En esta ocasión se examinarán las sentencias n° 4, 5, 6, 7, 8 y 9 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Kokkinakis contra el Estado de Grecia y, por otro, cinco sentencias posteriores a esta que fueron proferidas por el mismo Tribunal Europeo y que están directamente relacionadas por la razón que expondremos más adelante.
Caso n°4 : Kokkinakis contra Grecia
Kokkinakis v. Greece(ENG) | Kokkinakis c/ Grèce (FR)
Tema: la libertad religiosa y el proselitismo.
Norma relacionada con este caso: artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: mayo 25 de 1993.
Kokkinakis contra Grecia es un caso que ha permitido al Tribunal Europeo afinar su posición frente a la libertad religiosa con el transcurso del tiempo. A partir de este precedente el Tribunal ha vuelto sobre las consideraciones realizadas en dicha sentencia en ocasiones posteriores. En consecuencia, en esta oportunidad también se tendrán en cuenta los siguientes casos:
Manoussakis y otros contra Grecia de septiembre 26 de 1996
Larissis y otros contra Grecia de febrero 24 de 1998
Hassan y Tchaouch contra Bulgaria de octubre 26 de 2000
Agga contra Grecia de octubre 17 de 2003
Alexandridis contra Grecia de febrero 21 de 2008
Los hechos del caso
El señor Minos Kokkinakis, de nacionalidad griega, nació en una familia ortodoxa. En 1936, tras convertirse en testigo de Jehová, fue arrestado más de 60 veces por hacer proselitismo junto a su esposa.
Asimismo, Kokkinakis fue internado en hospitales psiquiátricos y arrestado múltiples veces después. Por un lado, los internamientos obligatorios se realizaron con fundamento en órdenes impartidas por autoridades administrativas que fueron motivadas por sus actividades en materia religiosa: en la isla griega de Armorgos, por ejemplo, Kokkinakis permaneció internado 13 meses en 1938, en Milos estuvo 6 meses en 1940 y, en Makronissos, 12 meses en 1949. Por otro lado, los arrestos fueron ejecutados en su contra con fundamento en fallos judiciales proferidos por los Tribunales del país que sancionaron distintos hechos de proselitismo. En ese contexto, Kokkinakis fue, entre otras, el primer testigo de Jehová en Grecia condenado a dos meses y medio de cárcel en tres ocasiones distintas durante el año 1939, en virtud de las leyes del gobierno del ex primer ministro griego Ioannis Metaxás.
Posteriormente, el 2 de marzo de 1986, Kokkinakis y su esposa fueron arrestados en la casa de su vecina. Ellos se encontraban compartiendo a esta última cuestiones religiosas desde la perspectiva de los testigos de Jehová, pero fueron denunciados por el esposo de ella, quien era ministro de una iglesia ortodoxa de la ciudad. Tras su arresto y comparecencia ante un Tribunal griego, los jueces determinaron que Kokkinakis y su esposa debían ser condenados conforme a lo dispuesto en las leyes nacionales pues, a su juicio, habían realizado proselitismo aprovechándose de la inexperiencia, poca inteligencia e ingenuidad de su vecina.
Ahora bien, en este punto es importante resaltar que, con fundamento en los artículos 3 y 13 de la Constitución helénica de 1975[1], primero, la religión dominante en Grecia es la de la Iglesia ortodoxa occidental de Cristo. Segundo, es compatible con la Constitución que en algunas regiones de Grecia exista un régimen eclesiástico. Tercero, la evangelización o el proselitismo está prohibido. Finalmente, no se reconoce la objeción de conciencia. Por lo tanto, el ejercicio de una religión en específico no es razón legítima para dejar de cumplir una ley o no cumplir deberes para con el Estado.
Tras ser condenado a la cárcel en esta última ocasión de marzo de 1986, el señor Kokkinakis invocó ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la violación por parte del Estado de Grecia del artículo 9, numeral 1 del Convenio Europeo, norma que garantiza la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión:
“Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. (…)”.
El Tribunal Europeo falló este caso condenando al Estado por violar esta disposición. A su juicio, la preservación del pluralismo religioso implica que un individuo pueda ejercer la libertad de manifestar y compartir sus convicciones a cualquier persona.
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Las dos consideraciones realizadas por el Tribunal Europeo en esta sentencia
I. La protección del pluralismo religioso
La libertad de pensamiento, de conciencia y de religión representa una de las bases de la democracia en el sentido en que es concebida por el Convenio Europeo en el numeral 1 del artículo 9. En su dimensión religiosa, esta libertad es parte de los elementos más esenciales de la identidad de los creyentes y de su concepción de la vida, pero también es una prerrogativa preciada para los ateos, los agnósticos, los escépticos o los indiferentes. Es decir, ella es entendida tanto en sentido positivo como negativo. Por lo tanto, como lo indicó el Tribunal Europeo en la sentencia de febrero 21 de 2008, Alexandridis contra Grecia, esta libertad también es ejercida cando no se manifiesta una convicción religiosa o no se actúa de cierta manera que conlleve a poner en evidencia las convicciones individuales (por ejemplo, rechazando el realizar un juramento religioso obligatorio). Es en este sentido que el Tribunal Europeo ha interpretado la cláusula de restricciones prevista por el numeral 2 del mismo artículo:
“Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. (…) 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.” (negrillas propias).
A diferencia de las cláusulas de restricciones a las libertades y derechos previstos en los artículos 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar), 10 (libertad de expresión) y 11 (libertad de reunión y de asociación), que engloban el conjunto de derechos mencionados anteriormente en el numeral 1 del artículo 9, la cláusula de restricciones prevista por el numeral 2 contempla únicamente “(…) La libertad de manifestar su religión o sus convicciones (…)”. Es decir, el Tribunal Europeo agrega que, si bien la libertad religiosa pertenece al fuero interno de un individuo, ella también implica la libertad de manifestar la religión hacia el exterior, hacia otros. En consecuencia, es totalmente posible prevalerse de esta libertad tanto de manera colectiva, en público, en el círculo donde se comparta la fe, como también en la privacidad e individualmente.
Adicionalmente, la libertad religiosa hace parte del pluralismo conquistado a lo largo de los últimos siglos. De hecho, en la sentencia Manoussakis y otros contra Grecia de septiembre 26 de 1996, el Tribunal Europeo insiste en la necesidad de mantener inherente a las sociedades democráticas un verdadero pluralismo religioso. Asimismo, en la sentencia de octubre 17 de 2003, Agga contra Grecia, el Tribunal Europeo establece que los gobiernos no pueden eliminar este pluralismo para favorecer la convivencia entre comunidades que tengan diferentes creencias. Por lo tanto, en casos de tensiones derivadas a partir de discrepancias de convicciones, los Estados deben favorecer la tolerancia entre los distintos grupos. Esto implica, por un lado, que los Estados conserven una posición de neutralidad frente a las diferentes comunidades religiosas y, por otro, que no se lleven a cabo injerencias arbitrarias en el funcionamiento de estas comunidades (consultar el caso Hassan y Tchaouch contra Bulgaria de octubre 26 de 2000).
II. El derecho a hacer proselitismo: la evangelización
El Tribunal Europeo ha establecido que la libertad religiosa implica el derecho de intentar convencer al otro, por ejemplo, a través de enseñanzas. A esto se le conoce como la evangelización. Sin ella, “la libertad de cambiar de religión o de convicciones” consagrada por el artículo 9 del Convenio Europeo estaría en riesgo de ser letra muerta en el papel. Sin embargo, la evangelización no puede ser abusiva. En consecuencia, el otorgamiento de ventajas materiales o sociales, el ejercicio de presiones sobre personas en situación de angustia o de necesidad y, también, el ejercicio de presiones o violencia por parte de oficiales adeptos a una iglesia con cierta denominación en contra de sus subalternos en el seno de las fuerzas armadas, que tenga por objetivo obtener la adherencia a una iglesia (consultar, por ejemplo, Larissis y otros contra Grecia de febrero 24 de 1998 ), excluye la protección ofrecida por el numeral 1 del artículo 9. En otras palabras, para el Tribunal Europeo, el proselitismo no es un derecho inderogable, pues es posible imponer ciertas restricciones a su ejercicio para proteger las libertades de otros.
Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad(disponible en YouTube, Spotify y Google podcast):
[1]Artículo 3 : “1. La religión dominante en Grecia es la de la Iglesia ortodoxa oriental de Cristo. La Iglesia ortodoxa de Grecia, reconociendo como Dios a nuestro Señor Jesucristo, está indisolublemente unida en cuanto a su dogma, a la Gran Iglesia de Constantinopla y a todas las Iglesias cristianas de la misma fe, observando, como las otras iglesias, los sagrados cánones apostólicos y sinodales, así como las sagradas tradiciones. Ella es unicéfala y está administrada por el Santa Sínodo, compuesto por todos los obispos en funciones, y por el Santo Sínodo permanente que, derivando de aquél, está constituido como prescribe la Carta estatutaria de la Iglesia.
2. El régimen eclesiástico establecido en algunas regiones del Estado no es contrario a las disposiciones del apartado precedente.
3. El texto de las Sagradas Escrituras es inalterable. Su traducción oficial a otro idioma, sin el consentimiento previo de la Iglesia de Grecia y de la Gran Iglesia de Cristo de Constantinopla, está prohibido.”
Artículo 13: “1. La libertad de conciencia religiosa es inviolable. El ejercicio de los derechos individuales y políticos no depende de las creencias religiosas.
2. Toda religión conocida es libre; las prácticas de su culto se ejercen sin trabas bajo la protección de la ley. El ejercicio del culto no puede atentar al orden público ni a las buenas costumbres. El proselitismo está prohibido.
3. Los ministros de todas las religiones conocidas están sometidos a la misma vigilancia por parte del Estado y a las mismas obligaciones que los ministros de la religión dominante.
4. Nadie puede ser dispensado de cumplir sus deberes para con el Estado o rechazar el cumplimiento de la ley en razón de sus convicciones religiosas.
5. Ningún juramento puede ser impuesto más que en virtud de una ley que determine también su fórmula.”
En esta ocasión se examinarán los casos n° 2 y 3 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda y, por otro, Vo contra el Estado de Francia.
Las dos decisiones que resolvieron estos casos están directamente relacionadas. Por esta razón,serán explicadas en orden cronológico, empezando por Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda, que fue emitida en octubre 29 de 1992, para finalizar con Vo contra el Estado de Francia, sentencia proferida 12 años después: el 8 de julio de 2004.
Caso #2: Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda, octubre 29 de 1992
Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande (FR) | Open Door and Dublin Well Woman V. Ireland (ENG)
Tema: el aborto y el derecho a la vida del niño por nacer.
Norma aplicada al caso en concreto: artículo 34 del Convenio Europeo de Derechos Humanos[1].
Otras normas relacionadas con este caso: las demandantes invocaron los artículos 8 (sobre el respeto a la vida privada y familiar)[2], 10 (sobre la libertad de expresión)[3] y 14 (sobre la prohibición de discriminación)[4] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: octubre 29 de 1992.
Los hechos del caso
Es esencialmente por razones de procedimiento que este caso, Open Door y Dublin Well Woman, pasó a la historia. ¿Puede una restricción a los derechos y libertades fundamentales resultar únicamente de un acto administrativo o de una ley que no ha sido aplicada?
Las demandantes en este caso fueron, por un lado, dos asociaciones que ofrecían a mujeres embarazadas posibilidades de viajar al extranjero para practicarse un aborto, y por otro, varias mujeres que se unieron individualmente como coadyuvantes. Juntas solicitaron al Tribunal Europeo condenar al Estado de Irlanda por violar los artículos 8, 10 y 14 del Convenio Europeo tras proferir un acto administrativo en donde se ordenaba no comunicar más información relacionada con esta posibilidad que existía de practicarse un aborto.
Ahora bien, en este punto es importante tener en cuenta que el momento en el cual transcurrían estos hechos, la octava enmienda (el artículo 40.3.3°) de la Constitución de Irlanda, que había entrado en vigencia luego de un referendo llevado a cabo en 1983, daba a la vida del feto o niño por nacer el mismo valor que a la vida de la madre:
“El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, teniendo debidamente en cuenta el mismo derecho a la vida de la madre, garantiza en sus leyes el respeto y, en la medida de lo posible, la defensa y reivindicación de ese derecho.”[5]
Sin embargo, varios años después de proferida esta sentencia de 1992 la Constitución irlandesa cambió luego del referendo sobre la Octava Enmienda que se llevó a cabo en mayo de 2018. El 66,4% de irlandeses votaron “Sí”, lo cual condujo a que a partir del 1° de enero de 2019 la ley irlandesa permitiera el acceso al aborto hasta las 12 semanas de gestación.
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Dicho lo anterior, en esta sentencia el Tribunal Europeo consideró:
I. Las restricciones a los derechos y libertades fundamentales producto de la sola exigencia de una legislación o de un acto administrativo
En el pasado[6], la Comisión Europea y el Tribunal Europeo ya habían admitido que una persona susceptible de ser sujeto de aplicación de una ley que ella misma considere que es incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos pueda, bajo ciertas circunstancias, ser considerada como víctima conforme a las disposiciones del Convenio. Lo anterior inclusive en los casos en donde no exista un acto administrativo individual que le concierna de forma directa. En otras palabras, para la Comisión Europea y el Tribunal Europeo la sola existencia de una ley puede violar los derechos de un individuo, aun en la ausencia de una medida de aplicación que le competa a este específicamente.
Esta sentencia de octubre 29 de 1992 fue la ocasión en donde confluyeron esos precedentes jurisprudenciales. El Tribunal Europeo aceptó que se aplicara el artículo 34 del Convenio Europeo y, por lo tanto, que las demandantes pudieran ser consideradas como víctimas del acto administrativo denunciado por el sólo hecho que ellas corrían el riesgo de sufrir sus efectos. Ahora, si bien las demandantes no estaban en estado de embarazo en el momento en el cual se examinó su demanda, ellas fueron tratadas como mujeres en edad de procrear que podían sufrir las restricciones denunciadas que, en concreto, se relacionaban con su derecho al respeto a la vida privada y familiar (artículo 8 del Convenio), la libertad de expresión (artículo 11) y el derecho a la no discriminación (artículo 14). En consecuencia, el Tribunal Europeo consideró que el acto administrativo adoptado por el Estado Irlandés, que prohibía difundir información a mujeres embarazadas sobre la posibilidad de viajar al exterior para practicarse un aborto, podía afectarlas directamente.
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II. El aborto y el valor del derecho a la vida del niño por nacer
El Estado de Irlanda alegó que el acto administrativo adoptado resultaba necesario para la protección del derecho a la vida de los niños por nacer, y que el artículo 10 del Convenio Europeo debía interpretarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 2, norma que protegería la vida de estos últimos.
Conforme a estos artículos:
“Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima ; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente ; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.”
“Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”
El Tribunal Europeo rechazó en esa ocasión examinar ese argumento por dos razones. En primer lugar, él indicó que no es de su competencia determinar si el Convenio Europeo garantiza un derecho al aborto o si el derecho a la vida existe a favor de los fetos. En segundo lugar, el Tribunal destaca que las demandantes no pretendían que el Convenio consagrara un derecho al aborto como tal. De esta forma, el Tribunal Europeo terminó guardando silencio frente a dos puntos realmente importantes, pero condenó al Estado Irlandés y accedió a la pretensión de las demandantes.
Caso # 3 : Vo contra el Estado de Francia
Vo c/ France (FR) | Vo v. France (ENG)
Tema: el derecho a la vida del niño por nacer.
Norma relacionada con este caso: artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: julio 8 de 2004.
Los hechos del caso
Como resultado de una confusión de los servicios hospitalarios entre dos mujeres casi homónimas y la negligencia de un médico que insertó un dispositivo intrauterino (DIU) en el cuerpo de la persona equivocada, la demandante, Thin-Nho Vo, residente en Francia, con 6 meses de embarazo, debió ser sometida a un aborto terapéutico.
En Estrasburgo, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la mujer denunció la falta de protección de la vida del niño por nacer en la ley penal francesa. Sostuvo además que el Estado francés había incumplido las obligaciones de las que es titular en virtud del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al no haber calificado el acto que ejecutó el médico de homicidio involuntario.
Dicho lo anterior, en esta sentencia de 2004 el Tribunal Europeo concluyó:
El punto de partida del derecho a la vida es determinado por la legislación nacional de un Estado
A diferencia del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José) que dispone que el derecho a la vida puede ser protegido a partir de la concepción, el artículo 2 del Convenio Europeo permanece silencioso respecto a los límites temporales del derecho a la vida y, en particular, no define cuál es “la persona” cuya “vida” se protege con fundamento en sus disposiciones.
