Las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal (“A.A.I.” [1]) españolas, son “(…) las entidades de derecho público que, vinculadas a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas funciones de (…) supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas” [2].
Su creación se justifica para dar respuesta a cuatro desafíos fundamentales. Primero, la reconstrucción de la legitimidad institucional que ha sido deteriorada a raíz de la influencia política y partidista en las administraciones públicas. Segundo, el perfeccionamiento de los mecanismos institucionales para la protección de la salud pública, la preservación de un ambiente sano, y la garantía a los derechos y libertades fundamentales. Tercero, la defensa de un mercado eficiente. Por último, el incremento de la competitividad, la eficiencia y la calidad de las administraciones públicas en el marco de la Unión Europea.
A diferencia del derecho francés, el legislador español da personalidad jurídica propia a las A.A.I. Por lo tanto, así ellas se encuentren situadas al exterior de las estructuras jerárquicas de la Administración central, no son exteriores al Estado. De hecho, su presupuesto está, generalmente, vinculado al de este y actúan a nombre de él.
No obstante, en virtud de su amplia independencia sus decisiones están sometidas únicamente al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando ejercen funciones públicas sometidas a derecho administrativo. En otras materias, son controladas por el poder legislativo [3].
Sus funciones pueden ser muy amplias, ya que varían según su naturaleza y su objeto [4]. Algunas de ellas son, por ejemplo, de investigación, arbitraje y consultativas [5]. Por lo tanto, el régimen jurídico de cada A.A.I. es especial. Éste será, en primer lugar, el que establezca su ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores económicos sometidos a su supervisión [6]. En segundo lugar, ellas estarán sometidas a dos leyes, en lo que sea compatible con su naturaleza y autonomía: la Ley 40/2015, de 1 de octubre (Ley del Régimen Jurídico del Sector Público, “LRJSP”); y la Ley 39/2015, de 1 de octubre (Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, “LPAC”). En tercer lugar, su régimen jurídico será el resto de normas de derecho administrativo general y especial que les sea aplicable. Finalmente, si tales normas de derecho administrativo general no existen, se les aplicará el derecho común [7].
El Banco de España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y la Agencia Española de Protección de datos son tres ejemplos de A.A.I. Las dos primeras fueron creadas para regular y supervisar los mercados por razones de interés público[8]. La tercera tiene por objetivo la protección de los derechos individuales y colectivos[9].
El artículo 4° de la LRJSP y los artículos 18 55 y 61 de la LPAC son las normas que prevén y regulan su función de investigación [10]. Éstas hacen parte de los sistemas de supervisión continua que son implementados en las administraciones públicas o empresas de sus sectores en específico. Ellas consisten, principalmente, en solicitar información de forma periódica, realizar análisis a distancia e inspecciones in situ (mediando autorización judicial previa).
El Banco de España (Ley 13/1994, junio 1), en primer lugar, supervisa las entidades de crédito llevando a cabo dos tipos de auditorías[11]. Por un lado, la auditoría externa de cuentas. El auditor externo del Banco investiga, verifica y decide si las cuentas anuales corresponden al patrimonio, a la situación financiera y a los resultados de la empresa auditada. Por otro lado, la auditoría interna y de control de riesgos consiste en que el auditor interno revisa las distintas áreas de la empresa para asegurar la aplicación correcta de los controles internos establecidos por los administradores y directivos, pero sin gestionar la empresa.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley 3/2013, de junio 4), en segundo lugar, puede, con autorización judicial previa, acceder a cualquier local, instalación de las empresas y al domicilio particular de los empresarios y trabajadores. Asimismo, verificar los libros, registros y otros documentos relativos a la actividad de que se trate. Finalmente, sus facultades de investigación le permiten realizar requerimientos de información a cualquier persona física o jurídica y a los organismos de cualquier Administración Pública, que puedan resultar necesarios para el desarrollo de sus funciones[12].
Finalmente, la Agencia Española de Protección de Datos (Ley orgánica 3/2018, de diciembre 5) ejerce su función de investigación de la misma forma que las dos A.A.I. anteriores. Ella puede solicitar información precisa para el cumplimiento de sus funciones, requerir la exhibición o el envío de documentos y datos, y examinarlos en el lugar en que se encuentren[13]. Asimismo, puede acceder al domicilio del inspeccionado, previa autorización judicial. Por último, cuando se trate de órganos judiciales u oficinas judiciales el ejercicio de sus facultades de investigación se deberá efectuar con la mediación del Consejo General del Poder Judicial[14].
Dicho lo anterior, se debe tener en cuenta que las reglas comunes a la función de investigación de las A.A.I. no son muchas, pues es el régimen jurídico particular de cada entidad la que define estas funciones que, por el contrario, sí resultan ser muy similares entre sí. Por ello, la constitucionalidad de estas entidades de derecho público ha sido un tema objeto de debate en España.
En efecto, el artículo 97 de la Constitución reserva al Gobierno la competencia exclusiva y excluyente de dirigir la administración. En este sentido, las A.A.I. no están constitucionalmente contempladas textualmente ni se hace referencia allí a su creación legal.
Artículo 97. El Gobierno
“El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.
Adicionalmente, el artículo 103 de la Constitución también contempla que la administración “(…) actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación”. Esto último implica que la Administración debe ser jerarquizada, aspecto que resultaría entonces contrario a la amplia independencia que se les atribuye a las A.A.I.
Artículo 103. La Administración Publica
“1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.
3. Estatuto de los funcionarios públicos. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.“
No obstante, la trasposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo ha sido determinante en la creación de algunas A.A.I.
Por otra parte, la doctrina agrega que esta “independencia” debe ser bien interpretada, ya que habitualmente los partidos políticos nombran en las A.A.I. a sus miembros o a personas afines.
Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal supremo español ha indicado que la independencia de estas entidades existe con respecto del Gobierno y con relación al mercado, pero no con respecto de los jueces quienes tienen plena competencia para pronunciarse sobre la legalidad o la constitucionalidad de sus actos [15]. De hecho, la LRJSP prevé los principios que rigen el cumplimiento de sus funciones determinando que las A.A.I. están sometidas al principio de proporcionalidad, el cual implica tres aspectos. Primero, estas autoridades deben procurar escoger la medida que menos restrinja el ejercicio de los derechos individuales y colectivos o el desarrollo de una actividad específica. Segundo, las A.A.I deben adoptar una medida siempre que ésta se justifique en la protección del interés público y en el cumplimiento de sus objetivos, sin incurrir en diferenciaciones discriminatorias. Por último, ellas deben evaluar periódicamente los efectos de sus decisiones y los resultados obtenidos.
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[1] Conforme al numeral 3 del artículo 109 de la Ley 40/2015, de 1 octubre, las autoridades administrativas independientes deberán tener en su denominación la indicación “autoridad administrativa independiente” o la abreviatura “A.A.I.”, independientemente de cuál sea su denominación.
[2] L. n° 40/2015, de 1° octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 109.
[3] SÁNCHEZ, H. A. “La noción de autoridad administrativa independiente en España y Colombia”, thèse, DE LA SERNA, M.N., Getafe, diciembre 2015, 264 p., p.28.
[4] Según Sánchez M. (2015) las A.A.I. ejercen dos tipos de funciones generales. Por un lado, funciones de regulación y supervisión de los mercados o de determinados mercados que requieren una intervención de este tipo por razones de interés público. Por otro, funciones de protección de derechos individuales o colectivos.
[5]Éste es el caso de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
[6] GARCÍA, A. “Temas de Derecho Administrativo”, t.1, 3ª edición, 2017, Bilbao, Gomilex, 331 p., p.59, ISBN: 978-84-15176-89-3
[7] L. n° 40/2015, de 1° octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 110, numeral 1.
[8] El Banco de España, por una parte, realiza la supervisión de las entidades que operan en el mercado financiero, para garantizar su solvencia y la legalidad de su actuación. La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por otra, integró en su seno varias A.A.I. que existieron en el pasado. Su función es promover, preservar y garantizar el funcionamiento, la transparencia y la competitividad en los sectores económicos de interés público (telecomunicaciones, energía y transportes).
[9] La Agencia Española de Protección de datos tiene como objetivo proteger el derecho al honor y a la intimidad en relación con el tratamiento informático de datos personales.
[10] El artículo 4, por ejemplo, establece que: “(…) 2. Las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación que resulte aplicable, para lo cual podrán, en el ámbito de sus respectivas competencias y con los límites establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal, comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que fueran necesarias.”
Es importante mencionar que con fundamento en el artículo 2, numeral 3 de esta misma ley, las A.A.I. son consideradas como Administraciones Públicas al ser éstas parte de la Administración General del Estado.
[12] L. n° 3/2013, de 4 junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, artículos 27 y 28.
[13] Cabe mencionar que la Ley orgánica que regula esta última A.A.I. prevé en su disposición adicional 15 que la A.A.I. Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá solicitar a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y de los prestadores de servicios de la sociedad e la información, los datos que obren en su poder relativos a la comunicación electrónica o servicio de la sociedad de la sociedad de la información proporcionados por esos prestadores, que sean imprescindibles para el ejercicio de sus labores, previa autorización judicial.
[14] L. O. n° 3/2018, de 5 diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, artículo 53.
[15] GARCÍA LLOVET, E. “Autoridades Administrativas independientes y Estado de derecho”. Revista de Administración Pública. Núm. 131. Mayo – Agosto 1993. p. 115. Disponible en: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0C B4QFjAA&url=http%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F 253 17174.pdf&ei=DhVxVazaNsjZsATesZfADQ&usg=AFQjCNFlevB9X3J1xtf8YzzH zR3GCZm_Ag&sig2=GgMDyHlRACLgraoRLTy59A&bvm=bv.95039771,d.cWc.
En primer lugar, la extradición entre España y otros Estados extranjeros sólo se concederá en observancia del principio de reciprocidad (artículo 1, Ley de Extradición Pasiva).
En segundo lugar, la solicitud de extradición debe dirigirse al Ministerio de Asuntos Exteriores a través de una nota diplomática o directamente al Ministerio de Justicia. Éste emitirá su opinión sobre la conveniencia o no de continuar con el procedimiento de extradición (artículo 7, ibíd.).
En tercer lugar, si el Gobierno decide continuar con el procedimiento, la demanda de extradición se remitirá al juez competente (artículo 12, ibíd.).
En cuarto lugar, el juez resuelve sobre la procedencia de la extradición y contra esta decisión sólo procederá el recurso de súplica, que deberá ser resuelto por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (artículo 14 y 15, ibíd.).
Finalmente, si el Tribunal decide que la extradición es procedente, la solicitud se remite de nuevo al Gobierno quien decidirá definitivamente si entrega a la persona reclamada o si deniega la extradición al Estado requirente (artículo 18, ibíd.).
