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  • El legado principal del “11-M”: La política antiterrorista de España

    El legado principal del “11-M”: La política antiterrorista de España

    La semana pasada, España recordó lo ocurrido el 11 de marzo de 2004. Ese día, hace 17 años, diez bombas explotaron en cuatro trenes diferentes que circulaban en las cercanías de Madrid. 192 personas murieron y al menos 1.400 más resultaron lesionadas. Las investigaciones conllevaron a las autoridades a concluir que el atentado había sido cometido por la organización terrorista nacionalista vasca E.T.A.[1] (l’Euskadi ta Askatasuna, disuelta el 3 de mayo de 2018) y por fundamentalistas islámicos; todos presuntamente relacionados con Al Qaeda[2]. Este acontecimiento, conocido por los españoles como “el 11-M”, marcó la historia nacional y determinó radicalmente la estrategia antiterrorista de España.

    Fuente: A quince años del 11-M, el mayor atentado terrorista en España (clarin.com)

    En cuanto a ésta, ella se caracteriza principalmente por la aplicación del “Plan de Prevención y Protección contra el Terrorismo”, el derecho penal nacional y la Constitución. Por lo tanto, vale la pena resaltar que, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros países, en España no se ha afrontado ningún atentado terrorista ni ninguna crisis significativa de orden público activando alguno de los regímenes de excepción previstos por el artículo 116 de la Constitución: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio.

    La crisis provocada por el independentismo catalán, por ejemplo, fue gestionada por el Gobierno del entonces presidente Mariano Rajoy invocando lo dispuesto por el artículo 155 de la Constitución[3]. En efecto, ante la ruptura de “la unidad de la nación española” que supuso la celebración del referéndum de 2017 por medio del cual se sometió a los catalanes la pregunta de si Cataluña debía ser o no un estado independiente en forma  de república[5] (“el referendo independentista catalán”), pero que ya había sido legalmente rechazado por una sentencia del Tribunal Supremo[6] por ser contrario al artículo 2 de la Constitución, el Gobierno central decidió tomar el control político de esta entidad territorial pasando por alto la autoridad del presidente del gobierno catalán, Carles Puigdemont.

    Por otra parte, las manifestaciones violentas que se produjeron a raíz de esta decisión política de Rajoy y que afectaron gravemente al orden público de Cataluña durante varios días, tampoco supusieron la activación de un régimen constitucional de excepción. De hecho, ellas fueron reprimidas y disipadas por el Ministro del Interior aplicando el derecho común[7]. Esto marcó un precedente, porque desde 1978, año de la promulgación de la Constitución española, no se había activado el artículo 155[8].

    Fuente: EURONEWS, “Séptimo día de protestas en Cataluña por la sentencia del ‘procés’”, disponible en YouTube.

    Dicho esto, analicemos en detalle la estrategia antiterrorista española. No obstante, debemos dividir esta investigación en dos partes. En la primera, mencionaremos las medidas directamente derivadas de los atentados producidos el “11-M”. En la segunda, haremos referencia a las medidas ya previstas por la ley penal ordinaria, incluyendo los derechos fundamentales susceptibles de ser restringidos en casos en donde se investigue la comisión de actos terroristas (el derecho a la inviolabilidad de correspondencia, el derecho a la intimidad, el habeas corpus y el derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada).

    I. Medidas antiterroristas directamente derivadas de los atentados cometidos el 11 de marzo de 2004

    El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista (A), el refuerzo del control de las mezquitas (B) y la expulsión de presuntos terroristas (C) son los tres resultados principales del “11-M”. Expliquemos a continuación cada uno de ellos.

    Fuente: EITB, “Cronología de los atentados y juicio por el 11-M”, disponible en YouTube.

    A. El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista

    El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista fue creado el 9 de marzo de 2005 (1 año después del “11-M”) para establecer directrices generales que permitan asegurar la detección, el seguimiento, el análisis y la evaluación continuada del riesgo de atentado terrorista, así como la puesta en marcha y coordinación de los actos necesarios para evitar que este se produzca.

    Las medidas de este Plan de Prevención varían según el nivel de alerta antiterrorista del que se trate. En cuanto a éste, él consiste en una escala de 5 tipos de grados de riesgo[9] determinados en función de la probabilidad de realización de la amenaza terrorista e identificados por un color en específico:

    Nivel 1: riesgo bajo.

    Nivel 2: riesgo moderado.

    Nivel 3: riesgo medio.

    Nivel 4: riesgo alto.

    Nivel 5: riesgo inminente de atentado.

    Cada nivel supone la aplicación inmediata de un conjunto de medidas específicas adaptadas a la naturaleza de la amenaza[10]. Ellas van desde el aumento de las patrullas de policía en las ciudades, hasta la vigilancia de las infraestructuras más importantes del país por parte del Fuerzas Armadas nacionales. Adicionalmente, es importante señalar que la activación de cada nivel de alerta antiterrorista compete a la Secretaría de Estado de Seguridad, órgano adscrito al ministro del Interior. La Secretaría toma esta decisión basándose en los informes de evaluación de amenazas elaborados por un comité de expertos en la materia[11]. Finalmente, cabe destacar que en la actualidad España se encuentra bajo el nivel de alerta número 4 (riesgo alto), tras los atentados de 2015 contra el diario francés Charlie Hebdo que ocurrieron en París[12].

    A continuación se presenta cada uno de los niveles que contempla la última versión del Plan de Prevención (2015):

    Fuente: ¿Qué es el nivel 4 de alerta antiterrorista? | España | EL MUNDO

    Nivel 1. Riesgo bajo. Incremento de la cantidad de patrullas de policía en la ciudad para identificar a potenciales objetivos terroristas.

    Nivel 2. Riesgo moderado. Se incrementa aún más el patrullaje de la policía para prevenir ataques y controlar mejor los objetivos terroristas.

    Nivel 3. Riesgo medio. Aumentan los agentes de policía en los medios públicos de transporte. Se lleva a cabo el control de vehículos y personas en autopistas y carreteras. Se refuerza el control de potenciales objetivos terroristas.

    Nivel 4. Riesgo alto. Los agentes de policía patrullan a pie por la ciudad con armas largas a la vista. Aumentan los controles en eventos masivos.

    Nivel 5. Riesgo muy alto (riesgo inminente de atentado). Se declara la alerta máxima de todos los servicios de la policía. Las Fuerzas Armadas vigilan infraestructuras fundamentales y otros objetivos de ataques terroristas que sean estratégicos. También se puede ordenar la restricción y el control del espacio aéreo[13].

    A.1. Un Plan que ha evolucionado con el paso del tiempo: las versiones de 2009 y de 2015

    El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista se ha ido adaptando con el transcurso del tiempo a nuevos tipos de riesgos de atentados. Respecto a este punto, se debe tener en cuenta que a la versión inicial del Plan, que data del 9 de marzo de 2005, se le han realizado dos modificaciones. Por un lado, la modificación de 2009. Ese año la Secretaría de Estado de Seguridad dictó la Instrucción nº 4 con el objetivo de introducir una escala de cuatro niveles, con dos intensidades. Por otro lado, la modificación de 2015. El sistema actual de cinco niveles, descrito con anterioridad en esta investigación, entró en vigor en el mes de mayo de ese año, tras la publicación de la Instrucción nº 3. Esto se realizó para mejorar la protección de los potenciales objetivos de las organizaciones terroristas y para mejorar la capacidad de investigación y neutralización de amenazas de las autoridades policiales.

    B. El refuerzo del control sobre las mezquitas

    Desde el 2004, el Estado español se propuso aumentar el control de las mezquitas y del contenido de las ceremonias islámicas[14]. En principio, el control se ha concentrado en las mezquitas pequeñas ya que son las que no aparecen oficialmente registradas[15], pueden llegar a ser miles, y es en donde se ha detectado que predomina el fundamentalismo islámico que justifica la comisión de actos terroristas. Agregado a ello, el Ministerio del Interior ha propuesto en los últimos años el ejercicio de un control sobre la identidad del imán (la persona que dirige la oración) y del contenido de su discurso dentro de la mezquita.

    Sin embargo, esta medida no se ha aplicado eficazmente. El caso de Abdelbaki Es Satty, líder religioso de Ripoll (municipio de España, perteneciente a la provincia de Gerona), que fue acusado de instigar la radicalización de los terroristas yihadistas que cometieron los atentados de Barcelona y Cambrils el 17 de agosto de 2017, reabrió el debate sobre la efectividad del control sobre las mezquitas[16].

    Recordemos que ese día, esta célula yihadista no solo atropelló a cientos de personas en La Rambla, Barcelona, también cometió un ataque suicida en el municipio de Cambrils con cuatro cuchillos, un hacha y chalecos explosivos. Los dos atentados asesinaron a 16 personas y lesionaron a 140 más. A estos dos eventos se les conoce en España como el “17-A”.

    Fuente: EL MUNDO. “Dos mossos narran cómo abatieron a abatieron a tiros a Younes Abouyaaqoub”

    Por otra parte, la prevención de la radicalización es una medida también prevista en la Estrategia Nacional contra el Terrorismo del año 2019[17]. El capítulo 4 de este documento hace referencia a “Evitar la aparición, captación, adoctrinamiento y reclutamiento de terroristas y de extremistas violentos, fomentando la acción coordinada de los diferentes actores involucrados en la prevención, detección y tratamiento de los procesos de radicalización que legitimen el uso de la violencia, así como las ideologías y recursos que los sustentan.”.

    Finalmente, respecto al refuerzo del control de las mezquitas, es interesante destacar que la Estrategia Nacional contra el Terrorismo contempla, además de los procesos de radicalización llevados a cabo en las mezquitas, aquellos que se realizan en otros lugares como, por ejemplo, las prisiones.

    C. La expulsión de presuntos terroristas: la ley orgánica n°4 de 2000

    Los atentados del “11-M” también provocaron un refuerzo de la política antiterrorista consistente en la expulsión de determinados extranjeros. Con fundamento en los artículos 54 y 57 de la Ley orgánica n°4 de 2000[18], sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, España ha expulsado extranjeros sospechosos de tener nexos con el terrorismo internacional justificándose en la protección de la seguridad nacional y sus relaciones con otros países. Como consecuencia, entre 2013 y 2016, por ejemplo, España ya había expulsado treinta y cuatro (34) extranjeros por realizar actividades relacionadas con el terrorismo y que suponían una amenaza para la seguridad pública.


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    II. Las medidas contra el terrorismo previstas en la Ley de enjuiciamiento criminal[19] y en el Código Penal

    Es importante destacar que la estrategia antiterrorista de España también está consagrada en la legislación penal nacional. Es decir, va más allá de las medidas descritas con anterioridad, adoptadas tras el “11-M”.  Así, el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevén no sólo delitos que castigan las conductas terroristas, también una serie de medidas y restricciones a los derechos fundamentales (explicadas en los parágrafos C – F de esta investigación) que afectan a los detenidos por presunta participación en actos terroristas y a aquellos que hayan actuado como cómplices. En cuanto a estas restricciones a los derechos fundamentales, hay que añadir que ellas están autorizadas por el artículo 55.2 de la Constitución:

    Artículo 55. (…) 2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

    La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.” (negrillas propias)

    A. La equiparación de sentencias: el artículo 580 C.P.

    Conforme al artículo 580 del Código Penal se tiene que, respecto a todos los delitos de terrorismo, la sentencia de un juez o tribunal extranjero será equivalente a las sentencias proferidas por los jueces o tribunales españoles para aplicar una agravante o determinar la existencia de una reincidencia.

    B. La sanción de la apología al terrorismo: el artículo 578 C.P.

    El delito de apología al terrorismo, previsto por el artículo 578 del Código Penal, es imputado a personas que por cualquier medio de expresión enaltezcan o justifiquen públicamente los delitos cometidos por grupos terroristas. Las sanciones a este delito pueden consistir en multas, una pena de prisión o en inhabilitación para ejercer cargos públicos por cierto periodo de tiempo.

    Cabe mencionar que algunas organizaciones internacionales de protección de derechos humanos han publicado informes en donde se detalla que, en España, el número de personas penalmente procesadas en virtud de este artículo aumentó de 3 en 2011 a 39 en 2017[20]. De hecho, en los últimos años la policía ha venido ejecutando las llamadas “operaciones araña” que han dado como resultado la detención de varias personas por publicar ciertos mensajes en redes sociales como Twitter y Facebook[21].

    Los casos de la estudiante Cassandra Vera, del abogado Arkaitz Terrón y del grupo de rap “La insurgencia” son tres ejemplos. En primer lugar, Cassandra Vera fue condenada a una pena condicional de un año de cárcel y a siete años de inhabilitación para ejercer cargos públicos en 2017 por “humillar” a las víctimas del terrorismo del grupo ETA en Twitter[22]. En segundo lugar, Arkaitz Terrón fue procesado por enaltecimiento del terrorismo en 2014 al haber publicado una serie de mensajes en Twitter en donde bromeaba sobre el asesinato de Luis Carrera Blanco (un dirigente durante la dictadura de Francisco Franco) cometido por ETA en 1973[23]. Por último, los raperos de “La insurgencia” fueron condenados por el Tribunal Supremo a seis meses de cárcel en junio de 2020 [24] por enaltecer las actividades terroristas de la organización “los Grapo” (los “Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre”). 

    Por otra parte, en lo que concierne la suspensión de ciertos derechos fundamentales en casos relacionados con delitos de terrorismo que autoriza el artículo 55 de la Constitución, la ley penal española prevé, primero, la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada; segundo, la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas; tercero, la prolongación de la detención preventiva; y cuarto, la posibilidad de ordenar la detención incomunicada (C, D, E, F). En consecuencia, examinemos a continuación cada una de estas suspensiones al derecho a la inviolabilidad de correspondencia, al derecho a la intimidad, al habeas corpus y al derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora justificada.

    C. La suspensión del derecho a la inviolabilidad de correspondencia: la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada (artículo 579, Ley de Enjuiciamiento Criminal)

    Conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un juez podrá acordar la detención la apertura y el examen de la correspondencia privada, postal y telegráfica de una persona que éste siendo investigada por haber cometido delitos de terrorismo. Esta autorización judicial puede ser prevista por un plazo de tres (3) meses que pueden prorrogarse hasta por un máximo de dieciocho (18) meses.

    En casos de urgencia, la Ley de Enjuiciamiento especifica que esta medida podrá ordenarla el ministro del Interior o el secretario de seguridad. Si tal es el caso, el juez competente revocará o confirmará dicha actuación en un plazo máximo de setenta y dos (72) horas.

    D. La suspensión del derecho a la intimidad: la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (artículo 588 ter a., Ley de Enjuiciamiento Criminal)

    Esta medida puede ser concedida por un juez cuando se investigan actos de terrorismo. También puede llevarse a cabo cuando se cometen delitos como el de la apología del terrorismo (artículo 578 del Código Penal) utilizando medios informáticos.

