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  • La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?

    La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?

    ¿Qué encontrará en este artículo?

    A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites

    B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción

    1. Su definición
    2. Sus homólogos en el Derecho público español
    3. Su sometimiento a controles extraordinarios

    C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia

    1. ¿Cuáles son sus características?
    2. ¿Qué derechos y libertades fundamentales puede limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994
    3. ¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía

    ***

    Con fundamento en el artículo 121 de la Constitución de Colombia (en adelante, “la C.N.” o “la Constitución”), “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Esta norma, que prevé el respeto del principio de legalidad, implica que los funcionarios públicos solo pueden ejercer las competencias que les son atribuidas expresamente por esos dos textos. Esto se reitera en el artículo 122 de la siguiente forma:

    “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desemplear los deberes que le incumben (…)”.

    La Constitución garantiza de esta manera la prevalencia de la democracia (artículo 3 C.N.[1]), del principio de separación de poderes (artículo 113 C.N.[2]) y del Estado de Derecho (artículos 1 y 2 de la C.N.[3]), prohibiendo el abuso del poder. Por lo tanto, un acto de un funcionario público –v.gr. el Presidente- será constitucionalmente injustificado solo si se ha llevado a cabo pese a no estar redactado en la Constitución y las leyes. Es decir, si es un acto que se ejecuta sin autorización constitucional o legal previa.

    A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites

    El Presidente de la República tiene la facultad de expedir decretos con fuerza de ley. No obstante, ella es de carácter extraordinario. El numeral 10 del artículo 150 de la C.N. indica que el Congreso es quien debe otorgar dicha atribución, por medio de una ley, en circunstancias específicas como “(…) cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje (…)”, y aprobándolo por medio de una mayoría absoluta. Además, esta misma norma prevé que el Congreso siempre podrá modificar los decretos-ley dictados por el Gobierno, y que esa atribución excepcional no podrá ser usada para expedir códigos, leyes orgánicas, leyes estatutarias, ni para decretar impuestos. En consecuencia, esta facultad se ejerce en contextos muy precisos, descritos de antemano por la Constitución, por un tiempo limitado, para temas específicos y respetando un procedimiento que implica la participación del Congreso de la República (el Poder Legislativo) y, como se describirá más adelante en este artículo, de la Corte Constitucional (la máxima instancia de la jurisdicción constitucional de Colombia, integrante del Poder Judicial).

    Artículo 150. “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

    10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia publica lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

    El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.

    Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos. (…)”.

    B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción

    La Constitución prevé tres Estados de Excepción (Título VII – “de la Rama Ejecutiva”, Capítulo 6 – “de los Estados de Excepción”). Ellos son regulados en detalle por la Ley 137 de junio 2 de 1994 y, con fundamento en la sentencia C-145 de 2020 de la Corte Constitucional, corresponden a situaciones de “anormalidad constitucional” en donde “se invierte el principio democrático, facultando al [Poder] ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley (…)”. El primero es el Estado de Guerra Exterior (artículo 212 C.N.). El segundo, el Estado de Conmoción Interior (artículo 213 C.N.). El tercero, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (artículo 215 C.N.).  

    En la sentencia C-156 de 2011, la Corte Constitucional recordó que el Constituyente de 1991 decidió crear estos tres regímenes para responder a (i) las perturbaciones del orden político, (ii) las perturbaciones del orden económico y (iii) las perturbaciones del orden social y ecológico. El objetivo perseguido con ello fue controlar las declaratorias de Estados de Excepción “(…) para evitar los abusos que en el pasado se cometieron con los estados de sitio”.

    Además, la Corte mencionó en dicha ocasión que en algunos casos puede ser difícil establecer la naturaleza de los hechos que provocan la declaración, por ejemplo, de la Conmoción Interior o de la Emergencia. Por lo tanto, ella reiteró lo considerado en la sentencia C-135 de 2009. Conforme a este fallo, los magistrados optaron por mostrarse de acuerdo con que, en dichos casos, “(…) sea reconocido al Presidente de la República, como responsable directo del mantenimiento y restablecimiento del orden público, social y económico, un margen suficiente de apreciación para hacer la evaluación de la figura que se ajusta mejor a la situación concreta (…)” (negrillas propias).

    Diagrama explicativo sobre los tres Estados de Excepción previstos por la Constitución de Colombia. En: BORDA GÓMEZ, Paola. “La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?”

    1. Su definición

    – El Estado de Guerra Exterior: es un régimen excepcional que se activa para que el Gobierno ejerza “ (…) las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad” (artículo 25, Ley 137 de 1994).

    – El Estado de Conmoción Interior: como se describirá más adelante en este trabajo, este es el régimen excepcional que se activa “(…) cuando se presente una grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” (artículo 34, Ley 137 de 1994).

    – El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica: es un régimen excepcional que se activa “(…) cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública” (artículo 46, Ley 137 de 1994).

    2. Sus homólogos en el Derecho público español

    Vale la pena mencionar que la existencia de estos regímenes excepcionales no es una cuestión exclusiva del Derecho colombiano.

    En España, por ejemplo, existe el Estado de Alarma (i), el Estado de Excepción (ii) y el Estado de Sitio (iii).  Su marco jurídico está determinado por tres textos. Primero, los artículos 55.1, 116, 155 y 169 de la Constitución española (que data de 1978). Segundo, la Ley Orgánica nº4, de 1 de junio de 1981, sobre los Estados de Excepción y de Sitio (en adelante, “Ley Orgánica 4/1981”). Por último, los artículos 162 a 165 de la Resolución de 24 de febrero de 1982 sobre el Reglamento del Congreso de los Diputados.

    Recordemos a continuación de manera concisa de qué trata cada régimen excepcional:

    (i) El Estado de Alarma , en primer lugar, es el que más se asimila al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que regula el artículo 215 de la Constitución colombiana.

    Es un régimen jurídico que se declara en España para permitir la adopción de medidas excepcionales que permitan dar una respuesta gubernamental rápida cuando ocurran catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y desabastecimiento de productos de primera necesidad (artículo 4, Ley Orgánica 4/1981). El parágrafo 2 del artículo 116 de la Constitución española indica que será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros [,] por un periodo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración”.

    Vale la pena agregar que la declaración del Estado de Alarma puede conllevar a la adopción de ciertas medidas que limiten ciertos derechos y las libertades fundamentales. Para mayor información al respecto, consulte el siguiente artículo:

    (ii) El Estado de Excepción, en segundo lugar, puede asimilarse tanto al Estado de Emergencia francés (en francés, “l’état d’urgence”), previsto en ese país por Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 y por el artículo 16 de la Constitución francesa (que data de 1958); como al Estado de Conmoción Interior del artículo 213 de la Constitución colombiana.

    El Estado de Excepción permite en España hacer frente a las alteraciones del orden público que impiden el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y los servicios públicos (art. 13, Ley Orgánica 4/1981). Por otra parte, conforme al parágrafo 3 del artículo 116 de la Constitución española, este régimen será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados (…)”, teniendo en cuenta que “(…) La autorización y proclamación del estado de excepción determinará expresamente los efectos del mismo, el territorio al que se aplica y su duración, que no podrá exceder de un período de treinta días, prorrogable por la misma duración y en las mismas condiciones.” (negrillas propias).

