mesure aux grands centres commerciaux, (…) Il en déduit que cette mesure porte une atteinte disproportionnée aux libertés des personnes concernées au regard des enjeux sanitaires poursuivis. Le Conseil d’Etat relève en outre que la différence de traitement qui en résulte pour les établissements similaires selon qu’ils sont inclus ou non dans le périmètre d’un grand centre commercial n’est, en l’état des éléments communiqués, pas justifiée au regard du principe d’égalité, compte tenu des objectifs de santé publique poursuivis. Il ne retient pas, en conséquence, cette disposition. »

    Le contrôle même du « passe sanitaire » pour les grands centres commerciaux déjà supposerait un problème majeur. À La Défense, par exemple, le centre commercial des 4 Temps a réalisé un test de contrôle le 14 juillet pendant 30 minutes[17]. D’après les responsables de cet établissement, il faut en moyenne 30 secondes aux agents de sécurité pour vérifier le « passe » d’un client. Par conséquent, il s’estime une fille d’attente de 27 km.

    Cela représente, d’une part, un obstacle administratif qui porte atteinte à la liberté d’entreprendre, en considérant que entre 80 000 et 100 000 personnes s’y rendent par jour à ce genre d’établissements  et, de l’autre, un foyer de contagion provoqué par la mise en place du « passe sanitaire », compte tenu du rassemblement d’un important nombre de personnes pendant cette procédure de vérification.

    B. Est-ce vraiment utile pour lutter contre l’épidémie de Covid-19 ?

    Il est effectivement observé que la vaccination n’empêche pas la transmission du virus le SARS-CoV-2. En guise de démonstration, les hôpitaux néerlandais ont constaté une forte augmentation du pourcentage de leurs employés complètement vaccinés qui sont testées positifs au coronavirus. Cela s’expliquerait par la contagiosité de la souche Delta.

    « L’idée qu’on avait au départ, qu’on ne transmet plus le virus après la vaccination, ne semble pas vraie pour le variant delta. Nous voyons même des personnes qui ont déjà eu une infection, ont été vaccinées deux fois et sont à nouveau testées positives”, souligne ainsi le virologue clinicien Matthijs Welkers (Amsterdam UMC) »[18].

    En revanche, on peut constater que le « passe sanitaire » dispense les personnes vaccinées de réaliser un test RT-PCR, seul moyen de détecter le virus. À cet égard, le décret n°2021-724 du 7 juin 2021 a modifié le décret n°2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de la crise sanitaire, en ce qu’il détermine la dérogation du test ET-PCR pour les personnes vaccinées.

    Par conséquent, les personnes vaccines qui sont susceptibles de transmettre le virus ne font pas l’objet d’un test de détection de la présence du virus. De tels effets exposent manifestement ces individus à un risque sanitaire accru, à un moment où l’on constate que le nombre de contaminations augmente par la variante Delta. Ils sont donc, de ce chef, exposés à des risques de contamination plus élevés.

    Cette préoccupation est d’autant plus fondée au vu des données préliminaires du variant Delta qui se révèle plus transmissible que les autres variantes, en comportant un risque plus élevé d’hospitalisation et de réinfection et en générant un tableau de symptômes différents.

    On estime en effet que la variante Delta est 30 à 60 % plus transmissible que les autres variants du coronavirus[19], et qu’il sera majoritaire dans toute l’Europe d’ici quelques semaines à quelques mois[20].

    Une autre étude, parue le 12 juillet sous forme de preprint sur le site bioRxiv, a révélé que les charges virales associées à cette flambée épidémique dans la province du Guangdong, causée par la variante Delta, étaient environ mille fois supérieures à celles observées avec les souches virales (19A, 19B) qui circulaient en Chine lors de l’épidémie de 2020[21].

    La propagation du variant Delta est déjà problématique en Angleterre, les 54 000 cas quotidiens ont été dépassés.

     Une augmentation exponentielle de la transmission du virus sur le territoire français est déjà observée.

    La situation dans plusieurs pays européens est en alerte. En Espagne le taux d’incidence sur les quatorze derniers jours est passé à 1 107 cas pour 100 000 habitants, au Portugal, aux Pays-Bas et en Grèce la situation ne diffère pas[22].

    En dépit de tous les efforts, aux Pays-Bas, les risques du « pass sanitaire » ont été illustrées par un cluster dans une discothèque, 165 personnes ont été testés positifs au Covid-19 après avoir foulé le dancefloor d’une boîte de nuit. Pourtant, un test négatif était exigé à l’entrée.

    « Cet incident rappelle la fragilité des mesures sanitaires en vigueur pour réduire les contaminations lors d’événements culturels et sportifs. Si rien n’indique pour l’instant que les contaminations se sont toutes faites précisément lors de la soirée, le bilan interpelle. Comment quasiment un tiers des danseurs ont pu ressortir positif de cette virée en boîte, alors qu’ils ont présenté un test négatif au moment de s’engouffrer sous les spotlights ? »[23]

    D’autres éléments nous conduisent aux mêmes constatations. Des données en provenance d’Israël suggèrent une baisse de l’efficacité du vaccin Pfizer pour prévenir la transmission du Delta. Des chiffres récents suggèrent une efficacité de 60% contre 90% pour les précédents[24].

    « Les responsables de la santé ont présenté leurs conclusions lors d’une réunion de l’équipe de gestion des épidémies du ministère, lundi soir, en montrant que la protection contre les infections à coronavirus chez les personnes vaccinées a diminué de 42% depuis le début de la campagne de vaccination en Israël. »

    « En outre, la protection contre les maladies graves a également enregistré une forte baisse allant jusqu’à 60 % chez les personnes qui ont été vaccinées dans le cadre de la campagne de vaccination de l les premières étapes du déploiement du vaccin. »

    Pour ces raisons, l’extension du « passe sanitaire » est insuffisant pour contenir la propagation du virus et de ses variantes, notamment la variante Delta.

    Il en résulte les mesures prises par le pays, les touristes vaccinés ne seront pas autorisés à entrer en Israël le 1er août, comme cela avait été prévu, a déclaré le directeur général du ministère de la Santé, le professeur Nachman Ash, qui a également annoncé que les autorités allaient discuter de mesures visant à restreindre tous les voyages.

    Selon le gouvernement israélien le nombre de patients graves devrait encore augmenter, le renforcement des mesures restrictives est envisagé.

    « Tout le monde peut comprendre que s’il y a une énorme épidémie ici, y compris dans la morbidité grave, nous y arriverons. Nous prenons des mesures pour ne pas en avoir besoin »[25].

    En Israël, le cap des 1 000 nouveaux cas de contamination quotidiens a été franchi, une quatrième vague de la pandémie est évoquée. Ainsi le pays le mieux vacciné au monde reprend le chemin de mesures restrictives.

    Le gouvernement devra annoncer prochainement une quarantaine obligatoire minimale de 5 jours pour toute personne arrivant dans le pays, qu’elle soit vaccinée ou non et quelle que soit sa provenance.

    Des restrictions pourraient dans un second temps inclure la quasi-fermeture de l’aéroport international[26].

    « Une nouvelle étude du ministère israélien de la Santé, citée par les médias locaux, le démontre : face au variant Delta, le vaccin Pfizer est nettement moins efficace qu’on ne le pensait jusqu’à présent. Et le point faible en Israël face à la nouvelle offensive du coronavirus c’est l’aéroport Ben Gourion de Tel Aviv. Les autorités israéliennes envisagent de renforcer le contrôle de ce passage quasi obligé pour tous les voyageurs. »

    D’après l’ex-directeur général de la Santé israélien, le professeur Gabi Barbash, début juillet, 40% des nouveaux malades étaient des personnes vaccinées[27].

    « L’ancien directeur a également noté que près de la moitié des nouvelles personnes contaminées par le coronavirus sont des personnes vaccinées : “40 % des nouveaux cas sont des personnes vaccinées, ce qui signifie que le variant est très contagieux”, a-t-il averti. »

    « La question ne doit pas être traitée avec mépris »

    Selon les données du ministère israélien de la santé la contamination des personnes vaccinées et non-vaccinées en Israël est similaire, et que le niveau d’hospitalisation des personnes vaccinées est plus élevé que celui des personnes non-vaccinées.

    Malte, dont 70% de la population est vaccinée, a vu sa contamination augmenter de façon exponentielle. Ce qui montre la forte transmissibilité de la variante en question.

    En Gibraltar également, où le taux de vaccination est particulièrement élevé, l’apparition de la variante delta a entraîné une nouvelle augmentation du nombre de cas.