El Tribunal Europeo ya había considerado en la famosa sentencia Open Door de octubre 29 de 1992 que no hay lugar a determinar si el derecho a la vida reconocido por el artículo 2 del Convenio existía igualmente para los fetos. Sin embargo, esta sentencia era ya antigua y, en materia de admisibilidad, la sentencia Boso de septiembre 5 de 2002 sembraba una duda al contener el siguiente extracto: “(…) suponiendo inclusive que, en las mismas circunstancias, el feto pueda ser considerado como un titular de los derechos protegidos que prevé el artículo 2 (…)”. Esta formulación fue retomada textualmente en esta sentencia Vo contra Francia.
Sin embargo, considerando la disensión existente entre los Estados europeos que es producto de la diversidad de concepciones, de culturas jurídicas y de estándares de protección nacionales, el Tribunal Europeo se refugió detrás del poder discrecional del Estado de Francia en esta materia en concreto. En consecuencia, a partir de esta sentencia el punto de partida del derecho a la vida se determina a discreción de los Estados, independientemente de la interpretación progresiva que el Tribunal pueda llegar a realizar del Convenio Europeo. Como fundamento de su posición, en esta ocasión el Tribunal multiplicó las intervenciones de terceros, y las remisiones a los convenios y a instituciones internacionales especializadas, principalmente el Convenio de Oviedo relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina firmado en 1997.
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[1] Artículo 34. Demandas individuales. El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
[2] Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
[3]Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
[4] Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.
[5] “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right.”
[6] Ver: Caso Klass y Otros contra el Estado de Alemania de septiembre 6 de 1978 y caso Dudgeon contra Reino Unido de octubre 22 de 1981.
En esta ocasión se examinará el caso n°1 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Ezelin contra Francia de abril 26 de 1991.
Caso #1: Ezelin contra el Estado de Francia, abril 26 de 1991
Ezelin c/ France (FR) | Ezelin v. France (ENG)
Tema: la libertad de reunión pacífica.
Normas aplicadas en el caso: artículos 10 y 11[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: abril 26 de 1991.
Hechos del casoen concreto:
En la isla francesa de Guadalupe, un juez impuso una sanción disciplinaria a un abogado que participaba en una manifestación contra unas decisiones judiciales que condenaron a tres independentistas en la isla. El señor Ezelin, presidente de un sindicato, se había negado a desistir de la manifestación. Mientras que el Consejo de la Orden de abogados estimó que no había lugar a una sanción disciplinaria por estos hechos, el Tribunal de Apelación pronunció una sanción contra el abogado, luego que el Procurador general interpusiera un recurso de apelación contra la primera sentencia. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos conoció del caso y condenó al Estado francés por violación del derecho a la libertad de reunión pacífica, consagrada en el artículo 11 del Convenio, libertad que además está directamente relacionada con la libertad de expresión que prevé el artículo 10 del mismo texto[2].
Dicho lo anterior, en esta sentencia el Tribunal Europeo consideró:
I. La libertad de reunión pacífica
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya había establecido que la libertad de reunión pacífica es un “elemento esencial de la vida social y política de un país”. Sin embargo, en esta sentencia Ezelin, el juez europeo insiste más en el carácter pacífico de la libertad de reunión que en la importancia de ésta para una sociedad democrática. Esto se debe principalmente a que las reuniones públicas tienden a provocar problemas serios de seguridad y de orden público y constituyen, por lo tanto, una cuestión delicada para los Estados. En consecuencia, el Tribunal Europeo destaca en esta sentencia que su realización debe ser previamente autorizada y también que no deben ser prohibidas. El Tribunal realizó así un balance entre la libertad de reunión pacífica y lo estipulado por el numeral 2 del artículo 11 del Convenio. El término “restricciones” que figura en ese texto engloba medidas de orden represivo, declaradas antes, durante o después de una reunión o manifestación. Igualmente, la libertad de reunión pacífica comprende tanto la libertad de participar o de unirse a reunión como también de organizarla.
II.La estrecha relación existente entre la libertad de expresión y la libertad de reunión
A través de la libertad de expresión, el Tribunal Europeo reconoce en esta sentencia el carácter democrático de la libertad de reunión. En efecto, el artículo 11 debe interpretarse a la luz del artículo 10, pese a la autonomía y la especificidad de su campo de aplicación. La protección de las opiniones personales, asegurada por el artículo 10, tiene entre sus objetivos la libertad de reunión pacífica tal y como es consagrada por el artículo 11. En consecuencia, el artículo 10 es una lex generalis respecto al artículo 11, el cual es entonces una lex specialis. Así, el Tribunal Europeo considera que es esencial para una sociedad democrática y pluralista la autorización de la libre expresión de ideas minoritarias. Por lo tanto, para las autoridades es un deber garantizar a quienes lo soliciten el derecho a manifestarse pacíficamente. En conclusión, las ideas políticas que controviertan el orden establecido, y cuya realización sea defendida a través de medios pacíficos, deben poder expresarse a través del ejercicio de la libertad de reunión.
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[1] Artículo 11. Libertad de reunión y de asociación. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.” (negrillas fuera del texto original).
[2] Artículo 10. Libertad de expresión. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. (…)”.
“Los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa, Considerando la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;
Considerando que esta Declaración tiende a asegurar el reconocimiento y la aplicación universales y efectivos de los derechos en ella enunciados;
Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales;
Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos de los cuales dependen;
Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados por un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de primacía del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal;
Han convenido lo siguiente: (…)”
Preámbulo del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4, XI, 1950)
Nota previa. Este texto es una traducción del francés al español realizada por Paola Borda Gómez de algunos apartados del siguiente libro: LÉCUYER, Yannick. « Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », 2e édition, Hachette supérieur, 2017.
El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante, “el Convenio”) fue elaborado por el Consejo de Europa. Abierto a la firma en Roma, Italia, el 4 de noviembre de 1950, este documento entró en vigor en septiembre de 1953. Su redacción se dio en el contexto del fin de la Segunda Guerra Mundial con el objetivo de consolidar la paz en Europa. Para ello, se introdujo un mecanismo de protección de los derechos y las libertades allí previstos, con miras a asegurar de manera efectiva su respeto por parte de los Estados firmantes.
En virtud de su juez natural, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Convenio evolucionó y en la actualidad produce efectos mucho más amplios de aquellos previstos en sus inicios.
En el transcurso de los últimos años este sistema europeo de protección ha superado con éxito varios desafíos. Desde un ángulo externo, algunos de éstos fueron el fin de la Guerra Fría, la disolución de la Unión Soviética, como también crisis internacionales más locales como la Dictadura de los coroneles en Grecia o la crisis interna de Chipre[1]. El número de Estados contratantes pasó de diez (10) miembros (fundadores del Consejo de Europa en 1949) a cuarenta y siete (47) a partir de la adhesión de Montenegro en 2007. Por otra parte, desde un ángulo externo, el Convenio se transformó conforme a las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo y a los Protocolos adicionales. En este sentido, este sistema de protección de los derechos humanos “(…) ha evolucionado hasta hacer del recurso individual su elemento clave y su principal seña de identidad”[2] . De hecho, los Protocolos número 1, 4, 6, 7, 12 y 13 han agregado derechos y libertades a aquellos inicialmente consagrados en el Convenio. Sin embargo, países como Francia, por ejemplo, aceptaron hasta el año 1981 que los individuos pudiesen acudir ante el Tribunal.
Víctima de su éxito, el Tribunal Europeo ha cambiado su estructura con el objetivo de responder a la presión en aumento que existe sobre él. Desde 2006, las estadísticas elaboradas por su Secretaría han sido alarmantes. El número de sentencias emitidas sobrepasa en la actualidad las 2.500, mientras que el de las demandas no cesa de aumentar. Los Protocolos número 11 y 14, que entraron en vigor el 1° de noviembre de 1998 y el 1° de junio de 2010 respectivamente, simbolizan particularmente este esfuerzo constante de adaptación. Con fundamento en ellos el Tribunal ejerce funciones permanentemente, controla la admisibilidad de las demandas, y se abre la posibilidad de hacer la remisión de una solicitud a la Gran Sala, compuesta por diecisiete (17) jueces. Las reorganizaciones sucesivas del Tribunal Europeo son concebidas para alcanzar un doble objetivo: por una parte, asegurar una protección cada vez más efectiva de los derechos y libertades garantizados por el Convenio; y por otra, mejorar la capacidad del Tribunal.
Pero lo que caracteriza ante todo al sistema europeo, es su capacidad de creación por vía jurisprudencial de estándares exigentes de protección de las libertades fundamentales, y de tener edificado un verdadero orden público europeo de protección de los derechos humanos detrás del cual se trazan los elementos de un orden político y democrático europeo. En efecto, el Tribunal Europeo ha empezado a adoptar rasgos constitucionalistas y su influencia en los ordenamientos jurídicos y políticos nacionales se acentúa, al punto que los debates sobre la obligatoriedad de sus sentencias parecen ser del pasado. Todos los Estado contratantes, a excepción de Irlanda y de Noruega, han integrado el Convenio a su legislación nacional de manera que las jurisdicciones internas pueden hacer prevaler sus disposiciones.
Mencionado lo anterior, esta serie aspira a presentar de manera sintetizada las sentencias más notables del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando sus alcances. Seleccionar las sentencias es sin embargo una tarea para la cual el Tribunal aporta una ayuda valiosa. Él ordena por sí mismo sus decisiones en tres categorías según su nivel de importancia. Sin embargo, el reto sigue siendo significativo porque los criterios de selección son múltiples. Hay sentencias de todo tipo. Las que consagran principios, las que interpretan o reinterpretan los derechos humanos y las libertades fundamentales garantizados por el Convenio. Hay sentencias que inventan, forjan las grandes nociones del derecho europeo, las autonomizan y después las conjugan entre ellas. También existen sentencias que crean derechos a partir de la solución dada a casos importantes y muy mediáticos, y que dan la oportunidad al juez europeo de definir o de dejar en suspenso grandes cuestiones sociales. Finalmente, hay sentencias lamentables…
Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad.
[1] En la actualidad, los grecochipriotas y turcochipriotas llevan a cabo negociaciones para decidir sobre el destino del muro que divide en dos a la ciudad de Nicosia.
“ ‘No comprendo cómo alguien puede hacerle eso a un niño, la verdad me quedo sin palabras’. Esas fueron parte de las conclusiones a las que llegó el lunes 3 de febrero del 2020, el Juez 53 penal de garantías de Bogotá luego de escuchar a un Fiscal contar que un bebé de 22 meses fue golpeado, abusado sexualmente y asesinado. El presunto asesino sería Óscar Eduardo O. P., de 19 años, quien tenía una relación con la madre del menor desde hace cuatro meses. El hecho ocurrió en Bogotá, capital de Colombia, en enero de este 2020.”[1]
El abuso sexual contra los niños, niñas y adolescentes es el tipo de maltrato infantil menos denunciado. En este sentido, la organización no gubernamental focalizada en la promoción y defensa de los derechos de la niñez, Save the Children, indica: “El mito según el cual los abusos sexuales ocurren contra niñas, niños y adolescentes de familias con menores recursos se explicaría por la existencia de un subregistro[2] estadístico de los casos que afectan a los niveles más acomodados, ya que suelen denunciarse aún menos que el resto”[3] (negrillas propias). Por lo tanto, este delito ocurre sin distinción de estrato socio-económico. Sin embargo, según Unicef, en América latina entre el 70% y el 80% de las víctimas de abuso sexual son niñas.
El abuso sexual en contra de los menores de edad puede darse en múltiples contextos. El principal, es el contexto familiar. No obstante, no se debe pasar por alto la explotación sexual comercial, que se refiere a “la utilización de niñas, niños y adolescentes, menores de 18 años para relaciones sexuales no remuneradas, pornografía infantil, espectáculos sexuales que incluyan un intercambio económico o pago de otro tipo”[4]. Tampoco se debe ignorar el grooming, definido como “la acción deliberada por parte de una persona adulta de acosar sexualmente a un niño, niña o adolescente mediante el uso del internet”[5]; menos aún la sextorsión, que se trata de la difusión de material íntimo sin la autorización de su autor (niña, niño o adolescente, mujer, hombre).
Lo que las cifras registran
Los menores de edad de América Latina tienen al menos el doble de probabilidades de ser asesinados que en otra parte. Las cifras más altas de homicidio infantil se encuentran en la región. En el año 2018, Save the Children destacó que 673 niños y niñas fueron víctimas de homicidio en Colombia. Asimismo, que solo en el primer trimestre del 2019 se habían reportado 175 casos de este mismo tipo. Por último, que 20 de cada 100.000 adolescentes eran asesinados[6]. Estas cifras conllevaron a que en el Informe “Construyendo una vida mejor con la niñez”, publicado por esta ONG el 30 de mayo de 2019, Colombia fuese catalogado (junto con Venezuela) como uno de los países en donde las tasas de homicidio infantil son “muy altas”[7].
Tres casos recientes que Colombia no olvida
El asesinato y violación de la niña Yuliana Samboní (caso número 1)no fue un caso aislado. Muchos niños colombianos son víctimas en silencio o bajo el cubrimiento mediático de abuso sexual o mueren asesinados. A continuación, se resaltan otros dos casos que ha conocido el país:
2. Los hermanos Vanegas Grimaldo | Vereda El Cóndor, Departamento de Caquetá
El 4 de febrero de 2015, cuatro hermanos menores de edad fueron asesinados por Cristopher Chávez, alias “El desalmado”[8]. Éste quería llevar a cabo el asesinato de sus padres por una disputa de tierras, pero los adultos no se encontraban en el lugar en ese momento.
3. El bebé Luis Santiago | Chía, Departamento de Cundinamarca
En septiembre de 2008, Orlando Pelayo ordenó el secuestro de su propio hijo, un bebé de 11 meses de edad, como medio para ocultarle a su pareja su tercer hijo. El cuerpo del bebé fue encontrado después sin vida en el cerro Tísquiza, a unos cuantos metros de la carretera. Según las investigaciones de las autoridades, Luis Santiago fue asfixiado con una bolsa.
Ese mismo año, las cifras oficiales revelaron que entre enero y agosto se habían asesinado a 520 menores[9] en Colombia.
La protección de la niñez en Colombia y el proyecto de reforma al artículo 34 de la Constitución
Con fundamento en el artículo 44 de la Constitución, “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física (…). Serán protegidos contra toda forma de violencia física o moral, secuestro, venta y abuso sexual, explotación laboral o económica (…). Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” (negrillas propias). En este sentido, la Constitución también enfatiza que el Estado tiene la obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes para que así se les garantice su normal desarrollo y puedan ejercer plenamente los derechos anteriormente mencionados que, de manera particular y con fundamento en el mismo artículo 44, “prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrillas propias).
El jueves 18 de junio de 2020, luego de ocho debates, el Senado de la República aprobó el proyecto “prisión perpetua reversible”, con el cual se plantea reformar el artículo 34 de la Constitución política. Según éste “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (…)” (negrillas fuera del texto original). Sin embargo, con la aprobación del proyecto la norma dispondría que “De manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o esté en incapacidad de resistir, se podrá imponer como sanción hasta la pena de prisión perpetua” (negrillas fuera del texto original).
Adicionalmente, el proyecto aprobado contempla que toda pena de prisión perpetua será revisada automáticamente por el superior jerárquico de la instancia que emita la condena. Asimismo, ésta podrá ser revisada a los 25 años de ser emitida. Por último, se prevé que el Gobierno nacional deberá radicar dentro del plazo de un (1) año la reglamentación de la prisión perpetua para que sea incluida en el Código Penal.
El trámite del proyecto “prisión perpetua reversible” estuvo obstruido por muchos factores, entre los que se encontraron la pandemia COVID-19 que obligó al Congreso a sesionar de manera virtual so pena de perder la oportunidad de votar los proyectos pendientes antes del fin de la legislatura. Irónicamente el uso de la tecnología como herramienta de comunicación en este tiempo de cuarentena obligatoria también sirvió de motivo para que Esteban Salazar Giraldo, miembro de la Fundación dirigida por León Valencia Agudelo, interpusiera una acción de recusación contra los 21 integrantes de la Comisión Primera del Senado[10]. Sus argumentos fueron que estos congresistas no podían darle trámite a la iniciativa ya que tenían un interés electoral con ese debate, y un conflicto de “interés moral” para reformar la Constitución haciendo uso del internet.
Pese a lo anterior, y luego de más de 15 intentos fallidos (en varios de los cuales participó Gilma Jiménez, Q.E.P.D.) en el transcurso de los últimos años, el proyecto se aprobó con el apoyo del Consejo de Política criminal del Gobierno y el acompañamiento del Ministerio de Justicia Nacional.
Cabe señalar que 30 senadores se retiraron del último debate ante la controversia que generó la procedencia de la acción de recusación. Los medios de comunicación han sido muy herméticos con sus nombres. Sin embargo, en redes sociales circula esta imagen en donde con poca nitidez se puede tener una idea sobre quiénes son. Los ausentes serían aquellos cuyas fotos no están rellenadas con color verde:
¿Un final feliz para las víctimas?