    (iii) El Estado de Sitio, en tercer y último lugar, se asimila al Estado de Guerra Exterior previsto por el artículo 212 de la Constitución de Colombia.

    Es el régimen que se activaría en España para dar respuesta a una amenaza contra la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial o el orden constitucional (art. 32.1, Ley Orgánica 4/1981).  Conforme al numeral 4 del artículo 116 de la Constitución, él será declarado “(…) por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno”, con la particularidad de que “El Congreso determinará el territorio al que se aplica, su duración y sus condiciones”.

    3. Su sometimiento a controles extraordinarios

    Los Estados de Excepción de Colombia, debido a su naturaleza, están sometidos a los siguientes controles y límites jurídicos[4]:

    – El control político: como lo mencionamos inicialmente, el Congreso debe reunirse para llevar a cabo este control, dentro de los tres (3) días siguientes a la declaratoria del Estado de Excepción en específico (Estado de Guerra Exterior, Estado de Conmoción Interior, Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica), por derecho propio y en pleno ejercicio de sus atribuciones constitucionales.

    – El control jurídico/constitucional: éste está a cargo de la Corte Constitucional. Es realizado de manera inmediata y automática. La Corte tiene a su cargo examinar el decreto de declaratoria de, por ejemplo, el Estado de Conmoción Interior y de los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante su vigencia (artículo 214.6 C.N.). Conforme a la sentencia C-145 de 2020, este control:

    “es riguroso (…) se vale de la propia Constitución Política, de los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artículo 93 constitucional) y de la Ley 137 de 1994 (…). De la alteración excepcional de las competencias legislativas surge por consecuencia imperativa que el control constitucional de la declaración del estado de excepción y sus decretos de desarrollo tengan carácter i) jurisdiccional, ii) automático, iii) integral, iv) participativo, v) definitivo y vi) estricto, sin perjuicio del control político del Congreso de la República (…).”

    – Límite jurídico número 1: la suspensión de los derechos fundamentales que se llegue a realizar bajo su marco, debe cumplir el requisito de la estricta necesidad. No obstante, debe mencionarse que está prohibida la suspensión de los derechos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 137 de 1994, 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ellos son, principalmente, los siguientes (esta lista no es taxativa):

    1. El derecho a la vida y a la integridad personal.

    2. El derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

    3. La libertad de conciencia.

    4. La libertad de religión.

    5. El principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal.

    6. El derecho a elegir y ser elegido.

    7. Los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

    8. El derecho al habeas corpus.

    – Límite jurídico número 2: el respeto de todas las reglas del Derecho Internacional Humanitario (artículo 214.2 C.N.).

    – Límite jurídico número 3: la proporcionalidad de sus medidas. Éstas deben ser estrictamente precisas y adecuadas para contrarrestar la gravedad de los hechos que hayan incitado su declaratoria (artículo 214.2. C.N.).

    – Límite jurídico número 4: está prohibida la suspensión del funcionamiento normal de las tres ramas del poder público (Ejecutiva, Legislativa, Judicial) o de los órganos del Estado (artículo 214.3 C.N.).

    – Límite jurídico número 5: los civiles no podrán ser investigados por la justicia penal militar[5].

    – Límite jurídico número 6: los decretos legislativos que emita el Gobierno durante su vigencia, deberán cumplir requisitos de forma y de fondo. Por una parte, ellos deberán llevar la firma del Presidente y de todos sus ministros. Por otra, ellos solo podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción en particular (artículo 214.1 C.N.).

    C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia

    Como se indicó en el apartado B de este trabajo, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior procede ante casos de “grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía”. Así lo indican el primer inciso del artículo 213 de la C.N. y el artículo 34 de la Ley 137 de 1994.

    1. ¿Cuáles son sus características?

    a. Es estrictamente temporal: solo se puede declarar por noventa (90) días. Este término se puede prorrogar hasta por dos periodos iguales. Pero, la segunda prórroga deberá ser aprobada de manera previa por el Senado de la República (artículo 35, Ley 137 de 1994).

    b. Otorga al Presidente y a su Gobierno las facultades estrictamente necesarias para conjurar la perturbación del orden público en específico: se debe destacar que estas atribuciones son extraordinarias, porque de conformidad con los artículos 213 y 214 de la C.N., durante su validez el Gobierno está autorizado para:

    (i) Suspender temporalmente leyes incompatibles con el Estado de Conmoción Interior, tal y como lo autoriza el artículo 36 de la Ley 137 de 1994.

    (ii) Expedir decretos legislativos. No obstante, ellos deben siempre estar relacionados de manera directa y específica con las causas de la declaratoria del Estado de Conmoción Interior.

    (iii) Limitar derechos y libertades fundamentales.

    2. ¿Qué derechos y libertades fundamentales pueden limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994

    Como se mencionó anteriormente, durante los Estados de Excepción sí es posible restringir ciertos derechos y libertades fundamentales. Esto, con la finalidad de lograr el objetivo de restablecer el orden público, contrarrestar una crisis sanitaria, proteger la soberanía nacional, etc. (según sea el caso). En consecuencia, y respecto al Estado de Conmoción Interior, el artículo 38 de la Ley 137 de 1994 autoriza al Gobierno de turno a:

    1. Restringir el derecho de circulación y residencia: la norma indica que podrá limitarse o prohibirse genéricamente la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados que puedan obstruir la acción de la fuerza pública, con miras al restablecimiento del orden público. Asimismo, están autorizadas la imposición de un toque de queda y la posibilidad de exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual.

    Sin embargo, está prohibido ordenar el desarraigo o el exilio interno (parágrafo 1, artículo 38 Ley 137 de 1994).

    Esta restricción a la libertad de circulación existe también en Derecho español. El artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a adoptar esta medida durante la vigencia del Estado de Alarma.

    2. Utilizar temporalmente bienes e imponer la prestación de servicios técnicos y profesionales: esta facultad extraordinaria tiene límites. El artículo 38 de la Ley 137 de 1994 especifica que solo se podrá realizar esto cuando no existan bienes y servicios oficiales, ni medio alternativo alguno para proteger los derechos fundamentales o cuando sea urgente garantizar la vida y la salud de las personas. Además, la norma especifica que no podrán imponerse trabajos forzados de conformidad con lo establecido en los convenios internacionales.

    Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de los domicilios privados.

    3. Someter a permiso previo o restringir la celebración de reuniones y manifestaciones, que puedan contribuir, en forma grave e inminente, a la perturbación del orden público y disolver aquellas que lo perturben.

    4. Disponer con orden de autoridad judicial competente, la interceptación o registro de comunicaciones con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la comisión de delitos.

    5. Disponer, con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden público. De hecho, la norma indica que cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Adicionalmente, se dispone que cuando las circunstancias anteriores surjan y sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden de un juez.