    E. La suspensión del habeas corpus: la prolongación de la detención preventiva (artículo 520 bis.1, Ley de Enjuiciamiento Criminal[25])

    En condiciones normales, toda persona detenida por ser sospechosa de estar implicada en un delito debe ser llevada ante un juez dentro de un plazo de 72 horas (3 días) desde su detención. Sin embargo, en el caso de actos terroristas, este periodo de detención puede prolongarse 48 horas más (2 días) para esclarecer los hechos mediante investigaciones. En otras palabras, las personas acusadas de terrorismo pueden ser retenidas hasta por cinco (5) días antes de comparecer ante un juez.

    F. La suspensión del derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada: la detención incomunicada (artículo 520 bis.2., Ley de Enjuiciamiento Criminal[26])

    Un juez puede ordenar incomunicar a una persona detenida por cometer actos de terrorismo o por estar vinculada a terroristas. No obstante, en dicho caso siempre se le deberán garantizar los siguientes seis (6) derechos:

    1. Ser informada inmediatamente por un medio que le permita comprender los motivos de su detención y sus derechos.
    2. Permanecer en silencio hasta que sea llevada ante un juez.
    3. No autoincriminarse o confesarse culpable.
    4. El uso de un intérprete gratuito, si es necesario.
    5. Que se informe a su consulado, si se trata de un ciudadano extranjero.
    6. Que su examen médico sea realizado por un médico forense del Estado, y solicitar un segundo examen por otro médico forense del Estado si es necesario.

    Ahora, pese a lo anterior, una persona incomunicada no podrá realizar lo siguiente:

    1. Informar a sus familiares o a una tercera persona de su lugar de detención.
    2. Recibir y enviar correspondencia u otras comunicaciones.
    3. Recibir visitas de ministros religiosos, un médico particular, familiares, amigos o cualquier otra persona.
    4. Nombrar a su propio abogado, ya que una persona en esta situación debe ser asistida por un abogado de oficio.
    5. Reunirse en privado con el defensor público en cualquier momento.

    Esta es, a grandes rasgos, la estrategia antiterrorista española. ¿Cuál es la medida que le parece más interesante? Cuénteme en los comentarios.


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    [1] Recomendado: PERÓDICO EL MUNDO, “Así nació la banda terrorista”, en línea, disponible en: https://www.elmundo.es/eta/historia/index.html

    [2] PERÓDICO EL MUNDO. “¿Por qué los islamistas atentaron en España?”, par Fernando REINARES, publicado en 2014, en línea, consultado el 2/11/2020, disponible en: https://www.elmundo.es/especiales/11-m/investigacion-sentencia/5.html

    [3] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 155. 1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

    2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

    [4] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 2. La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.”

    [5] PERIÓDICO EL PERIÓDICO. “Qué es el referéndum de independencia de Catalunya? Fecha y 5 claves”, en línea, publicado el 1/10/2017, consultado el 5/11/2020, disponible en : https://www.elperiodico.com/es/politica/20171001/que-es-referendum-independencia-cataluna-2017-6270220

    [6] PERIÓDICO EL PAÍS. “Sentencia del ‘procés’: penas de 9 a 13 años para Junqueras y los otros líderes por sedición y malversación”, publicado el 15 de octubre de 2019, consultado el 5/11/2020, en línea, disponible en: https://elpais.com/politica/2019/10/14/actualidad/1571033446_440448.html

    [7] EURONEWS. “Séptimo día de protestas en Cataluña por la sentencia del ‘procés’”, en línea, publicado el 20 de ocubre de 2020, consultado el 5/11/2020, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=gUTPQt_TxHg&app=desktop

    [8] PERIÓDICO EL HERALDO. “El polémico artículo 155, nunca activado en 39 años de Constitución”, en línea, publicdo el 2/10/2017, consultado el 5/11/2020, disponible en: https://www.heraldo.es/noticias/nacional/2017/10/02/el-polemico-articulo-155-nunca-activado-anos-constitucion-1199800-305.html

    [9] Se debe señalar que desde el 2005 hasta el presente los niveles aumentaron. Inicialmente estos fueron 3. Sin embargo, el Ministerio del Interior ha decidido actualizar el Plan de Prevención y Protección Antiterrorista ante los nuevos riesgos derivados de la amenaza terrorista.

    [10] PERIÓDICO EL PAÍS. “Nivel de alerta antiterrorista (NAA)”, en línea, consultado le 2/11/2020, disponible en: http://www.interior.gob.es/prensa/nivel-alerta-antiterrorista#:~:text=Los%20Niveles%20de%20Alerta%20Antiterrorista,primer%20Plan%20establec%C3%ADa%203%20niveles.

    [11] Ibidem.

    [12] PERIÓDICO CATALUNYA – PLURAL. “Cuatro años de nivel 4 de alerta antiterrorista, cuatro años normalizando las armas en la calle”, en línea, publicado el 15/08/2019, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://catalunyaplural.cat/es/cuatro-anos-de-nivel-4-de-alerta-antiterrorista-cuatro-anos-normalizando-las-armas-en-la-calle/

    [13] PERIÓDICO EL BOLETÍN. “Así funcionan los cinco niveles de alerta antiterrorista en España”, en línea, publicado el 19/08/2017, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://www.elboletin.com/noticia/152524/nacional/asi-funcionan-los-cinco-niveles-de-alerta-antiterrorista-en-espana.html

    [14] PEIRÓDICO EL PAIS. “Es necesaria una ley para poder controlar a los imanes de las pequeñas mezquitas”, en línea, publicado el 2/05/2004, consultad el 2/011/2020, disponible en: https://elpais.com/diario/2004/05/02/espana/1083448801_850215.html

    [15] En España se registran todas las entidades religiosas que quieran obtener personalidad jurídica y civil en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio nacional de justicia.

    [16] PERIÓDICO ABC ESPAÑA. “Ochocientas ‘mezquitas encubiertas’ en España están fuera de control”, en línea, publicado el 28/08/2017, consultado el 2/11/2020, disponible en: https://www.abc.es/espana/abci-ochocientas-mezquitas-encubiertas-espana-estan-fuera-control-201708280855_noticia.html

    [17] Orden PCI/179/2019, de 22 de febrero, por la que se publica la Estrategia Nacional contra el Terrorismo 2019, aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, en línea, disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-2638

    [18] “Artículo 54. Infracciones muy graves.

    1. Son infracciones muy graves:

    a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. (…)”.

    Artículo 57. Expulsión del territorio.

    (…)

    2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. (…)”.

    [19] Ley de enjuiciamiento criminal o Ley Procesal Penal Ordinaria, en línea, disponible en : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-6A-1882-6036

    [20] AMNISITIA INTERNACIONAL. “España: Ley antiterrorista utilizada para aplastar la sátira y la expresión creativa online”, en línea, publicado el 13 de marzo de 2018, consultado el 3/11/2020, disponible en:  https://www.amnesty.org/es/latest/news/2018/03/spain-counter-terror-law-used-to-crush-satire-and-creative-expression-online/

    [21] Ibidem.

    [22] PERIÓDICO “DIARIO DE NAVARRA”. “La condena a la tuitera Cassandra reabre el debate sobre apología del terrorismo”, en línea, publicado el 30/03/2017, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://www.diariodenavarra.es/noticias/actualidad/nacional/2017/03/30/condena_tuitera_cassandra_reabre_debate_apologia_terrorismo_524346_1031.html

    [23] PERIÓDICO EL PAÍS. “La Audiencia absuelve a un tuitero que alabó el asesinato de Carrero Blanco”, en línea, publicado el 22 de maro de 2017, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://elpais.com/politica/2017/03/22/actualidad/1490196966_195005.html

    [24] JOURNAL EL PAÍS. “El Supremo confirma seis meses de cárcel para los raperos de La Insurgencia por enaltecimiento del terrorismo”, en línea, publicado el 24 de junio de 2020, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://elpais.com/espana/2020-06-24/el-supremo-confirma-seis-meses-de-carcel-para-los-raperos-de-la-insurgencia-por-enaltecimiento-del-terrorimo.html

    [25] LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, “Artículo 520 bis. 1. Toda persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis será puesta a disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detención. No obstante, podrá prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán en resolución motivada. (…)”.

    [26] LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, “Artículo 520 bis. (…) 2. Detenida una persona por los motivos expresados en el número anterior, podrá solicitarse del Juez que decrete su incomunicación, el cual deberá pronunciarse sobre la misma, en resolución motivada, en el plazo de veinticuatro horas. Solicitada la incomunicación, el detenido quedará en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de lo establecido en los artículos 520 y 527, hasta que el Juez hubiere dictado la resolución pertinente. (…)”

  • ¿Estamos Obligados a Vacunarnos Contra la Covid-19?

    ¿Estamos Obligados a Vacunarnos Contra la Covid-19?

    Síntesis de doctrina

    Esta es una presentación del artículo titulado “Vacunarse a la fuerza”, escrito por Gonzalo Quintero, profesor de derecho penal en la universidad de Rovira i Virgili (España), disponible en : Vacunarse a la fuerza – Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

    Ante la gravedad que representa la Covid-19 y la renuencia de muchas personas a aplicarse la vacuna anunciada a poco menos de un año del inicio de la pandemia en Europa, el objetivo de este artículo es explicar dos aspectos. Por un lado, si la legislación española prevé una regla que autorice la obligatoriedad de esta vacuna. Por otro, si se cumplen las condiciones para que esto sea posible.

    Como antesala a su análisis, el autor destaca que este tema no es trivial. En efecto, el profesor Gonzalo Quintero recuerda que no se puede obligar a nadie ni a vivir ni a no enfermar porque existe el valor constitucional de la libertad individual. A partir de ello, él afirma que la Organización Mundial de la Salud debe realizar un esfuerzo pedagógico importante a favor de la vacunación.

    Dicho lo anterior, y respecto al primer aspecto, el autor examina la legislación y concluye que en España no existe, en principio, un deber legal de vacunarse. Aunque el artículo 149.16 de la Constitución[1] y el artículo 2 de la Ley orgánica n°3 de abril 14 de 1986[2] otorguen al Estado la competencia exclusiva para tomar decisiones en materia de política sanitaria y en casos de epidemias, la ley n°22 de abril 24 de 1980 que modificó la Ley de Bases de la Sanidad Nacional, dispone que únicamente podrán ser obligatorias las vacunas que no constituyan peligro alguno.



    No obstante, el autor señala que el artículo 43 de la Constitución dispone que los poderes públicos tienen el deber de velar por la salud de todos los ciudadanos, lo cual implica una obligación constitucional de prevenir los contagios de enfermedades con las medidas que se consideren adecuadas y menos lesivas a los derechos individuales. Por esta razón, el autor afirma que, si bien existe el derecho a rechazar un tratamiento médico, éste podría limitarse con la finalidad de proteger un interés superior: la salud colectiva. En consecuencia, la obligatoriedad de la vacuna podría ser constitucional conforme a lo dispuesto en el artículo 43. De hecho, el autor indica que esto estaría en coherencia con lo dispuesto en la ley orgánica n°3 de abril 14 de 1986 y la ley n°14 de abril 25 de 1986. Estas leyes autorizan a las administraciones públicas a manejar el tratamiento, la hospitalización y el control de personas que supongan un peligro para la salud de la población.

    Adicionalmente, el autor menciona que incluso en el marco de un estado de alarma[3], que puede activarse ante crisis sanitarias ocasionadas por “epidemias”, también podrían hacerse obligatorias las vacunas teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 12.1 de la ley sobre los regímenes constitucionales de crisis. Es decir, la ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Conforme a este el Estado podría adoptar “(…) las medidas (…) establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (…)”.

    Por otro lado, respecto al segundo aspecto, el autor examina dos condiciones que deben darse para que los poderes públicos ordenen la vacunación obligatoria y concluye que ellas efectivamente se dan en la práctica. En efecto, en primer lugar, España está, en términos de derecho penal, en un “estado de necesidad” (ver artículo 20.5 del Código penal español) ante la lucha que se está dado en contra de una enfermedad declarada. En segundo lugar, pese a que existe un riesgo para la salud con la aplicación de la vacuna, ello no es un obstáculo. El autor señala frente a este punto que cada persona puede reaccionar de manera diferente a la vacuna, de manera que si se cumple adecuadamente con un protocolo de prevención se evitarían esos eventuales riesgos para la salud.

    El autor concluye su nota haciendo explícita su posición a favor de la obligatoriedad de la vacuna y destacando dos aspectos importantes. Por una parte, indica que todo conflicto acerca de la obligación de vacunarse debe ser resuelto por los tribunales como ya se ha hecho en el pasado respecto a los casos en donde los padres han manifestado oposición frente a los programas de vacunación infantil. Por otra, señala que los eventuales perjuicios físicos sufridos por los que hayan recibido obligatoriamente la vacuna deberán ser indemnizados por el Estado de acuerdo con lo previsto en el artículo 139.1 de la ley n°30 de noviembre 26 de 1992[4].

    ¿Qué opina usted sobre la posición a favor de la vacunación obligatoria del profesor Gonzalo Quintero? Cuéntenos en los comentarios.

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify, Anchor, Google podcasts).

    [1] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Artículo 149. “1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 16.ª Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos ; (…)” .

    [2] LEY ORGÁNICA N°3 DE ABRIL 14 DE 1986. Artículo segundo. “Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.”

    [3] A modo de recordatorio, el estado de alarma, previsto en el artículo 116 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica nº 4 de 1981, es el régimen de crisis constitucional más análogo al estado de emergencia francés. Permite adoptar medidas excepcionales para responder a desastres naturales, crisis sanitarias, la parálisis de servicios públicos esenciales y la falta de suministro de productos de primera necesidad.

    [4] LEY N°30 DE NOVIEMBRE 26 DE 1992. “Artículo 139. Principios de la responsabilidad. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. (…)”, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1992-26318#a139

  • La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Observer, Guardian y Sunday Times contra Reino Unido, noviembre 26 de 1991

    La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Observer, Guardian y Sunday Times contra Reino Unido, noviembre 26 de 1991

    En esta ocasión se examinarán los casos n° 14 y n°15 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Observer y Guardian contra Reino Unido, y por otro, Sunday Times contra Reino Unido; ambos de noviembre 26 de 1991.