    Le Réseau de prévention de la COVID-19 (CoVPN) mène une étude à travers les États-Unis pour savoir si le vaccin Moderna EUA COVID-19 prévient l’infection par le SRAS-CoV-2 et s’il prévient la transmission du virus SRAS-CoV-2 qui cause la maladie de la COVID-19[28].

    Cependant, aucune étude n’a encore consolidé l’efficacité réelle du vaccin par rapport à la transmissibilité des personnes vaccinées.

    À ce jour, rien ne prouve que le vaccin soit efficace pour empêcher une personne vaccinée de continuer à transmettre le virus.

    Ces données ne font que corroborer le fait que l’extension du « passe sanitaire » est une mesure inutile. Les personnes vaccinées continuent de transmettre le virus.

    Dès lors, en introduisant une différence de traitement entre les non-vaccinés et les vaccinés, le risque de contamination est accru ainsi que le risque de développer la forme grave par les personnes non vaccinées.

    Étant donné que les directives gouvernementales visent à assurer la protection de la santé des individus sur le territoire français, l’extension du champ d’application du « passe sanitaire » porte atteinte au principe d’égalité etconstitue une vulnérabilité du mécanisme. Or, ce dysfonctionnement est observé dans le fait que ce mécanisme est utilisé plutôt à octroyer des passe-droits aux vaccinés, alors que son objectif est de contenir la propagation du virus.

    III. La vaccination obligatoire pour les professionnels de la santé, du soin et de l’accompagnement porte atteinte au droit de refuser un traitement médical

    Les articles 5 et 8 du projet de loi sanitaire portent sur la vaccination contre le Sars-CoV-2, qui devient obligatoire pour les personnes exerçant leur activité professionnelle dans:

    • Les établissements de santé publics et privés
    • Les centres de santé,
    • Les maisons de santé
    • Les centres et équiês mobiles de soins
    • Les centres médicaux et équipes de soins mobiles du service de santé des armeés
    • Les service de santé scolaire
    • Les service de santé au travail
    • Les établissements et services médico-sociaux
    • Les foyers-logements accueillant des personnes âgées ou handicapées

    Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique et les professionnels à usage de titre lorsqu’il exercent en libéral ainsi que les élèves, étudiants et les autres personnes exerçant avec eux devront également être immunusés.

    Les professionnels employés au titre de l’aide à domicile, les sapeurs-pompiers, et les transporteurs sanitaires sont également concernés.

    Tous ces citoyens se voient nier leur droit de refuser un traitement médical, prévu par l’article L.1111-4 du code de la santé publique :

    « (…)Toute personne a le droit de refuser ou de ne pas recevoir un traitement. (…) ».

    Il n’y a aucune justification logique, médicale ou éthique pour imposer un vaccin qui, comme cela a déjà été démontré ci-dessus, ne garantit pas l’immunité contre la Covid-19 et ses différents variants, comme le Delta.

    De surcroît, le droit à la vie de ces personnes n’aurait pas la même valeur que celui du reste de la population française, et ce uniquement en raison de leur profession. La santé de ces professionnels serait ainsi instrumentalisée au service de la société. Par conséquent, l’adoption de cette mesure du projet de loi sanitaire impliquerait la mise en œuvre d’une mesure utilitaire dont on connaît peu les risques et les avantages.

    De conformite avec l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme « le droit de toute personne à la vie est protégée par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement (…) ».

    La Convention d’Oviedo pour la protection de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la ùédicine signée le 4 avril 1977 garantit également à toute personne, sans discrimination, le respect de son intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales à l’égard des applications de la biologie et de la médicine.

    La Cour européene des droits de l’homme a détermine, à son tour, que la vaccination obligatoire est une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée au sens de l’article 8 de la Convention (Solomakhin c. Ukraine, no 24429/03, § 33, 15 mars 2012).

    En conséquence, l’instauration d’une obligation vaccinale n’est ni proportionnée à la lutte contre l’épidémie de Covid-19 ni conforme aux dispositions légales et conventionnelles.

    [1] D’après le décret n° 2021-724 du 7 juin 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, les preuves sanitaires reconnues sont :

    – la vaccination ;

    – la preuve d’un test négatif de moins de 48h pour le « passe sanitaire »  pour l’accès aux grands évènements concernes ou

    – le résultat d’un test RT-PCR  ou antigénique positif attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins de 15 jours et de moins de 6 mois.

    [2] Depuis 2017, l’article L.3111-2 du code de la santé publique rend obligatoires onze vaccins :

    1° Antidiphtérique ; 2° Antitétanique ; 3° Antipoliomyélitique ; 4° Contre la coqueluche ; 5° Contre les infections invasives à Haemophilus influenzae de type b ; 6° Contre le virus de l’hépatite B ; 7° Contre les infections invasives à pneumocoque ; 8° Contre le méningocoque de sérogroupe C ; 9° Contre la rougeole ; 10° Contre les oreillons ; 11° Contre la rubéole.

    De surcroît, aux termes de l’article L.3111-6 du même code, les résidents de la Guyane doivent être vaccinés contre la fièvre jaune.

    Enfin, de conformité avec la loi n°48-1363 du 27 août 1948 et l’article L.3111-4 du code susmentionné, les professionnels de santé exerçant dans un établissement ou organisme de prévention ou de soins sont soumis à une obligation vaccinale plus importante que le reste de la population. Ils sont ainsi soumis à une obligation vaccinale contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe. Cette obligation incombe également les étudiants et thanatopracteurs pour l’Hépatite B.

    [3] CODE DE LA SANTEE PUBLIQUE, article L.1111-4, alinéa 4 : « Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. »

    [4] WORLD HEALTH ORGANIZATION. « Weekly epidemiological update on COVID -19 – 6 july 2021 », en ligne, publié le 6 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.who.int/publications/m/item/weekly-epidemiological-update-on-covid-19—6-july-2021

    [5] LES ECHOS, « Variant Delta : Olivier Véran sonne l’alarme pour freiner la vague », en ligne, publié le 11 juillet 2021 ; consulté le 20 juillet 2021, disponible sur : https://www.lesechos.fr/economie-france/social/variant-delta-olivier-veran-sonne-lalarme-pour-freiner-la-vague-1331395

    [6] HAUTE AUTORITE DE SANTE. « Covid-19 : adapter la stratégie de vaccination pour faire face au variant delta », en linge, publié le 9 juillet 2021, consulté le 20 juillet 2021, disponible sur : https://www.has-sante.fr/jcms/p_3276955/fr/covid-19-adapter-la-strategie-de-vaccination-pour-faire-face-au-variant-delta

    [7] Le « passe sanitaire » « activités » permet de limiter les risques de diffusion épidémique, de minimiser la probabilité de contamination dans des situations à risque et donc la pression sur le système de soins, tout en permettant la réouverture progressive de certaines activités ou lieux en complément des protocoles sanitaires propres à chaque secteur.

    [8] Dans sa version du 21 juillet 2020, le projet de loi précise dans son article 1er alinéa 11 que l’accès aux hôpitaux sera garanti pour toutes personnes en cas d’urgence. En conséquence, comme l’a mentionné la ministre déléguée chargé de l’Autonomie, Brigitte Bourguignon : « En cas de soins programmés à l’avance, la personne a le temps de faire un test poru protéger les autres si elle a des conditions non remplies pour être vaccinées

    [9] DEFENSEUR DES DROITS, « Avis du Défenseur des droits n°21-11 », en ligne, publié le 20 juillet 2021, consulté le 21 juillet 2021, disponible sur : https://juridique.defenseurdesdroits.fr/doc_num.php?explnum_id=20864

    [10] Op.cit. page 12.

    [11] CONSEIL D’ETAT. « Avis sur un projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire », publié le 20 juillet 2021, p. 13, en ligne, consulté le 21 juillet 2021, disponible sur : https://www.conseil-etat.fr/ressources/avis-aux-pouvoirs-publics/derniers-avis-publies/avis-sur-un-projet-de-loi-relatif-a-la-gestion-de-la-crise-sanitaire

    [12] ODENT, Raymond. « Contentieux administratif », Dalloz, T.II., p.353.

    [13] DEFENSEUR DES DROITS, Op.cit.