    No obstante, el aprehendido deberá ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y dentro de las 24 horas siguientes, para que el juez adopte la decisión correspondiente en el término de 36 horas (se garantiza así el derecho al habeas corpus).

    6. Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

    Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

    7. Impartir las ordenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción.

    Esta facultad excepcional fue importada textualmente del Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a realizar lo mismo.

    8. El Presidente podrá suspender al alcalde o gobernador, y éste a su vez podrá suspender a los alcaldes de su departamento, cuando contribuyan a la perturbación del orden, u obstaculicen la acción de la fuerza pública, o incumplan las órdenes que al respecto emita su superior, y designar temporalmente cualquier autoridad civil.

    9. El Gobierno podrá imponer contribuciones fiscales o parafiscales para una sola vigencia fiscal, o durante la vigencia de la conmoción, percibir contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto de renta y hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el de gastos.

    3. ¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía

    Según la sentencia C-040, proferida por la Corte Constitucional el 6 de febrero de 2020, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior no procede cuando la afectación del orden público en específico no sea:

    1. Grave.
    2. Inminente.
    3. Imprevisible.

    Si tal es el caso, la alteración del orden público deberá remediarse mediante el ejercicio de las facultades ordinarias de las autoridades de policía. Por lo tanto, con fundamento en los numerales 3 y 4 del artículo 189 de la Constitución, el Presidente de la República deberá ejercer aquellas que le corresponden ya sea de manera directa o impartiendo instrucciones a los gobernadores y a los alcaldes, quienes tienen como función conservar el orden público tal y como lo prevén los artículos 296, 303 y 315.2 de la Constitución. Recordemos lo que indican estas normas:

    Artículo 189, numerales 3 y 4Artículo 296Artículo 303Artículo 315.2
    Artículo 189. “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República. 4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. (…)”Artículo 296. “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes.”Artículo 303. Acto Legislativo 02 de 2002, artículo 1°. “El artículo 303 de la Constitución Política quedará así: ‘En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la nación acuerde con el departamento.
    (…)’ ”.    		Artículo 315. “Son atribuciones del alcalde: (…) 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. (…)”.
    BORDA GÓMEZ, Paola. “La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?”.

    Más artículos de su posible interés:

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    [1] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 3. “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.”

    [2] Op.cit. Artículo 113. “Son Ramas del Poder Público, la legislativa. La ejecutiva Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

    Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.

    Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”

    [3] Op.cit. Artículo 1. “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

    Artículo 2. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

    Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

    [4] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-040 de febrero 6 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, página 47.

    [5] Ibidem.

  • Abecé de la “Ley de solidaridad sostenible”: descripción de contenido y cambios que introduciría la versión de la Reforma Tributaria presentada por el Gobierno del presidente Iván Duque (abril 2021)

    Abecé de la “Ley de solidaridad sostenible”: descripción de contenido y cambios que introduciría la versión de la Reforma Tributaria presentada por el Gobierno del presidente Iván Duque (abril 2021)

    Nota previa. Consulte en este link la versión PDF del proyecto de la “Ley de solidaridad sostenible”, presentado por el Gobierno: Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)

    La “Ley de solidaridad sostenible” es hoy un proyecto de ley (aún está pendiente su discusión, trámite y aprobación) que el Gobierno de Iván Duque radicó en el Congreso de la República, con el objetivo de recaudar $25 billones de pesos (COP) y así cubrir el déficit ocasionado por la pandemia y pagar el gasto social (subsidios).

    En particular, $10 billones de pesos se destinarán a financiar programas como Ingreso Solidario, Familias en Acción, Jóvenes en Acción, Colombia Mayor y Compensación del IVA.

    Los $15 billones de pesos restantes se usarán para pagar la deuda del país (en 2020 llegó a la cifra de $619,5 billones de pesos).

    Recordemos que las cuarentenas declaradas a raíz de la propagación del coronavirus traen consigo consecuencias, como el cierre de los negocios (grandes, medianos y pequeños). Esto genera, al mismo tiempo, pérdidas de empleos, mora en los pagos de los créditos previamente adquiridos (deudas), y demanda cero de la mayoría de bienes y servicios que se ofrecen normalmente en el mercado.

    En este sentido, la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo), entidad colombiana dedicada a la investigación en temas de política económica y social, indicó que el costo de una cuarentena de tres meses asciende a un valor de $182 billones de pesos.

    Adicionalmente, hay que destacar que entre 2020 y los primeros meses del 2021, el Gobierno ha gastado, aproximadamente, $80 billones de pesos por causa de la emergencia sanitaria:

    • $40 billones de pesos han sido destinados al Fondo de Mitigación de Emergencias[1] para costear:
      • El sector salud.
      • El pago de programas de subsidios sociales como Familias en Acción, Colombia Mayor, Jóvenes en Acción.
    • $40 billones de pesos restantes corresponden al IVA que dejó de recaudarse durante el cese de las actividades productivas.

    Más artículos de su posible interés:

    El contenido del proyecto de ley

    El proyecto de ley está compuesto por un libro preliminar y por otros cuatro libros. A continuación, se desglosan profundizando en los apartes más llamativos.

    • Libro preliminar.
      • Objeto.
      • Instrumentos.
    • Libro I: Redefinición de la regla fiscal como instrumento para la sostenibilidad de la equidad.
      • Título I: Regla Fiscal.
        • Capítulo I: Parámetros de la regla fiscal.
        • Capítulo II: Comité autónomo de la regla fiscal.
    • Libro II: Fortalecimiento y focalización del gasto social.
      • Título I: Implementación del programa ingreso solidario para la lucha contra la pobreza y la pobreza extrema.
        • Programa ingreso solidario: “Créase el Programa Ingreso Solidario como una renta básica, el cual será un programa de carácter permanente que corresponderá a una transferencia monetaria no condicionada directa y periódica, que tiene como propósito contribuir a la reducción de la pobreza y a reducir las brechas de ingreso en el país”: Página 11 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)