    La importancia de estos casos no es desdeñable. Pese a que la sentencia del Tribunal Europeo que los resolvió fue proferida en noviembre de 1991, ella es citada en fallos muy recientes tanto del mismo Tribunal Europeo como de las instancias judiciales inglesas. A continuación enlistamos algunos de ellos:

    • Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
      • Stoll contra Suiza de diciembre 10 de 2007.
      • Mosley contra el Reino Unido de mayo 10 de 2011.
      • Dilipak contra Turquía de septiembre 15 de 2015.
      • Perinçek contra Suiza de octubre 15 de 2015.
      • Pentikäinen contra Finlandia de octubre 20 de 2015.
      • Satakunnan Markkinapörssi Oy y Satamedia Oy contra Finlandia de junio 27 de 2017.
      • Verlagsgruppe Droemer Knaur GmbH contra Alemania de octubre 19 de 2017.
    • Jurisprudencia constitucional del Reino Unido:
      • Reynolds v. Times Newspapers de octubre 28 de 1999.
      • PJS v. News Group Newspapers Ltd [2016] UKSC 26 de mayo 19 de 2016.
      • Brevan Howard Asset Management LLP v. Reuters de julio 7 de 2017.
      • Mallia and Massa v. Attorney General de octubre 23 de 2017.
    • Tema: la libertad de expresión.
    • Normas aplicadas: artículos 10[1] y 14[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Otra norma mencionada en el caso: artículo 13[3] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Hechos de los casos en concreto:

    The Sunday Times, The Guardian y The Observer, periódicos que circulan en el Reino Unido y en Irlanda, reprocharon a las autoridades judiciales inglesas haber violado la libertad de expresión (artículo 10), la prohibición de discriminación (artículo 14) y el derecho a un recurso efectivo (artículo 13), por haberles impuesto prohibiciones para publicar extractos del libro titulado Spycatcher e información relacionada con su autor, el ex agente senior del Servicio de Inteligencia (“M15”) del Reino Unido, Peter Wright.

    Ahora bien, en este punto resulta importante mencionar varios hechos que deben conocerse antes de examinar a fondo esta sentencia del Tribunal Europeo.

    Los antecedentes

    El libro Spycatcher relata la experiencia de Peter Wright trabajando como agente senior en el M15 durante los años 1955 a 1976. Sin embargo, en él se hacen revelaciones delicadas sobre este Servicio de Inteligencia. Entre otras, que el M15 había adelantado actividades presuntamente ilegales para desestabilizar el gobierno Laborista[4] que detentó el poder en el Reino Unido entre 1974 y 1979; que había robado y puesto micrófonos en las embajadas de países aliados y hostiles; que había ideado y operado otras actividades ilegales y secretas en el país y en el extranjero; y que Roger Hollis, quien dirigió al autor del libro hasta el final de su carrera como agente, era en realidad un espía soviético. Gran parte de esta información se había hecho pública con anterioridad en diferentes foros y entrevistas en donde había participado Wright, quien después de jubilarse vivía en Australia y planeaba empezar en ese país la publicación de su libro.

    No obstante, en 1985 el Fiscal General de Inglaterra y Gales intentó prevenir la publicación de Spycatcher mediante la instauración de una demanda ante las cortes australianas. A juicio del Fiscal, el libro contenía secretos de Estado. Por lo tanto, la divulgación de éstos por parte de Wright implicaba una violación al deber de discreción que le imponía su trabajo.

    Durante el transcurso de este proceso judicial en Australia, los periódicos The Observer y The Guardian revelaron en el Reino Unido algunos apartados del libro. Además, en 1987 publicaron varios artículos manifestando su apoyo a la realización de una investigación independiente sobre las actuaciones del M15, exponiendo información adicional otorgada por fuentes confidenciales.

    Dado esto el Fiscal General presentó una demanda ante la División de Cancillería del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales (en Londres) contra The Observer, The Guardian, sus propietarios y sus jefes de redacción, por incumplimiento del deber de discreción. El Fiscal solicitó que se les prohibiese permanentemente publicar cualquier información relacionada con Spycatcher. Señaló que la información contenida allí era de tal grado de confidencialidad que, si se llegaba a revelar, se producirían daños incalculables tanto al M15 como a sus agentes y otras personas implicadas. También se socavaría la confianza de los países aliados, de otras organizaciones y personas, en los Servicios de Seguridad. Por último, se crearía un precedente que incitaría a los demás agentes del M15 a tratar de publicar información similar.

    En Australia el proceso judicial se solucionó en contra del Gobierno Británico en 1987. No obstante, el Fiscal General apeló esta decisión de primera instancia ante el Tribunal de Apelación de Nueva Gales del Sur (en Sydney). Éste llevó a cabo una audiencia ese mismo año, pero no emitió una sentencia. Sin embargo, prohibió a los demandados publicar más sobre el libro hasta que se resolviese ese recurso.

    Mientras tanto, el libro se publicó en Estados Unidos en julio de 1987. Ante ello el Sunday Times compró a la editorial estadounidense de Peter Wright los derechos para poder publicar en la prensa británica algunos apartados del manuscrito del libro. Esto último con el objetivo de evitar prohibiciones producto de medidas cautelares. Sin embargo, el Fiscal General del Reino Unido volvió a demandar a el Sunday Times por desacatar la orden del Tribunal australiano de no publicar más al respecto hasta que se resolviese el recurso de apelación.

    A finales de 1987 el Tribunal de Apelación rechazó el recurso del Fiscal General. Argumentó que ninguna jurisdicción australiana tenía competencia para resolver ese asunto porque, por un lado, implicaba indirectamente la aplicación del derecho público de un Estado extranjero; y por otro, el caso involucraba resolver si la publicación del libro sería perjudicial para el interés público del Reino Unido, cuestión indiferente para el Estado australiano.

    Ante ese fallo el Fiscal General apeló la decisión ante la última instancia competente en ese país: el Tribunal Superior de Australia (en Canberra). No obstante, éste se negó a prohibir la publicación del libro porque no era de su competencia salvaguardar los intereses del Gobierno británico en relación con sus Servicios de Seguridad. Como consecuencia de todo lo anterior, Spycatcher fue publicado en Australia en junio de 1988.

    Durante el proceso judicial en Inglaterra, se profirieron varias sentencias. En esta oportunidad destacaremos dos de ellas: la de diciembre de 1987 y la de abril de 1989.

    En diciembre de 1987, el Juez Scott del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y de Gales concluyó que se debía tener en cuenta el artículo 10 del Convenio Europeo y las sentencias del Tribunal Europeo. Con fundamento en ello, una restricción a la libertad de expresión de los demandados con el objetivo de preservar la seguridad nacional no podía considerarse necesaria si no correspondía a una “necesidad social apremiante”. Asimismo, se consideró que impedir judicialmente la publicación del libro no era una medida “proporcional a los objetivos legítimos perseguidos”.

    No obstante, se destacó que Wright tenía un deber de confidencialidad para con el Estado en virtud de su trabajo en el M15. En consecuencia, esta sentencia determinó que el ex agente había violado este deber al escribir el libro y publicarlo. También que su difusión constituía otra infracción a la ley. Como resultado, se falló a favor de las pretensiones del Fiscal General y se prohibió a Wright la publicación de Spycatcher en todo el Reino Unido.

    Sin embargo, la sentencia más importante en este proceso ante la jurisdicción inglesa fue la que rindió el Juez Morritt del mismo Tribunal Superior de Justicia, en abril de 1989. En un sentido totalmente contrario a la sentencia anterior del Juez Scott, él determinó que el Sunday Times sí había cometido un delito al divulgar información confidencial e impuso una multa de 50.000 libras esterlinas. El periódico apeló esta condena en 1990, pero el recurso fue desestimado. En consecuencia, los tres periódicos acudieron a la Comisión Europea de Derechos Humanos.

    En este punto es importante destacar que el Fiscal General no sólo inició procesos judiciales para detener la publicación del libro en Australia y el Reino Unido. Otros procesos judiciales también tuvieron lugar en Hong Kong y Nueva Zelanda, pero sólo en Hong Kong el caso se resolvió a favor del Reino Unido.

    Por otro lado, el libro de Peter Wright fue todo un éxito en medio de estos pleitos. A las pocas semanas de su lanzamiento en 1987, en Estados Unidos se vendieron 715.000 ejemplares. En Canadá, 100.000. En Australia, 145.000. En Irlanda, 30.000. Ese mismo año se enviaron además 100.000 ejemplares a diversos países europeos y el libro se tradujo a 12 idiomas diferentes.


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    El proceso judicial ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    Existe un aspecto muy interesante de estos dos casos que merita ser destacado antes de examinar el procedimiento judicial que se llevó a cabo ante el Tribunal Europeo. Pese a que el Reino Unido no incorporó a su derecho interno el Convenio Europeo de Derechos Humanos, él firmó una Declaración de Aceptación de la Jurisdicción Obligatoria[5]. En virtud de ella reconoció como imperativa y de pleno derecho la jurisdicción del Tribunal Europeo, conforme a lo dispuesto por el artículo 46 del Convenio: los Estados “(…) se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes (…)”[6].   

    Mencionado lo anterior, examinemos qué ocurrió en esta instancia. The Observer, The Guardian y sus jefes de redacción (cinco personas naturales) demandaron al Reino Unido ante la Comisión Europea[7] en enero de 1988. Manifestaron que el Estado no había respetado lo dispuesto por el Convenio Europeo en los artículos 10, sobre la libertad de expresión; 13, sobre el derecho a un recurso efectivo; y 14, sobre la prohibición de discriminación.

    El Sunday Times, por su parte, también interpuso una demanda ante la Comisión Europea expresando que las prohibiciones temporales impuestas eran una violación injustificada a su libertad de expresión (artículo 10). Agregó además que, pese a lo dispuesto por el artículo 13, él no contaba con un recurso efectivo en el Reino Unido que le permitiese proteger su libertad de expresión ante las instancias nacionales. Por último, manifestó que había sido víctima de una discriminación contraria a lo dispuesto por el artículo 14.

    Ahora bien, antes de avanzar, recordemos en este punto lo que disponen estas normas del Convenio Europeo:

    “Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. (…)

    2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática (…)”

    “Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”

    “Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

    En octubre de 1990, y ante el reenvío de los casos al Tribunal Europeo, se estimó que era necesario aplicar el artículo 26 del Reglamento de Procedimiento de ese Tribunal[8] para dirimir estos dos casos. Como consecuencia, se conformó una Sala de siete (7) jueces. Sin embargo, esta Sala se disolvió posteriormente. Los dos asuntos fueron entonces estudiados por el Tribunal Europeo constituido en Asamblea Plenaria (“el TEDH en Pleno”) en virtud de su importancia.

    El Tribunal Europeo en Pleno consideró lo siguiente frente a las tres normas invocadas:

    1. Sobre la violación del artículo 10 del Convenio Europeo relativo a la libertad de expresión: la prensa es “el perro guardián” de la democracia

    Según el Tribunal Europeo, la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática. Ella es válida tanto para las “informaciones” o “ideas” inofensivas o indiferentes, como para las ofensivas o preocupantes. No obstante, el Tribunal evocó en esta sentencia que el artículo 10 del Convenio establece excepciones en su numeral 2°, que implican una interpretación y un marco específicos de la libertad de expresión. Recordémoslos a continuación:

    “Artículo 10. Libertad de expresión. (…)

    2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública (…), para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

    (negrilla y subrayado propios).

    Con fundamento en lo anterior, la prensa no debe sobrepasar los límites que imponen la preservación de la seguridad nacional o la garantía de la autoridad del poder judicial (entre otros). Sin embargo, según el Tribunal Europeo, ella sí debe comunicar información e ideas sobre cuestiones de interés público. Además, tiene el derecho a recibirlas. De no ser así, la prensa no cumpliría a cabalidad con su rol indispensable de “perro guardián”[9] de la democracia.

    Ahora bien, el Sunday Times expresó en su demanda que la injerencia judicial que se presentó no fue “necesaria en una sociedad democrática”, conforme a lo que textualmente prevé el numeral 2 del artículo 10. El demandante manifestó que una vez que Spycatcher fue publicado en Estados Unidos en 1987, su contenido había perdido cualquier carácter confidencial. Adicionalmente indicó que, independientemente de las prohibiciones judiciales decretadas en su contra, cualquier residente del Reino Unido podía adquirir el libro en el extranjero ya que el Gobierno británico no había prohibido su importación. No obstante, el Gobierno británico replicó que las prohibiciones decretadas sí resultaron ser “necesarias” para garantizar la autoridad del poder judicial y, como consecuencia, defender los intereses de la seguridad nacional.

    Ante lo anterior, el Tribunal Europeo consideró que tal medida no era “suficiente” para concretizar los fines previstos en el numeral 2 del artículo 10. Concluyó que la protección de información confidencial que buscó el Fiscal General no dio resultado, dada la publicación del libro en 1987 en los Estados Unidos. En consecuencia, el Tribunal Europeo falló que la injerencia judicial no fue “necesaria en una sociedad democrática” y que el Gobierno británico violó la libertad de expresión de los demandantes.

    2. Sobre la violación del artículo 14 del Convenio Europeo relativo a la prohibición de discriminación: la importancia de las posiciones comparables

    Los demandantes señalaron que ellos no tuvieron la libertad de comunicar a sus lectores la información y las ideas contenidas en Spycatcher, que sí tuvieron los editores en Estados Unidos y alrededor del mundo. Por lo tanto, indicaron al Tribunal Europeo haber sido víctimas de una discriminación contraria al artículo 14 del Convenio.

    El Tribunal Europeo estimó que no hubo tal violación. El artículo 14 prohíbe tratar de manera diferente, salvo justificación objetiva y razonable, a personas situadas en posiciones similares o comparables. En este sentido, el Tribunal señaló que los editores extranjeros no debían ser objeto de las mismas restricciones a las que se sometieron a los demandantes, porque ellos nunca estuvieron sujetos a la jurisdicción de los tribunales ingleses. Es decir, no estuvieron en una situación comparable a la que estuvieron el Sunday Times, el Guardian y el Observer.

    3. Sobre la violación del artículo 13 del Convenio Europeo relativo al derecho a un recurso efectivo: una garantía con límites y una interpretación específica

    Los demandantes invocaron el artículo 13 para afirmar que en el Reino Unido no disponían de un recurso efectivo para la protección de sus derechos. En efecto, los artículos 10 y 14 del Convenio Europeo no estaban integrados al derecho nacional. Y éste, a su turno, no preveía normas equivalentes que protegiesen los mismos intereses.

    Sin embargo, el Tribunal Europeo determinó que no hubo violación del artículo 13. Consideró que la garantía prevista por esta norma no tiene como fin establecer que la eficacia de un recurso judicial depende de la certeza de un resultado favorable. Adicionalmente, concluyó que el derecho a la concesión de un recurso efectivo no es una garantía para atacar, ante una instancia nacional, las leyes de un Estado miembro de la Unión Europea que sean contrarias al Convenio. Por último, recordó la sentencia James y Otros de febrero 21 de 1986, para indicar que no existe una obligación de incorporar la Convención Europea a los sistemas jurídicos nacionales.


    Escuche el contenido de esta artíclo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):


    Más artículos de su posible interés:


    [1] “Artículo 10. Libertad de expresión.

    1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

    2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

    [2] “Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

    [3] “Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”

    [4] “Labour Party, British political party whose historic links with trade unions have led it to promote an active role for the state in the creation of economic prosperity and in the provision of social services.”. Fuente: Encycopaedia Britannica: https://www.britannica.com/topic/Labour-Party-political-party

    [5] En la sección de “Procedimiento” de la sentencia Observer y Guardian contra el Reino Unido se hace referencia a esta declaración: «(…) La demande de la Commission renvoie aux articles 44 et 48 (art. 44, art. 48) ainsi qu’à la déclaration britannique reconnaissant la juridiction obligatoire de la Cour (article 46) (art. 46), la requête du Gouvernement à l’article 48 (art. 48). Elles ont pour objet d’obtenir une décision sur le point de savoir si les faits de la cause révèlent un manquement de l’État défendeur aux exigences de l’article 10 (art. 10) ainsi que, dans le cas de la demande, des articles 13 et 14 (art. 13, art. 14). (…) » (negrillas propias).