Todo este procedimiento previsto por la Ley de Extradición Pasiva se creó de conformidad con los artículos 10 y 15 de la Constitución española. Estas normas prevén la protección de la dignidad de la persona como fundamento del orden político nacional, la protección de los derechos a la vida[1], la integridad física y moral, y la prohibición de la tortura, de penas o tratos inhumanos o degradantes.
Por esta razón, el artículo 4, numeral 6 de la Ley de Extradición Pasiva dispone que no se concederá la extradición cuando el Estado requirente no ofrezca la garantía que la persona reclamada:
No será ejecutada.
No será sometida a penas que atenten contra su integridad física.
No será sometida a tratos inhumanos o degradantes.
Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva
“Artículo cuarto. No se concederá la extradición en los casos siguientes: (…)
6.º Cuando el Estado requirente no diera la garantía de que la persona reclamada de extradición no será ejecutada o que no será sometida a penas que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes. (…)”
Adicionalmente, es importante recordar que la sentencia de 16 de septiembre de 2019, proferida por la Sala segunda del Tribunal Constitucional, recordó que la jurisprudencia constitucional española relacionada con la violación del artículo 15 de la Constitución, por la entrega de una persona solicitada en extradición a la que pueda imponérsele la pena de cadena perpetua en el Estado solicitante, es poca.
No obstante, la Sala segunda también agregó que ella respeta el precedente establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias:
Soering c. Reino Unido, de julio 7 de 1989.
Vinter y otros c. Reino Unido, de julio 9 de 2013.
László Magyar c. Hungría, de mayo 20 de 2014.
Trabelsi c. Bélgica, de septiembre 4 de 2014.
Como consecuencia, el Estado español condiciona la entrega de la persona a la verificación de que la eventual pena que vaya a imponerse o a cumplirse no será definitivamente de por vida, al existir una posibilidad efectiva de revisión, o porque resulten aplicables medidas de clemencia en el Estado solicitante[2]aún cuando se traten de casos en donde la persona reclamada haya cometido delitos relacionados con el terrorismo.
I. ¿Cuál es la política de España con respecto a la extradición a los Estados Unidos de las personas reclamadas que puedan llegar a ser condenadas a cadena perpetua?
Respuesta corta: El caso Trabelsi c. Bélgica (2014) impulsó un “cambio en la práctica administrativa” de Estados Unidos. Tratándose de delitos graves cometidos con violencia o de terrorismo, que impliquen una condena larga o de cadena perpetua, se informa a las personas que se pueden beneficiar del indulto presidencial (o presidential pardon, en inglés) previsto por el art. 2, sección II, cláusula I de la Constitución de los Estados Unidos. Partiendo de ello, España implementa el Tratado Bilateral de Extradición con los Estados Unidos asegurándose de que en cada caso se respete el artículo 3 del Convenio Europeo, los artículos 10 y 15 de su Constitución, y el artículo 4.6 de la Ley de Extradición Pasiva.
Desde el 29 de mayo de 1970, España y Estados Unidos tienen un Tratado Bilateral de Extradición. Él ha sido modificado posteriormenteen 1975, 1988, 1996, 2003 y 2010[3]. Como resultado, la versión actual del artículo 2 del Tratado Bilateral dispone que serán entregadas las personas acusadas o condenadas por haber cometido delitos sancionados con una pena privativa de libertad superior a 1 año. Entre ellos se encuentran los delitos de terrorismo, tráfico de drogas, secuestro, hurto, homicidio, violación.
Este Tratado Bilateral de Extradición se aplica de conformidad a los artículos 10 y 15 de la Constitución española(ver cuadro abajo) y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos, tal y como lo refleja la sentencia López Elorza c. España de diciembre 12 de 2017 que explicamos a continuación.
Artículo 10
Artículo 15
“1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.“
“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.“
La sentencia López Elorzac. España de diciembre 12 de 2017 proferida por el Tribunal europeo de Derechos Humanos: un ejemplo de la aplicación del Tratado de Bilateral de Extradición existente entre España y los Estados Unidos
El demandante, el señor López Elorza, reclamó que su extradición a Estados Unidos por haber cometido el delito de tráfico de drogas lo expondría a un trato incompatible con el artículo 3 del Convenio Europeo. Recordemos aquí lo que dispone esa norma:
Convenio Europeo de Derechos Humanos
“Artículo 3. Prohibición de la tortura.
Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.“
López Elorza argumentó que las garantías ofrecidas por el Gobierno estadounidense eran insuficientes y que el auto de procesamiento emitido por el Gran Jurado Federal revelaba que podía enfrentarse ados cadenas perpetuas. Adicionalmente, afirmó que su caso era comparable al del demandante del caso Trabelsic. Bélgica, de septiembre 4 de 2014 , en el que el Tribunal Europeo :
“(…) declaró que la cadena perpetua que podía imponerse al demandante [, el señor Trabelsi,](…) no podía ser reducida para ser compatible con el artículo 3 del Convenio, y que mediante la exposición del demandante a sufrir un trato contrario a dicha disposición, el Gobierno [belga] comprometía la responsabilidad del Estado demandado con arreglo al Convenio”[4].
Por su parte, el Gobierno español indicó cuatro aspectos principales.
Primero, que el señor López Elorza, a diferencia del señor Trabelsi (demandante en el caso Trabelsi contra Bélgica), se enfrentaba únicamente a una condena penal relacionada con el tráfico de drogas y no por delitos terroristas, ante lo cual el Código Penal de Estados Unidos determinaba un rango de pena entre los 15 y 19 años de prisión y no una eventual cadena perpetua.
Segundo, que el demandante podía beneficiarse de una reducción de pena tras haberse dictado sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal, “(…) si colaboraba de forma significativa en la investigación o enjuiciamiento de otra persona que hubiese cometido un delito“.
Finalmente, el Gobierno español agregó que López Elorza podía beneficiarse del indulto del Presidente de Estados Unidos opresidential pardon (en inglés) previsto por previsto por el art. 2, Sección II, Cláusula I de la Constitución de los Estados Unidos.
Como una garantía de ello, el Gobierno remitió al Tribunal Europeo un informe elaborado por el Departamento de Justicia de Estados Unidos de 20 de enero de 2016. En ese documento se destacó que desde que el Tribunal Europeo profirió la decisión Trabelsi c. Bélgica, todas las personas procesadas en los Estados Unidos son informadas sobre la posibilidad de verse beneficiadas del indulto presidencial, el cual es procedente en los casos de delitos graves castigados con cadena perpetua o con largas condenas, incluyendo aquellos relacionados con el terrorismo[5]. Igualmente, se aportaron estadísticas del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en donde se indica que el indulto presidencial se ha otorgado en los últimos 114 años a miles de personas condenadas por el delito de narcotráfico y a cadena perpetua.
Tras haber analizado los argumentos del Gobierno español y del señor López Elorza, el Tribunal Europeo indicó que este caso era diferente al del señor Trabelsi que el demandante había invocado durante el proceso, por las siguientes razones.
En primer lugar, a López Elorza se le procesaba por delitos relacionados con el tráfico de drogas, mientas que en el caso Trabelsi al demandante se le extraditaba a Estados Unidos por delitos de terrorismo. Por lo tanto, a solo a éste último se le condenaba a cadena perpetua.
En segundo lugar, el Tribunal indicó que a diferencia de Trabelsi, en este caso tres cómplices de López Elorza ya habían sido condenados a 20, 8 y 7 años de prisión respectivamente. En consecuencia, y con base en el artículo 3553.a.6 del Código Federal de los Estados Unidos, la condena de López Elorza, el demandante, no iba a ser significativamente diferente de las condenas de sus cómplices.
Finalmente, el Tribunal Europeo agregó que el demandante no había demostrado que la cadena perpetua se impondría por un Tribunal estadounidense. Es decir, López Elorza no aportó evidencia que demostrara “la existencia de un riesgo real de estar sujeto a un trato contrario al artículo 3” del Convenio Europeo.
Como resultado, el Tribunal Europeo consideró que España no vulneró el artículo 3 del Convenio al entregar en extradición al demandante.
En virtud de este precedente jurisprudencial, se puede concluir que la costumbre del Estado Español es entonces extraditar a Estados Unidos a aquellas personas condenadas por delitos graves, como el tráfico de drogas o el terrorismo, dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso.
En febrero de 2020, por ejemplo, la Audiencia Nacional ratificó una decisión judicial de diciembre de 2019 que negó a Estados Unidos la entrega del ex-vicepresidente de una filial de la empresa pública de petróleos de Venezuela (Petróleos de Venezuela o “PDVSA“), acusado por un tribunal del Estado de Texas de haber cometido el delito de blanqueo de capitales. España argumentó que el acusado había obtenido la nacionalidad española y que tenía causas pendientes en su territorio.
Sin embargo, esta decisión no fue la misma en noviembre de 2019, cuando la Audiencia nacional sí extraditó a un general venezolano a Estados Unidos, donde estaba siendo juzgado por pertenecer a una organización criminal, colaborar con organizaciones terroristas y por tráfico de drogas en su modalidad agravada.
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II. ¿Cuál es la política de España con respecto a la extradición hacia otros países, diferentes a Estados Unidos, en donde la condena a cadena perpetua es posible ?
En Europa, por ejemplo, Rusia y Bielorrusia hacen parte de este grupo. En América Latina, varias de las excolonias holandesas, británicas y francesas del Caribe tampoco han firmado acuerdos de extradición. No obstante, es en África y Oceanía donde existe la mayor cantidad de países sin tratado de extradición con España.
Dicho lo anterior, es importante resaltar que la política española en materia de extradición hacia otros países diferentes a Estados Unidos, en donde la condena a cadena perpetua es posible, se adecúa al artículo 3 del Convenio Europeo, los artículos 10 y 15 de su Constitución, y el artículo 4, numeral 6 de la Ley de Extradición Pasiva citados en este documento con anterioridad.
Por ende, la jurisprudencia nacional establece que cuando se condiciona la entrega de la persona reclamada a no condenarla a la perpetuidad o a la pena de muerte, se están respetando sus derechos fundamentales.
Los casos resueltos por el Tribunal constitucional en septiembre de 2019 (A) y por la Audiencia nacional en octubre de 2020 (B) son dos ejemplos de esta práctica.
Contexto:Tailandia es uno de los pocos países en el mundo en donde todavía se prevé la pena de muerte para delitos como el homicidio. De hecho, en este país se realizan ejecuciones por inyección letal. El 21 de abril de 2017, por ejemplo, se condenó a muerte a un ciudadano español en este país[6]. Por otra parte, la condena a perpetuidad también se implementa. España no tiene suscrito ningún tratado bilateral sobre extradición con Tailandia.