    • Subsidios de energía eléctrica y gas combustible.
      • Título II: Otros mecanismos de inversión y gasto social.
        • Promoción de acceso al empleo.
        • Incentivo a la creación de nuevos empleos.
        • Ampliación de la vigencia temporal del programa de apoyo al empleo formal – PAEF.
        • Generación E.
        • Promoción de acceso a la educación superior.
        • Apoyo a la cultura.
      • Título III: Medidas de austeridad y eficiencia en el gasto.
        • Límites a los gastos del nivel nacional.
        • Facultades extraordinarias para la supresión de entidades.
    • Libro III: Equidad en la redistribución de cargas tributarias y ambientales.
      • Título I: Equidad en la redistribución de cargas tributarias.
        • Capítulo I: Impuesto sobre las ventas – IVA.
        • Capítulo II: Exención en el impuesto sobre las ventas – IVA.
          • Periodos de exención del impuesto sobre las ventas (IVA).
          • Bienes cubiertos por la exención en el impuesto sobre las ventas IVA : Página 40 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co).
          • Requisitos para la procedencia de la exención.
        • Capítulo III: Impuesto sobre la renta y complementarios.
        • Capítulo IV: impuesto sobre la renta de personas naturales.
          • Aportes obligatorios al sistema general de pensiones.
          • Deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías.
          • Incentivo al ahorro de largo plazo para el fomento de la construcción.
          • Determinación de la renta para servidores públicos diplomáticos, consulares y administrativos del ministerio de relaciones exteriores.
          • Tarifas para las personas naturales residentes y asignación y donaciones modales.
        • Capítulo V: Impuesto sobre la renta para personas jurídicas.
          • Tarifa general para personas jurídicas.
        • Capítulo VI: Impuesto temporal y solidario a la riqueza: Página 60 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)
          • Hecho generador.
          • Base gravable.
          • Tarifa.
          • Causación.
          • Remisión.
        • Capítulo VII: Impuesto de normalización tributaria complementario al impuesto sobre la renta y al impuesto temporal y solidario a la riqueza.
          • Sujetos pasivos del impuesto complementario de normalización tributaria.
          • Base gravable.
        • Capítulo VIII: impuesto temporal y solidario a los ingresos altos.
          • Hecho generador.
          • Base gravable.
        • Capítulo IX: procedimiento tributario, deberes formales y sanciones.
          • Obligación de facturar.
          • Sistemas de facturación.
          • Sujetos no obligados a expedir factura y/o documento equivalente.
          • Obligación de exigir factura y/o documento equivalente.
        • Capítulo X: Sobretasa a la gasolina motor y al ACPM.
          • Tarifas.
        • Capítulo XI: Disposiciones varias.
      • Título II: equidad en la redistribución de cargas ambientales.
        • Capítulo I: Instrumentos para la reducción de la vulnerabilidad ante el cambio climático y la contaminación,
        • Capítulo II : Impuesto nacional al carbono.
          • Destinación del impuesto nacional al carbono: “(…) se destinará al Fondo de cambio Climático y Desarrollo Sostenible – FOCLIMA”.
        • Capítulo III: Impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes.
        • Capítulo IV: Impuesto nacional al consumo de plaguicidas.
        • Capítulo V: Impuesto nacional a vehículos.
        • Capítulo VI: Peajes en ciudades capitales.
        • Capítulo VII: Fondo único de soluciones energéticas- FONENERGÍA.
    • Libro IV: Disposiciones complementarias.
      • Título I: Medidas presupuestales.
        • Adición al presupuesto de rentas y recursos de capital.
        • Adición al presupuesto de gastos o ley de apropiaciones.
        • Aportes de la nación programa de protección social al adulto mayor – Colombia Mayor.

    ¿Qué pasaría si la “Ley de solidaridad sostenible”, en su versión presentada por el Gobierno de Iván Duque, es aprobada por el Congreso?

    Esta no es una lista taxativa:

    1. Se vuelve permanente el subsidio Ingreso Solidario, que beneficiaría a 4,7 millones de familias. Éstas recibirían $415.000 pesos mensuales (aproximadamente).
    2. Se ampliará la base de productos gravados con el IVA.
      • No obstante, se excluirían algunos servicios y bienes relacionados con:
        • Salud: Servicios médicos, odontológicos hospitalarios, clínicos y de laboratorio, medicamentos.  
        • Alimentos: La carne de res, cerdo y cordero, el pescado, la leche, el queso, los huevos, las vitaminas (principalmente).
    3. Se mantienen los 3 días al año sin IVA, pero solo se podrá comprar con tarjetas de crédito, débito o por internet.
    4. Se aumentará y volverá permanente el impuesto al patrimonio.
    5. Se garantizaría matrícula cero a estudiantes de estratos 1, 2 y 3 en universidades públicas a través de la consolidación del Fondo de Solidaridad Educativa.
    6. Se crearán incentivos para las empresas que contraten, por ejemplo, jóvenes entre los 18 y 28 años, personas en condición de discapacidad, estudiantes del SENA (principalmente).
    7. Se creará un “impuesto solidario” para los trabajadores de los sectores públicos y privados que tengan ingresos superiores a los $10 millones de pesos netos al mes.
    8. Se ampliará el programa de devolución del IVA a 4.7 millones de hogares colombianos. Hoy el Gobierno entrega $76.000 pesos cada dos meses. Con la reforma, este valor aumentaría $45.000 pesos mensuales.
    9. Para reducir el calentamiento global y la contaminación:
      • Se crea impuesto para los plásticos de un solo uso.
      • Se modifica el impuesto al carbono.
      • Se crea un gravamen para los carros.
      • Se crea un impuesto por el uso de plaguicidas no orgánicos.
    10. Los pensionados que reciben mesadas de $7 millones de pesos o más empezarán a pagar impuestos sobre estos ingresos.
    11. Se cobrará impuesto de renta a al menos 1 millón de personas más. De acuerdo con la DIAN:
      • 3,7 millones de colombianos declaran renta. Pero de ellos, 1,5 millones pagan el impuesto. Por esta razón, si usted se gana $2,5 millones de pesos debe declarar renta. No obstante, son quienes tengan ingresos superiores a este monto los que tendrán que pagar este impuesto.
    12. Se cobrará un impuesto del 3% a los patrimonios iguales o superiores a $5.000 millones de pesos
    13. Se incrementará la tasa del 10% al 15% del impuesto a los dividendos, para aquellas personas que reciban cada año 30 millones de pesos o más por esta vía.
    14. Quienes ganen más de $500 millones de pesos al año ya no tendrán una tasa efectiva del 16%, sino de por lo menos el 20%.  
    15. Los bienes y servicios básicos seguirán exentos del cobro de IVA. Pero, los productos suntuarios serán gravados con 19% (hoy lo están, pero con el 5%).

    Fuentes:

    Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)

    ¿Cómo podrá pagar Colombia un gasto cercano a $8,5 billones y déficit de cuenta corriente de 8 %? – Forbes Colombia

    Reforma tributaria: claves del proyecto presentado en 2021 – Sectores – Economía – ELTIEMPO.COM

    ¿Quiénes van a pagar la tributaria? (semana.com)

    Borrador de la reforma tributaria 2021 – Instituto Nacional de Contadores Públicos de Colombia (incp.org.co)

    Más artículos de su posible interés:

    [1] Con la creación del Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), el Gobierno no les quita liquidez a entidades territoriales; lo que busca es mantener el flujo de recursos para atender a los más vulnerables frente al coronavirus (presidencia.gov.co)

  • ¿Estamos Obligados a Vacunarnos Contra la Covid-19?

    ¿Estamos Obligados a Vacunarnos Contra la Covid-19?

    Síntesis de doctrina

    Esta es una presentación del artículo titulado “Vacunarse a la fuerza”, escrito por Gonzalo Quintero, profesor de derecho penal en la universidad de Rovira i Virgili (España), disponible en : Vacunarse a la fuerza – Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

    Ante la gravedad que representa la Covid-19 y la renuencia de muchas personas a aplicarse la vacuna anunciada a poco menos de un año del inicio de la pandemia en Europa, el objetivo de este artículo es explicar dos aspectos. Por un lado, si la legislación española prevé una regla que autorice la obligatoriedad de esta vacuna. Por otro, si se cumplen las condiciones para que esto sea posible.