    [6] “Artículo 46. Fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias. 1. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes.

    2. La sentencia definitiva del Tribunal se transmitirá al Comité de Ministros, que velará por su ejecución.

    3. Cuando el Comité de Ministros considere que la supervisión de la ejecución de una sentencia definitiva resulta obstaculizada por un problema de interpretación de dicha sentencia, podrá dirigirse al Tribunal con objeto de que éste se pronuncie sobre dicho problema de interpretación. La decisión de dirigirse al Tribunal se tomará por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comité.

    4. Si el Comité considera que una Alta Parte Contratante se niega a acatar una sentencia definitiva sobre un asunto en que es parte, podrá, tras notificarlo formalmente a esa Parte y por decisión adoptada por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comité, plantear al Tribunal la cuestión de si esa Parte ha incumplido su obligación en virtud del párrafo 1.

    5. Si el Tribunal concluye que se ha producido una violación del párrafo 1, remitirá el asunto al Comité de Ministros para que examine las medidas que sea preciso adoptar. En caso de que el Tribunal concluya que no se ha producido violación alguna del párrafo 1, reenviará el asunto al Comité de Ministros, que pondrá fin a su examen del asunto.”

    [7] “La Comisión Europea es el órgano de la Unión Europea que representa los intereses de la Unión en su conjunto. Propone nueva legislación al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea y garantiza la correcta aplicación del Derecho de la UE por parte de los Estados miembros, existiendo mecanismos de queja/denuncia de los ciudadanos ante la Comisión ante posibles incumplimientos del Derecho de la UE.

    Por tanto, la Comisión Europea no es una institución específicamente dirigida a la protección de los derechos humanos. Sin embargo, la Comisión Europea puede intervenir en la protección de posibles vulneraciones de derechos humanos como consecuencia de la aprobación e incorporación al Derecho de la Unión Europea de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), así como de la aprobación de diferentes Directivas destinadas a la protección de determinados derechos humanos (…)”.

    GARCÍA ESPINAR, Javier. “Comisión Europea: El papel de la Comisión Europea en la protección de los Derechos Humanos”, en línea, consultado el 17/08/2020, disponible en: https://www.derechoshumanos.net/denunciar/ProcedimientoDenunciaComisionEuropea.htm  

    [8] “Artículo 26 – Constitución de las Salas. 1. Las Salas de siete Jueces previstas en el artículo 26 § 1 del Convenio para examinar las demandas interpuestas ante el TEDH se constituyen a partir de las Secciones de la manera que se regula a continuación.

    a) Sin perjuicio del apartado 2 del presente artículo y de la última frase del artículo 28 § 4 del presente Reglamento, formarán parte de la Sala que haya de enjuiciar un asunto el Presidente de la Sección y el Juez elegido a propuesta de cada Parte Contratante afectada. Si este último no fuera miembro de la Sección a la que la demanda ha sido atribuida de conformidad con los artículos 51 o 52 del presente Reglamento, participará en la sesión como miembro de pleno derecho de la Sala, de conformidad con el artículo 26 § 4 del Convenio. El artículo 29 del presente Reglamento se aplicará si dicho Juez no pudiera participar o se inhibiera.

    b) Los demás miembros de la Sala serán designados por el Presidente de la Sección, por turno rotatorio, de entre los restantes miembros de la Sección competente.

    c) Los miembros de la Sección que no sean designados de esta manera podrán participar en el asunto en calidad de suplentes.

    2. El Juez elegido a propuesta de cada Parte Contratante afectada, o, en su caso, el Juez elegido o ad hoc designado de conformidad con los artículos 29 o 30 del presente Reglamento, puede ser exonerado por el Presidente de la Sala de asistir a las reuniones dedicadas a las cuestiones preparatorias o de procedimiento. A tal fin, le sustituirá en dichas reuniones el primer Juez suplente.

    3. Incluso después de finalizado su mandato, los Jueces seguirán conociendo de los asuntos en los cuales hayan tomado parte en el examen del fondo.”

    [9] En francés, la sentencia hace referencia al “chien de garde”. En la versión en inglés, se trata del “public watchdog”.

  • El aborto y el derecho a la vida del niño por nacer en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Vo contra Francia, julio 8 de 2004

    El aborto y el derecho a la vida del niño por nacer en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Vo contra Francia, julio 8 de 2004

    En esta ocasión se examinarán los casos n° 2 y 3 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda y, por otro, Vo contra el Estado de Francia.

    Las dos decisiones que resolvieron estos casos están directamente relacionadas. Por esta razón,serán explicadas en orden cronológico, empezando por Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda, que fue emitida en octubre 29 de 1992, para finalizar con Vo contra el Estado de Francia, sentencia proferida 12 años después: el 8 de julio de 2004.

    Caso #2: Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda, octubre 29 de 1992

    Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande (FR) | Open Door and Dublin Well Woman V. Ireland (ENG)

    • Tema: el aborto y el derecho a la vida del niño por nacer.
    • Norma aplicada al caso en concreto: artículo 34 del Convenio Europeo de Derechos Humanos[1].
    • Otras normas relacionadas con este caso: las demandantes invocaron los artículos 8 (sobre el respeto a la vida privada y familiar)[2], 10 (sobre la libertad de expresión)[3] y 14 (sobre la prohibición de discriminación)[4] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Fecha de la sentencia: octubre 29 de 1992.

    Los hechos del caso

    Es esencialmente por razones de procedimiento que este caso, Open Door y Dublin Well Woman, pasó a la historia. ¿Puede una restricción a los derechos y libertades fundamentales resultar únicamente de un acto administrativo o de una ley que no ha sido aplicada?

    Las demandantes en este caso fueron, por un lado, dos asociaciones que ofrecían a mujeres embarazadas posibilidades de viajar al extranjero para practicarse un aborto, y por otro, varias mujeres que se unieron individualmente como coadyuvantes. Juntas solicitaron al Tribunal Europeo condenar al Estado de Irlanda por violar los artículos 8, 10 y 14 del Convenio Europeo tras proferir un acto administrativo en donde se ordenaba no comunicar más información relacionada con esta posibilidad que existía de practicarse un aborto.

    Ahora bien, en este punto es importante tener en cuenta que el momento en el cual transcurrían estos hechos, la octava enmienda (el artículo 40.3.3°) de la Constitución de Irlanda, que había entrado en vigencia luego de un referendo llevado a cabo en 1983, daba a la vida del feto o niño por nacer el mismo valor que a la vida de la madre:  

    “El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, teniendo debidamente en cuenta el mismo derecho a la vida de la madre, garantiza en sus leyes el respeto y, en la medida de lo posible, la defensa y reivindicación de ese derecho.”[5]

    Sin embargo, varios años después de proferida esta sentencia de 1992 la Constitución irlandesa cambió luego del referendo sobre la Octava Enmienda que se llevó a cabo en mayo de 2018. El 66,4% de irlandeses votaron “Sí”, lo cual condujo a que a partir del 1° de enero de 2019 la ley irlandesa permitiera el acceso al aborto hasta las 12 semanas de gestación.


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    Dicho lo anterior, en esta sentencia el Tribunal Europeo consideró:

    I. Las restricciones a los derechos y libertades fundamentales producto de la sola exigencia de una legislación o de un acto administrativo

    En el pasado[6], la Comisión Europea y el Tribunal Europeo ya habían admitido que una persona susceptible de ser sujeto de aplicación de una ley que ella misma considere que es incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos pueda, bajo ciertas circunstancias, ser considerada como víctima conforme a las disposiciones del Convenio. Lo anterior inclusive en los casos en donde no exista un acto administrativo individual que le concierna de forma directa. En otras palabras, para la Comisión Europea y el Tribunal Europeo la sola existencia de una ley puede violar los derechos de un individuo, aun en la ausencia de una medida de aplicación que le competa a este específicamente.

    Esta sentencia de octubre 29 de 1992 fue la ocasión en donde confluyeron esos precedentes jurisprudenciales. El Tribunal Europeo aceptó que se aplicara el artículo 34 del Convenio Europeo y, por lo tanto, que las demandantes pudieran ser consideradas como víctimas del acto administrativo denunciado por el sólo hecho que ellas corrían el riesgo de sufrir sus efectos. Ahora, si bien las demandantes no estaban en estado de embarazo en el momento en el cual se examinó su demanda, ellas fueron tratadas como mujeres en edad de procrear que podían sufrir las restricciones denunciadas que, en concreto, se relacionaban con su derecho al respeto a la vida privada y familiar (artículo 8 del Convenio), la libertad de expresión (artículo 11) y el derecho a la no discriminación (artículo 14). En consecuencia, el Tribunal Europeo consideró que el acto administrativo adoptado por el Estado Irlandés, que prohibía difundir información a mujeres embarazadas sobre la posibilidad de viajar al exterior para practicarse un aborto, podía afectarlas directamente.


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    II. El aborto y el valor del derecho a la vida del niño por nacer

    El Estado de Irlanda alegó que el acto administrativo adoptado resultaba necesario para la protección del derecho a la vida de los niños por nacer, y que el artículo 10 del Convenio Europeo debía interpretarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 2, norma que protegería la vida de estos últimos.

    Conforme a estos artículos:

    Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima ; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente ; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.”

    Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

    El Tribunal Europeo rechazó en esa ocasión examinar ese argumento por dos razones. En primer lugar, él indicó que no es de su competencia determinar si el Convenio Europeo garantiza un derecho al aborto o si el derecho a la vida existe a favor de los fetos. En segundo lugar, el Tribunal destaca que las demandantes no pretendían que el Convenio consagrara un derecho al aborto como tal. De esta forma, el Tribunal Europeo terminó guardando silencio frente a dos puntos realmente importantes, pero condenó al Estado Irlandés y accedió a la pretensión de las demandantes.

    Caso # 3 : Vo contra el Estado de Francia

    Vo c/ France (FR) | Vo v. France (ENG)

    • Tema: el derecho a la vida del niño por nacer.
    • Norma relacionada con este caso: artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Fecha de la sentencia: julio 8 de 2004.

    Los hechos del caso

    Como resultado de una confusión de los servicios hospitalarios entre dos mujeres casi homónimas y la negligencia de un médico que insertó un dispositivo intrauterino (DIU) en el cuerpo de la persona equivocada, la demandante, Thin-Nho Vo, residente en Francia, con 6 meses de embarazo, debió ser sometida a un aborto terapéutico.

    En Estrasburgo, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la mujer denunció la falta de protección de la vida del niño por nacer en la ley penal francesa. Sostuvo además que el Estado francés había incumplido las obligaciones de las que es titular en virtud del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al no haber calificado el acto que ejecutó el médico de homicidio involuntario.

    Dicho lo anterior, en esta sentencia de 2004 el Tribunal Europeo concluyó:

    El punto de partida del derecho a la vida es determinado por la legislación nacional de un Estado

    A diferencia del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José) que dispone que el derecho a la vida puede ser protegido a partir de la concepción, el artículo 2 del Convenio Europeo permanece silencioso respecto a los límites temporales del derecho a la vida y, en particular, no define cuál es “la persona” cuya “vida” se protege con fundamento en sus disposiciones.

    El Tribunal Europeo ya había considerado en la famosa sentencia Open Door de octubre 29 de 1992 que no hay lugar a determinar si el derecho a la vida reconocido por el artículo 2 del Convenio existía igualmente para los fetos. Sin embargo, esta sentencia era ya antigua y, en materia de admisibilidad, la sentencia Boso de septiembre 5 de 2002 sembraba una duda al contener el siguiente extracto: “(…) suponiendo inclusive que, en las mismas circunstancias, el feto pueda ser considerado como un titular de los derechos protegidos que prevé el artículo 2 (…)”. Esta formulación fue retomada textualmente en esta sentencia Vo contra Francia.

    Sin embargo, considerando la disensión existente entre los Estados europeos que es producto de la diversidad de concepciones, de culturas jurídicas y de estándares de protección nacionales, el Tribunal Europeo se refugió detrás del poder discrecional del Estado de Francia en esta materia en concreto. En consecuencia, a partir de esta sentencia el punto de partida del derecho a la vida se determina a discreción de los Estados, independientemente de la interpretación progresiva que el Tribunal pueda llegar a realizar del Convenio Europeo. Como fundamento de su posición, en esta ocasión el Tribunal multiplicó las intervenciones de terceros, y las remisiones a los convenios y a instituciones internacionales especializadas, principalmente el Convenio de Oviedo relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina firmado en 1997.


    Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):


    [1] Artículo 34. Demandas individuales. El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.

    [2] Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

    [3]Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

    [4] Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

    [5] “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right.”

    [6] Ver: Caso Klass y Otros contra el Estado de Alemania de septiembre 6 de 1978 y caso Dudgeon contra Reino Unido de octubre 22 de 1981.

  • La libertad de reunión pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos : Ezelin contra Francia, abril 26 de 1991

    La libertad de reunión pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos : Ezelin contra Francia, abril 26 de 1991

    En esta ocasión se examinará el caso n°1 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Ezelin contra Francia de abril 26 de 1991.

    Caso  #1: Ezelin contra el Estado de Francia, abril 26 de 1991

    Ezelin c/ France (FR) | Ezelin v. France (ENG)

    Tema: la libertad de reunión pacífica.

    Normas aplicadas en el caso: artículos 10 y 11[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

    Fecha de la sentencia: abril 26 de 1991.

    Hechos del caso en concreto:

    En la isla francesa de Guadalupe, un juez impuso una sanción disciplinaria a un abogado que participaba en una manifestación contra unas decisiones judiciales que condenaron a tres independentistas en la isla. El señor Ezelin, presidente de un sindicato, se había negado a desistir de la manifestación. Mientras que el Consejo de la Orden de abogados estimó que no había lugar a una sanción disciplinaria por estos hechos, el Tribunal de Apelación pronunció una sanción contra el abogado, luego que el Procurador general interpusiera un recurso de apelación contra la primera sentencia. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos conoció del caso y condenó al Estado francés por violación del derecho a la libertad de reunión pacífica, consagrada en el artículo 11 del Convenio, libertad que además está directamente relacionada con la libertad de expresión que prevé el artículo 10 del mismo texto[2].

    Dicho lo anterior, en esta sentencia el Tribunal Europeo consideró:

    I. La libertad de reunión pacífica

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya había establecido que la libertad de reunión pacífica es un “elemento esencial de la vida social y política de un país”. Sin embargo, en esta sentencia Ezelin, el juez europeo insiste más en el carácter pacífico de la libertad de reunión que en la importancia de ésta para una sociedad democrática. Esto se debe principalmente a que las reuniones públicas tienden a provocar problemas serios de seguridad y de orden público y constituyen, por lo tanto, una cuestión delicada para los Estados. En consecuencia, el Tribunal Europeo destaca en esta sentencia que su realización debe ser previamente autorizada y también que no deben ser prohibidas. El Tribunal realizó así un balance entre la libertad de reunión pacífica y lo estipulado por el numeral 2 del artículo 11 del Convenio. El término “restricciones” que figura en ese texto engloba medidas de orden represivo, declaradas antes, durante o después de una reunión o manifestación. Igualmente, la libertad de reunión pacífica comprende tanto la libertad de participar o de unirse a reunión como también de organizarla.