Shane Kenneth Looker -el cuidadano inglés- alegó que sus derechos a la vida, la integridad física y moral y a no ser sometido a torturas ni tratos inhumanos o degradantes (art. 15 de la Constitución; 3 y 9 del Convenio Europeo) estaban siendo vulnerados, debido a las condiciones carcelarias inhumanas existentes en Tailandia y al riesgo que existía para él de ser sometido a la pena de muerte o a la cadena perpetua conforme lo dispone el derecho tailandés.
Pese a estos argumentos, el Tribunal Constitucional no otorgó el amparo solicitado por la persona reclamada. En efecto, en la sentencia se indicó que las decisiones judiciales proferidas en este caso habían autorizado la entrega de esta persona:
“(…) bajo la condición expresa de que, en caso de imponerse la pena de muerte, no se ejecutara, [y que] para el supuesto de que le fuera impuesta la pena de cadena perpetua, la misma no fuera indefectiblemente de por vida y, por último, si no estuviera prevista legalmente una vía para revisar la cadena perpetua, le fuera aplicada una pena temporal de prisión, prevista igualmente en la legislación tailandesa”.
Por las razones anteriores, el Tribunal Constitucional determinó que las decisiones judiciales satisfacían las exigencias establecidas en la jurisprudencia constitucional española[8] conforme a las cuales, si las instancias judiciales someten la entrega de la persona reclamada a este tipo de condicionamientos, no existe una vulneración de los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y a la protección frente a sometimientos a torturas, penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15 de la Constituciónespañola).
Durante este proceso judicial, y como consta en la sentencia, el Fiscal español solicitó a las autoridades turcas la garantía de una revisión de la pena de cadena perpetua, de manera que en ningún caso ella entrañase la prisión de por vida o fuese incompresible. El Fiscal justificó su posición en la prohibición de toda pena inhumana y degradante prevista por el artículo 15 de la Constitución española, el artículo 3 del Convenio Europeo y en la sentencia López Elorza contra Españadel Tribunal Europeo[10].
Adicionalmente, el Fiscal se refirió a “la revisabilidad” efectiva de la prisión perpetua, establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a partir del caso Vinter y otros c. el Reino Unido en 2013 y considerada como determinante para el fallo proferido en el caso Trabelsi c. Bélgica de 2014.
Las autoridades turcas ofrecieron todas estas garantías solicitadas por España. Por lo tanto, la Sala penal de la Audiencia Nacional declaró procedente la extradición del ciudadano turco.
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[1] En este punto resulta importante mencionar que, aunque conforme al artículo 15 de la Constitución “Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”, la Ley orgánica n°11 de noviembre 27 de 1995 abolió la pena de muerte en tiempo de guerra. De manera que, a partir de esta ley y conforme a la jurisprudencia del Tribunal constitucional (ver la sentencia 104/2019, de 16 de septiembre), “en ese momento España pasó a formar parte de los países abolicionistas de la pena de muerte en cualquier circunstancia (…)”.
[2] Ver, en este mismo sentido, las siguientes sentencias: SSTC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 9; 148/2004, de 13 de septiembre, FJ 9, o 49/2006, de 13 de febrero, FJ 5
[8] SSTC 148/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 181/2004, de 2 de noviembre, FJ 16; 49/2006, de 13 de febrero, FJ 5, y AATC 434/2006, de 23 de noviembre, FJ 4, y 165/2006, de 22 de mayo, FJ 2.
A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites
B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción
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C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia
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¿Qué derechos y libertades fundamentales puede limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994
¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía
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Con fundamento en el artículo 121 de la Constitución de Colombia (en adelante, “la C.N.” o “la Constitución”), “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Esta norma, que prevé el respeto del principio de legalidad, implica que los funcionarios públicos solo pueden ejercer las competencias que les son atribuidas expresamente por esos dos textos. Esto se reitera en el artículo 122 de la siguiente forma:
“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desemplear los deberes que le incumben (…)”.
La Constitución garantiza de esta manera la prevalencia de la democracia (artículo 3 C.N.[1]), del principio de separación de poderes (artículo 113 C.N.[2]) y del Estado de Derecho (artículos 1 y 2 de la C.N.[3]), prohibiendo el abuso del poder. Por lo tanto, un acto de un funcionario público –v.gr. el Presidente- será constitucionalmente injustificado solo si se ha llevado a cabo pese a no estar redactado en la Constitución y las leyes. Es decir, si es un acto que se ejecuta sin autorización constitucional o legal previa.
A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites
El Presidente de la República tiene la facultad de expedir decretos con fuerza de ley. No obstante, ella es de carácter extraordinario. El numeral 10 del artículo 150 de la C.N. indica que el Congreso es quien debe otorgar dicha atribución, por medio de una ley, en circunstancias específicas como “(…) cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje (…)”, y aprobándolo por medio de una mayoría absoluta. Además, esta misma norma prevé que el Congreso siempre podrá modificar los decretos-ley dictados por el Gobierno, y que esa atribución excepcional no podrá ser usada para expedir códigos, leyes orgánicas, leyes estatutarias, ni para decretar impuestos. En consecuencia, esta facultad se ejerce en contextos muy precisos, descritos de antemano por la Constitución, por un tiempo limitado, para temas específicos y respetando un procedimiento que implica la participación del Congreso de la República (el Poder Legislativo) y, como se describirá más adelante en este artículo, de la Corte Constitucional (la máxima instancia de la jurisdicción constitucional de Colombia, integrante del Poder Judicial).
Artículo 150. “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)
10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia publica lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.
El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.
Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos. (…)”.
B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción
La Constitución prevé tres Estados de Excepción (Título VII – “de la Rama Ejecutiva”, Capítulo 6 – “de los Estados de Excepción”). Ellos son regulados en detalle por la Ley 137 de junio 2 de 1994 y, con fundamento en la sentencia C-145 de 2020 de la Corte Constitucional, corresponden a situaciones de “anormalidad constitucional” en donde “se invierte el principio democrático, facultando al [Poder] ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley (…)”. El primero es el Estado de Guerra Exterior (artículo 212 C.N.). El segundo, el Estado de Conmoción Interior (artículo 213 C.N.). El tercero, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (artículo 215 C.N.).
En la sentencia C-156 de 2011, la Corte Constitucional recordó que el Constituyente de 1991 decidió crear estos tres regímenes para responder a (i) las perturbaciones del orden político, (ii) las perturbaciones del orden económico y (iii) las perturbaciones del orden social y ecológico. El objetivo perseguido con ello fue controlar las declaratorias de Estados de Excepción “(…) para evitar los abusos que en el pasado se cometieron con los estados de sitio”.
Además, la Corte mencionó en dicha ocasión que en algunos casos puede ser difícil establecer la naturaleza de los hechos que provocan la declaración, por ejemplo, de la Conmoción Interior o de la Emergencia. Por lo tanto, ella reiteró lo considerado en la sentencia C-135 de 2009. Conforme a este fallo, los magistrados optaron por mostrarse de acuerdo con que, en dichos casos, “(…) sea reconocido al Presidente de la República, como responsable directo del mantenimiento y restablecimiento del orden público, social y económico, un margen suficiente de apreciaciónpara hacer la evaluación de la figura que se ajusta mejor a la situación concreta (…)” (negrillas propias).
Diagrama explicativo sobre los tres Estados de Excepción previstos por la Constitución de Colombia. En: BORDA GÓMEZ, Paola. “La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?”
1. Su definición
– El Estado de Guerra Exterior: es un régimen excepcional que se activa para que el Gobierno ejerza “ (…) las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad” (artículo 25, Ley 137 de 1994).
– El Estado de Conmoción Interior: como se describirá más adelante en este trabajo, este es el régimen excepcional que se activa “(…) cuando se presente una grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” (artículo 34, Ley 137 de 1994).
– El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica: es un régimen excepcional que se activa “(…) cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública” (artículo 46, Ley 137 de 1994).
2. Sus homólogos en el Derecho público español
Vale la pena mencionar que la existencia de estos regímenes excepcionales no es una cuestión exclusiva del Derecho colombiano.
Recordemos a continuación de manera concisa de qué trata cada régimen excepcional:
(i) El Estado de Alarma, en primer lugar, es el que más se asimila al Estado de EmergenciaEconómica, Social y Ecológica que regula el artículo 215 de la Constitución colombiana.
Es un régimen jurídico que se declara en España para permitir la adopción de medidas excepcionales que permitan dar una respuesta gubernamental rápida cuando ocurran catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y desabastecimiento de productos de primera necesidad (artículo 4, Ley Orgánica 4/1981). El parágrafo 2 del artículo 116 de la Constitución española indica que será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros [,] por un periodo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración”.
Vale la pena agregar que la declaración del Estado de Alarma puede conllevar a la adopción de ciertas medidas que limiten ciertos derechos y las libertades fundamentales. Para mayor información al respecto, consulte el siguiente artículo:
(ii) El Estado de Excepción, en segundo lugar, puede asimilarse tanto al Estado de Emergencia francés (en francés, “l’état d’urgence”), previsto en ese país por Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 y por el artículo 16 de la Constitución francesa (que data de 1958); como al Estado de Conmoción Interior del artículo 213 de la Constitución colombiana.
El Estado de Excepción permite en España hacer frente a las alteraciones del orden público que impiden el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y los servicios públicos (art. 13, Ley Orgánica 4/1981). Por otra parte, conforme al parágrafo 3 del artículo 116 de la Constitución española, este régimen será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados (…)”, teniendo en cuenta que “(…) La autorización y proclamación del estado de excepción determinará expresamente los efectos del mismo, el territorio al que se aplica y su duración, que no podrá exceder de un período de treinta días, prorrogable por la misma duración y en las mismas condiciones.” (negrillas propias).
(iii) El Estado de Sitio, en tercer y último lugar, se asimila al Estado de Guerra Exterior previsto por el artículo 212 de la Constitución de Colombia.
Es el régimen que se activaría en España para dar respuesta a una amenaza contra la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial o el orden constitucional (art. 32.1, Ley Orgánica 4/1981). Conforme al numeral 4 del artículo 116 de la Constitución, él será declarado “(…) por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno”, con la particularidad de que “El Congreso determinará el territorio al que se aplica, su duración y sus condiciones”.
3. Su sometimiento a controles extraordinarios
Los Estados de Excepción de Colombia, debido a su naturaleza, están sometidos a los siguientes controles y límites jurídicos[4]:
– El control político: como lo mencionamos inicialmente, el Congreso debe reunirse para llevar a cabo este control, dentro de los tres (3) días siguientes a la declaratoria del Estado de Excepción en específico (Estado de Guerra Exterior, Estado de Conmoción Interior, Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica), por derecho propio y en pleno ejercicio de sus atribuciones constitucionales.