    Como antesala a su análisis, el autor destaca que este tema no es trivial. En efecto, el profesor Gonzalo Quintero recuerda que no se puede obligar a nadie ni a vivir ni a no enfermar porque existe el valor constitucional de la libertad individual. A partir de ello, él afirma que la Organización Mundial de la Salud debe realizar un esfuerzo pedagógico importante a favor de la vacunación.

    Dicho lo anterior, y respecto al primer aspecto, el autor examina la legislación y concluye que en España no existe, en principio, un deber legal de vacunarse. Aunque el artículo 149.16 de la Constitución[1] y el artículo 2 de la Ley orgánica n°3 de abril 14 de 1986[2] otorguen al Estado la competencia exclusiva para tomar decisiones en materia de política sanitaria y en casos de epidemias, la ley n°22 de abril 24 de 1980 que modificó la Ley de Bases de la Sanidad Nacional, dispone que únicamente podrán ser obligatorias las vacunas que no constituyan peligro alguno.

    No obstante, el autor señala que el artículo 43 de la Constitución dispone que los poderes públicos tienen el deber de velar por la salud de todos los ciudadanos, lo cual implica una obligación constitucional de prevenir los contagios de enfermedades con las medidas que se consideren adecuadas y menos lesivas a los derechos individuales. Por esta razón, el autor afirma que, si bien existe el derecho a rechazar un tratamiento médico, éste podría limitarse con la finalidad de proteger un interés superior: la salud colectiva. En consecuencia, la obligatoriedad de la vacuna podría ser constitucional conforme a lo dispuesto en el artículo 43. De hecho, el autor indica que esto estaría en coherencia con lo dispuesto en la ley orgánica n°3 de abril 14 de 1986 y la ley n°14 de abril 25 de 1986. Estas leyes autorizan a las administraciones públicas a manejar el tratamiento, la hospitalización y el control de personas que supongan un peligro para la salud de la población.

    Adicionalmente, el autor menciona que incluso en el marco de un estado de alarma[3], que puede activarse ante crisis sanitarias ocasionadas por “epidemias”, también podrían hacerse obligatorias las vacunas teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 12.1 de la ley sobre los regímenes constitucionales de crisis. Es decir, la ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Conforme a este el Estado podría adoptar “(…) las medidas (…) establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (…)”.

    Por otro lado, respecto al segundo aspecto, el autor examina dos condiciones que deben darse para que los poderes públicos ordenen la vacunación obligatoria y concluye que ellas efectivamente se dan en la práctica. En efecto, en primer lugar, España está, en términos de derecho penal, en un “estado de necesidad” (ver artículo 20.5 del Código penal español) ante la lucha que se está dado en contra de una enfermedad declarada. En segundo lugar, pese a que existe un riesgo para la salud con la aplicación de la vacuna, ello no es un obstáculo. El autor señala frente a este punto que cada persona puede reaccionar de manera diferente a la vacuna, de manera que si se cumple adecuadamente con un protocolo de prevención se evitarían esos eventuales riesgos para la salud.

    El autor concluye su nota haciendo explícita su posición a favor de la obligatoriedad de la vacuna y destacando dos aspectos importantes. Por una parte, indica que todo conflicto acerca de la obligación de vacunarse debe ser resuelto por los tribunales como ya se ha hecho en el pasado respecto a los casos en donde los padres han manifestado oposición frente a los programas de vacunación infantil. Por otra, señala que los eventuales perjuicios físicos sufridos por los que hayan recibido obligatoriamente la vacuna deberán ser indemnizados por el Estado de acuerdo con lo previsto en el artículo 139.1 de la ley n°30 de noviembre 26 de 1992[4].

    ¿Qué opina usted sobre la posición a favor de la vacunación obligatoria del profesor Gonzalo Quintero? Cuéntenos en los comentarios.

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify, Anchor, Google podcasts).

    [1] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Artículo 149. “1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 16.ª Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos ; (…)” .

    [2] LEY ORGÁNICA N°3 DE ABRIL 14 DE 1986. Artículo segundo. “Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.”

    [3] A modo de recordatorio, el estado de alarma, previsto en el artículo 116 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica nº 4 de 1981, es el régimen de crisis constitucional más análogo al estado de emergencia francés. Permite adoptar medidas excepcionales para responder a desastres naturales, crisis sanitarias, la parálisis de servicios públicos esenciales y la falta de suministro de productos de primera necesidad.

    [4] LEY N°30 DE NOVIEMBRE 26 DE 1992. “Artículo 139. Principios de la responsabilidad. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. (…)”, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1992-26318#a139

  • La gestación subrogada : cinco aspectos principales

    La gestación subrogada : cinco aspectos principales

    La gestación (o maternidad) subrogada es una técnica de reproducción asistida. Jurídicamente, ella hace referencia a un contrato que puede ser de carácter oneroso o gratuito. Una mujer, denominada madre gestante[1], celebra por escrito un contrato de gestación subrogada con una persona o una pareja, denominados padre y/o madre intencional(es), por medio del cual ella se obliga a quedar embarazada de un embrión, gestarlo a término y dar a luz en sustitución de la persona o la pareja[2]. Es decir, la madre gestante se obliga a renunciar a su filiación materna a favor de un(os) tercero(s). El padre y/o madre intencional(es), por su parte, se obliga(n) a pagar a la madre gestante el precio acordado, si existe[3].

    Generalmente ocurre que en el contrato no se hace referencia al consentimiento del cónyuge o del compañero permanente de la madre gestante[4]. No obstante, en países como España, por ejemplo, el Código de Familia prevé una presunción de paternidad en el artículo 141 con fundamento en la cual: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o declaratoria de nulidad”. Asimismo, en Colombia el Código Civil dispone en el artículo 213: “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad”. En consecuencia, resulta primordial involucrar al cónyuge o compañero permanente de la madre gestante en la celebración de este contrato[5], si él existe.

    Respecto al precio, se debe mencionar que él varía dependiendo del país en donde se acuerde. Igualmente, algunos otros factores determinantes son el costo de los tratamientos médicos[6] y los medicamentos, las solicitudes especiales de los padres intencionales a la madre gestante (restricciones, dietas alimenticias específicas, etc.), y si el embarazo es múltiple o si es de alto riesgo. Por lo tanto, se calcula que en los siguientes países la remuneración económica oscila entre los siguientes valores[7]:

    • Estados Unidos: 110.000 € – 160.000 €
    • Grecia: 75.000 € – 85.000 €
    • Rusia: 60.000 € – 80.000 €
    • Ucrania: 50.000 € – 60.000 €
    • Georgia: 50.000 € – 60.000 €

    Las técnicas existentes para provocar el embarazo de la madre gestante

    El embarazo de la madre gestante suele provocarse por medio de dos técnicas. Por un lado, la fecundación in vitro. Y por otro, la inseminación artificial. La fecundación in vitro “consiste en la unión del espermatozoide y el óvulo en un laboratorio para formar un embrión que luego es transferido a [un] útero”[8]. La inseminación artificial ocurre cuando “el espermatozoide es introducido directamente en el útero de la mujer”[9], sin ser previamente fecundado. En este último caso se entiende que la madre gestacional aporta su óvulo y, por lo tanto, su ADN.