    II. La estrecha relación existente entre la libertad de expresión y la libertad de reunión

    A través de la libertad de expresión, el Tribunal Europeo reconoce en esta sentencia el carácter democrático de la libertad de reunión. En efecto, el artículo 11 debe interpretarse a la luz del artículo 10, pese a la autonomía y la especificidad de su campo de aplicación. La protección de las opiniones personales, asegurada por el artículo 10, tiene entre sus objetivos la libertad de reunión pacífica tal y como es consagrada por el artículo 11. En consecuencia, el artículo 10 es una lex generalis respecto al artículo 11, el cual es entonces una lex specialis. Así, el Tribunal Europeo considera que es esencial para una sociedad democrática y pluralista la autorización de la libre expresión de ideas minoritarias. Por lo tanto, para las autoridades es un deber garantizar a quienes lo soliciten el derecho a manifestarse pacíficamente. En conclusión, las ideas políticas que controviertan el orden establecido, y cuya realización sea defendida a través de medios pacíficos, deben poder expresarse a través del ejercicio de la libertad de reunión.

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad.

    [1] Artículo 11. Libertad de reunión y de asociación. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.” (negrillas fuera del texto original).

    [2] Artículo 10. Libertad de expresión. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. (…)”.

  • El Origen del Convenio y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    El Origen del Convenio y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    Los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa, Considerando la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;

    Considerando que esta Declaración tiende a asegurar el reconocimiento y la aplicación universales y efectivos de los derechos en ella enunciados;

    Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales;

    Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos de los cuales dependen;

     Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados por un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de primacía del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal;

    Han convenido lo siguiente: (…)”

    Preámbulo del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4, XI, 1950)


    Nota previa. Este texto es una traducción del francés al español realizada por Paola Borda Gómez de algunos apartados del siguiente libro: LÉCUYER, Yannick. « Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », 2e édition, Hachette supérieur, 2017.


    El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante, “el Convenio”) fue elaborado por el Consejo de Europa. Abierto a la firma en Roma, Italia, el 4 de noviembre de 1950, este documento entró en vigor en septiembre de 1953. Su redacción se dio en el contexto del fin de la Segunda Guerra Mundial con el objetivo de consolidar la paz en Europa. Para ello, se introdujo un mecanismo de protección de los derechos y las libertades allí previstos, con miras a asegurar de manera efectiva su respeto por parte de los Estados firmantes.

    En virtud de su juez natural, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Convenio evolucionó y en la actualidad produce efectos mucho más amplios de aquellos previstos en sus inicios.

    En el transcurso de los últimos años este sistema europeo de protección ha superado con éxito varios desafíos. Desde un ángulo externo, algunos de éstos fueron el fin de la Guerra Fría, la disolución de la Unión Soviética, como también crisis internacionales más locales como la Dictadura de los coroneles en Grecia o la crisis interna de Chipre[1]. El número de Estados contratantes pasó de diez (10) miembros (fundadores del Consejo de Europa en 1949) a cuarenta y siete (47) a partir de la adhesión de Montenegro en 2007. Por otra parte, desde un ángulo externo, el Convenio se transformó conforme a las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo y a los Protocolos adicionales. En este sentido, este sistema de protección de los derechos humanos “(…) ha evolucionado hasta hacer del recurso individual su elemento clave y su principal seña de identidad”[2] . De hecho, los Protocolos número 1, 4, 6, 7, 12 y 13 han agregado derechos y libertades a aquellos inicialmente consagrados en el Convenio. Sin embargo, países como Francia, por ejemplo, aceptaron hasta el año 1981 que los individuos pudiesen acudir ante el Tribunal.

    Víctima de su éxito, el Tribunal Europeo ha cambiado su estructura con el objetivo de responder a la presión en aumento que existe sobre él. Desde 2006, las estadísticas elaboradas por su Secretaría han sido alarmantes. El número de sentencias emitidas sobrepasa en la actualidad las 2.500, mientras que el de las demandas no cesa de aumentar. Los Protocolos número 11 y 14, que entraron en vigor el 1° de noviembre de 1998 y el 1° de junio de 2010 respectivamente, simbolizan particularmente este esfuerzo constante de adaptación. Con fundamento en ellos el Tribunal ejerce funciones permanentemente, controla la admisibilidad de las demandas, y se abre la posibilidad de hacer la remisión de una solicitud a la Gran Sala, compuesta por diecisiete (17) jueces. Las reorganizaciones sucesivas del Tribunal Europeo son concebidas para alcanzar un doble objetivo: por una parte, asegurar una protección cada vez más efectiva de los derechos y libertades garantizados por el Convenio; y por otra, mejorar la capacidad del Tribunal.

    Pero lo que caracteriza ante todo al sistema europeo, es su capacidad de creación por vía jurisprudencial de estándares exigentes de protección de las libertades fundamentales, y de tener edificado un verdadero orden público europeo de protección de los derechos humanos detrás del cual se trazan los elementos de un orden político y democrático europeo. En efecto, el Tribunal Europeo ha empezado a adoptar rasgos constitucionalistas y su influencia en los ordenamientos jurídicos y políticos nacionales se acentúa, al punto que los debates sobre la obligatoriedad de sus sentencias parecen ser del pasado. Todos los Estado contratantes, a excepción de Irlanda y de Noruega, han integrado el Convenio a su legislación nacional de manera que las jurisdicciones internas pueden hacer prevaler sus disposiciones.

    Mencionado lo anterior, esta serie aspira a presentar de manera sintetizada las sentencias más notables del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando sus alcances. Seleccionar las sentencias es sin embargo una tarea para la cual el Tribunal aporta una ayuda valiosa. Él ordena por sí mismo sus decisiones en tres categorías según su nivel de importancia. Sin embargo, el reto sigue siendo significativo porque los criterios de selección son múltiples. Hay sentencias de todo tipo. Las que consagran principios, las que interpretan o reinterpretan los derechos humanos y las libertades fundamentales garantizados por el Convenio. Hay sentencias que inventan, forjan las grandes nociones del derecho europeo, las autonomizan y después las conjugan entre ellas. También existen sentencias que crean derechos a partir de la solución dada a casos importantes y muy mediáticos, y que dan la oportunidad al juez europeo de definir o de dejar en suspenso grandes cuestiones sociales. Finalmente, hay sentencias lamentables…

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad.

    [1] En la actualidad, los grecochipriotas y turcochipriotas llevan a cabo negociaciones para decidir sobre el destino del muro que divide en dos a la ciudad de Nicosia.

    [2]https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/608734/EPRS_STU(2017)608734_ES.pdf

  • El Autoritarismo Simple y el “Autoritarismo Competitivo”| Los casos de Cuba, Qatar y Venezuela

    El Autoritarismo Simple y el “Autoritarismo Competitivo”| Los casos de Cuba, Qatar y Venezuela

    Una democracia (el gobierno-poder del pueblo[1]) se caracteriza por cumplir, como mínimo, seis (6) condiciones[2]:

    1. Elecciones libres y periódicas.
    2. Libertad real de expresión.
    3. Existencia de una oposición política genuina.
    4. Derecho a elegir y ser elegido sin discriminación.
    5. Control efectivo de las distintas operaciones electorales por un juez independiente e imparcial.
    6. Responsabilidad genuina de los representantes ante el electorado.

    En virtud de lo anterior, “Constitución” no equivale a “democracia” [3]. Una constitución no siempre tiene origen en o fundamenta un sistema de gobierno democrático. Varios ejemplos alrededor del mundo demuestran que ella puede ser tanto una reacción ante la independencia de un Estado, el derrocamiento de una dictadura o el deseo generalizado de un cambio político; como también, un producto de la voluntad de un individuo o un grupo pequeño de personas que ejerce el poder de manera excluyente. Bajo estos dos últimos casos, la constitución puede ser producto de un autoritarismo simple o de un “autoritarismo competitivo”.  

    Dos modalidades de establecimiento autoritario de una constitución

    Una constitución puede ser el resultado de dos tipos de sistema de gobierno autoritario: el autoritario simple y el que Steven Levitsky y Lucan Way denominan como el “autoritario competitivo”[4]. En el primero, la norma de normas es producto de un acto unilateral que ejerce un individuo o un grupo de individuos que concentran el poder dentro de un Estado. Solamente él o ellos formulan, deliberan y aprueban la constitución. En consecuencia, los demás ciudadanos quedan totalmente excluidos de este proceso, pues el texto final no se somete siquiera a su aprobación o rechazo mediante algún mecanismo de participación como, por ejemplo, el referendo.

    Por otra parte, en el segundo sistema el establecimiento de la constitución se sigue concentrando en un solo individuo o en un grupo pequeño. Sin embargo, hay tres variables adicionales: si bien el texto final se somete a aprobación de los ciudadanos mediante un referendo o es producto de la participación de los representantes de los ciudadanos en una asamblea constituyente, en la práctica los ciudadanos no tienen plena libertad de decisión o no cuentan con una genuina representación. Por un lado, porque se usa la violencia para reprimir y amenazar a aquellos que estén inconformes con el texto final de la constitución o el proceso que haya dado lugar a su establecimiento. Y por otro, porque el individuo o los individuos que detentan el poder sobornan o intimidan las demás instituciones del Estado (v.gr. el poder judicial, los organismos de supervisión electoral, la asamblea constituyente) para incitar una complicidad que favorezca la constitución que ellos quieran establecer[5]. En otras palabras, bajo el autoritarismo competitivo se establece una constitución de una forma aparentemente democrática que en el fondo trae implícita la ejecución de múltiples actos despóticos[6].

    1. La “constitución”[7] producto de un autoritarismo simple

    Este primer caso se ejemplifica en cuatro textos de diferentes periodos de la historia: la Carta francesa de junio 4 de 1814[8], la Ley Fundamental rusa de 1906, la Ley Fundamental de Arabia Saudita de marzo 1º de 1992, y la Ley Básica omaní de 6 de noviembre de 1996.

    La primera, la Carta francesa de junio 4 de 1814, fue proferida unilateralmente por el rey Louis XVIII[9]. Se dividía en varias secciones como, por ejemplo, la de “Derecho público de los franceses”[10], en donde se establecían principios como el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley independientemente de sus títulos o rangos. Asimismo, en esta Carta se previeron otros aspectos interesantes que, pese a estar centrados totalmente en el monarca, pueden ser vistos como antecedentes de principios democráticos actuales como el de la separación de poderes. Por ejemplo, en “Las formas de gobierno del rey”[11] se determinó que éste era el único detentor del Poder Ejecutivo, en “la Cámara de los Pares”[12] se describe a ésta como parte esencial del Poder Legislativo, y en “el orden judicial”[13] se consagró que la justicia emanaba del rey, pero era ejercida en su nombre por los jueces que él mismo designaba. No obstante, la redacción de las primeras líneas de este texto deja en evidencia dos aspectos. De un lado, el rechazo del rey Louis XVIII a la idea de someter la Carta a la aceptación -siquiera tácita- de los ciudadanos o de una asamblea[14]. Y de otro, el propósito expreso de este texto de preservar los derechos y las prerrogativas de la corona antes que cualquier otro aspecto relacionado con el Pueblo[15].

    En segundo lugar, la Ley Fundamental rusa de 1906 fue promulgada unilateralmente, después de la Primera Revolución rusa (1905)[16],  por el último monarca oficial de ese país: el zar Nicolás II. Sin embargo, esta Ley no fue una garantía de paz para la convulsionada Rusia de esa época. En febrero de 1917 estalló la Revolución rusa y Nicolás II fue obligado a abdicar la corona. Luego, en julio de 1918, él y todos los miembros de su familia fueron asesinados por los bolcheviques, quienes se atribuyeron el poder[17].

    En tercer lugar, la Ley Fundamental de Arabia Saudita, es un ejemplo mucho más reciente: fue promulgada unilateralmente por el guardián de los santos lugares[18], Fahd bin Abdulaziz, en 1992. Se describió en el artículo 1º como el Libro Divino y la zuna del Profeta[19] de esta monarquía islámica. Aunque en los artículos 8, 37, 39 y 46 se prevén principios como la igualdad, la independencia de la justicia[20], la prohibición de la discriminación racial[21], la dignidad[22] y el respeto por la libertad[23], organizaciones internacionales a favor de la protección de los derechos humanos han denunciado a través de sus informes que en esta región del mundo se “(…) otorga al monarca poder absoluto en la administración de las instituciones de gobierno y los asuntos de Estado[,] y se restringe gravemente la disidencia y la libertad de expresión, religión, asociación y reunión (…)”[24]. De hecho, en octubre de 2018 los medios dieron amplio cubrimiento a la extraña desaparición y posterior muerte del saudita Jamal Khashoggi, periodista de The Washington Post y crítico de la monarquía, en el consulado saudí ubicado en Estambul. Posteriormente, fueron reveladas grabaciones en donde se comprobó que Mohammed Bin Salman, príncipe heredero de Arabia Saudita, ordenó su asesinato[25].

    Adicionalmente, se denuncia la falta de democracia y de instituciones gubernamentales independientes, la prohibición de conformar partidos políticos, y “la escasa protección específica de los derechos humanos”[26]. En todas estas materias la Ley Fundamental saudí se remite a las disposiciones de la ley islámica – La shari’a – y no a las de los tratados y pactos internacionales[27].

    Finalmente, la Ley Básica omaní fue proferida unilateralmente en 1996 por el sultán Qaboos bin Said. En ella se contempla que el Sultán decide sobre los asuntos de finanzas, defensa y asuntos exteriores. Él ejerce la Jefatura del Estado y del Gobierno. Asimismo, no se prevé la existencia de un Poder Legislativo que otorgue representatividad a los ciudadanos, sino la de un Consejo Consultivo[28] y un Consejo de Estado[29] que cumplen funciones de consulta y asesoramiento ante el Sultán. Finalmente, se puede destacar que los ministros de gobierno no pueden ser juzgados políticamente, porque sólo son responsables de su gestión ante el Sultán[30].

    2. La constitución producto de un autoritarismo competitivo

    Este segundo caso se ejemplifica con la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela (2017) y con el establecimiento reciente de los textos constitucionales de Cuba (2019) y Qatar (2004). Conviene subrayar aquí que en los tres ejemplos se habla de Constituciones. Esto es importante porque hace parte de la estrategia del autoritarismo competitivo: al no denominar oficialmente a la norma de normas “Carta”, “Ley Fundamental” o “Ley Básica”, se aparta del autoritarismo simple que, en los cuatro ejemplos mencionados con anterioridad, sí evitó la palabra “Constitución” sin reparos para así conservar y evocar un estado de cosas y un sistema de gobierno en el que existe un monarca que gestiona todas las instituciones y decide de manera excluyente sobre el destino del Pueblo.