– El control jurídico/constitucional: éste está a cargo de la Corte Constitucional. Es realizado de manera inmediata y automática. La Corte tiene a su cargo examinar el decreto de declaratoria de, por ejemplo, el Estado de Conmoción Interior y de los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante su vigencia (artículo 214.6 C.N.). Conforme a la sentencia C-145 de 2020, este control:
“es riguroso (…) se vale de la propia Constitución Política, de los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artículo 93 constitucional) y de la Ley 137 de 1994 (…). De la alteración excepcional de las competencias legislativas surge por consecuencia imperativa que el control constitucional de la declaración del estado de excepción y sus decretos de desarrollo tengan carácter i) jurisdiccional, ii) automático, iii) integral, iv) participativo, v) definitivo y vi) estricto, sin perjuicio del control político del Congreso de la República (…).”
– Límite jurídico número 1: la suspensión de los derechos fundamentales que se llegue a realizar bajo su marco, debe cumplir el requisito de la estricta necesidad. No obstante, debe mencionarse que está prohibida la suspensión de los derechos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 137 de 1994, 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ellos son, principalmente, los siguientes (esta lista no es taxativa):
1. El derecho a la vida y a la integridad personal.
2. El derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
3. La libertad de conciencia.
4. La libertad de religión.
5. El principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal.
6. El derecho a elegir y ser elegido.
7. Los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
8. El derecho al habeas corpus.
– Límite jurídico número 2: el respeto de todas las reglas del Derecho Internacional Humanitario (artículo 214.2C.N.).
– Límite jurídico número 3:la proporcionalidad de sus medidas. Éstas deben ser estrictamente precisas y adecuadas para contrarrestar la gravedad de los hechos que hayan incitado su declaratoria (artículo 214.2. C.N.).
– Límite jurídico número 4: está prohibida la suspensión del funcionamiento normal de las tres ramas del poder público (Ejecutiva, Legislativa, Judicial) o de los órganos del Estado (artículo 214.3 C.N.).
– Límite jurídico número 5: los civiles no podrán ser investigados por la justicia penal militar[5].
– Límite jurídico número 6: los decretos legislativos que emita el Gobierno durante su vigencia, deberán cumplir requisitos de forma y de fondo. Por una parte, ellos deberán llevar la firma del Presidente y de todos sus ministros. Por otra, ellos solo podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción en particular (artículo 214.1 C.N.).
C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia
Como se indicó en el apartado B de este trabajo, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior procede ante casos de “grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía”. Así lo indican el primer inciso del artículo 213de la C.N. y el artículo 34 de la Ley 137 de 1994.
1. ¿Cuáles son sus características?
a. Es estrictamente temporal: solo se puede declarar por noventa (90) días. Este término se puede prorrogar hasta por dos periodos iguales. Pero, la segunda prórroga deberá ser aprobada de manera previa por el Senado de la República (artículo 35,Ley 137 de 1994).
b. Otorga al Presidente y a su Gobierno las facultades estrictamente necesarias para conjurar la perturbación del orden público en específico: se debe destacar que estas atribuciones son extraordinarias, porque de conformidad con los artículos 213 y 214 de la C.N., durante su validez el Gobierno está autorizado para:
(i) Suspender temporalmente leyes incompatibles con el Estado de Conmoción Interior, tal y como lo autoriza el artículo 36 de laLey 137 de 1994.
(ii) Expedir decretos legislativos. No obstante, ellos deben siempre estar relacionados de manera directa y específica con las causas de la declaratoria del Estado de Conmoción Interior.
(iii) Limitar derechos y libertades fundamentales.
2. ¿Qué derechos y libertades fundamentales pueden limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994
Como se mencionó anteriormente, durante los Estados de Excepción sí es posible restringir ciertos derechos y libertades fundamentales. Esto, con la finalidad de lograr el objetivo de restablecer el orden público, contrarrestar una crisis sanitaria, proteger la soberanía nacional, etc. (según sea el caso). En consecuencia, y respecto al Estado de Conmoción Interior, el artículo 38 de laLey 137 de 1994 autoriza al Gobierno de turno a:
1. Restringir el derecho de circulación y residencia: la norma indica que podrá limitarse o prohibirse genéricamente la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados que puedan obstruir la acción de la fuerza pública, con miras al restablecimiento del orden público. Asimismo, están autorizadas la imposición de un toque de queda y la posibilidad de exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual.
Sin embargo, está prohibido ordenar el desarraigo o el exilio interno (parágrafo 1, artículo 38 Ley 137 de 1994).
Esta restricción a la libertad de circulación existe también en Derecho español. El artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a adoptar esta medida durante la vigencia del Estado de Alarma.
2. Utilizar temporalmente bienes e imponer la prestación de servicios técnicos y profesionales: esta facultad extraordinaria tiene límites. El artículo 38 de la Ley 137 de 1994 especifica que solo se podrá realizar esto cuando no existan bienes y servicios oficiales, ni medio alternativo alguno para proteger los derechos fundamentales o cuando sea urgente garantizar la vida y la salud de las personas. Además, la norma especifica que no podrán imponerse trabajos forzados de conformidad con lo establecido en los convenios internacionales.
Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de los domicilios privados.
3. Someter a permiso previo o restringir la celebración de reuniones y manifestaciones, que puedan contribuir, en forma grave e inminente, a la perturbación del orden público y disolver aquellas que lo perturben.
4. Disponer con orden de autoridad judicial competente, la interceptación o registro de comunicaciones con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la comisión de delitos.
5. Disponer, con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden público. De hecho, la norma indica que cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Adicionalmente, se dispone que cuando las circunstancias anteriores surjan y sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden de un juez.
No obstante, el aprehendido deberá ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y dentro de las 24 horas siguientes, para que el juez adopte la decisión correspondiente en el término de 36 horas (se garantiza así el derecho al habeas corpus).
6. Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
7. Impartir las ordenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción.
Esta facultad excepcional fue importada textualmente del Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a realizar lo mismo.
8. El Presidente podrá suspender al alcalde o gobernador, y éste a su vez podrá suspender a los alcaldes de su departamento, cuando contribuyan a la perturbación del orden, u obstaculicen la acción de la fuerza pública, o incumplan las órdenes que al respecto emita su superior, y designar temporalmente cualquier autoridad civil.
9. El Gobierno podrá imponer contribuciones fiscales o parafiscales para una sola vigencia fiscal, o durante la vigencia de la conmoción, percibir contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto de renta y hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el de gastos.
3. ¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía
Si tal es el caso, la alteración del orden público deberá remediarse mediante el ejercicio de las facultades ordinarias de las autoridades de policía. Por lo tanto, con fundamento en los numerales 3 y 4 del artículo 189de la Constitución, el Presidente de la República deberá ejercer aquellas que le corresponden ya sea de manera directa o impartiendo instrucciones a los gobernadores y a los alcaldes, quienes tienen como función conservar el orden público tal y como lo prevén los artículos 296, 303 y 315.2 de la Constitución. Recordemos lo que indican estas normas:
Artículo 189, numerales 3 y 4
Artículo 296
Artículo 303
Artículo 315.2
Artículo 189. “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República. 4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. (…)”
Artículo 296. “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes.”
Artículo 303. Acto Legislativo 02 de 2002, artículo 1°. “El artículo 303 de la Constitución Política quedará así: ‘En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la nación acuerde con el departamento. (…)’ ”.
Artículo 315. “Son atribuciones del alcalde: (…) 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. (…)”.
BORDA GÓMEZ, Paola. “La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?”.
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[1] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 3. “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.”
[2] Op.cit. Artículo 113. “Son Ramas del Poder Público, la legislativa. La ejecutiva Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.
Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”
[3] Op.cit. Artículo 1. “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”
Artículo 2. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
[4] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-040 de febrero 6 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, página 47.
El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español recordó a través de un auto[1] que no existe un régimen especial de responsabilidad penal en tiempos de crisis sanitaria que concierna al presidente o a los demás funcionarios públicos[2]. De manera que, ni la indignación colectiva generada por la tragedia que ha implicado la propagación de la Covid-19, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales adoptadas para gestionar la pandemia son base suficiente para condenar penalmente a un funcionario público. Por lo tanto, los magistrados advirtieron en esta ocasión que la calificación jurídico-penal de una conducta o de una omisión y su respectiva pena deben ser determinadas de la misma forma en tiempos normales y en tiempos de crisis. Es decir, deben estar estrictamente subordinadas al cumplimiento de tres principios de derecho. A continuación se explicarán en detalle incluyendo, además, los hechos que provocaron la redacción de esta resolución judicial.
El Auto de 18 de diciembre de 2020 proferido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
La legislación española no adopta un régimen especial de responsabilidad penal en casos de crisis excepcional. El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo[3] así lo recordó al estudiar la admisibilidad de más de treinta (30) querellas y denuncias penales presentadas[4] en los últimos meses en contra de, principalmente, el Presidente, los Vicepresidentes y otros ministros, los magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el Defensor del Pueblo y la Presidente de la Comunidad de Madrid:
“(…) La declaración del estado de alarma, como escenario constitucional de excepción, proyecta sus efectos jurídicos en muy distintos órdenes, pero no subvierte las premisas sobre las que descansa la responsabilidad penal. El ejercicio de las competencias asumidas en esa situación de excepcionalidad, incluso cuando implica la adopción de decisiones que ex ante podían considerarse atinadas pero que, ex post, se revelan ineficaces o contraproducentes, no convierte al responsable político en responsable penal. Afirmar lo contrario sólo puede contentar a quienes ven en el derecho penal un ciego e implacable instrumento retributivo, ajeno a los principios que legitiman el más grave reproche que puede hacer un Estado, el penal.”[5]
(negrillas propias)
Las denuncias imputaron a estos responsables públicos el delito de homicidio por imprudencia (artículo 142 del Código penal – en adelante “C.P.”-)[6], el delito contra los derechos de los trabajadores (artículo 316 C.P.[7]), el de lesiones por imprudencia (artículo 152 C.P.[8]), el de prevaricación (artículos 404 – 406 C.P.[9]) y el de omisión del deber de socorro (artículo 195 y 196 C.P.[10]) principalmente por las siguientes dos razones. Por un lado, los denunciantes señalaron que los funcionarios públicos no dotaron a los miembros de las fuerzas de seguridad ni al personal sanitario de los medios y equipos necesarios para el desarrollo de su actividad profesional en medio de la crisis sanitaria. Por otro lado, las denuncias señalaron que se había realizado una gestión negligente de la pandemia que terminó ocasionando una elevada cantidad de fallecimientos. Respecto a este último punto, se indicó que el Gobierno había reaccionado de manera tardía y que, pese a que ya tenía información sobre la gravedad del virus, no suspendió ciertas manifestaciones y actos multitudinarios de riesgo real sino hasta el día 8 de marzo de 2020. Como consecuencia, los denunciantes atribuyeron a la negligencia del Gobierno el gran número de muertes que se reportó en lugares específicos como las residencias de ancianos[11].