    Los tipos de gestación subrogada

    A partir de lo anterior, la Organización Mundial de la Salud ha clasificado a la maternidad subrogada en varios tipos dependiendo de dos factores: la genética del bebé y la remuneración que exista de por medio[10].

    Con base en el primer aspecto, la genética del bebé, la maternidad subrogada es tradicional o gestacional. Por un lado, la maternidad subrogada tradicional hace referencia al caso en donde “la madre gestacional aporta también su óvulo, pero el espermatozoide proviene del padre que solicita la subrogación o de un donante”[11]. Es decir, la madre de alquiler es la madre biológica del bebé.  Por otro lado, la maternidad subrogada gestacional implica el escenario en donde “el óvulo y espermatozoide son aportados por la pareja que solicita su subrogación”[12]. Es decir, los padres intencionales son los padres biológicos del bebé.

    Ahora bien, con fundamento en el segundo aspecto, la remuneración que haya de por medio, la maternidad subrogada se clasifica en dos tipos: la altruista y la lucrativa. En consecuencia, la diferencia radica en la existencia o en la ausencia de una remuneración económica en beneficio de la madre sustituta. De manera que, si existe ánimo de lucro, el precio es acordado entre la madre de alquiler y los padres intencionales y se incluye en el contrato de gestación subrogada.

    En el siguiente cuadro se resume la clasificación anteriormente explicada:

    BORDA, Paola. “La gestación o maternidad subrogada: definición, clasificación y regulación jurídica alrededor del mundo”. publicado el 31 de agosto de 2020, en línea, disponible en : https://paolabordagomez.wordpress.com/2020/08/31/la-gestacion-o-maternidad-subrogada-definicion-juridica-clasificacion-y-regulacion-principal/(opens in a new tab) , [consultado el …]

    Descripción de las posiciones existentes respecto a la gestación subrogada

    Frente a esta técnica de reproducción existen posiciones a favor y en contra. Por una parte, algunos argumentos en contra son los siguientes[13]:

    1. La maternidad es un proceso natural. Incorporar otras variables que desnaturalicen este proceso es inaceptable.
    2. Utilizar el cuerpo de la mujer como medio para obtener un hijo es una forma más de apropiación, control y explotación de la mujer.
    3.  La maternidad subrogada lucrativa mercantiliza a los seres humanos. Un hijo no puede ser un medio para obtener dinero.
    4. Renunciar a la responsabilidad que implica un hijo es moralmente cuestionable.
    5. Los hijos nacidos bajo estas circunstancias sufrirán consecuencias psicológicas y sociales.
    6. Es cuestionable concebir hijos de esta forma cuando en el mundo existen muchos niños a la espera de ser adoptados.

    Por otra parte, algunos argumentos a favor son [14]:

    1. La gestación subrogada se lleva a cabo a partir de una decisión libre, tomada por adultos.
    2. El niño que nace como producto de dicha decisión no hubiese nacido si la técnica de reproducción asistida no se hubiese realizado.
    3. El niño que nace como producto de la gestación subrogada encuentra una familia que lo recibe con amor y que lo deseó profundamente.
    4. La madre gestante satisface mediante esta técnica sus deseos de ayudar a otras personas.
    5. La madre gestante puede obtener un beneficio económico al aceptar realizar este servicio.
    6. Los estudios sobre los niños y familias que tienen hijos mediante la gestación subrogada demuestran que no surgen ni complicaciones ni problemas psicológicos.
    7. La gestación subrogada es una modalidad más para acceder a la paternidad.
    8. La gestación subrogada se equipara a las otras formas existentes de acceder a la paternidad sin transmitir el ADN.

    Regulación jurídica principal de la gestación subrogada

    Fuente: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “UC3MUN 2016. Study Guide”, pág. 7, en línea, consultado el 18-08-2020, disponible en: http://uc3mun.anudi.org/wp-content/uploads/2016/02/WHO.pdf

    La gestación subrogada está prohibida en varios países del mundo. España, Francia, Alemania, Portugal y Países Bajos son cinco ejemplos. En España, la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prevé en el artículo 10 que son nulos de pleno derecho los contratos de subrogación:

    “Artículo 10. Gestación por sustitución.

    1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

    2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

    3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”

    (cursivas propias)

    Pese a lo anterior, en España sí está permitido inscribir en el Registro Civil a un niño nacido bajo estas circunstancias si se cumplen las siguientes condiciones[15]. Primera, que el proceso de maternidad subrogada se haya llevado a cabo en un país en donde esta práctica sea legal. Segunda, que uno de los progenitores sea ciudadano español. Tercera, que en el país en donde haya nacido el niño se lleve a cabo un proceso judicial, a partir del cual un juez emita una sentencia en donde se indique que la maternidad y la paternidad del bebé corresponden a los padres contratantes o intencionales. Cuarta, que exista un reconocimiento de esta sentencia por parte de la madre gestante a través de un certificado escrito, que permita comprobar que todo el procedimiento se llevó a cabo libremente y sin coacción. Por último, la sentencia debe ser reconocida y homologada en España a través del procedimiento exequatur que se lleva a cabo ante la jurisdicción voluntaria.

    En Francia, por su parte, el caso de la Familia Mennesson fue la oportunidad que tuvo la Asamblea Plenaria de la Corte de Casación para determinar, el 31 de mayo de 1991, que la maternidad subrogada es un contrato nulo de pleno derecho. Con fundamento en los artículos 6, 353 y 1128 del Código civil francés, la Corte falló en esa ocasión que un proceso de adopción de un niño que sea resultado de la maternidad subrogada[16] implica una desfiguración de ese modo de acceder a la paternidad. Por un lado, porque el niño es concebido ejecutando un abandono al momento de su nacimiento por parte de su madre. Y por otro, porque infringe el principio legal de la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado civil de las personas[17]. Sin embargo, se debe considerar que esta sentencia fue revisada posteriormente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[18].

    Ahora bien, otros países como Canadá, Irlanda, Reino Unido, Dinamarca, Bélgica, Rusia, Ucrania, y algunos Estados de los Estados Unidos[19] admiten esta técnica de reproducción asistida. En el caso de Canadá, resulta importante mencionar que la gestación subrogada es válida solamente si es altruista. En Irlanda, Reino Unido, Dinamarca y Bélgica, es legal pero también tiene regulaciones específicas. En cambio, en Rusia, Ucrania, y algunos Estados de los Estados Unidos se permiten los dos tipos[20].

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad.

    [1] A la madre gestante también se le denomina madre de alquiler, madre sustituta, madre por encargo, madre suplente, madre portadora.