    En primer lugar, la Constitución de la República de Cuba fue promulgada por la Asamblea Nacional del Poder Popular el 10 de abril de 2019. Semanas antes, el 24 de febrero de 2019, fue ratificada por el 86,85% de los más de siete (7) millones de ciudadanos de la isla que votaron “sí” en un referendo convocado por Miguel Díaz-Canel[31].

    Sin embargo, esta aprobación abrumadora de la nueva constitución se justifica en que el régimen sigue “reprimiendo y castigando el disenso y la crítica pública”[32]. Al respecto, en el Informe Mundial 2018: Cuba, la organización internacional Human Rights Watch denuncia de nuevo la realización de “(…) detenciones preventivas para evitar que personas participen en marchas pacíficas o mítines políticos”[33]. De hecho, varios hechos de represión violenta, detenciones[34], agresión física e intimidación fueron reportados horas antes de la votación del referendo de 24 de febrero, pues varios ciudadanos salieron a las calles a marchar a favor del “no” exigiendo democracia, libertad y un cambio real en el sistema político de la isla[35].

    Por otra parte, en el día del referendo el numeral #YoNoVoto fue viral en las redes sociales, espacio en donde miles de cubanos expresaron su rechazo mayoritariamente desde el exterior, porque al interior de la isla, “(…) el gobierno bloquea sistemáticamente el acceso a estos sitios web dentro de Cuba y solamente una parte de la población cubana tiene la posibilidad de leer páginas web y blogs independientes, debido al acceso limitado a Internet y a su elevado costo”[36]. Asimismo, fue denunciado que en ciertos puestos de votación fue obligatorio el uso de lápiz, y no de tinta o de esfero, para marcar la boleta[37]

    Con la nueva Constitución cubana, los opositores siguen expuestos a ser perseguidos y encarcelados por expresar sus ideas[38]. Conforme al artículo 4, cualquier ciudadano que no cumpla con “el más grande honor y el deber supremo” de defender “la patria socialista”, será acusado de cometer “el más grave de los crímenes”: “la traición a la patria”[39]. Human Rights Watch indica que a los críticos del gobierno no se le reconocen las garantías al debido proceso, “como el derecho a ser oídos en audiencias públicas y con las debidas garantías por un tribunal competente e imparcial”[40]. Esto debido a que “[e]n la práctica, los tribunales están ‘subordinados’ al poder ejecutivo y al legislativo, lo cual impide que exista verdadera independencia judicial”[41].

    Como resultado del uso arbitrario de la fuerza, de la corrupción de la justicia y de una constitución, el Partido Comunista de Cuba (“PCC”) – el único partido legal en la isla[42] – es el que permanece y podrá detentar el poder político del país. La Constitución de 2019 mantiene el modelo de elección presidencial indirecta previsto por la Constitución de 1976, ideada por Fidel Castro durante la Revolución cubana[43]. En consecuencia, los cubanos son privados de ejercer el derecho a elegir directamente a sus gobernantes, pese a que en el transcurso de los últimos 30 años ellos han solicitado en varias oportunidades una reforma constitucional que les permita hacerlo[44]. Los máximos dirigentes seguirán siendo propuestos por una “Comisión de Candidaturas”- integrada sólo por el PCC- y luego elegidos formalmente por la Asamblea Nacional (el Poder Legislativo) con una unanimidad que, en la práctica, es muy previsible[45].

    En segundo lugar, la Constitución de Qatar de 2004, fue promulgada por el emir Sheikh Hamad bin Khalifa Al Thani (quien ejerció el poder desde 1995 hasta 2013[46]), luego del referendo de abril 29 de 2003[47]. Con la nueva constitución se pretendió articular el sistema jurídico de la monarquía al proyecto “Visión Nacional Qatar 2030”: una serie de “directrices de la cúpula política [que] busca[n] crear una sociedad basada en la justicia y la caridad, en la igualdad y la protección de las libertades públicas, en los valores éticos y religiosos y en las tradiciones, así como lograr la igualdad de oportunidades y garantizar la seguridad y la estabilidad”[48].

    El 96,64% de hombres y mujeres qataríes con derecho al voto apoyó el texto final[49]. La Constitución permanente de 2004 garantizaría la participación popular en la toma de decisiones, los derechos y libertades de los ciudadanos, la introducción del sistema parlamentario en el país con el derecho al voto universal y directo de dos tercios de los miembros del Consejo Consultivo[50], y la separación de poderes que no se preveía en la Constitución provisional de abril de 1972[51].

    Sin embargo, dejando a un lado esos principios de la Constitución que fue aprobada de manera casi unánime por referendo, en la actualidad varias denuncias indican que en Qatar “(…) [s]e mant[ienen] leyes que penaliz[an] la expresión de opiniones consideradas ofensivas para el emir” (negrillas propias)[52]. La monarquía qatarí sigue reprimiendo a críticos como Mohammad Al Otaibi, defensor de derechos humanos sentenciado a 14 años de prisión por su activismo. Además, ignorando el título III de la Constitución de 2004[53], la monarquía continuó restringiendo la libertad de asociación y de expresión. En el Informe 2018: Qatar, la organización Amnistía Internacional indica que “(…) siguen estando prohibidos los partidos políticos independientes, y sólo se permit[en] las asociaciones de trabajadores si [son] de ciudadanos qataríes y cumpl[en] criterios estrictos”[54].

    Por último, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley prevista constitucionalmente tampoco se concretó en la práctica ni en las demás normas de rango inferior[55]. Según el mismo informe de Amnistía Internacional, “la legislación sobre la condición jurídica de las personas si[gue] discriminando a las mujeres en relación con el matrimonio, el divorcio, la herencia, la custodia de los hijos e hijas, la nacionalidad y la libertad de circulación”. Inclusive, con la reforma de la Ley de Nacionalidad persiste la discriminación contra las mujeres qataríes casadas con hombres de otra nacionalidad[56]. Por razón de su sexo, ellas no pueden transmitir la nacionalidad ni la ciudadanía qatarí a sus hijos[57].

    En tercer y último lugar, la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela (en adelante, “ANC”) de 2017 es una muestra única de autoritarismo competitivo en la historia reciente de América Latina. Establecida en agosto de 2017 con la finalidad de crear una nueva constitución que reemplace a la de 1999, la ANC ejerce en la actualidad todas las funciones constitucionales del Poder Legislativo de Venezuela[58] (la Asamblea Nacional), luego que la máxima autoridad del Poder Judicial (el Tribunal Supremo de Justicia) emitiera las sentencias 155 y 156 de 2017 en evidente contradicción con el Derecho nacional e internacional y por la influencia del Poder Ejecutivo oficial de ese momento[59].

    El 1º de mayo de 2017, Nicolás Maduro decidió convocar una Asamblea Constituyente con el propósito de redactar una nueva constitución. Esto se dio en un contexto nacional donde se reportaban múltiples manifestaciones públicas diarias que exigían soluciones a la crisis humanitaria interna y respeto por la Asamblea Nacional (compuesta en su mayoría por integrantes de partidos políticos de Oposición) que, como consecuencia de las sentencias anteriormente mencionadas, vio declarados nulos todos sus actos (presentes y futuros) en 2017.

    Nicolás Maduro insistió. Aseguró la realización de un proceso constituyente democrático y pluralista con el objetivo de lograr “(…) la paz del país (…)”[60] ante ese contexto tan crítico: “Convoco una Constituyente (…) ciudadana, obrera, comunal campesina (…) feminista, de la juventud, de los estudiantes, (…) indígena, pero sobre todo (…) profundamente obrera, decisivamente obrera, profundamente comunal (…)”[61]. En consecuencia, emitió tres (3) decretos que oficializaron la convocatoria.

    Los Decretos ejecutivos 2.878[62], 2.830[63] y 2.889[64] de 2017 violaron el artículo 347 de la Constitución de 1999[65]. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 378 de mayo 31 de 2017[66], no controló su constitucionalidad y autorizó la convocatoria aun cuando no se llevó a cabo de manera previa el referendo consagrado en esa norma[67] e implicó, por lo tanto, una extralimitación de funciones por parte de Maduro[68]. El Consejo Nacional Electoral (“CNE”), por su parte, tampoco remarcó estas transgresiones constitucionales y se limitó a respaldar las motivaciones del entonces presidente, emitiendo la Resolución No. 170607-118 en donde indicó que la convocatoria de la ANC tenía “(…) la finalidad primordial de garantizar la preservación de la paz del país ante las circunstancias sociales, políticas y económicas actuales”[69] .

    A pesar de ello, en julio de 2017 la Oposición política ideó un plebiscito informal e invitó a todos los ciudadanos a votar en contra del nuevo proceso constituyente. Aun cuando el CNE no avaló su celebración, 7’186.170 venezolanos participaron. El 98,4% de ellos rechazó la creación de una ANC[70]. No obstante, el 30 de julio de 2017 los miembros de la ANC fueron elegidos. Pese a que organismos internacionales como la OEA y la CIDH no reconocieron la legitimidad de ese proceso constituyente al ir en contra de la Constitución, Nicolás Maduro ignoró y rechazó todas las solicitudes diplomáticas y pronunciamientos internacionales.

    Luego, el 8 de agosto de 2017, la ANC aprobó con unanimidad el “Decreto para el funcionamiento armónico con Poderes Públicos”, el cual reveló los verdaderos objetivos del régimen con la elección de esta Asamblea: “Todos los organismos del orden público quedan subordinados a la Asamblea Nacional Constituyente y están obligados a cumplir los actos jurídicos que dicte dicha asamblea [sic] (…)”[71](negrillas propias). De esta forma, en Venezuela se eliminó la separación de poderes y se creó un organismo supraconstitucional sin límites materiales ni temporales que no está sujeto a Derecho, sino a la voluntad de sus integrantes. Todo lo anterior, evocando las normas de la Constitución de 1999.

    En la actualidad, la ANC expide leyes y realiza reformas[72] que, entre otros aspectos, condenan la Oposición política, la libertad de reunión y la libertad de expresión; implican que las personas civiles sean juzgadas por la jurisdicción penal, e impiden la representación judicial de las víctimas de violaciones de los derechos humanos. Asimismo, como lo describió la Alta Comisionada de la ONU para Derechos Humanos, Michelle Bachelet, en el Informe de julio 4 de 2019:

    “34. Estas políticas van acompañadas de una retórica pública, utilizada también por autoridades de alto rango, que desacredita y ataca de manera constante a quienes critican al Gobierno o se oponen a él (…) Los medios de comunicación progubernamentales difunden ampliamente esta retórica, por ejemplo, a través del programa televisivo semana ‘Con el mazo dando’, presentado por el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente (…)”[73].

    https://youtu.be/EePOOZmN07w

    [1] Este es el significado etimológico de la palabra “democracia”: demos (pueblo) y kratos (gobierno-poder). En este sentido, la democracia es el gobierno-poder del pueblo.

    [2] MATHIEU, Bertrand. « Le droit contre la démocratie ? », ediciones Lextenso, 2017, pág. 91.

    [3] Según M. VERPEAUX, una constitución puede establecerse bajo dos modalidades: la democrática o la autoritaria. VERPEAUX, Michel. “La Constitution” 2eme édition, editorial Dalloz, 2016, pág. 13.

    [4] LEVITSKY, Steven y WAY, Lucan. “Competitive authorita-rianism: Hybrid regimes after the Cold War”. New York: Cambridge University Press, 2010.

    [5] CALDERÓN, Gabriela. “Autoritarismo competitivo”, 4 de enero de 2012, en línea, consultado el 02/07/2019, disponible en: https://www.elcato.org/autoritarismo-competitivo

    [6] “(…) son competitivos ya que los partidos de oposición utilizan las instituciones democráticas para luchar seriamente por el poder, pero no son democráticos porque la cancha de juego está considerablemente sesgada a favor de los que están en el poder”. CALDERÓN, Gabriela. Op.cit.

    [7] En realidad, los ejemplos mencionados se tratan de “Cartas” o “Leyes Básicas/Fundamentales” otorgadas por un monarca y no de “constituciones”.

    [8] CONSEIL CONSTITUTIONNEL FRANÇAIS. «Charte constitutionnelle du 4 juin 1814», en línea, consultado el 28/06/2019, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/les-constitutions-dans-l-histoire/charte-constitutionnelle-du-4-juin-1814  

    [9] VERPEAUX, Michel. Op.ci.t pág. 12.

    [10] « Droit public des Français. Article 1.- Les Français sont égaux devant la loi, quels que soient d’ailleurs leurs titres et leurs rangs. (…) ».

    [11] « Formes du gouvernement du Roi. Article 13.- La personne du roi est inviolable et sacrée. Ses ministres sont responsables. Au roi seul appartient la puissance exécutive (…) ».

    [12] « De la Chambre des Pairs. Article 24.- La Chambre des pairs est une portion essentielle de la puissance législative. (…) ».

    [13] « De l’ordre judiciaire. Article 57.- Toute justice émane du roi. Elle s’administre en son mon par des juges qu’il nomme et qu’il institue. (…) ».

    [14] « (…) A CES CAUSES – NOUS AVONS volontairement, et par le libre exercice de notre autorité royale, ACCORDÉ ET ACCORDONS. FAIT CONCESSION ET OCTROI à nos sujets, tant pour nous que pour nos successeurs, et à toujours, de la Charte constitutionnelle qui suit : (…) »

    [15] « (…) En même temps que nous reconnaissions qu’une Constitution libre et monarchique devait remplir l’attente de l’Europe éclairée, nous avons dû nous souvenir aussi que notre premier devoir envers nos peuples était de conserver, pour leur propre intérêt, les droits et les prérogatives de notre couronne (…) »

    [16] VERPEAUX, Michel. Op.ci.t pág. 11.

    [17] NATIONAL GEOGRAPHIC ESPAÑA. “El final de los Romanov: asesinato de los últimos zares de Rusia”. En línea, consultado el 01/07/2019, disponible en: https://www.nationalgeographic.com.es/historia/grandes-reportajes/final-romanov-asesinato-ultimos-zares-rusia_13291/16

    [18] De esta forma se llama al rey de Arabia Saudita.

    [19] COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL (CERD) DE LA ONU. “Informes presentados por los Estados Partes de conformidad con el artículo 9 de la Convención: segundo informe periódico que los Estados Partes debían presentar en 2000. Adición. Arabia Saudita*”, 12 de diciembre de 2001, pág. 2, en línea, consultado el 01/07/2019, disponible en: https://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/docs/CERD.C.370.Add.1_sp.doc

    [20] Ibidem.

    [21] Artículo 39.

    [22] Ibidem.

    [23] Artículo 37.