La cadena perpetua para violadores y asesinos de niños aprobada el día de ayer, no representa todavía un final feliz para las familias y menores de edad víctimas de los delitos más crueles. Ya se especula que la ley que sancione el Presidente de la República, resultado del proyecto “prisión perpetua reversible”, será demandada ante la Corte constitucional por incumplimiento de requisitos de forma. El debate continuará en la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, pero los asesinatos y las violaciones contra los menores de edad no tienen pausa. En consecuencia, es apremiante no obstaculizar la materialización del inciso 3, artículo 44 de la norma más importante del ordenamiento jurídico colombiano, conforme al cual “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. El principio de supremacía constitucional que fundamenta un Estado democrático y de derecho como Colombia lo exige.
[2] El prefijo “sub-” hace referencia a “bajo” o “debajo de”. Por lo tanto, en esta frase querría decir “bajo” registro estadístico de denuncias de abuso sexual.
[9]PERIÓDICO EL TIEMPO. “Asesinato de bebé Luis Santiago habría sido planeado pro su padre desde hace más de 4 meses”, publicado el 30 de septiembre de 2008, en línea, consultado el 19 de julio de 2020, disponible en : https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4576374
« Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004. (…) »
Primer párrafo del Preámbulo de la Constitución francesa de octubre 4 de 1958
La Constitución de Francia, a diferencia de las de otros países como Inglaterra, es escrita[1]. La actualmente vigente fue promulgada el 4 de octubre de 1958, luego de haber sido aprobada a través del referendo de 28 de septiembre de ese mismo año por el 82,60% de franceses con derecho al voto[2]. Con ella se transformó el régimen político del país[3]: la “Cuarta República” (la IVe République) terminó y “la Quinta República” (la Ve République) surgió.
A.Antecedentes: la Crisis argelina de 1958 como punto de partida de la Quinta República
« Notre Constitution est à la fois parlementaire et
présidentielle, à la mesure de ce que nous commandent à la fois les besoins de
notre équilibre et les traits de notre caractère. »[4]
Charles de Gaulle
La Crisis argelina de mayo 13 de 1958[5] fue el hecho histórico que puso en evidencia la necesidad de dar al Poder Ejecutivo facultades más amplias de las que tenía en ese entonces, bajo el acentuado “Parlamentarismo” que respaldaba la Constitución de 1946. La prolongada inestabilidad gubernamental causada por los fuertes enfrentamientos entre los “argelinos independentistas”[6] (que exigían la independencia y autodeterminación de ese territorio árabe) y los llamados “europeos de Argelia” (que defendían la “Argelia francesa”[7]), había llegado a un punto de no retorno poniendo “en jaque” la legitimidad del gobierno metropolitano. Éste venía haciendo frente a los ataques terroristas de los integrantes del “Frente de Liberación Nacional” sin ningún éxito desde el 1º de noviembre de 1954, fecha de la muy recordada “Toussaint rouge”[8]: evento que marcó el inicio de la guerra de independencia de Argelia [9]. Como consecuencia, se impulsó la puesta en marcha de una solución política y jurídica que implicó, por un lado, el regreso al poder del general Charles de Gaulle[10] y, por otro, la redacción de una nueva Constitución que lo respaldara durante el proceso de estabilización nacional[11].
El general De Gaulle lideró el nuevo proceso constituyente. Tras ser nombrado presidente de la República[12] y recibir un mandato excepcional por parte de la Asamblea Nacional (Poder Legislativo)[13] el 3 de junio de 1958, creó un Comité Consultativo Constitucional que tuvo el encargo de redactar el texto que le daría las facultades para poner fin a la Crisis[14]. De allí surgió la Ley constitucional de 3 de junio de 1958. Ésta se sometió a la aprobación de los ciudadanos mediante el referendo que se llevó a cabo el 28 de septiembre de 1958[15]. Posteriormente, el 4 de octubre de 1958, el presidente promulgó la nueva Constitución y declaró el inicio de la Quinta República desde París.
Video – Charles De Gaulle presenta la Constitución en la Place de la République, París:
Imágen – Papeleta del Referendo de septiembre 28 de 1958:
B. Características de la Constitución de 1958: un texto longevo pero dinámico
1. Un texto longevo
La Constitución de 1958 tiene, hasta esta fecha, 61 años de vigencia. Este hecho la convierte en una de las más longevas de la historia constitucional francesa, teniendo en cuenta el siguiente listado[16]:
2. Un texto que evoluciona con el paso del tiempo
La Constitución de 1958 tiene un contenido dinámico y, como consecuencia, compuesto. Es decir, en sí misma solo la componen 108 artículos. Sin embargo, no deben pasarse por alto, primero, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto 26 de 1789[17], segundo, el Preámbulo de la Constitución de 27 de octubre de 1946[18] y, tercero, la Carta del Medio Ambiente de 2004[19]. Estos tres textos también forman parte de la Constitución. De hecho, forman un bloque de constitucionalidad de un total de 153 artículos que son el punto de referencia de todos los principios que rigen el sistema jurídico francés[20].
La razón por la cual se han agregado progresivamente diferentes normas a la Constitución, es la falta de previsión de disposiciones alusivas a los derechos fundamentales en el texto de 1958. Quienes redactaron la Constitución tuvieron como prioridad la transformación del sistema político para provocar un equilibrio institucional entre los poderes públicos. En efecto, la “racionalización parlamentaria” conllevaba al fortalecimiento del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, generaba la estabilidad gubernamental que se necesitaba[21]. Por lo tanto, no se incluyó un capítulo alusivo a los derechos fundamentales. Sólo se hizo una referencia amplia a éstos en la primera frase del Preámbulo, así:
“El pueblo francés proclama solemnemente su compromiso con los
derechos humanos y los principios de soberanía nacional definidos enla
Declaración de 1789, confirmados y complementados por el preámbulo
de la Constitución de 1946.”[22]
(Cursivas y negrillas propias)
Pese a lo
anterior, la jurisprudencia tuvo – y sigue teniendo – una influencia capital en
el reconocimiento paulatino de una definición en sentido “compuesto” de la
Constitución de 1958. En junio de 1959, por ejemplo, el Consejo de Estado
equiparó discretamente el Preámbulo a la Constitución en la sentencia “Syndicat
des ingénieurs-conseils”[23]. Luego, en junio de 1970 el Consejo Constitucional otorgó
valor constitucional al Preámbulo en la decisión 70-39 DC, “Traité signé à
Luxembourg le 22 avril 1970”[24].
Sin embargo, estos dos precedentes pasaron desapercibidos, pues la decisión clave
y más reconocida es la nº 71- 44 DC de julio 16 de 1971[25].
En esa oportunidad el Consejo Constitucional amparó la libertad de asociación
otorgando valor constitucional al Preámbulo de manera explícita[26].
A partir de la decisión Libertad de asociación, cuatro aportes fueron realizados al derecho constitucional francés. Primero, se asimilaron a la Constitución la Declaración de Derechos de 1789 y el Preámbulo de la Constitución de 1946 por ser los textos a los que se hace referencia en el Preámbulo[27]. Como consecuencia de lo anterior, un segundo aporte consistió en la creación de los Principios “particularmente necesarios a nuestro tiempo”[28]. Éstos fueron extraídos del Preámbulo de 1946 y definen un conjunto de derechos “sociales, políticos y económicos”[29] actuales como, por ejemplo, la igualdad entre el hombre y la mujer[30]. Tercero, se originó el punto de partida del control constitucional de fondo de las leyes. Y cuarto, se creó una segunda categoría de principios denominados “Principios Fundamentales Reconocidos por las Leyes de la República” (PFRLR)[31]. Éstos evocan los principios que un juez puede extraer de las leyes nacionales para suplir el vacío jurídico que dejaron los textos de 1789 y 1946[32]. Es decir, con los PFRLR el juez integra a la Constitución los aportes legislativos en materia de derechos fundamentales que se han realizado a lo largo de los últimos dos siglos[33].
Con
respecto a la Carta del Medio Ambiente de 2004, ella fue integrada a la
Constitución varios años después mediante la Ley constitucional de marzo 1º de
2005. El Consejo Constitucional ha hecho referencia a los nuevos derechos y
deberes que allí se consagran en materia ambiental a partir de la decisión
nº2005-514 DC, “Registre international français”, de 2005. Sin embargo, su
valor constitucional se ha delimitado estrictamente a los diez artículos que la
componen. En la decisión nº2014-394 QPC, el Consejo Constitucional excluyó la
posibilidad de derivar cualquier derecho o libertad de las siete disposiciones
previas[34]
que anteceden los artículos de la Carta[35].
Finalmente, no se deben pasar por alto los “Objetivos con valor constitucional”[36](OVC). Estos sirven al legislador para conciliar choques entre derechos fundamentales y limitar su carácter absoluto[37]. Así, algunos OVC reconocidos son la salvaguarda del orden público[38], la lucha contra el fraude fiscal[39] y la posibilidad para toda persona de disponer de una vivienda digna[40].
Más artículos de su posible interés:
C. Las principales reformas a la Constitución de 1958
1. Tres fundamentos constitucionales para llevar a cabo una reforma
La Constitución de 1958 es un texto “rígido”. Por lo tanto, cualquier reforma a su contenido debe ser elaborada a través de una Ley constitucional. Ésta debe someterse después a un procedimiento especial. En el pasado, la Constitución establecía tres tipos de procedimientos: el del artículo 11, el del artículo 85 y el del artículo 89. Actualmente, sólo los artículos 11 y 89 están vigentes. Según la doctrina, el procedimiento previsto por el artículo 11 es el más polémico y el del artículo 89 el más frecuente. El artículo 85, por su parte, fue derogado el 4 de agosto de 1995 por el artículo 4 de la Ley constitucional n°95-880.
Con fundamento en el artículo 11[42], Charles De Gaulle tramitó la reforma constitucional que introdujo la elección del presidente de la República mediante el sufragio universal y directo (artículos 6 y 7 de la Constitución de 1958)[43]. Esta norma contempla un procedimiento que habilita al presidente a convocar a los ciudadanos a un referendo sin exigir de manera previa la aprobación del Parlamento. Por esta razón es polémico. Como consecuencia, solo la reforma constitucional relativa a la elección del presidente de la República ha permanecido desde 1962 como la única tramitada bajo lo previsto por el artículo 11 [44].
Por otra parte, el procedimiento previsto por el artículo 89 [45] es más estricto. Según este artículo, el procedimiento para reformar la Constitución necesita, primero, de la aprobación del presidente de la República y de su Gobierno (Primer Ministro y Ministros del gabinete); segundo, la aprobación de la reforma por parte del Senado y la Asamblea Nacional. Y tercero, el presidente puede escoger entre solicitar la aprobación de la reforma a los ciudadanos o al Parlamento: en la primera hipótesis, se llevaría a cabo un referendo; en la segunda, se necesitaría obtener una mayoría favorable equivalente a los 3/5 de votos emitidos entre el Senado y la Asamblea Nacional.
La última reforma a la Constitución fue tramitada a través del procedimiento del artículo 89. Ella es una de las más importantes junto con la de octubre 2 de 2000 (que redujo el mandato presidencial de 7 a 5 años)[46], y tuvo como origen el proyecto Modernización de las instituciones de la V República. Se realizó por medio de la Ley constitucional de julio 23 de 2008. Con ella se crearon el Título XI bis y los artículos 34-1, 47-2, 50-1, 51-1, 51-2, 61-1, 71-1, 75-1 y 87; se modificaron el Título XI y los artículos 3, 4, 11, 17, 18, 24, 25, 34, 39, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 47-1, 48, 49, 62, 65, 69, 70, 71, 73, 74-1, 88-4, 88-5, 89; finalmente, se complementaron los artículos 1, 6, 11, 13, 16, 25, 35, 38, 44, 56, 72-3.
2. Lista completa de las 24 reformas realizadas a la Constitución de 1958
Desde la fecha de su promulgación, la Constitución de la Quinta República ha sido reformada 24 veces hasta el día de hoy. La mayoría de revisiones se efectuaron en los años 90 como resultado de diferentes acontecimientos como, por ejemplo, la creación de la Unión Europea. A continuación se enlistan todas[47]:
Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad(disponible en YouTube, Spotify y Google podcast):
[1]Desde el año 1791, Francia tiene una
constitución escrita. Ver : VERPEAUX,
Michel. « La Constitution », 2da ediciòn, editorial Dalloz, 2016,
pág. 133.
[3] En Francia se aplica el Principio de
supremacía constitucional. Por lo tanto, la Constitución es la norma de normas
y las demás leyes, decretos y actos jurídicos (públicos y privados) deben
someterse a lo establecido por ella.
[4] Declaraciones de De Gaulle durante la
conferencia de prensa abril 11 de 1961, Palacio del Elíseo, París (FR). Ver : DEBRÉ, Jean Louis. « Les idées
constitutionnelles du général de Gaulle ». En : Revue
internationale de droit comparé, Vol. 26 No. 4, 1974.
[5]En francés : « La Crise algérienne de
mai 1958 ».
[6] Liderados por el partido político argelino “Frente
de Liberación Nacional” (FLC, en francés: Front de Libération Nationale).
[7] Argelia era colonia de Francia desde el año
1830.
[10] PRÉSIDENCE DE LA RÉPUBLIQUE. « Les anciens présidents
de la République. Charles
de Gaulle. 1958-1969 », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible
en : https://www.elysee.fr/charles-de-gaulle
[11] DIRECTION DE L’INFORMATION LÉGALE ET ADMINISTRATIVE. Op. cit.
[15] Traducida al español, la pregunta de este referendo
fue la siguiente: “¿Aprueba usted la Constitución que le propone el Gobierno de
la República?”
[20] En derecho civil, por ejemplo, la libertad
contractual (artículo 1102 del Código Civil francés) es un principio esencial.
El Consejo Constitucional francés la ha protegido varias veces al interpretarla
como una extensión del artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. Éste
indica: «Article 4. La Liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas
à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de
bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance
de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la
Loi. »
[21] MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand.
« Constitution de la République française », editorial
Dalloz, 2018, pág. 13.
[22] « Le peuple français proclame solennellement son
attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale
tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée
par le préambule de la Constitution de 1946 ».
[26] En dicha decisión se indica : « qu’au nombre
des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et
solennellement réaffirmés par le Préambule de la Constitution il y a lieu de
ranger le principe de la liberté d’association (…) ».
[27] Los principios mencionados en la Declaración
de 1789, por ejemplo, fueron mencionados por primera vez como normas de valor
constitucional en las decisiones nº81-132 DC de enero 16 de 1982, Loi
nationalisation,y nº90-283 DC de enero 8 de 1991, Loi
relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, del Consejo
Constitucional.
[28] En francés : Les principes nécessaires à notre temps.
[30] La igualdad entre ambos sexos se extrajo del numeral 3
del Preámbulo de 1946 que indica: «3. La loi garantit à la femme, dans tous les
domaines, des droits égaux à ceux de l’homme. »
[31] En francés : Principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République.
[32] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit. pág.
140.
[33] Como ejemplos de PFRLR, se pueden mencionar la
independencia de la jurisdicción administrativa (Consejo Constitucional, decisión
n° 119-DC de julio 22 de 1980), la competencia exclusiva que tiene la jurisdicción
administrativa en materia de anulación de los actos administrativos (Consejo Constitucional,
decisión n° 224 DC de enero 23 de 1987) o la independencia de los profesores
universitarios (Consejo Constitucional, decisión n° 165 DC de enero 20 de 1984).
Para mayor información,
consultar VERPEAUX, Michel. « Contentieux constitutionnel », Op.cit.
páginas 192-194.
Que les
ressources et les équilibres naturels ont conditionné l’émergence de l’humanité
;
Que
l’avenir et l’existence même de l’humanité sont indissociables de son milieu
naturel ;
Que
l’environnement est le patrimoine commun des êtres humains ;
Que l’homme
exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre
évolution ;
Que la
diversité biologique, l’épanouissement de la personne et le progrès des
sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de
production et par l’exploitation excessive des ressources naturelles ;
Que la
préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les
autres intérêts fondamentaux de la Nation ;
Qu’afin
d’assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins
du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et
des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins,
Proclame :
(…)”
[35] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit.,
pág. 143.
[36] En francés : Les objectifs à valeur constitutionnelle.
[42]Article 11: Le Président de la République, sur
proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition
conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au
référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics,
sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou
environnementale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou
tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la
Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.
Lorsque
le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait,
devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d’un débat.
Un
référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé
à l’initiative d’un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième
des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la
forme d’une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une
disposition législative promulguée depuis moins d’un an.
Les
conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil
constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l’alinéa précédent sont
déterminées par une loi organique.