    [2] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “UC3MUN 2016. Study Guide”, pág. 5, en línea, consultado el 18-08-2020, disponible en: http://uc3mun.anudi.org/wp-content/uploads/2016/02/WHO.pdf

    [3] Como se verá más adelante, en algunos países solo está permitida la gestación subrogada altruista.

    [4] ASOCIACIÓN GESTACIÓN ASISTIDA REPRODUCTIVA. “Gestación Subrogada. Contrato”, en línea, consultado el 31/08/2020, disponible en: https://www.agar-asociacion.org/gestacion-subrogada/contrato/

    [5] En este tema se debe tener en cuenta lo que indique la ley respecto de los derechos reproductivos de la mujer. En España, a modo de ilustración, ellos implican que “nadie, incluyendo esposo o esposa, puede limitar los derechos reproductivos de una persona”. ASOCIACIÓN GESTACIÓN ASISTIDA REPRODUCTIVA. Op. cit.

    [6] En ocasiones se solicitan aspectos como el diagnóstico de preimplantación genética o la vitrificación de embriones para almacenarlos durante un periodo de tiempo. PERIÓDICO LA VANGUARDIA. “Así es un contrato de gestación subrogada”, en línea, publicado el 05/072019, consultado el 31/08/2020, disponible en: https://www.lavanguardia.com/vivo/lifestyle/20190705/463293445253/asi-es-contrato-gestacion-subrogada-vientre-alquiler.html

    [7] BABYGEST. “La gestación subrogada. Contrato de gestación subrogada”, en línea, actualizado el 17/10/2017, consultado el 31/08/2020, disponible en: https://babygest.com/es/contrato-de-gestacion-subrogada/

    [8] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Op.cit.

    [9] Ibídem.

    [10] Ibídem.

    [11] Ibídem.

    [12] Ibídem.

    [13] CAMACHO, Javier Martín. “Maternidad subrogada: una práctica moralmente aceptable. Análisis crítico de las argumentaciones de sus detractores”, 2009, página 4, en línea, consultado el 18/08/2020, disponible en: https://www.fundacionforo.com/pdfs/maternidadsubrogada.pdf

    [14] Ibídem.

    [15] ABA Abogadas. “Claves de la gestación subrogada en España”, formato video, publicado el 18 de septiembre de 2019, consultado el 18/08/2020, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=GyYg_86yBoY

    [16] En Francés, « la gestation pour autrui » o « GPA » .

    [17] Para más detalles sobre esta sentencia, visite: BORDA, Paola. « L’arrêt Mennesson : la gestation pour autrui (GPA) | Fiche d’arrêt », en línea, publicado el 23 de diciembre de 2019, disponible en : https://paolabordagomez.wordpress.com/2019/12/23/l-affaire-mennesson-la-gestation-pour-autrui-gpa-fiche-darret/

    [18] Consulte en www.paolaborda.com todos los detalles respecto a esta sentencia del Tribunal Europeo.

    [19] El Estado de California, por ejemplo, es uno de ellos.

    [20] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Op.cit. pág. 7.

  • La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Observer, Guardian y Sunday Times contra Reino Unido, noviembre 26 de 1991

    La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Observer, Guardian y Sunday Times contra Reino Unido, noviembre 26 de 1991

    En esta ocasión se examinarán los casos n° 14 y n°15 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Observer y Guardian contra Reino Unido, y por otro, Sunday Times contra Reino Unido; ambos de noviembre 26 de 1991.

    La importancia de estos casos no es desdeñable. Pese a que la sentencia del Tribunal Europeo que los resolvió fue proferida en noviembre de 1991, ella es citada en fallos muy recientes tanto del mismo Tribunal Europeo como de las instancias judiciales inglesas. A continuación enlistamos algunos de ellos:

    • Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
      • Stoll contra Suiza de diciembre 10 de 2007.
      • Mosley contra el Reino Unido de mayo 10 de 2011.
      • Dilipak contra Turquía de septiembre 15 de 2015.
      • Perinçek contra Suiza de octubre 15 de 2015.
      • Pentikäinen contra Finlandia de octubre 20 de 2015.
      • Satakunnan Markkinapörssi Oy y Satamedia Oy contra Finlandia de junio 27 de 2017.
      • Verlagsgruppe Droemer Knaur GmbH contra Alemania de octubre 19 de 2017.
    • Jurisprudencia constitucional del Reino Unido:
      • Reynolds v. Times Newspapers de octubre 28 de 1999.
      • PJS v. News Group Newspapers Ltd [2016] UKSC 26 de mayo 19 de 2016.
      • Brevan Howard Asset Management LLP v. Reuters de julio 7 de 2017.
      • Mallia and Massa v. Attorney General de octubre 23 de 2017.
    • Tema: la libertad de expresión.
    • Normas aplicadas: artículos 10[1] y 14[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Otra norma mencionada en el caso: artículo 13[3] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Hechos de los casos en concreto:

    The Sunday Times, The Guardian y The Observer, periódicos que circulan en el Reino Unido y en Irlanda, reprocharon a las autoridades judiciales inglesas haber violado la libertad de expresión (artículo 10), la prohibición de discriminación (artículo 14) y el derecho a un recurso efectivo (artículo 13), por haberles impuesto prohibiciones para publicar extractos del libro titulado Spycatcher e información relacionada con su autor, el ex agente senior del Servicio de Inteligencia (“M15”) del Reino Unido, Peter Wright.

    Ahora bien, en este punto resulta importante mencionar varios hechos que deben conocerse antes de examinar a fondo esta sentencia del Tribunal Europeo.

    Los antecedentes

    El libro Spycatcher relata la experiencia de Peter Wright trabajando como agente senior en el M15 durante los años 1955 a 1976. Sin embargo, en él se hacen revelaciones delicadas sobre este Servicio de Inteligencia. Entre otras, que el M15 había adelantado actividades presuntamente ilegales para desestabilizar el gobierno Laborista[4] que detentó el poder en el Reino Unido entre 1974 y 1979; que había robado y puesto micrófonos en las embajadas de países aliados y hostiles; que había ideado y operado otras actividades ilegales y secretas en el país y en el extranjero; y que Roger Hollis, quien dirigió al autor del libro hasta el final de su carrera como agente, era en realidad un espía soviético. Gran parte de esta información se había hecho pública con anterioridad en diferentes foros y entrevistas en donde había participado Wright, quien después de jubilarse vivía en Australia y planeaba empezar en ese país la publicación de su libro.

    No obstante, en 1985 el Fiscal General de Inglaterra y Gales intentó prevenir la publicación de Spycatcher mediante la instauración de una demanda ante las cortes australianas. A juicio del Fiscal, el libro contenía secretos de Estado. Por lo tanto, la divulgación de éstos por parte de Wright implicaba una violación al deber de discreción que le imponía su trabajo.

    Durante el transcurso de este proceso judicial en Australia, los periódicos The Observer y The Guardian revelaron en el Reino Unido algunos apartados del libro. Además, en 1987 publicaron varios artículos manifestando su apoyo a la realización de una investigación independiente sobre las actuaciones del M15, exponiendo información adicional otorgada por fuentes confidenciales.