    [24] AMNISTÍA INTERNACIONAL. “Arabia Saudí. Ataque a los derechos humanos en nombre del antiterrorismo”, julio de 2009, pág. 6, en línea, consultado el 01/07/2019, disponible en: https://www.amnesty.org/download/Documents/48000/mde230092009spa.pdf

    [25] BBC NEWS MUNDO. “Caso Jamal Khashoggi: ONU dice que hay ‘evidencia creíble’ para investigar la responsabilidad del príncipe saudita Bin Salman en la muerte del periodista”, publicado el 19 junio de 2019, consultado el 02/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-48690255

    [26] “Artículo 26. El Estado protegerá los derechos humanos de conformidad con la Ley cherámica”.

    [27] AMNISTÍA INTERNACIONAL. Op. Cit., pág. 8.

    [28] “Mijilis al Shura”.

    [29] “Majilis al Dawla”.

    [30] OFICINA ECONÓMICA Y COMERCIAL DE ESPAÑA EN RIAD. Op.cit. pág.7.

    [31]CUBADEBATE. “Descargue la nueva Constitución de la República de Cuba (+ PDF)”, publicado el 26 de febrero de 2019, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: http://www.cubadebate.cu/noticias/2019/02/26/descargue-aqui-la-nueva-constitucion-de-la-republica-de-cuba-pdf/#.XRxppP5S-T8

    [32] HUMAN RIGHTS WATCH. “Informe mundial 2018: Cuba”, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: https://www.hrw.org/es/world-report/2018/country-chapters/313306

    [33] Ibidem.

    [34] RADIO TELEVISIÓN MARTÍ. “Aumentan arrestos en Cuba contra activistas que piden votar NO en referendo constitucional”, publicado el 4 febrero de 2019, en línea, consultado el 06/07/2019, disponible en: https://www.radiotelevisionmarti.com/a/aumentan-arrestos-en-cuba-contra-activistas-que-piden-votar-no-en-referendo-constitucional/227662.html

    [35]INFOBAE. “Cuba: aumenta la represión del régimen a solo horas del referendo constitucional”, publicado el 23 de febrero de 2019, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: https://www.infobae.com/america/america-latina/2019/02/23/cuba-aumenta-la-represion-del-regimen-a-solo-horas-del-referendo-constitucional/  .

    [36] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

    [37] RADIO TELEVISIÓN MARTÍ. “Cuba: Represión, censura y resultados en referendo constitucional”, publicado el 24 febrero 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.radiotelevisionmarti.com/a/cuba-represi%C3%B3n-y-censura-en-referendo-constitucional/229329.html

    [38] Respecto a este punto, es importante mencionar que durante varios años integrantes de grupos de oposición como Movimiento Cristiano Liberación, Damas de Blanco o Unión Patriótica de Cuba han sido perseguidos, reprimidos, arrestados y torturados por hacer activismo a favor de las ideas de democracia y libertad en Cuba. Asimismo, Human Rights Watch destacó en su Informe Mundial 2018: Cuba, que las detenciones arbitrarias, entre enero y octubre de 2017, ascendieron a 4.537.

    [39] CONSTITUCIÓN DE 2019 DE LA REPÚBLICA DE CUBA. Disponible en: http://media.cubadebate.cu/wp-content/uploads/2019/01/Constitucion-Cuba-2019.pdf

    [40] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

    [41] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

    [42] Artículo 5 de la Constitución cubana de 2019: “El Partido Comunista de Cuba, único, martiano, fidelista, marxista y leninista, vanguardia organizada de la nación cubana, sustentado en su carácter democrático y la permanente vinculación del pueblo, es la fuerza política dirigente superior de la sociedad y del Estado

    [43] “(…) DECIDIDOS a llevar adelante la Revolución triunfadora del Moncada y del Granma, de la Sierra y de Girón encabezada por Fidel Castro que, sustentada en la más estrecha unidad de todas las fuerzas revolucionarias y del pueblo, conquistó la plena independencia nacional, estableció el Poder revolucionario, realizó las transformaciones democráticas, inició la construcción del socialismo y, con el Partido Comunista al frente, la continúa con el objetivo de edificar la sociedad comunista; (…)”. Preámbulo de la Constitución cubana de 1976, en línea, disponible en: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Cuba/cuba1976.html#mozTocId970799

    [44] BBC NEWS. “Referendo Constitucional en Cuba: 5 puntos que explican la polémica por la Constitución que se votó este domingo”, publicado el 26 de febrero de 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-47341053

    [45] El jueves 19 de abril de 2018, el 99,83% de la Asamblea Nacional votó a favor de la designación de Miguel Díaz-Canel (único candidato propuesto) como nuevo presidente de Cuba. Vale la pena resaltar que en su primer discurso el presidente destacó que su predecesor, Raúl Castro, “encabezará las decisiones de mayor trascendencia para el presente y futuro de la Nación”.

    [46] Desde 2013 el poder fue entregado al cuarto hijo del emir, Tamin bin Hamad Al Thani. Ver: BBC NEWS. “La tumultuosa historia de los Al Thani, la poderosa y multimillonaria familia que rige Qatar”, en línea, publicado el 15 junio de 2017, consultado el 05/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-40261079

    [47] CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL DE LA ONU. “Informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 9 de la Convención. Informes periódicos 13º a 16º que los Estados partes debían presentar en 2007: Qatar”, publicado el 18 de mayo de 2011, en línea, consultado el 05/07/2019, disponible en: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsvaqp%2FjoqbWgt8bBuuAEOuJZvheYw%2BfZSUwFClx6%2B%2BaWOojuW5YgiOwMCfs9FboCAZm6a8UL0zSb1CY4%2BSBeYkOL%2BXCWQWvGA%2F%2Fc60KdYpNL

    [48] Ibidem.

    [49] Ibidem.

    [50] LA RED 21. “Qatar decide transformarse en una monarquía constitucional”, publicado el 28 de abril de 2003, en línea, consultado el 05/07/2019, disponible en: http://www.lr21.com.uy/mundo/143994-qatar-decide-transformarse-en-una-monarquia-constitucional

    [51] En virtud de esa Constitución, el emir era detentor de los poderes ejecutivo y legislativo, jefe de Estado y Comandante en Jefe del Ejército. Actuaba con la asistencia del Consejo de Ministros y el Consejo Asesor.

    [52] AMNISTÍA INTERNACIONAL. “Informe 2018: Qatar”, en línea, consultado el 05/07/2019, disponible en: https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/paises/pais/show/qatar/

    [53] Artículos 34 a 58. En estas normas “(…) la Constitución adopta el principio de complementariedad, interrelación, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, así como consagra los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos de forma igualitaria. Entre los derechos y las libertades fundamentales consagrados por la Constitución cabe citar, entre otros, los que siguen: igualdad ante la ley, no discriminación, libertad personal, tipificación penal de la tortura, libertad de prensa y expresión, libertad de constitución de asociaciones, libertad de culto, derecho al trabajo y derecho a la educación (…)”. En CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL DE LA ONU. Op. Cit.

    [54] AMNISTÍA INTERNACIONAL. Op.cit.

    [55] El artículo 34 constitucional indica que “los ciudadanos son iguales ante la ley en derechos y obligaciones”. Asimismo, el artículo 35 dispone que “todas las personas son iguales ante la ley, sin discriminación por razón de sexo, origen, lengua o religión”

    [56] Artículo 1, Ley sobre la nacionalidad No. 38 de 2005: “se considerará de nacionalidad qatarí a toda persona nacida de padre que disfrute de la nacionalidad qatarí”. Ver CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL DE LA ONU. Op.cit.

    [57] AMNISTÍA INTERNACIONAL. Op.cit.

    [58]CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS.  “Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela”, publicado el 4 de julio de 2019, en línea, consultado el 08/07/2019, disponible en: https://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/A_HRC_41_18_SP.pdf

    [59] La falta de independencia del Poder Judicial venezolano es evidente. La forma en la cual el régimen controla el Tribunal Supremo de Justicia en contra de la Asamblea Nacional, por ejemplo, demuestra que no existe separación de poderes. Esta falencia viene siendo objeto de observación internacional durante los últimos diez años, y de denuncias de parte de jueces y magistrados venezolanos ante organismos internacionales como la Corte Penal Internacional y Naciones Unidas. Por otra parte, en varios análisis estadísticos mundiales, como el Corruption Perceptions Index 2017, elaborado por Transparency international, Venezuela ocupa el último puesto en América latina y el lugar número 169 entre 180 países del mundo. Asimismo, el índice Estado de Derecho 2016 elaborado por World Justice Project, sitúa a Venezuela en el último lugar dentro de un ranking de 113 países.

    [60] Ibidem.

    [61]  BBC NEWS. “El presidente Nicolás Maduro convoca a una Asamblea Nacional Constituyente en Venezuela”, publicado el 2 mayo 2017, en línea, consultado el 30 mayo 2018, disponible en: http://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-39774863

    [62]  Publicado en el número 41.156 de la Gaceta Oficial de la República, de 23 de mayo de 2017, en http://historico.tsj.gob.ve/gaceta/mayo/2352017/2352017-4909.pdf#page=2

    [63] Publicado  en  el  número  6.295  extraordinario  de  la  Gaceta  Oficial  de  la República, de 1 de mayo de 2017, en http://historico.tsj.gob.ve/gaceta_ext/mayo/152017/E-152017-4887.pdf#page=1

    [64] Publicado  en  el  número  6.303  extraordinario  de  la  Gaceta  Oficial  de  la República, de 4 de junio de 2017, en http://historico.tsj.gob.ve/gaceta_ext/junio/462017/E-462017-4921.pdf#page=1

    [65] Así lo confirmó la Comisión de Venecia en su informe número 849 de 2017: “(…) el procedimiento de selección los miembros (…) no respondió a la exigencia de la participación del pueblo establecida en el artículo 347 de la Constitución (…)”. COMISIÓN DE VENECIA, « Opinión Nº 894/2017, CDL-AD (2017) 024 », p.10., publicada el 9 octubre 2017, en línea, consultada el 28 mayo 2018, disponible en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2017)024-e

    [66] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala Constitucional, Sentencia N ° 378 de 31 de mayo de 2017, en línea, consultada el 28 mayo de 2018, disponible en: http://pandectasdigital.blogspot.com/2017/05/sentencia-n-378-de-fecha-31-de-mayo-de.html

    [67]“Artículo 347. El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario.  En ejercicio de dicho poder, puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución.”

    [68] Respecto a este punto, “(…) 35. It is true that Art 348 of the Constitution attributes the initiative for calling the National Assembly to the President. However, the power of initiative is only the power of starting the process and not the power of establishing substantive rules on it (…)”. En: COMISIÓN DE VENECIA, « Opinión Nº 894/2017, CDL-AD (2017) 024 », p.10., publicada el 9 octubre 2017, en línea, consultada el 28 mayo 2018, disponible en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2017)024-e

    [69] BREWER-CARÍAS, Allan et GARCÍA SOTO, Carlos. “Estudios sobre la asamblea nacional constituyente y su

    inconstitucional convocatoria en 2017”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2017, en línea, consultado el 6 junio 2018, p. 503, disponible en: http://allanbrewercarias.net/site/wp-content/uploads/2017/07/ESTUDIOS-SOBRE-LA-AN-CONSTITUYENTE-25-7-2017.pdf

    [70]EL TIEMPO.COM. “Más de 98 por ciento de rechazo a la constituyente de Maduro”, publicado el 7 julio de 2017, en línea, consultado el 28 mayo 2018, disponible en:  https://www.eltiempo.com/mundo/latinoamerica/resultados-del-plebiscito-de-la-oposicion-en-venezuela-109694

    [71] AGENCIA VENEZOLANA DE NOTICIAS, AVN. “ANC aprobó decreto para el funcionamiento armónico con Poderes Públicos”, publicado el 8 agosto 2017, en línea, consultado el 28 mayo 2018, disponible en: http://www.avn.info.ve/contenido/anc-debate-decreto-para-funcionamiento-arm%C3%B3nico-poderes-p%C3%BAblicos     

    [72] El Informe de julio 4 de 2019 de la Alta Comisionada de la ONU, menciona como ejemplos la “Ley Constitucional contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia”, aprobada por la ANC el 8 de noviembre de 2017; la “Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo”, promulgada pro la ANC en enero 31 de 2012; y la reforma al Código Orgánico Procesal Penal, realiza en junio 15 de 2012.

    [73] ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. “Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela (A/HRC/41/18) (Unofficial translation)”, publicado el 4 de julio de 2019, en línea, consultado el 08/07/2019, pág. 9, disponible en: https://reliefweb.int/report/venezuela-bolivarian-republic/informe-de-la-alta-comisionada-de-las-naciones-unidas-para-los

  • ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de celebración de contratos públicos?

    ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de celebración de contratos públicos?

    Esta es la síntesis y el análisis de la sentencia del Consejo de Estado que anuló la credencial de senador de Antanas Mockus, una de las figuras más representativas de la Oposición política de Colombia. A la fecha, este caso sigue en desarrollo. De hecho, ya es de conocimiento público que se buscará reintegrar al ex-senador al Congreso a través de una acción de tutela.

    Análisis y síntesis jurisprudencial

    Datos clave de la sentencia

    • Corporación competente: Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
    • Número de sentencia o radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (Acumulado)
    • Fecha: 11 de abril de 2019
    • Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro
    • Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar – Partido Opción Ciudadana, Víctor Velázquez Reyes y Nesly Edilma Rey Cruz.
    • Demandado: Antanas Mockus
    • Tema: Inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución colombiana.

    Artículo 179. “No podrán ser congresistas: (…) 3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.”

    ¿Cuál es el problema jurídico que se resuelve?

    1. ¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la gestión de 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?
    2. ¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la celebración de 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?

    ¿Cuáles son los hechos?

    Se interpone demanda de nulidad contra la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, por medio de los cuales se nombró a Antanas Mockus como senador (2018-2022).

    ¿Única instancia?

    Sí. Este caso es de única instancia conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 149 del CPACA y al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 (Reglamento del Consejo de Estado), teniendo en cuenta que las demandas atacan la legalidad de los actos jurídicos a través de los cuales se eligió al señor Antanas Mockus como senador para el periodo 2018-2022.

    Artículo 149 del CPACA. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. “El Consejo de  Estado,  en  Sala  Plena  de  lo  Contencioso  Administrativo,  por  intermedio  de  sus  Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos (…)  3º De la nulidad del acto de elección del Presidente y  el  Vicepresidente  de  la  República, de  los  Senadores, de  los  Representantes  a  la  Cámara,  de  los Representantes  al  Parlamento  Andino,  del  Alcalde Mayor  de  Bogotá,  de  los  miembros  de  la  Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación”.

    Artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado. Distribución de los negocios entre las Secciones. “Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta: 1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. (…) 3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)”.

    Consideraciones más importantes de la Sala Quinta del Consejo de Estado

    La Sala Quinta expone su decisión usando una metodología. Esta consiste en dividir el análisis del caso en tres partes:

    • Primero, exponiendo unas observaciones respecto al presunto acaecimiento de la cosa juzgada prevista en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018[1]. Esto, teniendo en cuenta que la inhabilidad de Antanas Mockus dio origen tanto a (i) una demanda de nulidad electoral como a (ii) una demanda de pérdida de investidura.
    • Segundo, exponiendo las finalidades de la inhabilidad del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución.
    • Tercero, examinando el caso en concreto. En este examen, el Consejo de Estado tiene en cuenta que en las demandas interpuestas se argumenta la materialización de la celebración y la gestión de contratos. Es decir, los eventos consagrados en la primera y segunda parte del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución. A partir de lo anterior, la Sala Quinta plantea los dos problemas jurídicos de la sentencia. Primero: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos? Segundo: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?