Si la
proposition de loi n’a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai
fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet au
référendum.
Lorsque
la proposition de loi n’est pas adoptée par le peuple français, aucune nouvelle
proposition de référendum portant sur le même sujet ne peut être présentée
avant l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date du scrutin.
Lorsque
le référendum a conclu à l’adoption du projet ou de la proposition de loi, le
Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent
la proclamation des résultats de la consultation.
[43] Ley n° 62-1292 de noviembre 6 de 1962 relativa a la elección
del presidente de la República mediante el sufragio universal (artículos 6 y
7).
[44] SITIO WEB OFICIAL CONSEIL CONSTITUTIONNEL. «Les révisions
constitutionnelles», en línea, consultado el 1 noviembre 2019, disponible en :
https://www.conseil-constitutionnel.fr/la-constitution/les-revisions-constitutionnelles
[45]Article 89 : L’initiative de la révision de la
Constitution appartient concurremment au Président de la République sur
proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.
Le
projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de
délai fixées au troisième alinéa de l’article 42 et voté par les deux
assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été
approuvée par référendum.
Toutefois,
le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le Président de
la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce
cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des trois
cinquièmes des suffrages exprimés. Le Bureau du Congrès est celui de
l’Assemblée nationale.
Aucune
procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté
atteinte à l’intégrité du territoire.
La forme
républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision.
[46] Ley constitucional de octubre 2 de 2000: modificó
el artículo 6 de la Constitución introduciendo el “quinquennat présidentiel”.
[47] Cuadro traducido por Paola Borda, tomado textualmente de MÈLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand. “Constitution de la République française”, Dalloz, 2018, pág. 106.
Una democracia (el gobierno-poder del pueblo[1]) se caracteriza por cumplir, como mínimo, seis (6) condiciones[2]:
Elecciones
libres y periódicas.
Libertad real
de expresión.
Existencia de
una oposición política genuina.
Derecho a
elegir y ser elegido sin discriminación.
Control efectivo
de las distintas operaciones electorales por un juez independiente e imparcial.
Responsabilidad
genuina de los representantes ante el electorado.
En virtud de lo anterior, “Constitución” no equivale a “democracia” [3]. Una constitución no siempre tiene origen en o fundamenta un sistema de gobierno democrático. Varios ejemplos alrededor del mundo demuestran que ella puede ser tanto una reacción ante la independencia de un Estado, el derrocamiento de una dictadura o el deseo generalizado de un cambio político; como también, un producto de la voluntad de un individuo o un grupo pequeño de personas que ejerce el poder de manera excluyente. Bajo estos dos últimos casos, la constitución puede ser producto de un autoritarismo simple o de un “autoritarismo competitivo”.
Dos modalidades de establecimiento autoritario
de una constitución
Una constitución puede ser el resultado de dos tipos de sistema de
gobierno autoritario: el autoritario simple y el que Steven Levitsky y Lucan
Way denominan como el “autoritario competitivo”[4]. En el primero, la norma
de normas es producto de un acto unilateral que ejerce un individuo o un grupo
de individuos que concentran el poder dentro de un Estado. Solamente él o ellos formulan, deliberan y aprueban la constitución. En
consecuencia, los demás ciudadanos quedan totalmente excluidos de este proceso,
pues el texto final no se somete siquiera a su aprobación o rechazo mediante
algún mecanismo de participación como, por ejemplo, el referendo.
Por otra parte, en el segundo sistema el establecimiento de la constitución se sigue concentrando en un solo individuo o en un grupo pequeño. Sin embargo, hay tres variables adicionales: si bien el texto final se somete a aprobación de los ciudadanos mediante un referendo o es producto de la participación de los representantes de los ciudadanos en una asamblea constituyente, en la práctica los ciudadanos no tienen plena libertad de decisión o no cuentan con una genuina representación. Por un lado, porque se usa la violencia para reprimir y amenazar a aquellosque estén inconformes con el texto final de la constitución o el proceso que haya dado lugar a su establecimiento. Y por otro, porque el individuo o los individuos que detentan el podersobornan o intimidan las demás instituciones del Estado (v.gr. el poder judicial, los organismos de supervisión electoral, la asamblea constituyente) para incitar una complicidad que favorezca la constitución que ellos quieran establecer[5]. En otras palabras, bajo el autoritarismo competitivo se establece una constitución de una forma aparentemente democrática que en el fondo trae implícita la ejecución de múltiples actos despóticos[6].
La “constitución”[7] producto de un autoritarismo simple
Este primer caso se ejemplifica en cuatro textos de diferentes periodos
de la historia: la Carta francesa de junio 4 de 1814[8], la Ley Fundamental rusa
de 1906, la Ley Fundamental de Arabia Saudita de marzo 1º de 1992, y la Ley
Básica omaní de 6 de noviembre de 1996.
La primera, la Carta francesa de junio 4 de 1814, fue proferida unilateralmente
por el rey Louis XVIII[9]. Se dividía en varias
secciones como, por ejemplo, la de “Derecho público de los franceses”[10], en donde se establecían
principios como el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley
independientemente de sus títulos o rangos. Asimismo, en esta Carta se
previeron otros aspectos interesantes que, pese a estar centrados totalmente en
el monarca, pueden ser vistos como antecedentes de principios democráticos actuales
como el de la separación de poderes. Por ejemplo, en “Las formas de gobierno
del rey”[11]
se determinó que éste era el único detentor del Poder Ejecutivo, en “la
Cámara de los Pares”[12] se describe a ésta como
parte esencial del Poder Legislativo, y en “el orden judicial”[13] se consagró que la
justicia emanaba del rey, pero era ejercida en su nombre por los jueces
que él mismo designaba. No obstante, la redacción de las primeras líneas de este
texto deja en evidencia dos aspectos. De un lado, el rechazo del rey Louis
XVIII a la idea de someter la Carta a la aceptación -siquiera tácita- de los
ciudadanos o de una asamblea[14]. Y de otro, el propósito expreso
de este texto de preservar los derechos y las prerrogativas de la corona antes
que cualquier otro aspecto relacionado con el Pueblo[15].
En segundo lugar, la Ley Fundamental rusa de 1906 fue promulgada unilateralmente,
después de la Primera Revolución rusa (1905)[16], por el último monarca oficial de ese país: el
zar Nicolás II. Sin embargo, esta Ley no fue una garantía de paz para la convulsionada
Rusia de esa época. En febrero de 1917 estalló la Revolución rusa y Nicolás II
fue obligado a abdicar la corona. Luego, en julio de 1918, él y todos los
miembros de su familia fueron asesinados por los bolcheviques, quienes se
atribuyeron el poder[17].
En tercer lugar, la Ley Fundamental de Arabia Saudita, es un
ejemplo mucho más reciente: fue promulgada unilateralmente por el guardián
de los santos lugares[18], Fahd bin Abdulaziz, en
1992. Se describió en el artículo 1º como el Libro Divino y la zuna del
Profeta[19]
de esta monarquía islámica. Aunque en los artículos 8, 37, 39 y 46 se prevén principios
como la igualdad, la independencia de la justicia[20], la prohibición de la
discriminación racial[21], la dignidad[22] y el respeto por la
libertad[23],
organizaciones internacionales a favor de la protección de los derechos humanos
han denunciado a través de sus informes que en esta región del mundo se “(…)
otorga al monarca poder absoluto en la administración de las instituciones de
gobierno y los asuntos de Estado[,] y se restringe gravemente la disidencia y
la libertad de expresión, religión, asociación y reunión (…)”[24]. De hecho, en octubre de
2018 los medios dieron amplio cubrimiento a la extraña desaparición y posterior
muerte del saudita Jamal Khashoggi, periodista de The Washington Post y crítico
de la monarquía, en el consulado saudí ubicado en Estambul. Posteriormente, fueron
reveladas grabaciones en donde se comprobó que Mohammed Bin Salman, príncipe
heredero de Arabia Saudita, ordenó su asesinato[25].
Adicionalmente, se denuncia la falta de democracia y de instituciones
gubernamentales independientes, la prohibición de conformar partidos políticos,
y “la escasa protección específica de los derechos humanos”[26]. En todas estas materias la
Ley Fundamental saudí se remite a las disposiciones de la ley islámica – La
shari’a – y no a las de los tratados y pactos internacionales[27].
Finalmente, la Ley Básica omaní fue proferida unilateralmente en 1996 por el sultán Qaboos bin Said. En ella se contempla que el Sultán decide sobre los asuntos de finanzas, defensa y asuntos exteriores. Él ejerce la Jefatura del Estado y del Gobierno. Asimismo, no se prevé la existencia de un Poder Legislativo que otorgue representatividad a los ciudadanos, sino la de un Consejo Consultivo[28] y un Consejo de Estado[29] que cumplen funciones de consulta y asesoramiento ante el Sultán. Finalmente, se puede destacar que los ministros de gobierno no pueden ser juzgados políticamente, porque sólo son responsables de su gestión ante el Sultán[30].
2. La constitución producto de un autoritarismo competitivo
Este segundo caso se ejemplifica con la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela (2017) y con el establecimiento reciente de los textos constitucionales de Cuba (2019) y Qatar (2004). Conviene subrayar aquí que en los tres ejemplos se habla de Constituciones. Esto es importante porque hace parte de la estrategia del autoritarismo competitivo: al no denominar oficialmente a la norma de normas “Carta”, “Ley Fundamental” o “Ley Básica”, se aparta del autoritarismo simple que, en los cuatro ejemplos mencionados con anterioridad, sí evitó la palabra “Constitución” sin reparos para así conservar y evocar un estado de cosas y un sistema de gobierno en el que existe un monarca que gestiona todas las instituciones y decide de manera excluyente sobre el destino del Pueblo.
En primer lugar, la Constitución de la República de Cuba fue promulgada por la Asamblea Nacional del Poder Popular el 10 de abril de 2019. Semanas antes, el 24 de febrero de 2019, fue ratificada por el 86,85% de los más de siete (7) millones de ciudadanos de la isla que votaron “sí” en un referendo convocado por Miguel Díaz-Canel[31].
Sin embargo, esta aprobación abrumadora de la nueva constitución se
justifica en que el régimen sigue “reprimiendo y castigando el disenso y
la crítica pública”[32]. Al respecto, en el Informe
Mundial 2018: Cuba, la organización internacional Human Rights Watch
denuncia de nuevo la realización de “(…) detenciones preventivas para
evitar que personas participen en marchas pacíficas o mítines políticos”[33]. De hecho, varios hechos
de represión violenta, detenciones[34], agresión física e
intimidación fueron reportados horas antes de la votación del referendo de 24
de febrero, pues varios ciudadanos salieron a las calles a marchar a favor del
“no” exigiendo democracia, libertad y un cambio real en el sistema político de
la isla[35].
Por otra parte, en el día del referendo el numeral #YoNoVoto fue viral en las redes sociales, espacio en donde miles de cubanos expresaron su rechazo mayoritariamente desde el exterior, porque al interior de la isla, “(…) el gobierno bloquea sistemáticamente el acceso a estos sitios web dentro de Cuba y solamente una parte de la población cubana tiene la posibilidad de leer páginas web y blogs independientes, debido al acceso limitado a Internet y a su elevado costo”[36]. Asimismo, fue denunciado que en ciertos puestos de votación fue obligatorio el uso de lápiz, y no de tinta o de esfero, para marcar la boleta[37].
Con la nueva Constitución cubana, los opositores siguen expuestos
a ser perseguidos y encarcelados por expresar sus ideas[38]. Conforme al artículo 4,
cualquier ciudadano que no cumpla con “el más grande honor y el deber supremo”
de defender “la patria socialista”, será acusado de cometer “el más grave de
los crímenes”: “la traición a la patria”[39]. Human Rights Watch
indica que a los críticos del gobierno no se le reconocen las garantías al
debido proceso, “como el derecho a ser oídos en audiencias públicas y con las
debidas garantías por un tribunal competente e imparcial”[40]. Esto debido a que “[e]n
la práctica, los tribunales están ‘subordinados’ al poder ejecutivo y al legislativo,
lo cual impide que exista verdadera independencia judicial”[41].
Como resultado del uso arbitrario de la fuerza, de la corrupción de la justicia y de una constitución, el Partido Comunista de Cuba (“PCC”) – el único partido legal en la isla[42] – es el que permanece y podrá detentar el poder político del país. La Constitución de 2019 mantiene el modelo de elección presidencial indirecta previsto por la Constitución de 1976, ideada por Fidel Castro durante la Revolución cubana[43]. En consecuencia, los cubanos son privados de ejercer el derecho a elegir directamente a sus gobernantes, pese a que en el transcurso de los últimos 30 años ellos han solicitado en varias oportunidades una reforma constitucional que les permita hacerlo[44]. Los máximos dirigentes seguirán siendo propuestos por una “Comisión de Candidaturas”- integrada sólo por el PCC- y luego elegidos formalmente por la Asamblea Nacional (el Poder Legislativo) con una unanimidad que, en la práctica, es muy previsible[45].
En segundo lugar, la Constitución de Qatar de 2004, fue promulgada por el emir Sheikh Hamad bin Khalifa Al Thani (quien ejerció el poder desde 1995 hasta 2013[46]), luego del referendo de abril 29 de 2003[47]. Con la nueva constitución se pretendió articular el sistema jurídico de la monarquía al proyecto “Visión Nacional Qatar 2030”: una serie de “directrices de la cúpula política [que] busca[n] crear una sociedad basada en la justicia y la caridad, en la igualdad y la protección de las libertades públicas, en los valores éticos y religiosos y en las tradiciones, así como lograr la igualdad de oportunidades y garantizar la seguridad y la estabilidad”[48].
El 96,64% de hombres y mujeres qataríes con derecho al voto apoyó el
texto final[49].
La Constitución permanente de 2004 garantizaría la participación popular en la
toma de decisiones, los derechos y libertades de los ciudadanos, la introducción
del sistema parlamentario en el país con el derecho al voto universal y directo
de dos tercios de los miembros del Consejo Consultivo[50], y la separación de
poderes que no se preveía en la Constitución provisional de abril de 1972[51].
Sin embargo, dejando a un lado esos principios de la Constitución que fue aprobada de manera casi unánime por referendo, en la actualidad varias denuncias indican que en Qatar “(…) [s]e mant[ienen] leyes que penaliz[an] la expresión de opiniones consideradas ofensivas para el emir” (negrillas propias)[52]. La monarquía qatarí sigue reprimiendo a críticos como Mohammad Al Otaibi, defensor de derechos humanos sentenciado a 14 años de prisión por su activismo. Además, ignorando el título III de la Constitución de 2004[53], la monarquía continuó restringiendo la libertad de asociación y de expresión. En el Informe 2018: Qatar, la organización Amnistía Internacional indica que “(…) siguen estando prohibidos los partidos políticos independientes, y sólo se permit[en] las asociaciones de trabajadores si [son] de ciudadanos qataríes y cumpl[en] criterios estrictos”[54].
Por último, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley prevista constitucionalmente
tampoco se concretó en la práctica ni en las demás normas de rango inferior[55]. Según el mismo informe
de Amnistía Internacional, “la legislación sobre la condición jurídica
de las personas si[gue] discriminando a las mujeres en relación con el
matrimonio, el divorcio, la herencia, la custodia de los hijos e hijas, la
nacionalidad y la libertad de circulación”. Inclusive, con la reforma de la Ley
de Nacionalidad persiste la discriminación contra las mujeres qataríes casadas
con hombres de otra nacionalidad[56]. Por razón de su sexo, ellas
no pueden transmitir la nacionalidad ni la ciudadanía qatarí a sus hijos[57].
En tercer y último lugar, la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela (en adelante, “ANC”) de 2017 es una muestra única de autoritarismo competitivo en la historia reciente de América Latina. Establecida en agosto de 2017 con la finalidad de crear una nueva constitución que reemplace a la de 1999, la ANC ejerce en la actualidad todas las funciones constitucionales del Poder Legislativo de Venezuela[58] (la Asamblea Nacional), luego que la máxima autoridad del Poder Judicial (el Tribunal Supremo de Justicia) emitiera las sentencias 155 y 156 de 2017 en evidente contradicción con el Derecho nacional e internacional y por la influencia del Poder Ejecutivo oficial de ese momento[59].
El 1º de mayo de 2017, Nicolás Maduro decidió convocar una Asamblea Constituyente
con el propósito de redactar una nueva constitución. Esto se dio en un contexto
nacional donde se reportaban múltiples manifestaciones públicas diarias que
exigían soluciones a la crisis humanitaria interna y respeto por la Asamblea
Nacional (compuesta en su mayoría por integrantes de partidos políticos de
Oposición) que, como consecuencia de las sentencias anteriormente mencionadas, vio
declarados nulos todos sus actos (presentes y futuros) en 2017.