Pese a lo anterior, el Tribunal Supremo recordó que la responsabilidad penal de los funcionarios públicos se atribuye de la misma manera en tiempos normales y en tiempos de crisis sanitaria. Por lo tanto, los magistrados advirtieron que no todos los comportamientos socialmente reprochables constituyen un delito. Al respecto indicaron que la calificación jurídico-penal de un acto debe estar estrictamente subordinada, en primer lugar, al principio de legalidad de conformidad con los artículos 1 y 2 del Código Penal y los artículos 9 y 25 de la Constitución:
Artículo 1, numeral 1, Código Penal
Artículo 2, numeral 1, Código Penal
Artículo 9, numeral 3, Constitución
Artículo 25, numeral 1, Constitución
“1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración. (…)”
“1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. (…)”
“(…) 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”
“1. Nadie podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no fueran constitutivas de delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. (…)”
BORDA GÓMEZ, Paola. “Covid-19 y el Derecho público español: ¿Existe en un régimen especial de responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno que sea aplicable en época de pandemia?”.
Por lo tanto, la Sala penal determinó que ni la indignación colectiva provocada a raíz de la tragedia que representa la crisis sanitaria, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales, son un fundamento suficiente. Es decir, una acción o una omisión serán consideradas como un delito solo si el derecho penal así lo dispone de antemano.
En segundo lugar, los magistrados se refirieron al principio de culpabilidad previsto por el artículo 5 del Código Penal:
“Artículo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia.”
En particular, recordaron que la responsabilidad penal es exclusivamente personal. Por ende, indicaron que este principio implica que el funcionario público al que se señale como penalmente responsable ha cometido el delito por sí mismo o, en los casos de complicidad, ha tenido el dominio funcional del hecho. Los magistrados enfatizaron que esto es así incluso en el caso de una organización o estructura compleja y jerárquica como es el Estado, ya que ello no puede implicar el dar lugar a atribuciones objetivas de responsabilidad penal por el solo hecho de la posición que una persona en particular ocupe en dicha jerarquía.
En tercer y último lugar, los magistrados se refirieron a la importancia de determinar la existencia de una relación de causalidad entre las acciones u omisiones de los funcionarios públicos y los resultados reprochables. Por lo tanto,en lo que concierne a la comisión de un delito por omisión, la Sala Penal recordó lo dispuesto por el artículo 11 del Código Penal (ver igualmente las sentencias STS nº 468/2018 de 15 de octubre y STS nº 135/2018 de 21 de marzo):
“Artículo 11. Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”.
A partir de lo anterior, los magistrados determinaron que la imputación de los delitos de homicidio o de lesiones por imprudencia no puede realizarse sobre la base de estadísticas. Por consiguiente, la Sala de lo Penal indicó que no basta con afirmar que determinadas decisiones hipotéticas podrían haber reducido las estadísticas de los resultados catastróficos producidos por la crisis sanitaria. En otras palabras, la imputación de la responsabilidad penal debe basarse en pruebas que demuestren que la conducta antijurídica produjo la lesión al bien jurídicamente protegido:
“(…) Para considerar a los querellados responsables de un delito de homicidio o de lesiones por imprudencia, no bastaría con acreditar que se ocultó información procedente de organismos internacionales y que esos informes técnico-sanitarios ya eran conocidos por el Gobierno. Ni siquiera sería suficiente con demostrar que la no adopción de medidas tendentes a evitar las aglomeraciones masivas pudo incrementar el número de contagios. Nuestro sistema no conoce un tipo penal en el que se castigue a la autoridad o funcionario público que, de forma intencionada o negligente, oculte información relevante para conocer el verdadero alcance de una pandemia que amenaza con causar un grave peligro para la sanidad colectiva. En ausencia de un delito de riesgo que criminalice la desinformación que pone en peligro la vida o la integridad física de las personas, sólo podría ser objeto de un proceso penal la investigación de esas conductas de ocultación si existe posibilidad de demostrar que entre esa desinformación y el resultado lesivo o mortal hubo una precisa relación de causalidad. (…)” (negrillas propias).
En conclusión, el Tribunal Supremo falló en este caso que ni la posición de los responsables públicos en la estructura jerárquica de la administración pública, ni la constatación simplemente objetiva de la violación de una obligación legal, son suficientes para dar inicio a un procedimiento penal en contra de los denunciados.
No obstante, los magistrados recordaron que todos los daños relacionados con el funcionamiento anormal de un servicio público sí son directamente indemnizables en la jurisdicción contenciosa administrativa, salvo por aquellos producidos por fuerza mayor conforme a lo previsto por losartículos 106.2 de la Constitución[12] y 32[13] y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por último, los magistrados afirmaron que los daños causados por acciones u omisiones que impliquen culpa o negligencia también son reparables, pero en la jurisdicción civil, de conformidad con el artículo 1902 del Código Civil[14].
Artículo 106.2, Constitución
Artículo 32, Ley 40/2015
Artículo 1902, Código Civil
“(…) 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.”
“1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.
“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”
BORDA GÓMEZ, Paola. “Covid-19 y el Derecho público español: ¿Existe en un régimen especial de responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno que sea aplicable en época de pandemia?”
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[3] Recordemos que conforme al artículo 102 de la Constitución española:
“1. La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
2. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.
3. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo.”
[4] En el auto se indica que los denunciantes fueron “(…) la Asociación Profesional de la Guardia Civil, el Colectivo Profesional de la Policía Municipal de Madrid, el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería, el Sindicato Médico (Confederación Estatal de Sindicatos Médicos), la Asociación de Médicos y Titulados Superiores ( AMYTS), el Sindicato Central Sindicato Independiente de Funcionarios ( CSIF), la Asociación de Abogados Cristianos, el Partido Político Vox, la asociación Hazteoir.org, Dña. Margarita , Dña. Maribel , Dña. Martina , D. Eleuterio y Dña. Miriam (en su condición de herederos legitimarios de D. Enrique ), un colectivo de personas (que se relacionan en los anexos y escritos presentados) que han sufrido la pérdida de uno o más de sus familiares como consecuencia de patologías producidas por la enfermedad COVID-19, D. Eutimio (en su condición de hijo de Everardo , D. Faustino (en su condición de hijo de Feliciano ), y Dña. Raimunda (en su condición de hija de Hermenegildo ), D. Hilario , D. Hugo , D. Ildefonso , D. Ismael , la entidad Terra Sos- Tenible, D. Javier , la Central Unitaria de Traballadoras ( CUT). (…)”.
[6] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 142. “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años.
Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.
2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”
[7] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 316. “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”
Artículo 317. “Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.”
[8] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 152. “1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.
2.° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.
3.° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años.
Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.
2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.
[9] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 404. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
Artículo 405. “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.”
Artículo 406. “La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.”
[10] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 195. “1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.
2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.
3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.”
Artículo 196. “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.”
[11] Conforme a periódicos como El País, el Gobierno español certificó que “(…) [c]asi 20.000 personas murieron en geriátricos en los cuatro primeros meses de la pandemia, con covid confirmada o con síntomas compatibles (…)”. EL PAÍS, “El Gobierno certifica que 29.408 personas han muerto por coronavirus en residencias desde el inicio de la pandemia”, en línea, consultado el 26/04/2021, publicado el 2/03/2021, disponible en: https://elpais.com/sociedad/2021-03-02/en-espana-han-muerto-29408-mayores-que-vivian-en-residencias-desde-el-inicio-de-la-pandemia.html
[12] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Artículo 106. “1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.” (negrillas fuera del texto).
[13] LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO. Artículo 32. “Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.
[14] CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Artículo 1902. “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”
La Comisión europea emitió en 2016 el “Plan de Acción de 5G para Europa”. Su objetivo es coordinar a los Estados miembros de la Unión europea para introducir con éxito una nueva generación de tecnologías de red, conocida como la 5G[1], y colocar a Europa en la vanguardia mundial de la tecnología y de la economía.
A partir de lo anterior, y en aplicación del régimen general de telecomunicaciones previsto por el artículo 149.1.21.a. de su Constitución[2], España creó el “Plan Nacional 5G 2018-2019”[3] el 1 de diciembre de 2017[4]. Él empezó a implementarse a partir de la adopción de una serie de medidas. Entre ellas se encuentran la convocatoria de ayudas públicas para fomentar la puesta en marcha de proyectos piloto y soluciones tecnológicas innovadoras basadas en 5G, la licitación de las primeras bandas de frecuencia y la gestión del espectro electromagnético[5]. El objetivo es situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de esta nueva tecnología a partir de la implementación de objetivos estratégicos y medidas concretas. En consecuencia, este documento es una directriz destinada a satisfacer necesidades sociales que se adapta a la definición legal de “plan” prevista por la Ley 21/2013de diciembre 9 , de evaluación ambiental (artículo 5.2.B.)[8].
I. Evaluación ambiental del Plan Nacional 5G
La Ley 21/2013 transpuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente[9]. Ella es aplicable a todas las administraciones públicas.
La Ley 21/2013 establece el procedimiento de “evaluación ambiental estratégica” de los planes que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente (artículo 7 y capítulo II del título III). El procedimiento consiste en la elaboración de un estudio ambiental, la socialización de información sobre el plan al público general, la realización de consultas a las administraciones públicas afectadas y personas interesadas, y una declaración ambiental en la que se incluya las determinaciones, medidas o condiciones que deban incorporarse en el plan que finalmente se apruebe o adopte para garantizar su sostenibilidad. El objetivo de esta evaluación esgarantizar una adecuada prevención de los impactos ambientales que se puedan generar por la aplicación de un plan.
En 2019, varias asociaciones de ecologistas solicitaron someter el Plan Nacional 5G a esta evaluación. Como consecuencia, el 21 de agosto de 2019 el Defensor del Pueblo[10] intervino en el asunto y, en ejercicio de sus funciones de defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas, publicó el informe “Evaluación ambiental y efectos en la salud del Plan Nacional 5G”[11]. En él se concluyó que el Plan Nacional 5G no se sometió a la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013[12] .
En primer lugar, el Defensor indicó que la Secretaría de Estado para el avance Digital no consultó al Ministerio de Medio Ambiente acerca de la procedencia de tramitar la evaluación ambiental. Por lo tanto, recordó que la Ley 21/2013 establece que el principio de colaboración activa entre los órganos que interviene en el proceso de evaluación (artículo 2.h) debe respetarse y que las Administraciones con responsabilidades medioambientales deben ser consultadas sobre la solicitud de adopción o aprobación de un plan (artículo 3.1).