    [14] Le projet de loi sanitaire prévoit que le fait pour un salarié ou un agent public de ne plus pouvoir exercer son activité pendant une durée supérieure à deux mois

    [15] EUROPE 1. « Covid : les salariés sans pass sanitaire pourront ‘prendre des RTT ou des congés’, selon Borne », en ligne, publié le 20 juillet 2021, consulté le 21 juillet 2021, disponible sur : https://www.europe1.fr/economie/covid-les-salaries-sans-pass-sanitaire-pourront-prendre-des-rtt-ou-des-conges-selon-borne-4058835

    [16] CONSEIL D’ETAT. Op.cit., p. 10.

    [17] LE PARISIEN. « Pass sanitaire : Élisabeth Borne ne lâche rien face aux inquiétudes des centres commerciaux », en ligne, publié le 15 juillet 2021, consulté le 21 juillet 2021, disponible sur : https://www.leparisien.fr/economie/pass-sanitaire-elisabeth-borne-ne-lache-rien-face-aux-inquietudes-des-centres-commerciaux-15-07-2021-DP3N3HFTD5ABJKZVLQV6BUKMMM.php

    [18] LA LIBRE. « Des virologues néerlandais mettent en garde : “Le variant Delta se propage également via les personnes vaccinées ” » en ligne, publié le 20 juillet 2021, consulté le 20 juillet 2021, disponible sur : https://www.lalibre.be/planete/sante/2021/07/20/des-virologues-neerlandais-mettent-en-garde-le-variant-delta-se-propage-egalement-via-les-personnes-vaccinees-Q2YOQY3BHVEYTJBQT4OJLQA6LY/

    [19] BBC NEWS. «  Covid : les mutations qui rendent le variant delta du virus plus contagieux et plus inquiétant », en ligne, publié le 12 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.bbc.com/afrique/monde-57792106

    [20] INSTITUT PASTEUR. « Covid-19 : analyse de la sensibilité du variant delta aux anticorps monoclonaux et au sérum de personens ayant été infectées ou vaccinées », en ligne, publié le 8 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.pasteur.fr/fr/espace-presse/documents-presse/covid-19-analyse-sensibilite-du-variant-delta-aux-anticorps-monoclonaux-au-serum-personnes-ayant-ete

    [21]  LE MONDE. «  Ce que l’on sait de la dyunamique de la transmission du variant Delta en Chine », en ligne, publié le 18 juillet 2021, consulté le 18 juillet 2021, disponible sur : https://www.lemonde.fr/blog/realitesbiomedicales/2021/07/18/ce-que-lon-sait-de-la-dynamique-de-la-transmission-du-variant-delta-en-chine/

    [22] LE MONDE. «  Covid-19 : une étude chinoise souligne l’ampleur de la chrge virale à la phase précoce de l’infection par le variant Delta », en ligne, publié le 17 juillet 2021, consulté le 18 juillet 2021, disponible sur : https://www.lemonde.fr/blog/realitesbiomedicales/2021/07/17/covid-19-une-etude-chinoise-souligne-lampleur-de-la-charge-virale-a-la-phase-precoce-de-linfection-par-le-variant-delta/

    [23] HUFFPOST. « Les risques du pas sanitaire illustrées par ce cluster ans une discothèque », en ligne, publié le 7 juillet 2021, consulté le 20 juillet 2021, disponible sur : https://www.huffingtonpost.fr/entry/ce-cluster-dans-une-discotheque-hollandaise-illustre-les-limites-du-pass-sanitaire_fr_60e2ddfee4b0ad1785dddf31

    [24] YNETNEWS. « Israel reports sharp decline in Pfizer coronavirus efficacy », en ligne, publié le 20 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.ynetnews.com/health_science/article/bytq34n0u

    [25] MASHUP. «  COVID : Entrance of vaccinated to Israel postponed again amid outbreak » en ligne, publié le 20 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.jpost.com/breaking-news/coronavirus-in-israel-430-new-cases-147-percent-of-tests-positive-674215

    [26] RFI. « Covid en Isräel : le pays le mieux vacciné au monde reprend le chemin des mesures restrictives », en ligne, publié le 18 juillet 2021, consulté le 22 juillet 2021, disponible sur : https://www.rfi.fr/fr/moyen-orient/20210718-covid-en-isra%C3%ABl-le-pays-le-mieux-vaccin%C3%A9-au-monde-reprend-le-chemin-des-mesures-restrictives

    [27] I24 NEWS.  « Israël: “40 % des nouvelles personnes contaminées sont vaccinées” (exdirecteur général du ministère de la Santé) », en ligne, publié le 21 juin 2021, consulté le 23 juillet 2021, disponible sur : https://www.i24news.tv/fr/actu/israel/1624300354-israel-40-des-nouvelles-personnes-contaminees-sont-vaccinees-ex-directeur-general-du-ministere-de-la-sante

    [28] CoVPN 3006 – Prevent COVID U. In : http://www.coronaviruspreventionnetwork.org/moderna-vaccine-university-study

  • La pratique de l’Espagne en matière d’extradition vers les pays où la personne réclamée risque la perpétuité

    La pratique de l’Espagne en matière d’extradition vers les pays où la personne réclamée risque la perpétuité

    En Espagne, la loi n°4 du 21 mars 1985 prévoit la procédure nationale pour donner lieu à l’extradition. Premièrement, elle dispose que l’extradition entre l’Espagne et d’autres États étrangers ne sera accordée que dans le respect du principe de réciprocité (article 1). Deuxièmement, elle prévoit que la demande d’extradition doit être adressée au Ministère des affaires étrangères par note diplomatique ou directement au Ministère de la justice. Ce dernier donne son avis sur l’opportunité ou non de poursuivre la procédure d’extradition devant un juge (article 7). Troisièmement, si le gouvernement décide de poursuivre la procédure, la demande d’extradition est transmise au juge compétent (article 12). Quatrièmement, le juge décide sur la recevabilité de la demande d’extradition. Cette décision ne peut faire l’objet que d’un recours (el recurso de súplica), qui doit être tranché par la chambre pénale de l’Audiencia Nacional (articles 14 et 15). Enfin, si l’Audiencia décide que l’extradition est accordée, la demande est à nouveau transmise au gouvernement. Celui-ci est libre de ne pas lui donner suite ou de l’accorder définitivement (article 18).

    Toute cette procédure prévue par la loi d’extradition a été établie conformément aux articles 10 et 15 de la Constitution espagnole de 1978. Ces dispositions prévoient la protection de la dignité de la personne comme fondement de l’ordre politique national, la protection des droits à la vie[1], à l’intégrité physique et morale, et l’interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants.

    En outre, l’arrêt de la deuxième chambre du Tribunal constitutionnel, rendu le 16 septembre 2019, rappelle que la jurisprudence constitutionnelle espagnole portant sur la violation de l’article 15 de la Constitution, par la remise d’une personne dont l’extradition est demandée et qui pourrait être condamnée à la perpétuité dans l’État requérant, n’est pas nombreuse, mais respecte le précédent établi par la Cour européenne des droits de l’homme dans les arrêts Soering c. Royaume-Uni, du 7 juillet 1989 ; Vinter et autres c. Royaume-Uni, du 9 juillet 2013 ; László Magyar c. Hongrie, du 20 mai 2014 ; et Trabelsi c. Belgique, du 4 septembre 2014. Par conséquent, l’État espagnol conditionne l’accord de l’extradition à la vérification que l’éventuelle peine d’emprisonnement à vie à prononcer ou à exécuter ne sera pas incompressible, car il existe une possibilité effective de révision ou car des mesures de clémence sont applicables dans l’État requérant, même lorsqu’il s’agit de crimes de terrorisme (voir l’article 4.6 de la loi d’extradition).

    I. Quelle est la pratique de l’Espagne en matière d’extradition vers les Etats-Unis dans le cas où la personne réclamée risque la perpétuité ? 

    L’essentiel à retenir : l’arrêt Trabelsi c. Belgique a provoqué un « changement de pratique administrative » aux États-Unis. Dans le cas de crimes graves commis avec violence ou de terrorisme, impliquant une longue peine ou la perpétuité, les personnes sont informées qu’elles peuvent bénéficier de la grâce présidentielle (article 2 de la Constitution américaine). Ainsi, l’Espagne applique l’accord bilatéral d’extradition avec les États-Unis en veillant à ce que, dans chaque cas, l’article 3 de la Convention européenne, les articles 10 et 15 de sa Constitution et l’article 4.6 de la loi nationale d’extradition soient respectés.