Nicolás Maduro insistió. Aseguró la realización de un proceso constituyente
democrático y pluralista con el objetivo de lograr “(…) la paz del país (…)”[60] ante ese contexto tan
crítico: “Convoco una Constituyente (…) ciudadana, obrera, comunal campesina
(…) feminista, de la juventud, de los estudiantes, (…) indígena, pero sobre
todo (…) profundamente obrera, decisivamente obrera, profundamente comunal (…)”[61]. En consecuencia, emitió tres
(3) decretos que oficializaron la convocatoria.
Los Decretos ejecutivos 2.878[62], 2.830[63] y 2.889[64] de 2017 violaron el artículo 347 de la Constitución de 1999[65]. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 378 de mayo 31 de 2017[66], no controló su constitucionalidad y autorizó la convocatoria aun cuando no se llevó a cabo de manera previa el referendo consagrado en esa norma[67] e implicó, por lo tanto, una extralimitación de funciones por parte de Maduro[68]. El Consejo Nacional Electoral (“CNE”), por su parte, tampoco remarcó estas transgresiones constitucionales y se limitó a respaldar las motivaciones del entonces presidente, emitiendo la Resolución No. 170607-118 en donde indicó que la convocatoria de la ANC tenía “(…) la finalidad primordial de garantizar la preservación de la paz del país ante las circunstancias sociales, políticas y económicas actuales”[69] .
A pesar de ello, en julio de 2017 la Oposición política ideó un plebiscito informal e invitó a todos los ciudadanos a votar en contra del nuevo proceso constituyente. Aun cuando el CNE no avaló su celebración, 7’186.170 venezolanos participaron. El 98,4% de ellos rechazó la creación de una ANC[70]. No obstante, el 30 de julio de 2017 los miembros de la ANC fueron elegidos. Pese a que organismos internacionales como la OEA y la CIDH no reconocieron la legitimidad de ese proceso constituyente al ir en contra de la Constitución, Nicolás Maduro ignoró y rechazó todas las solicitudes diplomáticas y pronunciamientos internacionales.
Luego, el 8 de agosto de 2017, la ANC aprobó con unanimidad el “Decreto
para el funcionamiento armónico con Poderes Públicos”, el cual reveló los
verdaderos objetivos del régimen con la elección de esta Asamblea: “Todos
los organismos del orden público quedan subordinados a la Asamblea Nacional
Constituyente y están obligados a cumplir los actos jurídicos que
dicte dicha asamblea [sic] (…)”[71](negrillas propias). De
esta forma, en Venezuela se eliminó la separación de poderes y se creó un
organismo supraconstitucional sin límites materiales ni temporales que no está
sujeto a Derecho, sino a la voluntad de sus integrantes. Todo lo anterior, evocando
las normas de la Constitución de 1999.
En la actualidad, la ANC expide leyes y realiza reformas[72] que, entre otros
aspectos, condenan la Oposición política, la libertad de reunión y la libertad
de expresión; implican que las personas civiles sean juzgadas por la
jurisdicción penal, e impiden la representación judicial de las víctimas de
violaciones de los derechos humanos. Asimismo, como lo describió la Alta
Comisionada de la ONU para Derechos Humanos, Michelle Bachelet, en el Informe
de julio 4 de 2019:
“34. Estas políticas van acompañadas de una retórica pública, utilizada
también por autoridades de alto rango, que desacredita y ataca de manera
constante a quienes critican al Gobierno o se oponen a él (…) Los medios de
comunicación progubernamentales difunden ampliamente esta retórica, por
ejemplo, a través del programa televisivo semana ‘Con el mazo dando’,
presentado por el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente (…)”[73].
https://youtu.be/EePOOZmN07w
[1] Este es el significado etimológico de la palabra “democracia”: demos
(pueblo) y kratos (gobierno-poder). En este sentido, la democracia es el
gobierno-poder del pueblo.
[2] MATHIEU, Bertrand. « Le droit contre la démocratie ? », ediciones Lextenso, 2017, pág. 91.
[3] Según M. VERPEAUX, una constitución puede
establecerse bajo dos modalidades: la democrática o la autoritaria. VERPEAUX, Michel. “La Constitution” 2eme
édition, editorial Dalloz, 2016, pág. 13.
[4] LEVITSKY, Steven y WAY, Lucan. “Competitive
authorita-rianism: Hybrid regimes after the Cold War”. New York: Cambridge University
Press, 2010.
[6] “(…) son competitivos ya que
los partidos de oposición utilizan las instituciones democráticas para luchar
seriamente por el poder, pero no son democráticos porque la cancha de juego
está considerablemente sesgada a favor de los que están en el poder”. CALDERÓN,
Gabriela. Op.cit.
[7] En realidad, los ejemplos mencionados se tratan de “Cartas” o “Leyes
Básicas/Fundamentales” otorgadas por un monarca y no de “constituciones”.
[10] « Droit public des
Français. Article 1.- Les Français sont égaux devant la loi, quels que soient d’ailleurs
leurs titres et leurs rangs. (…) ».
[11] « Formes du
gouvernement du Roi. Article 13.- La personne du roi est inviolable et sacrée.
Ses ministres sont responsables. Au roi seul appartient la puissance
exécutive (…) ».
[12] « De la Chambre des
Pairs. Article 24.- La Chambre des pairs est une portion essentielle de la
puissance législative. (…) ».
[13] « De l’ordre
judiciaire. Article 57.- Toute justice émane du roi. Elle s’administre en son
mon par des juges qu’il nomme et qu’il institue. (…) ».
[14] « (…) A CES CAUSES –
NOUS AVONS volontairement, et par le libre exercice de notre autorité royale,
ACCORDÉ ET ACCORDONS. FAIT CONCESSION ET OCTROI à nos sujets, tant pour nous
que pour nos successeurs, et à toujours, de la Charte constitutionnelle qui
suit : (…) »
[15] « (…) En même temps
que nous reconnaissions qu’une Constitution libre et monarchique devait remplir
l’attente de l’Europe éclairée, nous avons dû nous souvenir aussi que notre
premier devoir envers nos peuples était de conserver, pour leur propre intérêt,
les droits et les prérogatives de notre couronne (…) »
[18] De esta forma se llama al rey
de Arabia Saudita.
[19] COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE
LA DISCRIMINACIÓN RACIAL (CERD) DE LA ONU. “Informes presentados por los
Estados Partes de conformidad con el artículo 9 de la Convención: segundo
informe periódico que los Estados Partes debían presentar en 2000. Adición.
Arabia Saudita*”, 12 de diciembre de 2001, pág. 2, en línea, consultado el
01/07/2019, disponible en: https://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/docs/CERD.C.370.Add.1_sp.doc
[25] BBC NEWS MUNDO. “Caso Jamal
Khashoggi: ONU dice que hay ‘evidencia creíble’ para investigar la
responsabilidad del príncipe saudita Bin Salman en la muerte del periodista”,
publicado el 19 junio de 2019, consultado el 02/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-48690255
[26] “Artículo 26. El Estado
protegerá los derechos humanos de conformidad con la Ley cherámica”.
[38] Respecto a este punto, es importante mencionar que durante varios años
integrantes de grupos de oposición como Movimiento Cristiano Liberación, Damas
de Blanco o Unión Patriótica de Cuba han sido perseguidos, reprimidos,
arrestados y torturados por hacer activismo a favor de las ideas de democracia
y libertad en Cuba. Asimismo, Human Rights Watch destacó en su Informe
Mundial 2018: Cuba, que las detenciones arbitrarias, entre enero y octubre
de 2017, ascendieron a 4.537.
[42] Artículo 5 de la Constitución cubana de 2019:
“El Partido Comunista de Cuba, único, martiano, fidelista, marxista y
leninista, vanguardia organizada de la nación cubana, sustentado en su carácter
democrático y la permanente vinculación del pueblo, es la fuerza política
dirigente superior de la sociedad y del Estado
[43] “(…) DECIDIDOS a llevar adelante la Revolución
triunfadora del Moncada y del Granma, de la Sierra y de Girón encabezada por
Fidel Castro que, sustentada en la más estrecha unidad de todas las fuerzas
revolucionarias y del pueblo, conquistó la plena independencia nacional,
estableció el Poder revolucionario, realizó las transformaciones democráticas,
inició la construcción del socialismo y, con el Partido Comunista al frente, la
continúa con el objetivo de edificar la sociedad comunista; (…)”. Preámbulo de
la Constitución cubana de 1976, en línea, disponible en: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Cuba/cuba1976.html#mozTocId970799
[44] BBC NEWS. “Referendo Constitucional en Cuba: 5 puntos que explican la
polémica por la Constitución que se votó este domingo”, publicado el 26 de
febrero de 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-47341053
[45] El jueves 19 de abril de 2018, el 99,83% de la
Asamblea Nacional votó a favor de la designación de Miguel Díaz-Canel (único
candidato propuesto) como nuevo presidente de Cuba. Vale la pena resaltar que
en su primer discurso el presidente destacó que su predecesor, Raúl Castro,
“encabezará las decisiones de mayor trascendencia para el presente y futuro de
la Nación”.
[46] Desde 2013 el poder fue entregado al cuarto hijo del emir, Tamin bin
Hamad Al Thani. Ver: BBC NEWS. “La tumultuosa historia de los Al Thani, la
poderosa y multimillonaria familia que rige Qatar”, en línea, publicado el 15
junio de 2017, consultado el 05/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-40261079
[51] En virtud de esa Constitución, el emir era detentor de los poderes
ejecutivo y legislativo, jefe de Estado y Comandante en Jefe del Ejército. Actuaba
con la asistencia del Consejo de Ministros y el Consejo Asesor.
[52] AMNISTÍA INTERNACIONAL. “Informe 2018: Qatar”,
en línea, consultado el 05/07/2019, disponible en: https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/paises/pais/show/qatar/
[53] Artículos 34 a 58. En estas normas “(…) la
Constitución adopta el principio de complementariedad, interrelación,
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, así como consagra
los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos de forma
igualitaria. Entre los derechos y las libertades fundamentales consagrados por
la Constitución cabe citar, entre otros, los que siguen: igualdad ante la ley,
no discriminación, libertad personal, tipificación penal de la tortura, libertad
de prensa y expresión, libertad de constitución de asociaciones, libertad de
culto, derecho al trabajo y derecho a la educación (…)”. En CONVENCIÓN
INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL
DE LA ONU. Op. Cit.
[55] El artículo 34 constitucional indica que “los
ciudadanos son iguales ante la ley en derechos y obligaciones”. Asimismo, el
artículo 35 dispone que “todas las personas son iguales ante la ley, sin
discriminación por razón de sexo, origen, lengua o religión”
[56] Artículo 1, Ley sobre la nacionalidad No. 38 de 2005: “se considerará de
nacionalidad qatarí a toda persona nacida de padre que disfrute de la
nacionalidad qatarí”. Ver CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE
TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL DE LA ONU. Op.cit.
[58]CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES
UNIDAS. “Informe de la Alta Comisionada
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los
derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela”, publicado el 4 de
julio de 2019, en línea, consultado el 08/07/2019, disponible en: https://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/A_HRC_41_18_SP.pdf
[59] La falta de independencia del Poder Judicial venezolano es evidente. La
forma en la cual el régimen controla el Tribunal Supremo de Justicia en contra
de la Asamblea Nacional, por ejemplo, demuestra que no existe separación de
poderes. Esta falencia viene siendo objeto de observación internacional durante
los últimos diez años, y de denuncias de parte de jueces y magistrados venezolanos
ante organismos internacionales como la Corte Penal Internacional y Naciones
Unidas. Por otra parte, en varios análisis estadísticos mundiales, como el Corruption
Perceptions Index 2017, elaborado por Transparency international,
Venezuela ocupa el último puesto en América latina y el lugar número 169 entre
180 países del mundo. Asimismo, el índice Estado de Derecho 2016 elaborado
por World Justice Project, sitúa a Venezuela en el último lugar dentro
de un ranking de 113 países.
[65] Así lo confirmó la Comisión de Venecia en su informe número 849 de 2017:
“(…) el procedimiento de selección los miembros (…) no respondió a la exigencia
de la participación del pueblo establecida en el artículo 347 de la
Constitución (…)”. COMISIÓN DE VENECIA, « Opinión Nº 894/2017, CDL-AD
(2017) 024 », p.10., publicada el 9 octubre 2017, en línea, consultada el
28 mayo 2018, disponible en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2017)024-e
[67]“Artículo 347. El pueblo de Venezuela es el
depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar
una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado,
crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución.”
[68] Respecto a este punto, “(…) 35. It is true that Art 348 of the Constitution
attributes the initiative for calling the National Assembly to the President. However,
the power of initiative is only the power of starting the process and not the power
of establishing substantive rules on it (…)”. En: COMISIÓN DE VENECIA, « Opinión Nº 894/2017, CDL-AD (2017)
024 », p.10., publicada el 9 octubre 2017, en línea, consultada el 28 mayo
2018, disponible en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2017)024-e
[69] BREWER-CARÍAS, Allan et GARCÍA SOTO, Carlos. “Estudios
sobre la asamblea nacional constituyente y su
[72] El Informe de julio 4 de 2019 de la Alta Comisionada de la ONU, menciona
como ejemplos la “Ley Constitucional contra el Odio, por la Convivencia
Pacífica y la Tolerancia”, aprobada por la ANC el 8 de noviembre de 2017; la
“Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al
Terrorismo”, promulgada pro la ANC en enero 31 de 2012; y la reforma al Código
Orgánico Procesal Penal, realiza en junio 15 de 2012.
“Los Principios Constitucionales o Derechos fundamentales son mandatos de optimización. Presentan una estructura abierta y una formulación abstracta. Prohíben, permiten o mandan algo de manera general (…). Por su parte, las reglas tienen una estructura condicional, determinada por un antecedente o condición de aplicación y una consecuencia o solución normativa concreta, consistente en un mandato, una prohibición o una permisión(…)”. Extracto del Salvamento de Voto de la Magistrada Claudia López Díaz, pág. 6.
El Acto Legislativo 1 de abril 4 de
2017 es una norma que emitió el Congreso de Colombia a través del Procedimiento
Legislativo para la Paz[1] (“fast
track”). Su finalidad fue agregar a la Constitución de 1991 varios artículos “transitorios”
que determinan cómo dirigir institucionalmente el
país del conflicto armado hacia la paz, luego de la firma del Acuerdo Final
entre el Gobierno de J. Santos y las FARC-EP en 2016. Así, en su artículo 1 dispone,
por ejemplo, que la Constitución colombiana tiene un nuevo título transitorio denominado, “De las normas para la terminación
del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera”.
De esta manera, el Acto Legislativo incluyó
en la Constitución el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición (SIVJRNR o “Sistema Integral”)[2]:
una red de instituciones con autonomía administrativa y presupuestal[3], y
un conjunto de garantías jurídicas para alcanzar justicia a favor de los
colombianos Víctimas del conflicto armado. A partir de este objetivo, en
Colombia se creó la Jurisdicción Especial para
la Paz (“JEP”).
La JEP es la jurisdicción que conoce
de manera preferente y exclusiva sobre todas las demás jurisdicciones de los
delitos contra el Derecho Internacional Humanitario y las violaciones de
Derechos humanos, cometidos antes del 1º de diciembre de 2016, “por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”[4].
Sus propósitos son la aplicación de la justicia
restaurativa, y vigilar que las personas que hayan cometido delitos durante
el conflicto cumplan con el régimen de
condicionalidad para beneficiarse de penas no ordinarias[5].
Es decir, aunque el Acto Legislativo prevé que el Estado es el principal garante de la reparación integral de las Víctimas[6], no por eso quienes se sometan a esta jurisdicción quedan exentos de responsabilidad; porque al recibir un tratamiento especial por la justicia y sanciones diferentes, deberán contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la reparación y garantizar la no repetición de los crímenes[7]. Por otro lado, estas personas tienen como incentivos que si la JEP los amnistía, indulta o renuncia a su persecución penal, estarán inmunes ante nuevas acciones judiciales. Además, no se les inhabilitará para participar en política aun cuando la JEP falle en su contra y les imponga una sanción[8]. Por último, también se prevé a su favor la garantía de no extradición siempre y cuando se verifique la existencia de los tres elementos que condicionan su otorgamiento; es por esta razón que se trata de una regla constitucional.
Una competencia y una garantía condicionadas por tres elementos
La competencia de la JEP -y, por lo tanto, la posibilidad de otorgar la garantía de no extradición- sólo existe si en un caso en concreto se cumplen tres elementos: el subjetivo, el material y el temporal. Por un lado, el elemento subjetivo implica que la JEP sólo conoce de los delitos cometidos por tres tipos de sujetos:
Quienes suscribieron el Acuerdo Final de paz con el
Gobierno de J. Santos y hayan pertenecido a las FARC-EP. La pertenencia al
grupo criminal es determinada por dos factores. Primer factor, el listado entregado
por ese grupo en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) y en
los Puntos Transitorios de Normalización (PTN)[9]. Segundo
factor, todas las providencias judiciales en las que una persona haya sido
condenada, procesada o investigada por la pertenencia a las FARC-EP, aunque no se
esté en el listado anterior.