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el Defensor concluyó que el Plan Nacional 5G no ha sido aprobado formalmente. Respecto a este punto se señala que existe una contradicción. En efecto, el Defensor indica que, pese a que este Plan Nacional es la guía para situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de la nueva tecnología 5G, la Dirección General de Telecomunicaciones afirma que él carece de efectos vinculantes, pese a que su contenido se está ejecutando. El Defensor señala además que la Secretaría de Estado no ha explicado las razones de esta falta de aprobación formal.
En tercer lugar, el Defensor determina que el Plan Nacional 5G no cumple con los artículos 3 del Tratado de la Unión Europea y 11 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Conforme a estas normas se establece, por un lado, “un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”[13] y, por otro, que “las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”[14].
A este respecto, le Defensor explica que no se puede deducir del contenido del Plan Nacional 5G si su implementación va a afectar o no al medio ambiente. Por lo tanto, él destaca que la ausencia de información sobre aspectos como los lugares de despliegue de las nuevas infraestructuras y las posibles afectaciones al paisaje o al uso del suelo, revelan que el medio ambiente no se está tomando en consideración ni siquiera para justificar que no era necesaria la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013.
Asimismo, el Defensor recuerda que esta ley sobre evaluación ambiental es la transposición de una Directiva comunitaria de obligatorio cumplimiento en casos como el del Plan Nacional 5G. En efecto, en éste se contemplan “estrategias, directrices y propuestas” que se caracterizan por “estar destinadas a satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través del su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”. Por lo tanto, si bien el Plan Nacional 5G hace referencia un proyecto de telecomunicaciones, al que en un principio se le eximiría de tramitar una licencia ambiental por disposición de la Ley 9/2014, él contempla la ejecución de políticas públicas cuyo contenido e impacto están definidas y reguladas por la Ley 21/2013. En consecuencia, él debe cumplir con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.
II. Efectos de la tecnología 5G en la salud
En este informe del Defensor del Pueblo se evalúa de igual forma si el Plan Nacional 5G respeta la legislación nacional y las recomendaciones europeas que conciernen la protección de la salud de la población frente a los peligros potenciales de los campos electromagnéticos.
En primer lugar, el Defensor determinó que el Plan Nacional no se refiere en ningún momento a las Recomendaciones 1999/519 y 1815 (2011) del Consejo de Sanidad de la Unión Europea. En ellas se invita a los miembros de la Unión a tener en cuenta los principios de precaución y ALARA[15], a adoptar medidas para reducir la exposición de niños y jóvenes a los campos electromagnéticos y a mantener las instalaciones eléctricas a una distancia segura de las viviendas.
En segundo lugar, el Defensor indicó que la tecnología 5G va a utilizar la banda de 26GHw para la cual aún no se han fijado los niveles de exposición seguros. Por lo tanto, él consideró que se deben aplicar el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea y el artículo 7 del Decreto ley 1066/2001 que prevén el principio de precaución. Éste implica que deben tomarse medidas de precaución ante una actividad que representa una amenaza o un daño para la salud humana o el medio ambiente, incluso cuando la relación causa-efecto no haya podido ser demostrada científicamente.
Por último, el Defensor destacó la importancia de crear la Comisión Interministerial sobre Radiofrecuencias y Salud. Esto fue sugerido desde el año 2017 por el Ministerio de Sanidad, servicios sociales e igualdad. Éste sería el órgano especializado encargado de realizar estudios sobre de los aspectos relacionados con el potencial riesgo para la salud del empleo de la tecnología 5G y el más apto para pronunciarse sobre la aplicación del principio de precaución en este caso.
[2] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 149. 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 21.ª Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma; régimen general de comunicaciones; tráfico y circulación de vehículos a motor; correos y telecomunicaciones; cables aéreos, submarinos y radiocomunicación (…)”
[8] “(…) conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer las necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”.
Mediante esta ley se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.”.
[10] El Defensor del Pueblo es el Alto Comisionado de las Cortes Generales encargado de defender los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas.
El Defensor del Pueblo es elegido por el Congreso de los Diputados y el Senado, por una mayoría de tres quintos. Su mandato dura cinco años y no recibe órdenes ni instrucciones de ninguna autoridad. Desempeña sus funciones con independencia e imparcialidad, con autonomía y según su criterio. Goza de inviolabilidad e inmunidad en el ejercicio de su cargo.
[13] Article 3. « (…) 3. L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique. (…)» .
[14] Article 11. “Les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, en particulier afin de promouvoir le développement durable.”
La profesora Nieto escribió este artículo con el objetivo de explicar la indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, prevista por el artículo 3.2 de la Ley orgánica n°4 de 1981. Para esto, ella divide su nota en dos partes. Por un lado, menciona las características de esta norma. Por otro lado, ella explica los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización mencionada.
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En cuanto a las características del artículo 3.2., la autora menciona tres. En primer lugar, ella explica que esta norma crea un derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios que no tiene fundamento constitucional. En efecto, él no se deriva ni del artículo 106.2 ni del 121 de la Constitución española que prevén, respectivamente, una cláusula general de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos, y el derecho a la indemnización de los daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Por lo tanto, la profesora Nieto resalta que el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 crea una hipótesis legal de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.
En segundo lugar, la autora explica que esta hipótesis legal de responsabilidad se caracteriza por comprender la indemnización de los daños provocados por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula general de responsabilidad prevista por el artículo 106.2 de la Constitución. Sin embargo, la profesora Nieto advierte que en la actualidad debe tenerse en cuenta la sentencia n°60 de 3 de junio de 2020 del Juzgado de lo Social único de Teruel. Con fundamento en esta decisión se determinó que la pandemia provocada por la Covid-19 no es un evento de fuerza mayor[1]. Por esta razón la autora explica que el derecho de reparación previsto por el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 puede ser invocado por quienes hayan sufrido daños o perjuicios corporales, materiales o a sus derechos causados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio para compensar solamente el llamado “sacrificio especial”. Es decir, el legislador orgánico creó esta hipótesis legal de responsabilidad con el objetivo de indemnizar los sacrificios que se imponen a un pequeño grupo de ciudadanos para proteger el interés general.
En tercer lugar, la profesora Nieto destaca que puede haber lugar a esta indemnización sin necesidad que las medidas del estado de alarma, de excepción o de sitio sean declaradas inconstitucionales. Es decir, la autora explica que la responsabilidad patrimonial se imputa a la Administración no por haber incurrido ésta en culpa, sino por el “daño sacrificial” producido a la víctima. La profesora Nieto resalta que la limitación de derechos y libertades fundamentales producida como consecuencia del Decreto-ley n°463 de marzo 14 de 2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, y del Decreto-ley n°465 de marzo 17 de 2020, que le introdujo unas modificaciones, es constitucional[2]. Sin embargo, un individuo puede llegar a sufrir daños o perjuicios por la imposición del llamado “sacrificio especial”. Por lo tanto, en ese caso procedería el reconocimiento de la indemnización prevista por el artículo 3.2. ya que, de no ser así, los derechos de este individuo valdrían menos que los del resto de ciudadanos.
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Ahora bien, respecto a los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización reconocida por el artículo 3.2. de la ley orgánica n°4 de 1981, la autora explica que el reconocimiento de esta indemnización no es automático y que se da solamente si se comprueban los siguientes tres elementos. En primer lugar, la existencia real de daños o perjuicios. En segundo lugar, que la conducta del individuo no haya contribuido a causarlos. En tercer lugar, que el perjuicio sufrido no haya sido compensado con el beneficio obtenido.
La profesora Nieto resalta que respecto a los dos últimos elementos se debe tener en cuenta que si se llega a comprobar que la conducta la víctima ha producido el daño o que la víctima se ha enriquecido injustamente con el beneficio obtenido a partir del hecho que provocó el daño, no debe haber lugar a indemnización. En efecto, el principio de la compensatio lucri cum damno (“El daño se compensa con el lucro”), aplicable en derecho español, impide resarcir parcial o totalmente al perjudicado por los daños o perjuicios que son compensados con los beneficios obtenidos a partir del hecho que provocó el daño. A título de ejemplo de estos beneficios, la autora menciona las ayudas públicas, las subvenciones y las deducciones de impuestos. Por otra parte, no se puede hablar de “sacrificio” si el perjuicio se deriva de la conducta de la propia víctima, porque en ese caso el perjuicio no sería un hecho provocado para obtener el bienestar general sino un resultado de la culpa o el dolo de la propia víctima.
La profesora Eva María Nieto concluye su artículo explicando el procedimiento administrativo para realizar la reclamación de la indemnización. La autora señala que la víctima debe realizar una reclamación acompañada con un informe en donde se cuantifique el daño y dirigirla a la administración pública que adoptó la medida causante de su daño durante la vigencia del estado de alarma. La profesora Nieto añade que el plazo para reclamar esta indemnización es de doce meses, contados a partir del momento en el que se puede cuantificar el daño o perjuicio sufrido.
Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):
¿Tienen los ciudadanos españoles el derecho a acceder a la información ambiental que conste en un expediente de contratación pública?
I. El derecho de acceso a la información pública en el contexto general
El artículo 18 de la Ley n°19 de 2014 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, dispone que los ciudadanos españoles tienen derecho al acceso a la información pública, en general. Ésta se define como aquella que es elaborada por la Administración y también la que ésta tiene en su poder como consecuencia de su actividad o del ejercicio de sus funciones, incluida la que le suministran los demás sujetos obligados de acuerdo con lo establecido por dicha ley (artículo 2). Este derecho puede ser ejercido a partir de los 16 años, no está condicionado a la existencia de un interés personal ni a la presentación de una justificación y no requiere de la invocación de alguna norma en especial.
No obstante, el artículo 20 establece límites a este derecho. De allí que el artículo 25 prevea el acceso parcial a la información y a la documentación públicas. En ese caso, la denegación de acceso solamente afecta a la parte correspondiente de la documentación que contenga datos personales especialmente protegidos como, por ejemplo, los relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas. La administración puede aportar las aclaraciones contextuales necesarias siempre que no revelen la información que ha sido legalmente ocultada.
II. El acceso a la información ambiental en el contexto de un proceso de contratación pública
En el marco de la negociación de un contrato público, el derecho de acceso a la información ambiental está regulado por la Ley n°27 de julio 18 de 2006, que traspuso la Directiva 2003/4 CE de 28 de enero al derecho español. Conforme a esta ley, los ciudadanos tienen el derecho a solicitar el acceso a la información ambiental que esté en poder de las Autoridades públicas, directamente o a través de otros sujetos que la posean en su nombre (artículos 3.1 y 10.1). Asimismo, la Ley n° 27 dispone el derecho de los ciudadanos a que sus solicitudes de acceso a información ambiental sean tramitadas y resueltas de acuerdo con el principio de agilidad por el que se rigen las Administraciones públicas (artículo 5.1.f y 10.2.c) e, inclusive, el derecho a que la falta de respuesta por parte de la Administración dentro del plazo legal a la solicitud suponga el reconocimiento del derecho de acceso a la información ambiental solicitada por el ciudadano.