    Le 29 mai 1970, l’Espagne et les États-Unis ont signé un Accord bilatéral d’extradition. Il a ensuite été modifié par d’autres traités conclus en 1975, 1988, 1996, 2003 et 2010[2]. En conséquence, la version actuelle de l’article 2 de l’Accord prévoit que les personnes accusées ou condamnées à plus d’un an de prison pour avoir commis l’une des 23 infractions qui y sont énumérées (y compris le terrorisme, le trafic de drogue, l’enlèvement, le vol, l’assassinat, le viol) doivent être remises. Cet Accord bilatéral d’extradition s’applique conformément aux articles 10 et 15 de la Constitution et à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, comme en témoigne l’arrêt López Elorza c. Espagne du 12 décembre 2017.

    En l’espèce, le requérant a affirmé que son extradition vers les États-Unis pour trafic de drogue l’exposerait à un traitement incompatible avec l’article 3 de la Convention européenne. En effet, il a remarqué que les garanties données par le gouvernement américain à cet égard étaient insuffisantes et que l’acte d’accusation émis par le Grand Jury fédéral révélait qu’il pourrait être condamné à deux peines de prison à vie incompressibles. Enfin, il a affirmé que son cas était comparable à celui du requérant dans l’affaire Trabelsi, dans laquelle la Cour européenne a jugé que « la peine d’emprisonnement à vie qui pouvait être infligée au requérant dans cette affaire ne pouvait être réduite pour être compatible avec l’article 3 de la Convention, et qu’en exposant le requérant à un traitement contraire à cette disposition, le gouvernement compromettait la responsabilité de l’État défendeur en vertu de la Convention » [3].

    Le gouvernement espagnol a indiqué que le requérant, contrairement à Trabelsi, ne faisait face qu’à une condamnation pénale liée au trafic de stupéfiants et non à des infractions terroristes et que, par conséquent, le Code pénal américain fixait une fourchette de peines pour ce crime entre 15 et 19 ans d’emprisonnement, ce qui est inférieur à l’éventuelle condamnation à vie. En outre, le gouvernement espagnol a indiqué que le requérant pouvait bénéficier d’une réduction après condamnation, comme le prévoit l’article 35 du Code fédéral de procédure pénale, s’il collaborait de manière significative à l’enquête ou à la poursuite d’une autre personne ayant commis un crime. Il a également indiqué que le requérant pouvait être libéré pour des raisons « humanitaires » conformément à l’article 3582 du Code fédéral.

    Finalement, le gouvernement espagnol a précisé que le requérant pouvait se bénéficier de la grâce du président des États-Unis prévue à l’article 2 de la Constitution américaine. En effet, le gouvernement espagnol a adressé à la Cour européenne un rapport rédigé par le Ministère américain de la justice le 20 janvier 2016. Le document souligne que depuis l’arrêt Trabelsi c. Belgique, toutes les personnes jugées aux Etats-Unis sont informées que la grâce présidentielle est disponible pour les crimes graves passibles de détention à perpétuité ou de longues peines, y compris les affaires de terrorisme[4]. De surcroît, des statistiques ont été fournies, montrant qu’au cours des 114 dernières années, la grâce présidentielle a été accordée à des milliers de personnes reconnues coupables de trafic de drogue ou condamnées à la perpétuité.

    Après avoir analysé les arguments des parties, la Cour européenne a indiqué que cette affaire était différente de l’affaire Trabelsi pour les raisons suivantes. Premièrement, dans cette affaire le requérant a été poursuivi pour des délits de trafic de drogue, tandis que dans l’affaire Trabelsi, le requérant a été extradé vers les États-Unis pour terrorisme et donc condamné à la prison à vie. Deuxièmement, la Cour a indiqué que, contrairement à Trabelsi, dans cette affaire, trois des complices du requérant avaient déjà été condamnés respectivement à 20, 7 et 8 ans d’emprisonnement. Par conséquent, et sur la base de la section 3553.a.6 du Code fédéral américain, la peine du requérant ne serait pas significativement différente de celles de ses complices. Enfin, la Cour a indiqué que le requérant n’avait pas démontré qu’une peine d’emprisonnement à vie serait prononcée par un tribunal américain. En d’autres termes, le requérant n’a pas fourni de preuve démontrant « l’existence d’un risque réel d’être soumis à un traitement contraire à l’article 3 » de la Convention européenne. En conséquence, la Cour européenne a estimé que l’Espagne n’avait pas porté atteinte à l’article 3 de la Convention dans cette affaire en acceptant de livrer le requérant aux Etats-Unis.

    La pratique espagnole est donc d’extrader vers les États-Unis les personnes condamnées pour des crimes graves, tels que le trafic de stupéfiants ou le terrorisme, en fonction des circonstances spécifiques de chaque cas. En février de cette année, par exemple, l’Audiencia Nacional a ratifié une décision judiciaire de décembre 2019 qui refusait aux États-Unis la remise de l’ancien vice-président d’une filiale de la compagnie pétrolière Petróleos de Venezuela S.A., accusé par un tribunal du Texas d’avoir commis le délit de blanchiment. L’Espagne a soutenu que l’accusé avait obtenu la nationalité espagnole et qu’il avait des affaires en cours sur son territoire. Toutefois, cette décision n’a pas été la même en novembre 2019, lorsque l’Audiencia Nacional a effectivement extradé un général vénézuélien vers les États-Unis, où il était jugé pour appartenance à une organisation criminelle, collaboration avec des organisations terroristeset trafic de drogue aggravé.

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    II. Quelle est la pratique de l’Espagne en cas d’extradition vers des pays autres où la condamnation à perpétuité est possible ?

    L’essentiel à retenir :  la pratique de l’Espagne en cas d’extradition vers des pays autres où la condamnation à perpétuité est possible reste conforme à l’article 3 de la Convention européenne, aux articles 10 et 15 de sa Constitution et à l’article 4.6 de la loi nationale d’extradition. Par conséquent, la jurisprudence nationale établit que lorsque la remise de la personne réclamée est conditionnée à ne pas la condamner à la peine de mort ou à la perpétuité, ses droits fondamentaux ne sont pas violés. Les affaires tranchées par le Tribunal constitutionnel en septembre 2019 (A) et par l’Audiencia Nacional en octobre 2020 (B) sont deux exemples de cette pratique.

    Selon le guide « Guía de Tratados bilaterales con Estados », l’Espagne a conclu des accords d’extradition avec 26 pays de l’Union européenne, avec le Royaume-Uni et avec 36 autres pays dans le monde. Toutefois, 121 pays n’ont pas encore conclu de traité d’extradition avec l’Espagne. En Europe, par exemple, la Russie et la Biélorussie font partie de ce groupe. En Amérique latine, plusieurs des anciennes colonies néerlandaises, britanniques et françaises des Caraïbes n’ont pas non plus signé d’accords d’extradition. En Afrique et en Océanie, il y a le plus grand nombre de pays sans traité d’extradition avec l’Espagne[5].

    La pratique de l’Espagne en cas d’extradition vers d’autres pays, où la condamnation à perpétuité est possible, est conforme à l’article 3 de la Convention européenne, aux articles 10 et 15 de sa Constitution et à l’article 4.6 de la loi nationale d’extradition. Par conséquent, la jurisprudence nationale établit que lorsque la remise de la personne réclamée est conditionnée à ne pas la condamner à la peine de mort ou à la perpétuité, ses droits fondamentaux ne sont pas violés. Les affaires tranchées par le Tribunal constitutionnel en septembre 2019 (A) et par l’Audiencia Nacional en octobre 2020 (B) sont deux exemples de cette pratique.

    A. L’extradition vers le Royaume de Thaïlande

    La Thaïlande est l’un des rares pays au monde où la peine de mort est encore prévue pour des crimes tels que l’homicide. En fait, des exécutions par injection létale sont effectuées dans ce pays. Le 21 avril 2017, par exemple, un citoyen espagnol a été condamné à mort en Thaïlande[6]. La condamnation à perpétuitéest également appliquée. L’Espagne n’a pas de traité bilatéral avec la Thaïlande en matière d’extradition.

    Le 16 septembre 2019, le Tribunal constitutionnel espagnol a été saisi, par un citoyen anglais arrêté en Espagne et dont l’extradition était demandée par la Thaïlande, d’un recours contre deux décisions judiciaires espagnoles autorisant son extradition au motif qu’elle était conforme à la loi et ne comportait pas de risque de traitement inhumain ou dégradant. Le requérant a indiqué que ses droits à la vie, à l’intégrité physique et morale et à ne pas être soumis à torture ou à des traitements inhumains ou dégradants (articles 15 Constitution espagnole, 3 et 9 de la Convention européenne) étaient violés en raison des conditions de détention inhumaines dans l’État requérant et du risque qu’il courait d’être condamné à la peine de mort ou à la perpétuité, comme le prévoit la loi thaïlandaise.