Quienes siendo agentes del Estado hayan cometido delitos
a causa y durante el conflicto armado.
Quienes hayan sido financiadores o colaboradores y
hayan tenido responsabilidad en la comisión de crímenes durante el mismo
contexto.
Por otro lado, los elementos temporal y material, implican
que la JEP tiene competencia para juzgar solamente los delitos que[10]:
Hayan sido cometidos antes del 1º de diciembre de 2016
(fecha de firma del Acuerdo final) o antes del 1º de junio de 2017 (fecha final
del proceso de dejación de armas).
Hayan sido cometidos “Por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener
enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la
causa determinante de la conducta delictiva”[11].
Sean graves violaciones al Derecho Internacional
Humanitario o a los Derechos Humanos[12].
La competencia de la JEP ante la existencia de una solicitud de extradición
“Artículo transitorio 19. Sobre la extradición. (…) En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la remitirá a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición. (…)”.
Artículo transitorio agregado a la Constitución de 1991 por el Acto Legislativo 1 de abril de 2017
Ante la existencia de una solicitud
en extradición, la JEP no invade las competencias del ente de acusación de la
jurisdicción penal ordinaria, la Fiscalía General de la Nación; ni de la máxima
autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria, la Corte Suprema de Justicia. En
consecuencia, aunque bajo la jurisdicción especial para la paz existe una
garantía de no extradición a cambio del reconocimiento de la verdad, y de la
garantía de reparación y de no repetición, cada caso en concreto debe ser
analizado con rigurosidad.
De manera que, si la JEP concede la garantía de no extradición, es porque leyendo la solicitud de extradición emitida por el Estado requirente, ella precisó el cumplimiento de los elementos subjetivo, material y temporal en el caso en concreto. En especial, que la conducta delictiva fue cometida antes del 1º de diciembre de 2016 (o del 1º de junio de 2017). Por lo tanto, en este escenario la JEP debe dar a conocer su decisión a la Fiscalía Gral. de la Nación para que sea ésta la que después proceda por su cuenta a ejercer sus funciones constitucionales. Es decir, la JEP no tiene la competencia legal para restringir u ordenar la libertad de un individuo. En palabras de la Corte Constitucional, la garantía de no extradición del artículo transicional 19 del Acto Legislativo:
“(…) no modificó las competencias del Fiscal General de la Nación en materia de captura con fines de extradición, la medida dispuesta [por este artículo] se mantendrá (i) hasta que la autoridad judicial (JEP) decida sobre si la persona requerida es beneficiaria de la garantía de no extradición, evento en el cual el Fiscal Gral. de la Nación ordenará su libertad inmediata; o (ii) hasta que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el procedimiento de extradición (etapa judicial), decida sobre la medida restrictiva de la libertad, conforme las previsiones de la L.906/04”[13] (negrillas propias).
El Consejo de Estado también utilizó por
su parte este criterio de la Corte Constitucional para fundamentar su sentencia
de 22 de febrero de 2019[14]:
Extracto de la Setencia del Consejo de Estado que citó Gloría Rodríguez en su Salvamento de voto. En ella se decidió sobre el Habeas Corpus solicitado por la defensa de alias Jesús Santrich
Por otro lado, en el escenario improbable en que la fecha de la conducta no se pueda precisar a partir de la lectura del documento de solicitud de extradición emitido por el Estado requirente, la JEP tiene la obligación constitucional de solicitar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para lograr ese objetivo. Pero, éstas deben ser acordes al estándar establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-112 de 2019 [15] :
Es decir, en este escenario la JEP debe
decretar únicamente las pruebas necesarias para precisar la fecha de ocurrencia de los delitos. Por lo tanto, la
JEP no debe verificar si existió responsabilidad penal por parte del solicitado
en extradición; o controvertir la acusación extranjera emitida por el Estado
requirente, pues esta actuación no solamente implicaría un estándar de prueba
de mayor grado de certeza, sino también una extralimitación de competencias que
tendría como consecuencia la violación de la Constitución y del Derecho
internacional. En efecto, se desconocería que la competencia legal para
restringir o reestablecer la libertad de un individuo recae únicamente en la
Fiscalía; se desconocería la presunción de autenticidad que tienen los documentos
de autoridades judiciales del Estado requirente, con fundamento en los
artículos 427 de la Ley 906 de 2004 y 504 de la Ley 600 de 2000; y se violaría
el Principio internacional de no intervención en los asuntos de jurisdicción
interna de los Estados, previsto en la Resolución 2625 de 1970 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas.
En consecuencia, si de la lectura del documento o de las pruebas decretadas se precisa que la fecha de comisión del delito que fundamenta la solicitud de extradición fue posterior al 1º de diciembre de 2016, la JEP debe dar traslado del proceso a la Corte Suprema de Justicia. Ésta, en su rol de juez competente o natural, será la que decida sobre el caso.
El caso Jesús Santrich
“69. Finalmente, como la decisión constituye un precedente que desconoce el deber ser de la garantía de no extradición, la suscrita expresa su profunda preocupación por el devenir de las otras actuaciones que actualmente tramita la Sección, por cuanto esta decisión impacta intensamente en los aspectos procesales, probatorios y sustantivos de esos expedientes en curso.” Extracto del Salvamento de Voto de Claudia López Díaz, Magistrada de la Sección de Revisión de la JEP.
Las magistradas Claudia López Díaz y
Gloria Amparo Rodríguez salvaron su voto respecto al fallo que adoptó la
mayoría de la Sección de Revisión de la JEP, el pasado 15 de mayo. Éste otorgó
la libertad a Seuxis Paucias Hernández Solarte, alias “Jesús Santrich”,
colombiano solicitado en extradición por el Tribunal Federal del Distrito Sur
de Nueva York, a través del indictment 18
CRIM 262, de 4 de abril de 2018. Santrich
fue uno de los firmantes del Acuerdo Final celebrado entre el gobierno de J.
Santos y las FARC-EP, pero es acusado de haber cometido delitos comunes
asociados al concierto para delinquir y al narcotráfico desde junio de 2017
hasta abril de 2018.
Los argumentos de las dos magistradas determinaron que sus colegas, los magistrados Adolfo Murillo, Jesús Bobadilla y Ana Heyck:
1. Fueron en contra del estándar de las pruebas que podían decretar [16], los límites a su competencia[17], y del Principio internacional de no intervención en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados[18]
Según las magistradas, la mayoría de
la Sección de Revisión convirtió al documento extranjero y sus anexos en un
objeto de prueba al pretender verificar la información que contenían. Desde el
principio no hubo necesidad de acudir a la facultad probatoria de la cual
dispone la JEP. La fecha de la comisión de los delitos por parte Satrich se podía extraer tanto del texto
del indictment, como también de las
declaraciones de apoyo del Fiscal Jason Richman y del Agente Brian Witek.
Por lo tanto, las tres pruebas[19] decretadas
mediante el Auto 59 de 2018, no fueron conducentes, ni pertinentes ni útiles
para verificar el cumplimiento de los elementos subjetivo, material y -sobre
todo- temporal que condicionan el otorgamiento de la garantía de no
extradición. Inclusive, una de las pruebas decretadas fue imposible, pues se solicitó a Estados Unidos las grabaciones de
unas reuniones ocurridas entre julio de 2017 y febrero de 2018 en donde
participó Santrich, a fin de determinar
si hubo o no responsabilidad de su parte,
y de verificar la legalidad del procedimiento de cooperación judicial
surtido entre las autoridades de Colombia y Estados Unidos. A partir de
ello, las magistradas López y Rodríguez pusieron en evidencia que la mayoría de
la Sección de Revisión incurrió en una extralimitación de sus funciones, que
también implicó una intromisión innegable en los asuntos judiciales de un país
extranjero.
Igualmente, los salvamentos de voto fueron más allá. Resaltaron que aun cuando esas grabaciones se hubiesen enviado[20], la Sección de Revisión hubiese generado una incongruencia de carácter procesal[21]. Esto, no sólo al elevar el estándar de prueba establecido por la Corte Constitucional, que claramente determina que el decreto de pruebas no puede entrar a demostrar aspectos más allá de la fecha; también, al ignorar que la cuarta enmienda a la Constitución norteamericana establece que el escrito formal de acusación no está encaminado a condenar o absolver a un acusado, sino que se justifica en la existencia de una causa probable. Es decir, “que la evidencia obtenida en relación con las circunstancias del caso lleva a una persona razonablemente cautelosa a creer que el crimen se ha cometido”[22]. Por lo tanto, las grabaciones no hubiesen siquiera sido útiles, pertinentes o conducentes para demostrar la responsabilidad penal de Santrich.
De hecho, estas pruebas se decretaron pese a que el mismo Santrich,en sus alegatos de conclusión, permitió a la Sección de Revisión corroborar que el periodo de tiempo en el cual se habrían cometido los delitos ligados al narcotráfico, correspondía con el señalado por las autoridades norteamericanas en el indictment. Sin embargo, lo que hizo la mayoría de la Sección de Revisión fue no tomar en cuenta esta prueba argumentando que había sido extemporánea, aun cuando las magistradas señalan que no fue así, y que representa una manifestación voluntaria y espontánea que dio Santrich en el marco de un trámite de cooperación judicial (no penal)[23].
2. Desconocieron el régimen de condicionalidad que fundamenta el propósito “restaurativo” de la Jurisdicción Especial para la Paz
Con la sentencia adoptada por la mayoría de la Sección de Revisión, Santrich fue cobijado por un beneficio especial sin habérsele exigido a cambio algún tipo de compromiso puntual con la verdad y la reparación a las Víctimas, o cumplir una pena alternativa concreta. Con esto, no sólo se está yendo en contra de la finalidad del Acuerdo Final firmado, sino también de la Constitución y la jurisprudencia.
3. Crearon un precedente bajo el cual la garantía de extradición no se concibe como regla constitucional sino como derecho fundamental o principio constitucional
Santrich no debió ser
beneficiario de la garantía de no extradición. Los delitos por los que se le
acusa no están relacionados con violaciones al Derecho Internacional
Humanitario o los Derechos humanos, y fueron cometidos después del 1º de
diciembre de 2016. Estas variables implicaron desde el principio que en el caso
de Santrich no se verificaran los
elementos material y temporal de la garantía.
Por lo tanto, como la Sección de Revisión no remitió el caso a la Corte Suprema, sino que mantuvo ilegalmente su competencia y además otorgó la libertad a Santrich, se establece un precedente que convierte la garantía de no extradición en un principio constitucional. En efecto, se otorgó de manera directa una garantía sin observar los tres elementos que condicionaban si se cumplían o no los antecedentes de su aplicación. Es decir, la Sección de Revisión concedió a Santrich un tratamiento especial por el hecho de ser un exguerrillero de las FARC (elemento subjetivo) que se sometió a la jurisdicción transicional. Con esto se creó una presunción que invierte automáticamente la carga de la prueba y, como consecuencia, obligaría a un Estado requirente a actuar en contravía de la práctica internacional convencional y hasta de su propia legislación interna[24].
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Más artículos de su posible interés:
[1] Acto Legislativo No. 1 de 7 de julio de 2016, “Por medio del cual se
establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y
el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y
la construcción de una paz estable y duradera”. “Artículo 1. La Constitución
Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo
transitorio. Procedimiento legislativo especial para la paz. Con el propósito
de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
(Acuerdo Final) y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto, de
manera excepcional y transitoria se pondrá en marcha el Procedimiento
Legislativo Especial para la Paz, por un periodo de seis meses, contados a
partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo. Este
procedimiento podrá ser prorrogado por un periodo adicional de hasta seis meses
mediante comunicación formal del Gobierno nacional ante el Congreso de la
República. (…)”. En línea, disponible en: http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/ACTO%20LEGISLATIVO%2001%20DEL%207%20DE%20JULIO%20DE%202016.pdf
[2] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1.
[3] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1, parágrafo 2°, El
Estado, por intermedio del Gobierno Nacional, garantizará la autonomía
administrativa y la suficiencia y autonomía presupuestal del SIVJRNR y en
especial del componente de Justicia, para lo cual podrá hacer uso del Plan de
Inversiones para la Paz contenido en el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de
2016.
[4] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.
[5] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo 1 transitorio: (…) Los
distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición,
en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas,
no pueden entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de
relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier
tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de
verdad y responsabilidades. El
cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción
Especial para la Paz. (…)”
[6] Acto Legislativo 1 de 2017, parágrafo, artículo
transitorio 18.
[7] Acto Legislativo 1 de 2017, parágrafo, artículo
transitorio 18.
[8]Respecto a las sanciones que
puede imponer la JEP, los documentos oficiales las clasifican en tres grupos.
Primero, sanciones alternativas: “Se aplican a quienes reconozcan tardíamente
verdad plena antes de que se produzca una sentencia. La sanción es alternativa,
por tanto, será privativa de la libertad, con una duración entre 5 y 8 años”.
Segundo, sanciones ordinarias: “Se aplican a quienes no reconozcan verdad ni
responsabilidad y sean hallados culpables por la Sección de ausencia de
Reconocimiento. Son penas de prisión hasta de 20 años”. Tercero, sanciones
propias: “Se aplican a quienes reconozcan la verdad y responsabilidad, si así
lo comprueba la Sección de Reconocimiento del Tribunal para la Paz. La sanción
es restaurativa y reparadora del daño causado, y tiene una duración de 5 a 8
años de restricción efectiva de la libertad en establecimientos no carcelarios,
o de 2 a 5 años para quienes hayan tenido una participación no determinante en
el delito”.
[9] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.
[10] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[11] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[12] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[13] CORTE COSNTITUCIONAL DE
COLOMBIA. Auto 401 de 27 de junio de 2018.
[14] CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA.
Sección Quinta. Sentencia de 22 de febrero de 2019, expediente:
2500-23-36000-2019-00098-01.
[15] Salvamento de Voto de la
Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018.
[16] Determinado por la Corte C. en
la sentencia C-112 de 2019.
[17] Determinados por la Corte C.
en el Auto 401 de 27 de junio de 2018.
[18] CONVENCIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS
DE 1988, artículo 7, numeral 12.
[19] Con fundamento en el
salvamento de voto de la magistrada López Díaz, se decretaron: 1. Grabaciones
de reuniones ocurridas entre julio de 2017 y febrero de 2018; 2. Prueba
documental para averiguar si existió una solicitud de asistencia judicial con
autoridades extranjeras dentro de la investigación adelantada contra Santrich por los hechos que motivan la
extradición y la remisión de los documentos de soporte de ese apoyo o
autorización para la práctica de diligencias en territorio nacional; 3. Audios
remitidos oficiosamente por el Fiscal General de la Nación el 1º de octubre de
2018.
[20] Las grabaciones no fueron
enviadas por Estados Unidos. Ver comunicación de 26 de febrero de 2019. El
salvamento de voto de la magistrada López resalta que el Departamento de
Justicia de ese país: “informó que la solicitud de extradición cumplía los
requisitos de todos los tratados y la ley colombiana y la práctica establecida.
Igualmente, dijo que la información pedida era innecesaria, por cuanto la
solicitud proporciona lo necesario para la extraditabilidad del señor
Hernández, precisando que todas las presuntas acciones se cometieron después de
la fecha de la firma del Acuerdo Final de Paz”. Ver página 12 del Salvamento de
Voto.
[21] Salvamento de Voto de la
Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 24.
[22] Salvamento de Voto de la
Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 13.
[23] Salvamento de Voto de la
magistrada Claudia López Díaz al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 11.
[24] Según la sentencia C-080 de
2018 de la Corte Constitucional: “la JEP no puede conceder ningún tratamiento
especial por el simple hecho de que el responsable se someta a la JEP (…)
deberá verificar respecto de cada tipo de responsable que cumpla las
condiciones de acceso y permanencia al sistema”.
Esta es la síntesis y el análisis de la sentencia del Consejo de Estado que anuló la credencial de senador de Antanas Mockus, una de las figuras más representativas de la Oposición política de Colombia. A la fecha, este caso sigue en desarrollo. De hecho, ya es de conocimiento público que se buscará reintegrar al ex-senador al Congreso a través de una acción de tutela.
Análisis y síntesis jurisprudencial
Datos clave de la sentencia
Corporación competente: Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Número de sentencia o radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (Acumulado)
Fecha: 11 de abril de 2019
Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro
Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar – Partido Opción Ciudadana, Víctor Velázquez Reyes y Nesly Edilma Rey Cruz.
Demandado: Antanas Mockus
Tema: Inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución colombiana.
Artículo 179. “No podrán ser congresistas: (…) 3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.”