Sin embargo, este derecho tampoco es absoluto. Conforme al artículo 13 de la Ley n°27 existen excepciones que se configuran, de manera principal, en los siguientes casos:
Cuando la información solicitada no esté al alcance de la Autoridad pública o no al de otra entidad
Cuando la solicitud sea manifiestamente irrazonable.
Cuando la solicitud esté formulada de manera excesivamente general.
Cuando la solicitud se refiera a documentos que se estén redactando o a datos inconclusos.
Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas y comprometa el interés público con su revelación.
Cuando la solicitud afecte la confidencialidad prevista por ley de ciertos procedimientos de las autoridades públicas.
Cuando la solicitud afecte la confidencialidad de datos de carácter comercial e industrial.
Cuando la solicitud afecte los derechos de propiedad intelectual e industrial.
Es importante destacar que el numeral 5 prevé que las autoridades públicas no podrán en ningún caso ampararse en estos límites para denegar una solicitud de información relativa a emisiones en el medio ambiente. Adicionalmente, la negativa a facilitar la totalidad o parte de la información solicitada deberá ser justificada y comunicarse en los plazos contemplados por la Ley.
Por otra parte, se debe mencionar que la Ley n°9 de 2017, de contratos del sector público, por la que se transponen al derecho español las directivas n°2014/23/UE y n°2014/24/UE de febrero de 2014, “(…) no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación”[1].
Sin embargo, la doctrina indica que los ciudadanos en general sí tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, porque ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en su condición de contribuyentes[2]. En este sentido se destaca que el considerando n°122 de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, dispone que a los contribuyentes “(…) debe brindárseles la posibilidad (…) de señalar posibles infracciones”, lo cual solamente es posible solo si se tiene acceso a la información (ambiental o general) que contengan los expedientes.
Esta es la síntesis y el análisis de la sentencia del Consejo de Estado que anuló la credencial de senador de Antanas Mockus, una de las figuras más representativas de la Oposición política de Colombia. A la fecha, este caso sigue en desarrollo. De hecho, ya es de conocimiento público que se buscará reintegrar al ex-senador al Congreso a través de una acción de tutela.
Análisis y síntesis jurisprudencial
Datos clave de la sentencia
Corporación competente: Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Número de sentencia o radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (Acumulado)
Fecha: 11 de abril de 2019
Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro
Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar – Partido Opción Ciudadana, Víctor Velázquez Reyes y Nesly Edilma Rey Cruz.
Demandado: Antanas Mockus
Tema: Inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución colombiana.
Artículo 179. “No podrán ser congresistas: (…) 3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.”
¿Cuál es el problema jurídico que se resuelve?
¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la gestiónde 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?
¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la celebraciónde 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?
¿Cuáles son los hechos?
Se interpone demanda de nulidad contra la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, por medio de los cuales se nombró a Antanas Mockus como senador (2018-2022).
¿Única instancia?
Sí. Este caso es de única instancia conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 149 del CPACA y al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 (Reglamento del Consejo de Estado), teniendo en cuenta que las demandas atacan la legalidad de los actos jurídicos a través de los cuales se eligió al señor Antanas Mockus como senador para el periodo 2018-2022.
Artículo 149 del CPACA. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos (…) 3º De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación”.
Artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado. Distribución de los negocios entre las Secciones. “Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta: 1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. (…) 3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)”.
Consideraciones más importantes de la Sala Quinta del Consejo de Estado
La Sala Quinta expone su decisión usando una
metodología. Esta consiste en dividir el análisis del caso en tres partes:
Primero, exponiendo unas observaciones respecto al presunto acaecimiento de la cosa juzgada prevista en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018[1]. Esto, teniendo en cuenta que la inhabilidad de Antanas Mockus dio origen tanto a (i) una demanda de nulidad electoral como a (ii) una demanda de pérdida de investidura.
Segundo, exponiendo las finalidades de la inhabilidad del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución.
Tercero, examinando el caso en concreto. En este examen, el Consejo de Estado tiene en cuenta que en las demandas interpuestas se argumenta la materialización de la celebración y la gestión de contratos. Es decir, los eventos consagrados en la primera y segunda parte del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución. A partir de lo anterior, la Sala Quinta plantea los dos problemas jurídicos de la sentencia. Primero: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos? Segundo: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?
Es importante tener en cuenta que esta demanda de nulidad en contra de los actos que nombraron a Mockus como senador, es diferente al proceso sancionatorio de pérdida de investidura. Así, en esta sentencia el Consejo de Estado se enfocó en verificar si en el caso en concreto se cumplieron los cuatro (4) elementos que configuran la inhabilidad de la celebraciónde contratos, para luego determinar si se configuró la conducta prohibida por la Constitución. Por lo tanto, en esta sentencia no se juzgó la conducta subjetiva de Antanas Mockus (ya que ninguno de los cuatro elementos anteriores hace referencia a ella), ni se hizo una consecuente categorización de ella en alguno de los grados de culpabilidad (dolo y tipos de culpa). Es decir, en esta oportunidad la Sala Quinta se limita a examinar los hechos y a confrontarlos con las pruebas del expediente para, a partir de ello, resolver los dos (2) problemas jurídicos que plantea el caso.
I. Primer problema jurídico: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos?
El primer problema jurídico sobre la celebración de contratos se resuelve teniendo en cuenta que debe evidenciarse el cumplimiento de cuatro (4) elementos en el caso concreto. Éstos son:
Elemento material u objetivo: debe existir intervención directa y personal del candidato en la celebración de contratos con entidades públicas (actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad).
Elemento temporal: la conducta debió presentarse dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.
Elemento subjetivo: se debe acreditar que la intervención en el contrato estatal del candidato aportó beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales a sí mismo o a terceros.
Elemento territorial: el lugar donde el candidato intervino en el contrato estatal, debe ser compatible con la circunscripción en la cual fue elegido para ocupar el cargo público al que se postuló.
Con base en lo anterior, la Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:
CONCLUSIÓN 1: Si bien la Constitución prevé en el artículo 40 el derecho de todo ciudadano a participar en la confrontación, ejercicio y control del poder político; ella también contempla en el numeral 3 de su artículo 179 un régimen de inhabilidades, el cual tiene como objetivo limitar esta prerrogativa con el propósito de salvaguardar la igualdad (artículo 13 CN) y la transparencia (artículo 126 CN), que son otros derechos y principios transversales al Estado de Derecho.
Las consideraciones más importantes que determinaron
esta primera conclusión fueron:
La jurisprudencia ha justificado la existencia de esta inhabilidad en
dos aspectos. Primero, “en la necesidad de evitar que el particular que
gestiona o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para
obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las
gestiones”. Segundo, en la necesidad de evitar “que la persona se muestre
frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la
Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una
elección popular”[1].
En virtud de lo anterior y del texto de la norma (numeral 3, artículo 78 CN), de esta causal se desprenden 3 inhabilidades. Por lo tanto, no podrán ser elegidos Congresistas quienes, durante los 6 meses anteriores a la elección:
Hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas en interés propio o a favor de terceros.
Hayan celebrado, con un interés propio o a favor de terceros, contratos con entidades públicas.
Respecto a esta inhabilidad, el Consejo de Estado destacó dos aspectos importantes:
La conducta prohibida es “celebrar”. Por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato no están comprendidas dentro de la inhabilidad. En consecuencia, aunque en el expediente consta que en los estudios previos de los dos (2) convenios de asociación celebrados, se hace alusión a Antanas Mockus como representante legal de CORPOVISIONARIOS, el Consejo de Estado no da por probada la inhabilidad por esta razón. Porque la conducta prescrita en el artículo 179 de la Constitución es la de “celebrar”, la cual se materializa por medio de un escrito en el cual queda plasmado el acuerdo sobre el objeto y el precio, sin que para ese momento influyan los actos precontractuales que se hayan realizado[2].
Los dos (2) convenios de asociación[3] que celebró CORPOVISIONARIOS con la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto[4] y la UAESP[5], son contratos estatales. Esto, no solo porque se trata de un negocio jurídico celebrado entre un particular y el Estado, hecho que por sí solo ya lo convierte en un contrato estatal; sino porque, además, por disposición legal le son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993[6].
Hayan ejercido como representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales.
CONCLUSIÓN 2: Antanas Mockus fue designado como presidente de la Empresa Sin Ánimo de Lucro (en adelante, “ESAL”) CORPOVISIONARIOS, y ostentó ese cargo entre el 15 de marzo de 2016 y el 15 de marzo de 2018. Es decir, Mockus fue presidente hasta 4 meses antes de la fecha de su nombramiento como Senador (19 de julio de 2018).
Las
consideraciones más importantes que determinaron esta segunda conclusión
fueron:
Mockus fue presidente de CORPOVISIONARIOS hasta el 15 de marzo de 2018, conforme los certificados de existencia y representación legal (que según el artículo 43 del Decreto 2150 de 1995 constituyen plena prueba) de septiembre 5 de 2017 y de marzo 12 de 2018, y conforme al acta de Asamblea general de CORPOVISIONARIOS del 15 de marzo de 2016.
Frente a los nombramientos y facultades del representante legal, los certificados indican que a 5 de septiembre de 2017 y a 12 de marzo de 2018:
i) La presidencia de CORPOVISIONARIOS la ejercía Antanas Mockus;
ii) El director ejecutivo era Henry Samuel Murrain;
iii) El presidente de la corporación tenía las siguientes funciones:
“1. Representar legal y socialmente a la corporación (…) 5. Delegar al director ejecutivo la representación legal de la corporación y las funciones que estime pertinentes para tramitar asuntos de carácter administrativo, contractual y laboral (…)”.
Frente a la elección del presidente de CORPOVISIONARIOS, la mencionada acta[1] indica que la ESAL decidió:
“Elección del presidente. La Sala General en pleno propone mantener en el cargo de presidente de la corporación a Antanas Mockus. Esta se aprueba por unanimidad por parte de los miembros de la Sala General. En consecuencia, se decide la reelección del Dr. Antanas Mockus como Presidente de la corporación por un periodo de 2 años”.
CONCLUSIÓN 3: La “delegación” hecha por Antanas Mockus, a través de la Resolución No. 01 de septiembre 4 de 2006, se rige por las disposiciones legales del Código Civil concernientes al contrato de mandato (artículo 2142). Por lo tanto, se entiende que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no ostentó la representación legal de la ESAL, que no hay una representación jurídica plural o compartida; y que el presidente (Antanas Mockus) únicamente transmitió la función, pero no perdía su condición o cargo de representante legal.
Las
consideraciones más importantes que determinaron esta tercera conclusión
fueron:
La expresión
“delegación” usada en el caso concreto, no tiene el mismo sentido de la
“delegación” como facultad de los funcionarios públicos prevista en el artículo 211 de la Constitución[1] o en el
artículo 9º de la Ley 489 de 1998[2].