    Le Tribunal constitutionnel a débouté le requérant de sa demande. En effet, les décisions de justice dans cette affaire avaient autorisé la remise de la personne « (…) à la condition expresse que, si la peine de mort est prononcée, elle ne soit pas exécutée, [et que] si la peine d’emprisonnement à vie est prononcée, elle ne soit pas incompressible et, enfin, s’il n’existe pas de disposition légale permettant de réviser l’emprisonnement à vie, une peine d’emprisonnement temporaire soit appliquée, ce qui est également prévu dans la loi thaïlandaise (…) ». Compte tenu des conditions susmentionnées, le Tribunal constitutionnel a estimé que ces décisions judiciaires répondaient aux exigences de la jurisprudence constitutionnelle espagnole[7]  selon laquelle, lorsque les tribunaux soumettent la remise de la personne réclamée à de telles conditions, il n’y a pas de violation du droit fondamental consacré par l’article 15 de la Constitution.

    B. L’extradition vers la République de Turquie

    La loi turque prévoit la condamnation à perpétuité pour certains crimes, tels que le soulèvement contre le gouvernement[8]. La peine de mort est abolie dans le pays depuis 2005, mais le président actuel, Recep Tayyip Erdogan, a déclaré que c’était « une erreur » de l’abolir et a promis de la rétablir si le parlement du pays l’approuve. L’Espagne et la Turquie ont signé en 2009 une convention de coopération dans la lutte contre la criminalité (« Convenio entre el Reino de España y la República de Turquía en materia de cooperación en la lucha contra la delincuencia »).

    Le 23 octobre 2020, l’Audiencia Nacional a rendu une décision autorisant l’extradition d’un citoyen turc arrêté en Espagne pour homicide et tentative d’homicide. Selon l’article 18 du Code pénal turc, ces infractions sont passibles, respectivement, de réclusion à perpétuitéet de 9 à 15 ans d’emprisonnement.

    Au cours de cette procédure judiciaire, et comme indiqué dans la décision, le Procureur général espagnol a demandé aux autorités turques de garantir une révision de la condamnation à perpétuité, de sorte qu’en aucun cas elle n’était pas incompressible. Le Procureur a justifié sa position en l’interdiction de toute peine inhumaine et dégradante prévue par l’article 15 de la Constitution espagnole, l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’arrêt López Elorza c. Espagne rendu par la Cour européenne en décembre 2017[9].  En outre, le Procureur a fait référence à la « révisibilité » effective de la peine d’emprisonnement à vie, établie par la Cour européenne des droits de l’homme à partir de l’affaire Vinter et autres c. Royaume-Uni en 2013 et considérée comme un facteur déterminant pour l’arrêt rendu dans l’affaire Trabelsi c. Belgique en 2014.

    Les autorités turques ont fourni les garanties demandées. En conséquent, la chambre pénale de l’Audiencia Nacional a autorisé l’extradition du citoyen turc.

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    [1] Il est important de mentionner ici que, bien que conformément à l’article 15 de la Constitution « La peine de mort est abolie, sauf dispositions prévues en temps de guerre par les lois pénales militaires », la loi organique n° 11 du 27 novembre 1995 a aboli la peine de mort en temps de guerre. Ainsi, sur la base de cette loi et conformément à la jurisprudence du Tribunal constitutionnel (voir l’arrêt 104/2019 du 16 septembre), « l’Espagne est devenue à cette époque l’un des pays qui ont aboli la peine de mort en toutes circonstances (…) ».

    [2] AUDIENCIA NACIONAL. Arrêt du 3 octobre 2017, en ligne, consulté le 26 novembre 2020, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/search/DeActualidad/AN/Penal/ , p.8.

    [3] Arrêt López Elorza c. Espagne, p.21.

    [4] Arrêt López Elorza c. Espagne, p.22.

    [5] BUSINESS INSIDER. “Españoles a la fuga: estos son los países que no tienen acuerdos de extradición con España”, en ligne, pblié le 5 août 2020, consulté le 27 novembre 2020, disponible sur: https://www.businessinsider.es/eston-son-paises-acuerdos-extradicion-espana-690333

    [6] JOURNAL EL PERIÓDICO. “El español Artur Segarra condenado a muerte en Tailandia”, en ligne, publié le 20 novembre 2019, consulté le 27 novembre 2020, disponible sur : https://www.elperiodico.com/es/internacional/20191120/justicia-tailandia-pena-muerte-ciudadano-espanol-7743218

    [7] Voir les arrêts : SSTC 148/2004, du 13 septiembre, FJ 4; 181/2004, du 2 noviembre, FJ 16; 49/2006, du 13 février, FJ 5, y AATC 434/2006, du 23 novembre, FJ 4, y 165/2006, du 22 mai, FJ 2.

    [8] JOURNAL FRANCE 24. “Turquía: cadena perpetua a 337 personas por el intento de golpe de Estado en 2016”, en ligne, publié le 26 novembre 2020, consulté le 27 novembre 2020, disponible sur: https://www.france24.com/es/medio-oriente/20201126-turquia-golpe-estado-juicio-juicio-cadena-perpetua-erdogan

    [9] Voir la page 3 de l’arrêt.

  • L’état du développement de la technologie 5G en Espagne: les évaluations environnementale et d’impact sur la santé

    L’état du développement de la technologie 5G en Espagne: les évaluations environnementale et d’impact sur la santé

    I. À quel stade et dans quelles conditions une évaluation environnementale du type de celle prévue par l’art. 3, §4 de la directive 2001/42 dite « plans programmes » (et plus généralement par cette directive ou sur un autre terrain) a pu être effectuée, ce dans les États qui ont déjà déployé la 5G, du moins un échantillon représentatif ?

    En quelques mots : le 21 août 2019, le Défenseur des droits espagnol (el Defensor del Pueblo) a publié le rapport intitulé « Évaluation environnementale et effets sur la santé du Plan national 5G ». Il y avait été conclu que le Plan national 5G n’a pas été soumis à l’évaluation environnementale stratégique prévue par la loi n° 21 de 2013 qui transpose en droit espagnol la directive 2001/42/CE.

    La Commission européenne a publié en 2016 le « plan d’action pour la 5G en Europe ». L’objectif de ce plan est de coordonner les États membres de l’Union européenne afin d’introduire avec succès une nouvelle génération de technologies de réseau, connue sous le nom de « la 5G »[1], et de placer l’Europe à l’avant-garde mondiale de la technologie et de l’économie.

    Ultérieurement, et en application du régime général des télécommunications prévu à l’article 149.1.21 de sa Constitution[2], l’Espagne a créé le « Plan national 5G 2018-2019 » le 1er décembre 2017. Il a commencé à être mis en œuvre par l’adoption d’une série de mesures. Parmi celles-ci figurent l’offre de soutien public pour encourager la mise en œuvre de projets pilotes et de solutions technologiques innovantes basées sur la 5G, l’adjudication des premières bandes de fréquences et la gestion du spectre électromagnétique[3]. L’objectif est de placer l’Espagne parmi les pays les plus avancés dans le développement de cette nouvelle technologie, sur la base de la mise en œuvre d’objectifs stratégiques et de mesures concrètes. Par conséquent, ce document est une ligne directrice destinée à répondre à des besoins sociaux qui s’adapte à la définition légale du « plan » prévue par la loi n° 21 décembre 9 de 2013, portant sur l’évaluation environnementale (article 5.2. B.[4]).

    La loi n° 21 de 2013 a transposé en droit espagnol[5] la directive 2001/42/CE relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement, et la directive 2011/92/UE concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement. Elle s’applique à toutes les administrations publiques.

    Cette loi établit la procédure dite « d’évaluation environnementale stratégique » des plans susceptibles d’avoir des effets significatifs sur l’environnement (article 7 et chapitre II du titre III). La procédure consiste en la préparation d’une étude environnementale, la socialisation d’information sur le plan auprès du grand public, la réalisation de consultations avec les administrations publiques concernées et les personnes intéressées, et une déclaration environnementale comprenant les déterminations, mesures ou conditions qui doivent être intégrées dans le plan qui est finalement approuvé ou adopté pour garantir sa durabilité. L’objectif de cette évaluation est d’assurer une prévention adéquate des impacts environnementaux qui peuvent être générés par l’application d’un plan.