¿Cuál es el problema jurídico que se resuelve?
¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la gestiónde 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?
¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la celebraciónde 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?
¿Cuáles son los hechos?
Se interpone demanda de nulidad contra la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, por medio de los cuales se nombró a Antanas Mockus como senador (2018-2022).
¿Única instancia?
Sí. Este caso es de única instancia conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 149 del CPACA y al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 (Reglamento del Consejo de Estado), teniendo en cuenta que las demandas atacan la legalidad de los actos jurídicos a través de los cuales se eligió al señor Antanas Mockus como senador para el periodo 2018-2022.
Artículo 149 del CPACA. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos (…) 3º De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación”.
Artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado. Distribución de los negocios entre las Secciones. “Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta: 1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. (…) 3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)”.
Consideraciones más importantes de la Sala Quinta del Consejo de Estado
La Sala Quinta expone su decisión usando una
metodología. Esta consiste en dividir el análisis del caso en tres partes:
Primero, exponiendo unas observaciones respecto al presunto acaecimiento de la cosa juzgada prevista en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018[1]. Esto, teniendo en cuenta que la inhabilidad de Antanas Mockus dio origen tanto a (i) una demanda de nulidad electoral como a (ii) una demanda de pérdida de investidura.
Segundo, exponiendo las finalidades de la inhabilidad del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución.
Tercero, examinando el caso en concreto. En este examen, el Consejo de Estado tiene en cuenta que en las demandas interpuestas se argumenta la materialización de la celebración y la gestión de contratos. Es decir, los eventos consagrados en la primera y segunda parte del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución. A partir de lo anterior, la Sala Quinta plantea los dos problemas jurídicos de la sentencia. Primero: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos? Segundo: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?
Es importante tener en cuenta que esta demanda de nulidad en contra de los actos que nombraron a Mockus como senador, es diferente al proceso sancionatorio de pérdida de investidura. Así, en esta sentencia el Consejo de Estado se enfocó en verificar si en el caso en concreto se cumplieron los cuatro (4) elementos que configuran la inhabilidad de la celebraciónde contratos, para luego determinar si se configuró la conducta prohibida por la Constitución. Por lo tanto, en esta sentencia no se juzgó la conducta subjetiva de Antanas Mockus (ya que ninguno de los cuatro elementos anteriores hace referencia a ella), ni se hizo una consecuente categorización de ella en alguno de los grados de culpabilidad (dolo y tipos de culpa). Es decir, en esta oportunidad la Sala Quinta se limita a examinar los hechos y a confrontarlos con las pruebas del expediente para, a partir de ello, resolver los dos (2) problemas jurídicos que plantea el caso.
I. Primer problema jurídico: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos?
El primer problema jurídico sobre la celebración de contratos se resuelve teniendo en cuenta que debe evidenciarse el cumplimiento de cuatro (4) elementos en el caso concreto. Éstos son:
Elemento material u objetivo: debe existir intervención directa y personal del candidato en la celebración de contratos con entidades públicas (actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad).
Elemento temporal: la conducta debió presentarse dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.
Elemento subjetivo: se debe acreditar que la intervención en el contrato estatal del candidato aportó beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales a sí mismo o a terceros.
Elemento territorial: el lugar donde el candidato intervino en el contrato estatal, debe ser compatible con la circunscripción en la cual fue elegido para ocupar el cargo público al que se postuló.
Con base en lo anterior, la Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:
CONCLUSIÓN 1: Si bien la Constitución prevé en el artículo 40 el derecho de todo ciudadano a participar en la confrontación, ejercicio y control del poder político; ella también contempla en el numeral 3 de su artículo 179 un régimen de inhabilidades, el cual tiene como objetivo limitar esta prerrogativa con el propósito de salvaguardar la igualdad (artículo 13 CN) y la transparencia (artículo 126 CN), que son otros derechos y principios transversales al Estado de Derecho.
Las consideraciones más importantes que determinaron
esta primera conclusión fueron:
La jurisprudencia ha justificado la existencia de esta inhabilidad en
dos aspectos. Primero, “en la necesidad de evitar que el particular que
gestiona o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para
obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las
gestiones”. Segundo, en la necesidad de evitar “que la persona se muestre
frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la
Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una
elección popular”[1].
En virtud de lo anterior y del texto de la norma (numeral 3, artículo 78 CN), de esta causal se desprenden 3 inhabilidades. Por lo tanto, no podrán ser elegidos Congresistas quienes, durante los 6 meses anteriores a la elección:
Hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas en interés propio o a favor de terceros.
Hayan celebrado, con un interés propio o a favor de terceros, contratos con entidades públicas.
Respecto a esta inhabilidad, el Consejo de Estado destacó dos aspectos importantes:
La conducta prohibida es “celebrar”. Por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato no están comprendidas dentro de la inhabilidad. En consecuencia, aunque en el expediente consta que en los estudios previos de los dos (2) convenios de asociación celebrados, se hace alusión a Antanas Mockus como representante legal de CORPOVISIONARIOS, el Consejo de Estado no da por probada la inhabilidad por esta razón. Porque la conducta prescrita en el artículo 179 de la Constitución es la de “celebrar”, la cual se materializa por medio de un escrito en el cual queda plasmado el acuerdo sobre el objeto y el precio, sin que para ese momento influyan los actos precontractuales que se hayan realizado[2].
Los dos (2) convenios de asociación[3] que celebró CORPOVISIONARIOS con la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto[4] y la UAESP[5], son contratos estatales. Esto, no solo porque se trata de un negocio jurídico celebrado entre un particular y el Estado, hecho que por sí solo ya lo convierte en un contrato estatal; sino porque, además, por disposición legal le son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993[6].
Hayan ejercido como representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales.
CONCLUSIÓN 2: Antanas Mockus fue designado como presidente de la Empresa Sin Ánimo de Lucro (en adelante, “ESAL”) CORPOVISIONARIOS, y ostentó ese cargo entre el 15 de marzo de 2016 y el 15 de marzo de 2018. Es decir, Mockus fue presidente hasta 4 meses antes de la fecha de su nombramiento como Senador (19 de julio de 2018).
Las
consideraciones más importantes que determinaron esta segunda conclusión
fueron:
Mockus fue presidente de CORPOVISIONARIOS hasta el 15 de marzo de 2018, conforme los certificados de existencia y representación legal (que según el artículo 43 del Decreto 2150 de 1995 constituyen plena prueba) de septiembre 5 de 2017 y de marzo 12 de 2018, y conforme al acta de Asamblea general de CORPOVISIONARIOS del 15 de marzo de 2016.
Frente a los nombramientos y facultades del representante legal, los certificados indican que a 5 de septiembre de 2017 y a 12 de marzo de 2018:
i) La presidencia de CORPOVISIONARIOS la ejercía Antanas Mockus;
ii) El director ejecutivo era Henry Samuel Murrain;
iii) El presidente de la corporación tenía las siguientes funciones:
“1. Representar legal y socialmente a la corporación (…) 5. Delegar al director ejecutivo la representación legal de la corporación y las funciones que estime pertinentes para tramitar asuntos de carácter administrativo, contractual y laboral (…)”.
Frente a la elección del presidente de CORPOVISIONARIOS, la mencionada acta[1] indica que la ESAL decidió:
“Elección del presidente. La Sala General en pleno propone mantener en el cargo de presidente de la corporación a Antanas Mockus. Esta se aprueba por unanimidad por parte de los miembros de la Sala General. En consecuencia, se decide la reelección del Dr. Antanas Mockus como Presidente de la corporación por un periodo de 2 años”.
CONCLUSIÓN 3: La “delegación” hecha por Antanas Mockus, a través de la Resolución No. 01 de septiembre 4 de 2006, se rige por las disposiciones legales del Código Civil concernientes al contrato de mandato (artículo 2142). Por lo tanto, se entiende que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no ostentó la representación legal de la ESAL, que no hay una representación jurídica plural o compartida; y que el presidente (Antanas Mockus) únicamente transmitió la función, pero no perdía su condición o cargo de representante legal.
Las
consideraciones más importantes que determinaron esta tercera conclusión
fueron:
La expresión
“delegación” usada en el caso concreto, no tiene el mismo sentido de la
“delegación” como facultad de los funcionarios públicos prevista en el artículo 211 de la Constitución[1] o en el
artículo 9º de la Ley 489 de 1998[2].
Es decir, la “delegación” en el caso en concreto no implica la “transferencia
del ejercicio de funciones a colaboradores u otras autoridades, con funciones
afines o complementarias”.
Lo anterior, toda vez que no estamos en el marco del
derecho administrativo y en especial, del escenario según el cual un servidor
público puede delegar sus competencias a otro. En efecto, en este caso en
concreto nos encontramos en el marco de derecho civil, concretamente en la
posibilidad que tiene el presidente de CORPOVISIONARIOS (Antanas Mockus) -un particular- de entregar al
director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) -otro particular- una potestad que los estatutos le asignaron a él. En
este contexto, para la Sala la “delegación” contenida la Resolución Nº 01 de
2006, debe entenderse en realidad como un contrato de mandato o representación
a través del cual el presidente (Antanas Mockus-mandatario)
le pidió al director ejecutivo (Henry Samuel Murrain-mandante) que ejercitara, en su nombre y
representación, la representación legal de CORPOVISIONARIOS (negocio
encomendado).
Por lo tanto, tal
y como lo ha dispuesto la jurisprudencia, el mandato es esencialmente
representativo. Como consecuencia, el mandatario ejecuta, a nombre y en
representación del mandante, las funciones, facultades, responsabilidades o
negocios que, en principio, recaían en este. Por ello, todo lo que el mandatario (Henry Samuel Murrain) haga
se entiende como si directamente lo hubiese efectuado el mandate (Antanas Mockus).
De hecho, lo
anterior se refuerza si se tienen en que el acto de delegación antes
referenciado no se suscribe a nombre de la corporación
(CORPOVISIONARIOS), sino que fue el presidente (Antanas
Mockus) quien unilateralmente, tal y como dice el mismo texto de la
Resolución No. 1 de 2006, decidió delegar “funciones y facultades” al director
ejecutivo (Henry Samuel Murrain) mas no la representación de la ESAL en sí misma.
Sobre este punto, lo primero
que debe precisarse es que esta Corporación tanto en nulidad electoral como en
pérdida de investidura, en diversas oportunidades, ha señalado que si el antes
candidato, en representación de una persona jurídica, celebra contratos con
entidades públicas, en los términos proscritos por la ley, estará incurso en la
inhabilidad de celebración de contratos, sin que el hecho de actuar como
representante legal sea una circunstancia que impide la configuración de la
inhabilidad.
Es decir, la conducta
prohibida no solo se configura por celebrar, dentro del periodo inhabilitante,
el negocio jurídico como una persona natural, sino también el actuar como
representante legal de una persona jurídica. De forma que si en dicha calidad
se celebran contratos con entidades públicas se entiende que la inhabilidad
estará plenamente demostrada.
Quien verdaderamente suscribió los convenios estatales fue el “delegante” (Antanas Mockus). En efecto, si se tiene en cuenta que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no era más que un “delegatario” del presidente (Antanas Mockus), es aplicable la consecuencia prevista por el artículo 1505 del Código Civil. Es decir, que Antanas Mockus suscribió los convenios, sólo que lo hizo a través de un tercero en virtud de la “delegación” que realizó estando autorizado por los estatutos de la ESAL.
CONCLUSIÓN 4: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación que beneficiaron económicamente a un tercero: la ESAL CORPOVISIONARIOS.
La
consideración más importante que determinó esta cuarta conclusión fue:
El hecho que los contratos se hayan celebrado con una Entidad Sin Ánimo
de Lucro y en la modalidad de convenio de asociación, no significa que no hayan
reportado beneficios económicos para aquella. Porque el ejercer como una ESAL,
no implica que todas sus gestiones deban realizarse de forma gratuita o similar.
Lo que esto significa es que, a diferencia de las sociedades mercantiles en las
que las utilidades se dividen entre los socios, en este caso las ganancias
obtenidas se reinvierten en la misma entidad para que pueda seguir
desarrollando su objeto social.
CONCLUSIÓN 5: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación en una circunscripción que coincide con aquella donde después se realizó su elección como Senador.
La consideración
más importante que determinó esta quinta conclusión fue:
Los
convenios se celebraron en la ciudad de Bogotá. Se entiende que este el elemento
territorial está satisfecho porque el cargo de Senador en el que resultó electo
Mockus tiene circunscripción nacional y la circunscripción distrital coincide
con esta.
II. Segundo problema jurídico: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?
La Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:
Como uno de los cargos de la demanda prosperó (Antanas Mockus celebró un contrato público dentro de los 6 meses anteriores a su elección que reportó un beneficio económico para un tercero), la Sección Quinta no estudia lo relacionado con la gestión de negocios. La celebración de contratos que se demostró, es suficiente.
¿Qué es lo que decide el Consejo de Estado?
Declara nula parcialmente la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, en lo que respecta a la declaratoria de elección de Antanas Mockus como senador. En consecuencia, se aplica lo dispuesto por el numeral 3, artículo 288 del CPACA:
“3. (…) la nulidad
del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva
credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia”.
¿Por qué la nulidad parcial? porque estos documentos hacen referencia no sólo al nombramiento de Antanas Mockus como senador, sino al de todos los otros candidatos que fueron favorecidos con los resultados de las elecciones legislativas de 11 de marzo de 2018. Por lo tanto, la Sala Quinta ordena únicamente dejar nulos los apartes de estos dos documentos en donde se nombra a Antanas Mockus. De esta forma, los documentos siguen siendo válidos respecto a los demás candidatos elegidos.
Mas artículos de su posible interés:
[1] ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la
República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos
administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas,
superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley
determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades
administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegación exime de responsabilidad al delegante,
la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones
podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad
consiguiente.
La ley establecerá los recursos que se pueden
interponer contra los actos de los delegatarios.
[2]ARTICULO 9º. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de
lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley,
podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus
colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes
orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento
administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y
entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa
podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la
ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles
directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de
dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el
artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
[1] En virtud de la naturaleza de las Empresa Sin Ánimo de Lucro, estas
personas jurídicas, precisamente por su finalidad, se erigen como entidades
privadas de carácter netamente civil sometidas a las disposiciones del Código
Civil (“CC”). En este sentido, el artículo 639 del CC dispone que la persona
jurídica se representa a través de una persona natural -el Representante Legal
-, que personifica la capacidad de goce y de obrar otorgada a la organización.
El artículo 639 del CC también dispone que adquiere la calidad de representante
legal bien la persona autorizada por la ley o bien aquella a los que los
miembros de la persona jurídica les confieran tal carácter. Es decir,
corresponde a los integrantes de la corporación determinar a quién o a quienes
se les otorga dicha calidad. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico reconoce
que para establecer en cabeza de quien recae la representación de la persona
jurídica es necesario acudir a la voluntad de los miembros de la persona
jurídica vertida en los estatutos.
Asimismo, debe resaltarse que, al tratarse de personas
del derecho privado, estas se rigen por el Principio de la Supremacía
Estatutaria, de forma que el alcance de la persona jurídica de acuerdo con su
objeto, las facultades del representante, las formas de liquidación y
disolución y demás temas propios de la entidad serán aspectos que deberán
analizarse de acuerdo con la voluntad que sobre esos puntos vertieron sus
integrantes en los estatutos correspondientes.
[1] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 5 de marzo de 2012.
Radicación N 11101-03-28-000-2010-00025-00.MP.
Alberto Yepes Barreiro reiterado en Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de
2015. Radicación Nº 11101-03-28-000-2014-00065-00.MP Alberto Yepes Barreiro
[2] El artículo 8 del Decreto 092 de 2017 determina que a los convenios de
asociación se les aplicarán las disposiciones generales del
Estatuto General de
Contratación Administrativa de las Entidades Públicas, salvo en lo
específicamente regulado en esa normativa, razón por la que es aplicable
remitirse a lo reglado en la Ley 80 respecto al perfeccionamiento del contrato
estatal
[3] Son un acuerdo entre una ESAL y una Entidad Estatal para el desarrollo
conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les
asigna la ley a las Entidades Estatales.
[4]Convenio de Asociación No. 10 de 9 de noviembre de 2017, celebrado entre
la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS (Henry
Samuel Murrain Knudson). Valor total: $428’571.429 COP.
[5] Convenio de Asociación No. 566 de noviembre 10 de 2017, suscrito entre
la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (“UAESP”) y
CORPOVISIONARIOS (Henry Samuel Murrain Knudson). Valor total: $671’943.127 COP.
[6] Así lo disponen los artículos 6,7 y 8 del Decreto 092 de 2017 (“Por el
cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que
hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”).
[1] Artículo 1. (…) Parágrafo. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una
acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el
primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los
aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del congresista,
cuyo juicio es exclusivo de pérdida de investidura. En todo caso, la
declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto
del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la
causal.