Es decir, la “delegación” en el caso en concreto no implica la “transferencia
del ejercicio de funciones a colaboradores u otras autoridades, con funciones
afines o complementarias”.
Lo anterior, toda vez que no estamos en el marco del
derecho administrativo y en especial, del escenario según el cual un servidor
público puede delegar sus competencias a otro. En efecto, en este caso en
concreto nos encontramos en el marco de derecho civil, concretamente en la
posibilidad que tiene el presidente de CORPOVISIONARIOS (Antanas Mockus) -un particular- de entregar al
director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) -otro particular- una potestad que los estatutos le asignaron a él. En
este contexto, para la Sala la “delegación” contenida la Resolución Nº 01 de
2006, debe entenderse en realidad como un contrato de mandato o representación
a través del cual el presidente (Antanas Mockus-mandatario)
le pidió al director ejecutivo (Henry Samuel Murrain-mandante) que ejercitara, en su nombre y
representación, la representación legal de CORPOVISIONARIOS (negocio
encomendado).
Por lo tanto, tal
y como lo ha dispuesto la jurisprudencia, el mandato es esencialmente
representativo. Como consecuencia, el mandatario ejecuta, a nombre y en
representación del mandante, las funciones, facultades, responsabilidades o
negocios que, en principio, recaían en este. Por ello, todo lo que el mandatario (Henry Samuel Murrain) haga
se entiende como si directamente lo hubiese efectuado el mandate (Antanas Mockus).
De hecho, lo
anterior se refuerza si se tienen en que el acto de delegación antes
referenciado no se suscribe a nombre de la corporación
(CORPOVISIONARIOS), sino que fue el presidente (Antanas
Mockus) quien unilateralmente, tal y como dice el mismo texto de la
Resolución No. 1 de 2006, decidió delegar “funciones y facultades” al director
ejecutivo (Henry Samuel Murrain) mas no la representación de la ESAL en sí misma.
Sobre este punto, lo primero
que debe precisarse es que esta Corporación tanto en nulidad electoral como en
pérdida de investidura, en diversas oportunidades, ha señalado que si el antes
candidato, en representación de una persona jurídica, celebra contratos con
entidades públicas, en los términos proscritos por la ley, estará incurso en la
inhabilidad de celebración de contratos, sin que el hecho de actuar como
representante legal sea una circunstancia que impide la configuración de la
inhabilidad.
Es decir, la conducta
prohibida no solo se configura por celebrar, dentro del periodo inhabilitante,
el negocio jurídico como una persona natural, sino también el actuar como
representante legal de una persona jurídica. De forma que si en dicha calidad
se celebran contratos con entidades públicas se entiende que la inhabilidad
estará plenamente demostrada.
Quien verdaderamente suscribió los convenios estatales fue el “delegante” (Antanas Mockus). En efecto, si se tiene en cuenta que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no era más que un “delegatario” del presidente (Antanas Mockus), es aplicable la consecuencia prevista por el artículo 1505 del Código Civil. Es decir, que Antanas Mockus suscribió los convenios, sólo que lo hizo a través de un tercero en virtud de la “delegación” que realizó estando autorizado por los estatutos de la ESAL.
CONCLUSIÓN 4: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación que beneficiaron económicamente a un tercero: la ESAL CORPOVISIONARIOS.
La
consideración más importante que determinó esta cuarta conclusión fue:
El hecho que los contratos se hayan celebrado con una Entidad Sin Ánimo
de Lucro y en la modalidad de convenio de asociación, no significa que no hayan
reportado beneficios económicos para aquella. Porque el ejercer como una ESAL,
no implica que todas sus gestiones deban realizarse de forma gratuita o similar.
Lo que esto significa es que, a diferencia de las sociedades mercantiles en las
que las utilidades se dividen entre los socios, en este caso las ganancias
obtenidas se reinvierten en la misma entidad para que pueda seguir
desarrollando su objeto social.
CONCLUSIÓN 5: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación en una circunscripción que coincide con aquella donde después se realizó su elección como Senador.
La consideración
más importante que determinó esta quinta conclusión fue:
Los
convenios se celebraron en la ciudad de Bogotá. Se entiende que este el elemento
territorial está satisfecho porque el cargo de Senador en el que resultó electo
Mockus tiene circunscripción nacional y la circunscripción distrital coincide
con esta.
II. Segundo problema jurídico: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?
La Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:
Como uno de los cargos de la demanda prosperó (Antanas Mockus celebró un contrato público dentro de los 6 meses anteriores a su elección que reportó un beneficio económico para un tercero), la Sección Quinta no estudia lo relacionado con la gestión de negocios. La celebración de contratos que se demostró, es suficiente.
¿Qué es lo que decide el Consejo de Estado?
Declara nula parcialmente la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, en lo que respecta a la declaratoria de elección de Antanas Mockus como senador. En consecuencia, se aplica lo dispuesto por el numeral 3, artículo 288 del CPACA:
“3. (…) la nulidad
del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva
credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia”.
¿Por qué la nulidad parcial? porque estos documentos hacen referencia no sólo al nombramiento de Antanas Mockus como senador, sino al de todos los otros candidatos que fueron favorecidos con los resultados de las elecciones legislativas de 11 de marzo de 2018. Por lo tanto, la Sala Quinta ordena únicamente dejar nulos los apartes de estos dos documentos en donde se nombra a Antanas Mockus. De esta forma, los documentos siguen siendo válidos respecto a los demás candidatos elegidos.
Mas artículos de su posible interés:
[1] ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la
República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos
administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas,
superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley
determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades
administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegación exime de responsabilidad al delegante,
la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones
podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad
consiguiente.
La ley establecerá los recursos que se pueden
interponer contra los actos de los delegatarios.
[2]ARTICULO 9º. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de
lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley,
podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus
colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes
orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento
administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y
entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa
podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la
ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles
directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de
dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el
artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
[1] En virtud de la naturaleza de las Empresa Sin Ánimo de Lucro, estas
personas jurídicas, precisamente por su finalidad, se erigen como entidades
privadas de carácter netamente civil sometidas a las disposiciones del Código
Civil (“CC”). En este sentido, el artículo 639 del CC dispone que la persona
jurídica se representa a través de una persona natural -el Representante Legal
-, que personifica la capacidad de goce y de obrar otorgada a la organización.
El artículo 639 del CC también dispone que adquiere la calidad de representante
legal bien la persona autorizada por la ley o bien aquella a los que los
miembros de la persona jurídica les confieran tal carácter. Es decir,
corresponde a los integrantes de la corporación determinar a quién o a quienes
se les otorga dicha calidad. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico reconoce
que para establecer en cabeza de quien recae la representación de la persona
jurídica es necesario acudir a la voluntad de los miembros de la persona
jurídica vertida en los estatutos.
Asimismo, debe resaltarse que, al tratarse de personas
del derecho privado, estas se rigen por el Principio de la Supremacía
Estatutaria, de forma que el alcance de la persona jurídica de acuerdo con su
objeto, las facultades del representante, las formas de liquidación y
disolución y demás temas propios de la entidad serán aspectos que deberán
analizarse de acuerdo con la voluntad que sobre esos puntos vertieron sus
integrantes en los estatutos correspondientes.
[1] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 5 de marzo de 2012.
Radicación N 11101-03-28-000-2010-00025-00.MP.
Alberto Yepes Barreiro reiterado en Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de
2015. Radicación Nº 11101-03-28-000-2014-00065-00.MP Alberto Yepes Barreiro
[2] El artículo 8 del Decreto 092 de 2017 determina que a los convenios de
asociación se les aplicarán las disposiciones generales del
Estatuto General de
Contratación Administrativa de las Entidades Públicas, salvo en lo
específicamente regulado en esa normativa, razón por la que es aplicable
remitirse a lo reglado en la Ley 80 respecto al perfeccionamiento del contrato
estatal
[3] Son un acuerdo entre una ESAL y una Entidad Estatal para el desarrollo
conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les
asigna la ley a las Entidades Estatales.
[4]Convenio de Asociación No. 10 de 9 de noviembre de 2017, celebrado entre
la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS (Henry
Samuel Murrain Knudson). Valor total: $428’571.429 COP.
[5] Convenio de Asociación No. 566 de noviembre 10 de 2017, suscrito entre
la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (“UAESP”) y
CORPOVISIONARIOS (Henry Samuel Murrain Knudson). Valor total: $671’943.127 COP.
[6] Así lo disponen los artículos 6,7 y 8 del Decreto 092 de 2017 (“Por el
cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que
hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”).
[1] Artículo 1. (…) Parágrafo. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una
acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el
primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los
aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del congresista,
cuyo juicio es exclusivo de pérdida de investidura. En todo caso, la
declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto
del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la
causal.
¿Puede el particular que ejecute un proyecto de infraestructura en colaboración con el Estado, pactar con éste que su derecho de retribución comprenda un bien que se expropió dentro del desarrollo del contrato?
Con fundamento en el artículo 1° de la Ley 1508 de 2012, las Asociaciones Público Privadas (APP) son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de carácter particular. En este sentido, este negocio jurídico implica una transferencia de riesgos entre las partes y – como sucede en toda actividad económica- un mecanismo de retribución o pago.
Ahora bien, dentro del desarrollo de un proyecto de infraestructura, es claro que se debe disponer del espacio físico suficiente para desarrollar la obra en específico (v.gr. puerto, carretera). Por ello, las APP, necesariamente, requieren de la expropiación como mecanismo ejercido por el Estado con el objetivo de conciliar los intereses públicos (desarrollo económico regional, atención de una necesidad pública, etc.) y privados (derechos de propiedad de particulares) que colisionan bajo este escenario.
Ante ello, a través de la sentencia de 26 de marzo de 2014, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de Colombia, determinó que el ejercicio de la potestad estatal de expropiación no está condicionado a un deber de asociación con el particular que ejecuta el proyecto. Es decir, la expropiación tiene una motivación y finalidad constitucional (artículo 58 CN) de interés público y/o social que la sustenta. De modo que la titularidad del predio expropiado, debe permanecer en cabeza de la entidad pública (ANI, INVIAS, etc.), toda vez que la expropiación no está prevista en beneficio de intereses particulares.
Por lo tanto, el régimen jurídico del bien expropiado corresponde exclusivamente al de derecho público. En consecuencia, la destinación de los mismos excluye cualquier carácter privado que quiera atribuírseles con motivo del derecho de retribución del que sea titular un Contratista del Estado. En otras palabras, no se puede pagar (en todo o en parte) al particular que participa en una APP con un predio que el Estado haya expropiado para realizar un proyecto de infraestructura.