    En 2019, plusieurs associations écologistes ont demandé à soumettre le Plan national 5G à cette évaluation. En conséquence, le 21 août 2019, le Défenseur des droits (el Defensor del Pueblo[6]) est intervenu et, dans le cadre de ses fonctions de défense des droits fondamentaux et des libertés publiques des citoyens en supervisant l’activité des administrations publiques espagnoles, il a publié le rapport intitulé « Évaluation environnementale et effets sur la santé du Plan national 5G ». Il y avait été conclu que le Plan national 5G n’a pas été soumis à l’évaluation environnementale stratégique prévue par la loi n° 21 de 2013[7].

    Premièrement, le Défenseur a indiqué que le Secrétariat d’État pour l’avancement du numérique (la Secretaría de Estado para el avance Digital) n’a pas consulté le Ministère de l’environnement sur la pertinence de réaliser la ladite évaluation environnementale. Il a donc rappelé que la loi n° 21 de 2013 prévoit que le principe de collaboration active entre les organismes impliqués dans le procès d’évaluation doit être respecté (article 2.h) et que les administrations publiques ayant des responsabilités en matière environnementale doivent être consultées sur la demande d’adoption ou d’approbation d’un plan (article 3.1).

    Deuxièmement, le Défenseur a conclu que le Plan national 5G n’a pas été formellement approuvé. Sur ce point, il a souligné qu’il existe une contradiction. En effet, le Défenseur indique que, bien que ce Plan national soit le guide pour placer l’Espagne parmi les pays les plus avancés dans le déploiement de la nouvelle technologie 5G, la Direction Générale des Télécommunications déclare qu’il n’a aucun effet contraignant, malgré le fait que son contenu soit en cours d’application. De surcroît, le Défenseur a souligné que le Secrétariat d’Etat susmentionné n’a pas expliqué les raisons de cette absence d’approbation formelle.

    Enfin, le Défenseur a estimé que le Plan national 5G n’est pas conforme à l’article 3 du Traité sur l’Union européenne[8] et à l’article 11 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne[9]. Ces normes prévoient, d’une part, « un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement » et, de l’autre, que « les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, notamment en vue de promouvoir un développement durable ». 

    Le Défenseur a expliqué à cet égard qu’il ne peut pas être déduit du contenu du Plan si sa mise en œuvre affectera ou non l’environnement. Par conséquent, il a souligné que l’absence d’informations concernant des aspects tels que les lieux où la nouvelle infrastructure doit être déployée et les effets possibles sur le paysage ou l’utilisation des sols, révèlent que l’environnement n’est pas pris en considération même pour justifier que l’évaluation environnementale stratégique prévue par la loi n° 21 de 2013 n’était pas nécessaire.

    Le Défenseur a rappelé également que cette loi portant sur l’évaluation environnementale est la transposition d’une directive communautaire à caractère obligatoire dans des cas tels que le Plan national 5G. En effet, ce document prévoit des « stratégies, lignes directrices et propositions » qui se caractérisent par le fait qu’elles sont « conçues pour répondre aux besoins sociaux, non pas directement exécutables, mais par leur développement au moyen d’un ou de plusieurs projets ». Par conséquent, bien que le Plan national 5G fasse référence à un projet de télécommunications, qui serait initialement exempté de l’obtention d’une licence environnementale conformément à la loi n° 9 de 2014, il prévoit la mise en œuvre de politiques publiques dont le contenu et l’impact sont définis et réglementés par la loi n° 21 de 2013. Pour cette raison, il doit se conformer à la procédure d’évaluation environnementale stratégique.

    II. À quel stade et dans quelles conditions une évaluation d’impacts sur la santé du Plan national 5G a pu être effectuée ?

    En quelques mots : le Plan national 5G ne fait à aucun moment référence aux recommandations 1999/519/CE et 1815 (2011) du Conseil de l’Union européenne. Le Défenseur des droits considère donc que l’article 191 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et l’article 7 du décret-loi 1066/2001, qui prévoient le principe de précaution, doivent être appliqués.

    Le rapport « Évaluation environnementale et effets sur la santé du Plan national 5G » évalue également si le Plan national 5G est conforme à la législation nationale et aux recommandations européennes concernant la protection de la santé de la population contre les dangers potentiels des champs électromagnétiques.

    Premièrement, le Défenseur a déterminé que le Plan national ne fait à aucun moment référence aux recommandations 1999/519/CE et 1815 (2011) du Conseil de l’Union européenne. Ces recommandations invitent aux membres de l’Union à tenir compte du principe de précaution et du principe ALARA[10], à adopter des mesures visant à réduire l’exposition des enfants et des jeunes aux champs électromagnétiques et à maintenir les installations électriques à une distance de sécurité suffisante.

    Deuxièmement, le Défenseur a indiqué que la technologie 5G utilisera la bande 26GHw pour laquelle le calcul des niveaux d’exposition sans danger n’a pas encore été réalisé. Il considère donc que l’article 191 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et l’article 7 du décret-loi 1066/2001, qui prévoient le principe de précaution, doivent être appliqués. Quant à ce principe, il implique que des mesures de précaution doivent être adoptées face à une activité qui constitue une menace ou un préjudice pour la santé publique ou pour l’environnement, même si le lien de causalité n’a pu être scientifiquement démontré.

    Enfin, le Défenseur a souligné l’importance de la création de la Commission interministérielle des radiofréquences et de la santé (la Comisión Interministerial sobre Radiofrecuencias y Salud). C’est ce qu’a suggéré le Ministère de la santé, des services sociaux et de l’égalité en 2017. Cette Commission serait l’organisme spécialisé chargé de réaliser des études sur les aspects liés au risque potentiel pour la santé de l’utilisation de la technologie 5G et plus apte à se prononcer sur l’application du principe de précaution dans ce cas.

    [1] COMISIÓN EUROPEA. “La 5G para Europa: un plan de acción”, en ligne, consulté le 18 novembre 2020, disponible sur: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/ES/1-2016-588-ES-F1-1.PDF

    [2] Article 149. (…) 1. L’État jouit d’une compétence exclusive pour les matières suivantes : (…) 21) chemins de fer et transports terrestres qui traversent le territoire de plus d’une communauté autonome ; régime général des communications ; trafic et circulation des véhicules à moteur ; postes et télécommunications ; cables aériens, sous-marins et radiocommunication ; (…) ».

    [3] LA MONCLOA.ES. “Agenda digital anuncia un paquete de medidas para el impulso del 5G”, publié le 1 décembre 2017, consulté le 18 novembre 2020, en ligne, disponible sur: https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/minetur/Paginas/2017/011217tecnologia-5g.aspx

    [4] “(…) conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer las necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”.

    [5] ESP. Ley n°21 de 2013. “Disposición final sexta. Incorporación del Derecho de la Unión Europea.

    Mediante esta ley se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.”.

    FR. Loi n° 21 de 2013. « Sixième disposition finale. Incorporation du droit de l’Union européenne.

    Par le biais de cette loi, la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil, du 27 juin, relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement, et la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre, relative à l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement, sont intégrées dans le droit espagnol ».

    [6] CONSTITUTION ESPAGNOLE. FR. Article 54. « Une loi organique réglementera l’institution du Défenseur du Peuple, en tant que haut mandataire des Cortès générales désigné par celles-ci pour défendre les droits figurant au présent titre ; à cette fin, il pourra contrôler les activités de l’Administration, faisant rapport aux Cours générales. »

    ESP. Artículo 54. “Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.”

    [7] PLATAFORMA CIUDADANA PARA LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL DEL SECTOR PÚBLICO. “La tecnología 5G en España no cumple con la normativa de impacto ambiental, denuncia el Defensor del Pueblo”, en ligne, consulté le 19 novembre 2020, disponible sur: https://plataforma.quieroauditoriaenergetica.org/blog/14-categoria-blog-1/441-defensor-pueblo-5g

    [8] Article 3. « (…) 3. L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique. (…)» .

    [9][9] Article 11. « Les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, en particulier afin de promouvoir le développement durable. »

    [10] “As Low As Reasonably Achievable”.