En Venezuela, durante el año 2010, el 90% de los procesos judiciales que implicaban al Presidente de la República, la Asamblea Nacional, el Consejo Nacional Electoral o la Fiscalía General, fueron solucionados a favor del Estado[1]. Se comprobó que existieron múltiples sentencias que fueron dictadas sin tener en cuenta el fondo del caso en concreto. De hecho, muchos pleitos se zanjaron privilegiando hasta el mínimo elemento de forma[2], cuando en su fondo se debatían aspectos como la violación y la protección de libertades fundamentales. Como consecuencia, la parcialidad judicial es hoy evidente para los venezolanos. El Poder Judicial en su conjunto no imparte justicia. Más bien, es un arma mortal en contra de los justiciables manipulada por la plutocracia y los más violentos. Pues sólo las acciones presentadas por o concernientes a los órganos del Estado, los simpatizantes y aliados del partido en el poder, son las únicas admitidas, estudiadas a fondo y resueltas.
El punto de ruptura
El punto de ruptura de la historia reciente de Venezuela se produce después de las elecciones legislativas de diciembre de 2015. Éstas dieron a la Oposición política una mayoría calificada en el seno de la Asamblea Nacional. La composición de la Asamblea fue transformada de manera histórica. La Mesa de la Unidad Democrática (“MUD”) obtuvo un resultado que le otorgó la mayoría calificada en el seno del Poder Legislativo. Ciento doce diputados de este partido asumieron el control, luego de quince años de una mayoría chavista acusada en múltiples ocasiones de ser una herramienta al servicio del Poder Ejecutivo.
https://www.youtube.com/watch?v=7BuTanSz6C4
Registro periodístico del resultado de las elecciones parlamentarias de 2015
No obstante, a partir de 2016 hubo también un incremento de la actividad mancomunada entre el poder político y los diputados chavistas con dos finalidades. Primera, obstaculizar la actividad legislativa de la nueva Asamblea Nacional. Segunda, anular todas las iniciativas contrarias a los intereses gubernamentales. Para ello, todas las leyes sancionadas por la Asamblea fueron demandas ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, por medio de la solicitud de control preventivo de la constitucionalidad, un recurso procesal previsto en el artículo 214 de la Constitución. Como consecuencia, más de 50 sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo tuvieron como objetivo principal usurpar las funciones del Poder Legislativo[3].
Artículo 214. El Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los diez días siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de ese lapso podrá, con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda la ley o parte de ella.
Adicionalmente, a este abuso del poder se sumó la declaratoria del Estado de Emergencia Económica en todo el territorio nacional por medio de los Decretos ejecutivos 2.184 y 2.323 de enero y mayo de 2016[4]. Sin embargo, con estos decretos excepcionales, el Poder Ejecutivo no dio fin a la insuficiencia de medicamentos y de alimentos que experimentaba el país. Precisamente, el 3 de marzo de 2016 la Asamblea Nacional denunció ante la comunidad interamericana el empeoramiento de la crisis humanitaria.
En este sentido, los Decretos ejecutivos y sus múltiples prórrogas, fueron el medio por el cual el Presidente se otorgó poderes excepcionales que violaron el Equilibrio de Poderes. Los Decretos utilizaban un lenguaje ambiguo que le permitieron, por una parte, adoptar medidas de control a través de la Fuerza Armada Nacional de Venezuela. Por otra, implementar “planes especiales” en caso de “acciones desestabilizadores que amenacen la seguridad nacional y la soberanía”[5].
Por lo tanto, es innegable que la Sala Constitucional cometió dos omisiones irreverentes. Por un lado, ella se abstuvo de ejercer un control constitucional sobre estos Decretos que alteraron las competencias de los poderes públicos transgrediendo las normas constitucionales. Por otro, ella fue cómplice del poder político al permitir sus múltiples dilaciones, aun cuando éstas fueron inútiles para resolver la crisis[6] y sólo fueron una de las herramientas para claudicar el Estado de Derecho.
De manera que la Sala Constitucional no respetó la Constitución, el Derecho nacional ni el Derecho internacional. Según este último, la adopción de estas medidas “(…) es excepcional y debe ser adaptada a la necesidades de la situación de manera razonable, sin exceder lo más estrictamente necesario, para evitar prolongaciones en el tiempo, desproporcionalidad o desviación o abuso de poder, ya que el uso arbitrario implica la afectación de la democracia. (…)”[7]. Sin embargo, la actuación inconstiucional de estaSala no se detuvo allí.
La degradación total de un sistema democrático
Las sentencias 155 y 156 de 2017, dieron el golpe fatal al Estado de Derecho. Con la sentencia 155, la Sala Constitucional ignoró la inmunidad parlamentaria de los diputados de la Asamblea Nacional violando el orden constitucional de Venezuela. Luego, a través de la sentencia 156, la Sala usurpó todas las funciones constitucionales del Poder Legislativo. Este hecho no tiene precedentes en la América Latina del siglo XXI, porque además de generar múltiples manifestaciones civiles que han dejado como saldo la muerte de miles de estudiantes, ciudadanos y opositores, también implicó la eliminación de la Asamblea Nacional del sistema constitucional venezolano.
Primer efecto: la violación de la inmunidad parlamentaria
Por
medio de la sentencia 155, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo decidió
un recurso de anulación por inconstitucionalidad. El diputado chavista Héctor
Rodríguez, interpuso este recurso alegando la inconstitucionalidad “(…) [d]el
acto parlamentario aprobado por la asamblea Nacional el 21 de marzo de 2017,
que se llama ‘Acuerdo sobre la reactivación del proceso de aplicación de la
Carta Interamericana de la OEA, como mecanismo de solución pacífica de conflictos
para restablecer el orden constitucional en Venezuela’”[8].
Ahora bien, es inquietante que la Sala Constitucional haya justificado su competencia para resolver este recurso apoyándose en el “control innominado de constitucionalidad”. Éste es un tipo de control no previsto en el sistema jurídico venezolano (para más detalles sobre este punto, revise la PARTE I de esta investigación). Por lo tanto, se atentó contra la Constitución conforme se analiza a continuación.
En
uno de los apartados de la sentencia, la Sala indicó:
“(…) esta Sala Constitucional es la máxima y última interprete de la Constitución de la República de Venezuela y (…) en función de su atribución de protectora de la Constitución (Título VIII), debe garantizar la supremacía y efectividad de las normas y los principios constitucionales, correspondiéndole fijar las interpretaciones sobre su contenido y alcance[.] [D]e manera que toda acción u omisión de los [poderes públicos] y particulares que conlleve al desconocimiento del vértice normativo del ordenamiento jurídico (…) – dentro del cual se encuentra los pronunciamientos de esta Sala en relación con las disposiciones constitucionales-, implica necesariamente su examen y consideración y, de ser procedente, declarar la nulidad de todas las actuaciones que la contraríen, así como el ejercicio de las demás acciones que correspondan (…)”.
(Negrillas propias)
Con base en este punto, la Sala Constitucional abusó de su poder. No solamente al revisar el Acuerdo de la OEA con fundamento en un tipo de control que no existe. También, al incluir sentencias suyas, que hasta ese momento venían sirviendo de base supuestamente “constitucional” del actual régimen antidemocrático[9], como parte del bloque de constitucionalidad que debía ser acogido por la Asamblea Nacional so pena de la nulidad de todas sus actuaciones.
En
este sentido, la Sala resolvió más adelante lo siguiente en violación a la
inmunidad parlamentaria que cobija al Poder Legislativo:
“(…)
Que los actos cometidos por los diputados de la Asamblea Nacional en la sesión convocada el día 21 de marzo de 2017, al aprobar el referido ‘Acuerdo sobre la Reactivación del Proceso de Aplicación de la Carta Interamericana de la OEA, como mecanismo de resolución pacífica de conflictos para restituir el orden constitucional en Venezuela’, se constituyen en delitos tipificados en el código penal, específicamente el de traición a la patria, previsto y sancionado en sus artículos 128, 129 y 132.
(…)
Que siendo el Tribunal Supremo de Justicia quien conocerá de manera privativa de los delitos que cometan los diputados de la Asamblea Nacional, estimamos que si bien no es menester de la más alta Sala del [TSJ] dirimir asunto relacionados con la materia penal, es necesario obtener un pronunciamiento y un exhorto a la institucionalidad del Estado venezolano, a que se pronuncie y actúe en consecuencia sobre tan graves acciones que se están cometiendo en contra de la República y el pueblo venezolano y que pudiera afectar gravemente la independencia, soberanía e integridad de la República Bolivariana de Venezuela. (…)” [10]
En
resumen, la Sala Constitucional reconoce su falta de competencia para acusar a
la Asamblea Nacional del delito de traición a la patria. Sin embargo, lo hace y
sanciona con nulidad sus actuaciones.
Es importante añadir que el Poder Legislativo no quiso reactivar la aplicación de la Carta Interamericana de la OEA por una razón caprichosa (para saber por qué la aplicación de la Carta no estaba en curso, revise la PARTE II de esta investigación). Como fue de conocimiento público y objeto de varias denuncias, este hecho fue motivado por las violaciones a los derechos fundamentales del Pueblo venezolano y a la democracia que fueron causadas por las decisiones arbitrarias de esta Sala (nada menos que la más alta jurisdicción del Sistema de Justicia Nacional). Así, esta solicitud realizada a la OEA se constituyó para la Oposición política como el último recurso de defensa ante una justicia parcializada y corrupta.
Sin embargo, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de este acuerdo y tipificó la conducta de la Asamblea Nacional en el delito de “traición a la patria”. A su juicio, la participación extranjera en los asuntos nacionales ignoraría “los valores superiores” del sistema jurídico interno. Esto resulta en evidente contradicción con los valores fundacionales -esta vez, sin comillas- del Estado venezolano establecidos en los artículos 2 y 19 de la Constitución.
Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.
Por otro lado, este pronunciamiento desconoce el régimen de inmunidad parlamentaria previsto por el artículo 200 de la Constitución. Éste determina que los diputados de la Asamblea Nacional gozan de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su nombramiento hasta la conclusión o la renuncia de su mandato.
Finalmente, la sentencia 155 autorizó al Presidente a rechazar todo diálogo diplomático, y lo legitimó para atribuirse funciones más allá de las constitucionalmente establecidas:
“(…) 5.1.1. Se ORDENA al Presidente de la República (…) que, (…) proceda a ejercer las medidas internacionales que estime pertinentes y necesarias para salvaguardar el orden constitucional, así como también que, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y para garantizar la gobernabilidad del país, tome las medidas civiles, económicas, militares, penales, administrativas, políticas, jurídicas y sociales que estime pertinentes y necesarias para evitar un estado de conmoción; y en el marco del Estado de Excepción y ante el desacato y omisión legislativa continuada por parte de la Asamblea Nacional, revisar excepcionalmente la legislación sustantiva y adjetiva (…) que permita conjurar los graves riesgos que amenazan la estabilidad democrática (…)”.
(Cursivas propias)
Segundo efecto: la usurpación definitiva del Poder Legislativo y la claudicación del Estado de Derecho
La sentencia 156 de 2017 responde a un recurso de interpretación sobre el alcance del artículo 187, numeral 24 de la Constitución, en relación con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, que otorga a la Asamblea Nacional la función de aprobar el establecimiento de empresas mixtas relacionadas con la empresa estatal de Petróleos de Venezuela S.A. (“PDVSA”).
Esta sentencia de la Sala Constitucional fue una respuesta al desacuerdo que el régimen en el poder expresó frente a la aprobación de esta Ley en febrero de 2017. En efecto, fue de público conocimiento que el mismo Presidente hizo un llamado nacional “a rebelarse” contra esta norma. A su juicio, con ella “(…) se pretende privatizar (…) todas las empresas públicas, socialistas, comunales o mixtas donde la clase obrera tiene participación”[11].
La Sala Constitucional declaró en esta sentencia que la Asamblea Nacional continuaba incurriendo en el delito de “traición a la patria” sobre la base de un “evento comunicacional”. Por lo que, en consecuencia, la Sala falló otorgándose así misma el Poder Legislativo, invalidando cualquier actuación de la Asamblea e, inclusive, dándose la facultad de delegar en manos de quien ella considerara estas mismas funciones.
“(…) Resolviendo la interpretación solicitada del artículo 33 de la Ley (…), la Sala decide que la Asamblea Nacional, actuando de facto, no podrá modificar las condiciones propuestas (…). Aunado a ello, (…) sobre la base del Estado de Excepción, el Jefe de Estado podrá modificar, mediante reforma, la norma objeto de interpretación, en correspondencia con la jurisprudencia de este máximo Tribunal (ver sentencia No. 155 del 28 de marzo de 2017). Finalmente, se advierte que mientras persista la situación de desacato y de invalidez de las actuaciones de la Asamblea Nacional, esta Sala Constitucional garantizará que las competencias parlamentarias sean ejercidas directamente por esta Sala o por el órgano que ella disponga, para velar por el Estado de Derecho. (…)”[12].
(Negrillas y subrayado propios)
A partir de lo anterior, es evidente la falta total de independencia judicial. Efectivamente, las sentencias de la Sala Constitucional asumieron una posición al servicio del Poder Ejecutivo y contraria a la Constitución. Todo se llevó a cabo con el propósito de otorgar al Presidente el control del país violando las funciones constitucionales de la Asamblea Nacional, la voluntad popular, y sin ninguna consideración por los derechos y el bienestar de los ciudadanos.
Además, esta sentencia implicó la continuación de la persecución política llevada a cabo contra los diputados de la Oposición. En efecto, ellos vienen sistemáticamente denunciando a la comunidad internacional la alta probabilidad que tienen de ser víctimas de secuestro o de arresto ilegal. Sobre todo, después que su inmunidad parlamentaria fue inobservada por la Sala Constitucional.
Finalmente, esta sentencia constituye un precedente histórico en la Justicia Constitucional de América latina. Ella representa la ruptura del orden constitucional y democrático de un país. También, es una muestra de las múltiples manifestaciones de un sistema judicial corrupto.
Sin lugar a cuestionamientos, este golpe fatal al Estado de Derecho implica que el Poder Judicial venezolano debe ser profundamente reformado para garantizar una administración imparcial e independiente de la justicia, una vez el orden constitucional y democrático pueda ser restablecido.
Contenido sugerido de mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify, Google podcasts):
https://youtu.be/EePOOZmN07w
https://youtu.be/JMf18pBua64
Más artículos de su posible interés:
[1] PROGRAMA VENEZOLANO DE
EDUCACIÓN-ACCIÓN EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS (PROVEA), Situación de los
Derechos Humanos en Venezuela, Informe anual
Octubre 2009-Septiembre 2010, p. 290.
[3] El espacio de esta entrada es
limitado. Pero, si usted quiere conocer la trazabilidad jurisprudencial
completa, escríbame.
[4] Decreto ejecutivo extraordinario número
2.184, publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela número
6.214 de 14 de enero de 2016. Éste declaró, durante un lapso de 60 días, la
emergencia económica en todo el territorio nacional. Decreto ejecutivo
excepcional número 2.323, publicado en la Gaceta oficial número 6.227 de 134 de
mayo de 2016. Éste declaró el Estado de excepción y de emergencia económica en
todo el territorio nacional.
[5] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, “CIDH expresa preocupación ante la declaración del estado de excepción
y de emergencia económica en Venezuela”, comunicado de prensa nº 71, publicado el
1ro de junio de 2016, consultado el 21 de mayo de 2018, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2016/071.asp
[6] EL NACIONAL. TSJ declaró
constitucional Estado de Excepción y Emergencia económica, publicado el 24 de
mayo de 2018, consultado el 21 de mayo de 2018, disponible en: http://www.el-nacional.com/noticias/economia/tsj-declaro-constitucional-estado-excepcion-emergencia-economica_184041
[7] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe 2016, capítulo IV.B. Venezuela, Op. Cit., p. 657.
[8] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala Constitucional,
sentencia 155 de 27 de marzo de 2017, expediente judicial 17-0323, p.3
[9] Ver, por ejemplo, las sentencias número 808 de 2 de septiembre de 2016
(que confirmó la sentencia 260 de 30 de diciembre de 2015 de la Sala Electoral)
y 948 de noviembre 15 de 2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Venezuela.
[11] VERDAD DIGITAL. Venezuela rechaza
Ley para la Producción Nacional, publicado el 2 de marzo de 2016, consultado
el 26 de mayo de 2018, disponible en :
https://verdaddigital.com/index.php/internacionales/7952-7952
[12] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala constitucional, sentencia
nº 156 de marzo 28 de 2017, expediente judicial 17-0325, p. 23.
![[3] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?](https://paolablog.matajira.com/wp-content/uploads/2019/01/50516728_2355715037996026_7913270646363127808_n.jpg)