    Es importante tener en cuenta que esta demanda de nulidad en contra de los actos que nombraron a Mockus como senador, es diferente al proceso sancionatorio de pérdida de investidura. Así, en esta sentencia el Consejo de Estado se enfocó en verificar si en el caso en concreto se cumplieron los cuatro (4) elementos que configuran la inhabilidad de la celebración de contratos, para luego determinar si se configuró la conducta prohibida por la Constitución. Por lo tanto, en esta sentencia no se juzgó la conducta subjetiva de Antanas Mockus (ya que ninguno de los cuatro elementos anteriores hace referencia a ella), ni se hizo una consecuente categorización de ella en alguno de los grados de culpabilidad (dolo y tipos de culpa). Es decir, en esta oportunidad la Sala Quinta se limita a examinar los hechos y a confrontarlos con las pruebas del expediente para, a partir de ello, resolver los dos (2) problemas jurídicos que plantea el caso.

    I. Primer problema jurídico: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos?

    El primer problema jurídico sobre la celebración de contratos se resuelve teniendo en cuenta que debe evidenciarse el cumplimiento de cuatro (4) elementos en el caso concreto. Éstos son:

    1. Elemento material u objetivo: debe existir intervención directa y personal del candidato en la celebración de contratos con entidades públicas (actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad).
    2. Elemento temporal: la conducta debió presentarse dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.
    3. Elemento subjetivo: se debe acreditar que la intervención en el contrato estatal del candidato aportó beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales a sí mismo o a terceros.
    4. Elemento territorial: el lugar donde el candidato intervino en el contrato estatal, debe ser compatible con la circunscripción en la cual fue elegido para ocupar el cargo público al que se postuló.

    Con base en lo anterior, la Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:

    CONCLUSIÓN 1: Si bien la Constitución prevé en el artículo 40 el derecho de todo ciudadano a participar en la confrontación, ejercicio y control del poder político; ella también contempla en el numeral 3 de su artículo 179 un régimen de inhabilidades, el cual tiene como objetivo limitar esta prerrogativa con el propósito de salvaguardar la igualdad (artículo 13 CN) y la transparencia (artículo 126 CN), que son otros derechos y principios transversales al Estado de Derecho.

    Las consideraciones más importantes que determinaron esta primera conclusión fueron:

    • La jurisprudencia ha justificado la existencia de esta inhabilidad en dos aspectos. Primero, “en la necesidad de evitar que el particular que gestiona o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones”. Segundo, en la necesidad de evitar “que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular”[1].
    • En virtud de lo anterior y del texto de la norma (numeral 3, artículo 78 CN), de esta causal se desprenden 3 inhabilidades. Por lo tanto, no podrán ser elegidos Congresistas quienes, durante los 6 meses anteriores a la elección:
    • Hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas en interés propio o a favor de terceros.
    • Hayan celebrado, con un interés propio o a favor de terceros, contratos con entidades públicas.
      • Respecto a esta inhabilidad, el Consejo de Estado destacó dos aspectos importantes:
        • La conducta prohibida es “celebrar”. Por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato no están comprendidas dentro de la inhabilidad. En consecuencia, aunque en el expediente consta que en los estudios previos de los dos (2) convenios de asociación celebrados, se hace alusión a Antanas Mockus como representante legal de CORPOVISIONARIOS, el Consejo de Estado no da por probada la inhabilidad por esta razón. Porque la conducta prescrita en el artículo 179 de la Constitución es la de “celebrar”, la cual se materializa por medio de un escrito en el cual queda plasmado el acuerdo sobre el objeto y el precio, sin que para ese momento influyan los actos precontractuales que se hayan realizado[2].
        • Los dos (2) convenios de asociación[3] que celebró CORPOVISIONARIOS con la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto[4] y la UAESP[5], son contratos estatales. Esto, no solo porque se trata de un negocio jurídico celebrado entre un particular y el Estado, hecho que por sí solo ya lo convierte en un contrato estatal; sino porque, además, por disposición legal le son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993[6].
    • Hayan ejercido como representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales.

    CONCLUSIÓN 2: Antanas Mockus fue designado como presidente de la Empresa Sin Ánimo de Lucro (en adelante, “ESAL”) CORPOVISIONARIOS, y ostentó ese cargo entre el 15 de marzo de 2016 y el 15 de marzo de 2018. Es decir, Mockus fue presidente hasta 4 meses antes de la fecha de su nombramiento como Senador (19 de julio de 2018).

    Las consideraciones más importantes que determinaron esta segunda conclusión fueron:

    • Mockus fue presidente de CORPOVISIONARIOS hasta el 15 de marzo de 2018, conforme los certificados de existencia y representación legal (que según el artículo 43 del Decreto 2150 de 1995 constituyen plena prueba) de septiembre 5 de 2017 y de marzo 12 de 2018, y conforme al acta de Asamblea general de CORPOVISIONARIOS del 15 de marzo de 2016.
      • Frente a los nombramientos y facultades del representante legal, los certificados indican que a 5 de septiembre de 2017 y a 12 de marzo de 2018:
        • i) La presidencia de CORPOVISIONARIOS la ejercía Antanas Mockus;
        • ii) El director ejecutivo era Henry Samuel Murrain;
        • iii) El presidente de la corporación tenía las siguientes funciones:
          • “1. Representar legal y socialmente a la corporación (…) 5. Delegar al director ejecutivo la representación legal de la corporación y las funciones que estime pertinentes para tramitar asuntos de carácter administrativo, contractual y laboral (…)”.
      • Frente a la elección del presidente de CORPOVISIONARIOS, la mencionada acta[1] indica que la ESAL decidió:
        • “Elección del presidente. La Sala General en pleno propone mantener en el cargo de presidente de la corporación a Antanas Mockus. Esta se aprueba por unanimidad por parte de los miembros de la Sala General. En consecuencia, se decide la reelección del Dr. Antanas Mockus como Presidente de la corporación por un periodo de 2 años”.

    CONCLUSIÓN 3: La “delegación” hecha por Antanas Mockus, a través de la Resolución No. 01 de septiembre 4 de 2006, se rige por las disposiciones legales del Código Civil concernientes al contrato de mandato (artículo 2142). Por lo tanto, se entiende que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no ostentó la representación legal de la ESAL, que no hay una representación jurídica plural o compartida; y que el presidente (Antanas Mockus) únicamente transmitió la función, pero no perdía su condición o cargo de representante legal.

    Las consideraciones más importantes que determinaron esta tercera conclusión fueron:

    • La expresión “delegación” usada en el caso concreto, no tiene el mismo sentido de la “delegación” como facultad de los funcionarios públicos prevista en el artículo 211 de la Constitución[1] o en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998[2]. Es decir, la “delegación” en el caso en concreto no implica la “transferencia del ejercicio de funciones a colaboradores u otras autoridades, con funciones afines o complementarias”.

    Lo anterior, toda vez que no estamos en el marco del derecho administrativo y en especial, del escenario según el cual un servidor público puede delegar sus competencias a otro. En efecto, en este caso en concreto nos encontramos en el marco de derecho civil, concretamente en la posibilidad que tiene el presidente de CORPOVISIONARIOS (Antanas Mockus) -un particular- de entregar al director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) -otro particular- una potestad que los estatutos le asignaron a él. En este contexto, para la Sala la “delegación” contenida la Resolución Nº 01 de 2006, debe entenderse en realidad como un contrato de mandato o representación a través del cual el presidente (Antanas Mockus-mandatario) le pidió al director ejecutivo (Henry Samuel Murrain-mandante) que ejercitara, en su nombre y representación, la representación legal de CORPOVISIONARIOS (negocio encomendado).

    • Por lo tanto, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia, el mandato es esencialmente representativo. Como consecuencia, el mandatario ejecuta, a nombre y en representación del mandante, las funciones, facultades, responsabilidades o negocios que, en principio, recaían en este. Por ello, todo lo que el mandatario (Henry Samuel Murrain) haga se entiende como si directamente lo hubiese efectuado el mandate (Antanas Mockus).
    • De hecho, lo anterior se refuerza si se tienen en que el acto de delegación antes referenciado no se suscribe a nombre de la corporación (CORPOVISIONARIOS), sino que fue el presidente (Antanas Mockus) quien unilateralmente, tal y como dice el mismo texto de la Resolución No. 1 de 2006, decidió delegar “funciones y facultades” al director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) mas no la representación de la ESAL en sí misma.
      • Sobre este punto, lo primero que debe precisarse es que esta Corporación tanto en nulidad electoral como en pérdida de investidura, en diversas oportunidades, ha señalado que si el antes candidato, en representación de una persona jurídica, celebra contratos con entidades públicas, en los términos proscritos por la ley, estará incurso en la inhabilidad de celebración de contratos, sin que el hecho de actuar como representante legal sea una circunstancia que impide la configuración de la inhabilidad.
      • Es decir, la conducta prohibida no solo se configura por celebrar, dentro del periodo inhabilitante, el negocio jurídico como una persona natural, sino también el actuar como representante legal de una persona jurídica. De forma que si en dicha calidad se celebran contratos con entidades públicas se entiende que la inhabilidad estará plenamente demostrada.
    • Quien verdaderamente suscribió los convenios estatales fue el “delegante” (Antanas Mockus). En efecto, si se tiene en cuenta que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no era más que un “delegatario” del presidente (Antanas Mockus), es aplicable la consecuencia prevista por el artículo 1505 del Código Civil. Es decir, que Antanas Mockus suscribió los convenios, sólo que lo hizo a través de un tercero en virtud de la “delegación” que realizó estando autorizado por los estatutos de la ESAL.

    CONCLUSIÓN 4: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación que beneficiaron económicamente a un tercero: la ESAL CORPOVISIONARIOS.

    La consideración más importante que determinó esta cuarta conclusión fue:

    • El hecho que los contratos se hayan celebrado con una Entidad Sin Ánimo de Lucro y en la modalidad de convenio de asociación, no significa que no hayan reportado beneficios económicos para aquella. Porque el ejercer como una ESAL, no implica que todas sus gestiones deban realizarse de forma gratuita o similar. Lo que esto significa es que, a diferencia de las sociedades mercantiles en las que las utilidades se dividen entre los socios, en este caso las ganancias obtenidas se reinvierten en la misma entidad para que pueda seguir desarrollando su objeto social.

    CONCLUSIÓN 5: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación en una circunscripción que coincide con aquella donde después se realizó su elección como Senador.

    La consideración más importante que determinó esta quinta conclusión fue:

    Los convenios se celebraron en la ciudad de Bogotá. Se entiende que este el elemento territorial está satisfecho porque el cargo de Senador en el que resultó electo Mockus tiene circunscripción nacional y la circunscripción distrital coincide con esta.

    II. Segundo problema jurídico: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?

    La Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:

    Como uno de los cargos de la demanda prosperó (Antanas Mockus celebró un contrato público dentro de los 6 meses anteriores a su elección que reportó un beneficio económico para un tercero), la Sección Quinta no estudia lo relacionado con la gestión de negocios. La celebración de contratos que se demostró, es suficiente.

    ¿Qué es lo que decide el Consejo de Estado?

    Declara nula parcialmente la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, en lo que respecta a la declaratoria de elección de Antanas Mockus como senador. En consecuencia, se aplica lo dispuesto por el numeral 3, artículo 288 del CPACA:

    “3. (…) la nulidad del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia”.

    ¿Por qué la nulidad parcial? porque estos documentos hacen referencia no sólo al nombramiento de Antanas Mockus como senador, sino al de todos los otros candidatos que fueron favorecidos con los resultados de las elecciones legislativas de 11 de marzo de 2018. Por lo tanto, la Sala Quinta ordena únicamente dejar nulos los apartes de estos dos documentos en donde se nombra a Antanas Mockus. De esta forma, los documentos siguen siendo válidos respecto a los demás candidatos elegidos.


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    [1] ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

    La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

    La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.

    [2]ARTICULO 9º. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

    Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. 


    [1] En virtud de la naturaleza de las Empresa Sin Ánimo de Lucro, estas personas jurídicas, precisamente por su finalidad, se erigen como entidades privadas de carácter netamente civil sometidas a las disposiciones del Código Civil (“CC”). En este sentido, el artículo 639 del CC dispone que la persona jurídica se representa a través de una persona natural -el Representante Legal -, que personifica la capacidad de goce y de obrar otorgada a la organización. El artículo 639 del CC también dispone que adquiere la calidad de representante legal bien la persona autorizada por la ley o bien aquella a los que los miembros de la persona jurídica les confieran tal carácter. Es decir, corresponde a los integrantes de la corporación determinar a quién o a quienes se les otorga dicha calidad. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico reconoce que para establecer en cabeza de quien recae la representación de la persona jurídica es necesario acudir a la voluntad de los miembros de la persona jurídica vertida en los estatutos.

    Asimismo, debe resaltarse que, al tratarse de personas del derecho privado, estas se rigen por el Principio de la Supremacía Estatutaria, de forma que el alcance de la persona jurídica de acuerdo con su objeto, las facultades del representante, las formas de liquidación y disolución y demás temas propios de la entidad serán aspectos que deberán analizarse de acuerdo con la voluntad que sobre esos puntos vertieron sus integrantes en los estatutos correspondientes.


    [1] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 5 de marzo de 2012. Radicación N 11101-03-28-000-2010-00025-00.MP.  Alberto Yepes Barreiro reiterado en Consejo de Estado.  Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de 2015. Radicación Nº 11101-03-28-000-2014-00065-00.MP Alberto Yepes Barreiro

    [2] El artículo 8 del Decreto 092 de 2017 determina que a los convenios de asociación se les aplicarán las disposiciones generales  del  Estatuto  General  de  Contratación  Administrativa  de  las  Entidades Públicas, salvo en lo específicamente regulado en esa normativa, razón por la que es aplicable remitirse a lo reglado en la Ley 80 respecto al perfeccionamiento del contrato estatal

    [3] Son un acuerdo entre una ESAL y una Entidad Estatal para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley a las Entidades Estatales.

    [4]Convenio de Asociación No. 10 de 9 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS (Henry Samuel Murrain Knudson). Valor total: $428’571.429 COP.

    [5] Convenio de Asociación No. 566 de noviembre 10 de 2017, suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (“UAESP”) y CORPOVISIONARIOS (Henry Samuel Murrain Knudson). Valor total: $671’943.127 COP.

    [6] Así lo disponen los artículos 6,7 y 8 del Decreto 092 de 2017 (“Por el cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”).



    [1] Artículo 1. (…) Parágrafo. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del congresista, cuyo juicio es exclusivo de pérdida de investidura. En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.