  • La responsabilité pénale du président espagnol et des autres décideurs publics durant la crise sanitaire : l’ordonnance du 18 décembre 2020, Tribunal suprême espagnol

    La responsabilité pénale du président espagnol et des autres décideurs publics durant la crise sanitaire : l’ordonnance du 18 décembre 2020, Tribunal suprême espagnol

    Veille de jurisprudence pénale

    Le 18 décembre 2020, le Tribunal suprême espagnol a rappelé qu’il n’existe pas un régime dérogatoire à la responsabilité pénale en temps de crise sanitaire. Les magistrats ont souligné que ni l’indignation collective face à la tragédie occasionnée par la crise actuelle, ni le désaccord légitime avec les décisions gouvernementales, sont un fondement suffisant pour condamner pénalement à un décideur public. En conséquence, les magistrats ont averti que la qualification juridico-pénale d’un acte doit être strictement subordonnée à certains principes de droit (Tribunal suprême espagnol, chambre pénal, ordonnance du 18 décembre 2020, pourvoi n°20542).

    Lien vers l’ordonnance du 18 décembre 2020 : Tribunal suprême espagnol, chambre pénal, ordonnance du 18 décembre 2020, pourvoi n°20542

    Le droit espagnol n’adopte pas un régime dérogatoire à la responsabilité pénale en cas de crise exceptionnelle. Le 18 décembre 2020, la Chambre pénal du Tribunal suprême l’a ainsi rappelé lors de l’étude de la recevabilité de plus 30 plaintes pénales déposées ces derniers mois contre le président, les vice-présidents et les autres ministres, les juges des Tribunaux constitutionnel et suprême, le défenseur des droits et la présidente de la communauté autonome de Madrid, pour leur gestion pendant la crise sanitaire produite par la Covid-19 :

    «(…) La déclaration de l’état d’alerte, en tant que régime constitutionnel de crise, projette ses effets juridiques dans de nombreux ordres différents, mais elle ne subvertit les prémisses sur lesquelles repose la responsabilité pénale. (…)

    Prétendre le contraire ne peut que satisfaire ceux qui considèrent le droit pénal comme un instrument de rétribution aveugle et impitoyable, sans rapport avec les principes qui légitiment le reproche le plus grave qu’un État puisse faire, le reproche pénal. (…)».

    Les plaintes accusaient ces décideurs publics d’avoir commis, principalement, le délit contre les droits des travailleurs (prévu aux articles 316 et 317 du Code pénal ), pour ne pas avoir fourni aux membres des forces de sécurité et au personnel sanitaire les moyens et l’équipement nécessaires à l’exercice de leurs activités ; et les délits d’assassinat et de blessures dus à une négligence grave (articles 142 et 152 du Code pénal ) suite à leur gestion qui, selon les plaignants, aurait causé un grand nombre de décès et de blessés dans des endroits tels que les maisons de retraite.

    Toutefois, le Tribunal a rappelé que la responsabilité pénale des décideurs publics est attribuée de la même manière en temps normal et en temps de crise. En conséquence, les magistrats ont averti que tous les comportements socialement répréhensibles ne constituent pas un délit pénal. En effet, la qualification juridico-pénale d’un acte doit être strictement subordonnée, tout d’abord, au principe de légalité (articles 1 et 2, Code pénal ; articles 9 et 25, Constitution). Les magistrats ont souligné, à cet égard, que ni l’indignation collective face à la tragédie occasionnée par la crise sanitaire actuelle, ni le désaccord légitime avec les décisions gouvernementales sont un fondement suffisant. Il faut toujours se subordonner strictement à la loi pénale.

    Ensuite, les magistrats ont fait référence au principe de culpabilité (article 5, Code pénal). Ils ont rappelé que la responsabilité pénale est exclusivement personnelle. Par conséquent, ce principe exige que la personne ou le décideur public auquel la responsabilité pénale est attribuée ait exécuté il-même le délit ou, dans les cas de coaction ou de complicité, ait eu un contrôle fonctionnel de l’acte. Ceci même dans le cadre d’une organisation ou d’une structure complexe et hiérarchique comme l’État, car ce fait ne peut conduire à des attributions objectives de responsabilité du seul fait du poste ou de la position qu’une personne en particulière occupe dans une telle hiérarchie.

    Enfin, les magistrats ont fait référence à l’existence d’un lien de causalité (article 11, Code pénal ; arrêts STS n°468 du 15 octobre 2018 et STS n°135 du 21 mars 2018). En effet, l’imputation d’actes homicides ou de lésion ne peut être réalisée sur la base de statiques. Les magistrats ont souligné qu’il ne suffit pas d’affirmer que certaines décisions auraient pu réduire les statistiques qui définit les résultats catastrophiques de la crise sanitaire. En conséquence, l’imputation de la responsabilité pénale doit être fondée sur des preuves montrant qu’un comportement punissable a produit le résultat.

    Pour ces raisons, le Tribunal suprême a conclu en l’espèce que ni la position des décideurs publiques dans la structure hiérarchique de l’Administration publique, ni l’établissement objectif de la violation d’une obligation légale, peuvent être suffisants pour donner lieu à l’ouverture d’une procédure pénale à leur encontre. Nonobstant, les magistrats ont rappelé que tous les dommages liés au fonctionnement anormal d’un service public sont directement indemnisables dans la juridiction contentieuse administrative, sans autre exclusion que ceux produits en raison d’un évènement constituant une force majeure (article 106.2 de la Constitution et articles 32 et suivants de la loi n°40 du 1 octobre 2015). Enfin, les magistrats ont affirmé que les dommages causés par des actions ou des omissions impliquant une faute ou une négligence sont également réparables mais dans le cadre d’une procédure civile (article 1902 du Code civil).

  • « L’indemnisation des dommages occasionnés du fait des mesures prises pendant l’état d’alarme »

    « L’indemnisation des dommages occasionnés du fait des mesures prises pendant l’état d’alarme »

    Revue de doctrine

    Note de Eva María NIETO, professeur de droit administratif à l’université de Castille-La Manche, Almacén de derecho, 15 septembre 2020, lien vers l’article .

    Cette note vise à expliquer l’indemnisation des dommages subis du fait des mesures prises pendant l’état d’alarme, prévue à l’article 3.2 de la loi organique n°4 de 1981[1]. À cette fin, l’auteur divise sa note en deux parties. Dans la premier partie, l’auteur rappelle les caractéristiques de cette norme. Dans la deuxième, l’auteur évoque les conditions légales qui doivent être remplies pour avoir droit à l’indemnisation susmentionnée.

    D’une part, en ce qui concerne les caractéristiques de l’article 3.2, l’auteur en mentionne trois. Premièrement, l’auteur explique que cette norme crée un droit de réparation qui n’a aucun fondement constitutionnel. En effet, il ne découle ni de l’article 106.2 ni de l’article 121 de la Constitution espagnole de 1978, qui prévoient, respectivement, une clause générale de responsabilité de l’Etat pour faute de l’Administration, et le droit à réparation à la suite du fait du fonctionnement défectueux du service public de la justice judiciaire et administrative. Par conséquent, l’auteur souligne que l’article 3.2 de la loi organique n°4 crée une hypothèse légale de responsabilité patrimoniale de l’Administration publique.

    Deuxièmement, l’auteur ajoute que cette hypothèse légalede responsabilité se caractérise par le fait qu’elle inclut l’indemnisation des dommages causés par la survenance d’un événement de force majeure, contrairement à la clause générale de responsabilité prévue à l’article 106.2 de la Constitution. Toutefois, l’auteur avertit à cet égard qu’il faut tenir compte de l’arrêt n° 60 du 3 juin 2020 du Juzgado de lo social único de Teruel. Cette décision a déterminé que la pandémie causée par le Covid-19 n’est pas un événement de force majeure. Pour cette raison, l’auteur explique que le droit à l’indemnisation prévu à l’article 3.2 peut être invoqué par ceux qui ont subi des dommages corporels, matériels ou immatériels pendant les états d’alarme, d’exception et de siège, pour réparer uniquement le soi-disant « sacrifice spécial ». C’est-à-dire, le législateur organique a créé cette hypothèse légale de responsabilité dans le but de compenser les « sacrifices » imposés à un petit groupe de citoyens afin de protéger l’intérêt général.

    Finalement, l’auteur rappelle qu’une telle indemnisation peut être accordée sans qu’il soit nécessaire de déclarer inconstitutionnelles les mesures de l’état d’alarme, d’exception ou de siège. Ainsi, l’auteur souligne que, par exemple, les limitations des droits et libertés fondamentaux résultant du décret-loi n° 463 du 14 mars 2020, qui a déclaré l’état d’alarme pour la gestion de la crise sanitaire provoquée par le Covid-19, et du décret-loi n° 465 du 17 mars 2020, qui l’a modifié, sont constitutionnelles[2]. Toutefois, une personne peut subir des dommages ou des préjudices du fait de l’imposition de ce que l’on appelle le « sacrifice spécial ». Par conséquent, l’auteur évoque que, dans ce cas, la responsabilité de l’Administration n’est pas fondée sur sa faute, mais sur le « dommage sacrificiel » occasionné à la victime. La reconnaissance de l’indemnisation prévue à l’article 3.2 serait donc appropriée, car sinon, les droits de cette personne seraient moins importants que ceux des autres citoyens.

    D’autre part, en ce qui concerne les conditions légales qui doivent être remplies pour avoir droit à cette indemnisation, l’auteur rappelle les trois suivantes. Premièrement, l’existence réelle d’un dommage. Deuxièmement, que le comportement de l’individu n’ait pas contribué au dommage. Troisièmement, que le préjudice subi n’ait pas été compensé par le bénéfice obtenu.

    L’auteur explique qu’en ce qui concerne les deux dernières conditions, s’il est constaté que le comportement de la victime a causé le dommage ou si la victime s’est enrichie injustement par le bénéfice obtenu de l’événement qui a causé le dommage, il ne devrait y avoir aucune indemnisation. En effet, on ne saurait parler de « sacrifice » si le préjudice découle du comportement de la victime. Dans ce cas le préjudice ne serait pas un fait provoqué pour obtenir le bien-être général mais le résultat du comportement fautif de la victime. De surcroît, le principe « compensatio lucri cum damno », empêche la personne lésée d’être partiellement ou totalement indemnisée lorsque le dommage ou la perte est compensé par les bénéfices obtenus du fait dommageable[3].

    L’auteur conclut sa note en expliquant la procédure administrative pour introduire la demande d’indemnisation. L’auteur rappelle que la victime doit présenter une réclamation accompagnée d’un rapport quantifiant les dommages et l’adresser à l’Administration publique qui a adopté la mesure causant les dommages pendant l’état d’alarme. L’auteur ajoute que le délai pour demander cette indemnisation est de douze mois, à compter du moment où le dommage ou le préjudice peut être quantifié.

    [1] Article 3. « (…) Deux. Ceux qui, du fait de l’application des actes et des dispositions adoptés pendant la validité de ces états, subissent, directement ou en leur personne, leurs droits ou leurs biens, des dommages ou des préjudices pour des faits qui ne leur sont pas imputables, ont droit à une indemnisation conformément aux dispositions de la loi. ».

    [2] L’auteur souligne que ces décrets-lois ont été adoptés conformément à la doctrine constitutionnelle établie par les décisions STC 83/2016 et ATC 7/2012.

    [3] Comme exemples de ces avantages, l’auteur mentionne les aides publiques, les subventions et les déductions fiscales.

  • L’accès public aux informations environnementales dans le cadre de la négociation d’un marché public en Espagne

    L’accès public aux informations environnementales dans le cadre de la négociation d’un marché public en Espagne

    En quelques mots : la loi n°9 de 2017 sur les marchés publics, transposant en droit espagnol les directives n°2014/23/UE et n°2014/24/UE de février 2014, « (…) ne reconnaît aux citoyens aucun droit d’examiner le dossier du marché public (article 52) ou d’accéder à des informations complémentaires sur les documents d’appel d’offres et autres documents (article 138.3). Seules les parties intéressées, c’est-à-dire celles qui ont participé à la procédure d’appel d’offres, peuvent le faire »[1]. Toutefois, la doctrine indique que les citoyens en général ont un droit d’accès aux informations contenues dans un dossier de marché public, car ils ont un intérêt légitime, en tant que contribuables, à ce que les procédures de passation de marché soient correctes.

    I. Le droit d’accéder à l’information publique dans le cadre général 

    L’article 18 de la loi n° 19 du 29 décembre 2014 portant sur la transparence, l’accès à l’information publique et la bonne gouvernance, prévoit que les citoyens espagnols ont le droit d’accéder à l’information publique, au sens général. Celle-ci est définit comme les données produites par l’Administration ainsi que les renseignements dont l’Administration dispose du fait de son activité ou de l’exercice de ses fonctions, y compris les informations fournies par d’autres sujets obligés conformément aux dispositions de cette loi (article 2). Ce droit peut être exercé dès l’âge de 16 ans, n’est pas conditionné à l’existence d’un intérêt personnel ou à la présentation d’une justification et ne nécessite pas l’invocation d’une règle spéciale.

    Toutefois, l’article 20 fixe des limites à ce droit. Par conséquent, l’article 25 prévoit un accès partiel à l’information et à la documentation publiques. Dans ce cas, le refus d’accès ne concerne que la partie pertinente de la documentation contenant des données à caractère personnel spécialement protégées, comme, par exemple, les données relatives à la commission d’infractions pénales ou administratives. L’Administration peut toujours fournir les clarifications contextuelles nécessaires tant qu’elles ne révèlent pas des informations qui ont été légalement retenues.

    II. L’accès aux informations environnementales dans le cadre des procédures de passation des marchés publics

    Dans le cadre des procédures de passation des marchés publics, le droit d’accès à l’information environnementale est réglementé par la loi n° 27 du 18 juillet 2006, qui a transposé la directive 2003/4 CE du 28 janvier en droit espagnol. En vertu de cette loi, les citoyens ont le droit de demander l’accès aux informations environnementales détenues par les autorités publiques, directement ou par l’intermédiaire d’autres sujets qui les détiennent en leur nom (articles 3.1 et 10.1). De surcroît, la loi n° 27 prévoit le droit des citoyens à ce que leurs demandes d’accès à l’information environnementale soient traitées et résolues conformément au principe dit « d’agilité » qui régit les administrations publiques (articles 5.1.f et 10.2.c) espagnoles, et même que le silence de l’Administration vaut acception en cas d’absence de réponse de sa part dans le délai légal.

    Cependant, ce droit n’est pas non plus absolu. Selon l’article 13 de la loi n° 27, il existe des exceptions à ce droit, principalement dans les cas suivants :

    – Lorsque la demande affecte la confidentialité des données commerciales et industrielles.  

    – Lorsque les informations demandées ne sont pas accessibles à l’autorité publique ou à un autre organisme.

    – Lorsque la demande est manifestement déraisonnable.

    – Lorsque la demande est formulée de manière trop générale.

    – Lorsque la demande porte sur des documents en cours de rédaction ou sur des données non finalisées.

    – Lorsque la demande concerne des communications internes et que la divulgation compromettrait l’intérêt public.

    – Lorsque la demande affecte la confidentialité prévue par la loi de certaines procédures des autorités publiques.

    – Lorsque la demande affecte les droits de propriété intellectuelle et industrielle.

    Pourtant, il est important de noter que le paragraphe 5 prévoit que les autorités publiques ne peuvent en aucun cas se fonder sur ces limites pour refuser une demande d’information relative aux émissions de polluants dans l’air. En outre, le refus de fournir tout ou partie des informations demandées doit être justifié et communiqué dans les délais fixés par la loi.

    D’autre part, il convient de mentionner que la loi n°9 de 2017 sur les marchés publics, transposant en droit espagnol les directives n°2014/23/UE et n°2014/24/UE de février 2014,

    « (…) ne reconnaît aux citoyens aucun droit d’examiner le dossier du marché public (article 52) ou d’accéder à des informations complémentaires sur les documents d’appel d’offres et autres documents (article 138.3). Seules les parties intéressées, c’est-à-dire celles qui ont participé à la procédure d’appel d’offres, peuvent le faire »[2].

    Toutefois, la doctrine indique que les citoyens en général ont un droit d’accès aux informations contenues dans un dossier de marché public, car ils ont un intérêt légitime, en tant que contribuables, à ce que les procédures de passation de marché soient correctes[3]. À cet égard, il est important de rappeler que le considérant n°122 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics, dispose que les contribuables « (…) devraient dès lors disposer de la possibilité (…) de signaler d’éventuelles violations (…) à une autorité ou une structure compétente ». Cela n’est évidemment possible que si un citoyen a de l’accès aux informations (environnementales ou générales) contenues dans les dossiers.

    [1] BLANES CLIMENT, Miguel Ángel. “La transparencia y la publicidad en la ley de contratos”, consulté le 26-01-2021, en ligne, disponible sur: https://pixelware.com/la-transparencia-y-la-publicidad-en-la-ley-de-contratos/

    ESP. “(…) Como ya se ha dicho, la LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación. (…)”.

    [2] Ibid.

    [3] Ibid.