    Dado esto el Fiscal General presentó una demanda ante la División de Cancillería del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales (en Londres) contra The Observer, The Guardian, sus propietarios y sus jefes de redacción, por incumplimiento del deber de discreción. El Fiscal solicitó que se les prohibiese permanentemente publicar cualquier información relacionada con Spycatcher. Señaló que la información contenida allí era de tal grado de confidencialidad que, si se llegaba a revelar, se producirían daños incalculables tanto al M15 como a sus agentes y otras personas implicadas. También se socavaría la confianza de los países aliados, de otras organizaciones y personas, en los Servicios de Seguridad. Por último, se crearía un precedente que incitaría a los demás agentes del M15 a tratar de publicar información similar.

    En Australia el proceso judicial se solucionó en contra del Gobierno Británico en 1987. No obstante, el Fiscal General apeló esta decisión de primera instancia ante el Tribunal de Apelación de Nueva Gales del Sur (en Sydney). Éste llevó a cabo una audiencia ese mismo año, pero no emitió una sentencia. Sin embargo, prohibió a los demandados publicar más sobre el libro hasta que se resolviese ese recurso.

    Mientras tanto, el libro se publicó en Estados Unidos en julio de 1987. Ante ello el Sunday Times compró a la editorial estadounidense de Peter Wright los derechos para poder publicar en la prensa británica algunos apartados del manuscrito del libro. Esto último con el objetivo de evitar prohibiciones producto de medidas cautelares. Sin embargo, el Fiscal General del Reino Unido volvió a demandar a el Sunday Times por desacatar la orden del Tribunal australiano de no publicar más al respecto hasta que se resolviese el recurso de apelación.

    A finales de 1987 el Tribunal de Apelación rechazó el recurso del Fiscal General. Argumentó que ninguna jurisdicción australiana tenía competencia para resolver ese asunto porque, por un lado, implicaba indirectamente la aplicación del derecho público de un Estado extranjero; y por otro, el caso involucraba resolver si la publicación del libro sería perjudicial para el interés público del Reino Unido, cuestión indiferente para el Estado australiano.

    Ante ese fallo el Fiscal General apeló la decisión ante la última instancia competente en ese país: el Tribunal Superior de Australia (en Canberra). No obstante, éste se negó a prohibir la publicación del libro porque no era de su competencia salvaguardar los intereses del Gobierno británico en relación con sus Servicios de Seguridad. Como consecuencia de todo lo anterior, Spycatcher fue publicado en Australia en junio de 1988.

    Durante el proceso judicial en Inglaterra, se profirieron varias sentencias. En esta oportunidad destacaremos dos de ellas: la de diciembre de 1987 y la de abril de 1989.

    En diciembre de 1987, el Juez Scott del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y de Gales concluyó que se debía tener en cuenta el artículo 10 del Convenio Europeo y las sentencias del Tribunal Europeo. Con fundamento en ello, una restricción a la libertad de expresión de los demandados con el objetivo de preservar la seguridad nacional no podía considerarse necesaria si no correspondía a una “necesidad social apremiante”. Asimismo, se consideró que impedir judicialmente la publicación del libro no era una medida “proporcional a los objetivos legítimos perseguidos”.

    No obstante, se destacó que Wright tenía un deber de confidencialidad para con el Estado en virtud de su trabajo en el M15. En consecuencia, esta sentencia determinó que el ex agente había violado este deber al escribir el libro y publicarlo. También que su difusión constituía otra infracción a la ley. Como resultado, se falló a favor de las pretensiones del Fiscal General y se prohibió a Wright la publicación de Spycatcher en todo el Reino Unido.

    Sin embargo, la sentencia más importante en este proceso ante la jurisdicción inglesa fue la que rindió el Juez Morritt del mismo Tribunal Superior de Justicia, en abril de 1989. En un sentido totalmente contrario a la sentencia anterior del Juez Scott, él determinó que el Sunday Times sí había cometido un delito al divulgar información confidencial e impuso una multa de 50.000 libras esterlinas. El periódico apeló esta condena en 1990, pero el recurso fue desestimado. En consecuencia, los tres periódicos acudieron a la Comisión Europea de Derechos Humanos.

    En este punto es importante destacar que el Fiscal General no sólo inició procesos judiciales para detener la publicación del libro en Australia y el Reino Unido. Otros procesos judiciales también tuvieron lugar en Hong Kong y Nueva Zelanda, pero sólo en Hong Kong el caso se resolvió a favor del Reino Unido.

    Por otro lado, el libro de Peter Wright fue todo un éxito en medio de estos pleitos. A las pocas semanas de su lanzamiento en 1987, en Estados Unidos se vendieron 715.000 ejemplares. En Canadá, 100.000. En Australia, 145.000. En Irlanda, 30.000. Ese mismo año se enviaron además 100.000 ejemplares a diversos países europeos y el libro se tradujo a 12 idiomas diferentes.

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    El proceso judicial ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    Existe un aspecto muy interesante de estos dos casos que merita ser destacado antes de examinar el procedimiento judicial que se llevó a cabo ante el Tribunal Europeo. Pese a que el Reino Unido no incorporó a su derecho interno el Convenio Europeo de Derechos Humanos, él firmó una Declaración de Aceptación de la Jurisdicción Obligatoria[5]. En virtud de ella reconoció como imperativa y de pleno derecho la jurisdicción del Tribunal Europeo, conforme a lo dispuesto por el artículo 46 del Convenio: los Estados “(…) se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes (…)”[6].   

    Mencionado lo anterior, examinemos qué ocurrió en esta instancia. The Observer, The Guardian y sus jefes de redacción (cinco personas naturales) demandaron al Reino Unido ante la Comisión Europea[7] en enero de 1988. Manifestaron que el Estado no había respetado lo dispuesto por el Convenio Europeo en los artículos 10, sobre la libertad de expresión; 13, sobre el derecho a un recurso efectivo; y 14, sobre la prohibición de discriminación.

    El Sunday Times, por su parte, también interpuso una demanda ante la Comisión Europea expresando que las prohibiciones temporales impuestas eran una violación injustificada a su libertad de expresión (artículo 10). Agregó además que, pese a lo dispuesto por el artículo 13, él no contaba con un recurso efectivo en el Reino Unido que le permitiese proteger su libertad de expresión ante las instancias nacionales. Por último, manifestó que había sido víctima de una discriminación contraria a lo dispuesto por el artículo 14.

    Ahora bien, antes de avanzar, recordemos en este punto lo que disponen estas normas del Convenio Europeo:

    “Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. (…)

    2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática (…)”

    “Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”

    “Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

    En octubre de 1990, y ante el reenvío de los casos al Tribunal Europeo, se estimó que era necesario aplicar el artículo 26 del Reglamento de Procedimiento de ese Tribunal[8] para dirimir estos dos casos. Como consecuencia, se conformó una Sala de siete (7) jueces. Sin embargo, esta Sala se disolvió posteriormente. Los dos asuntos fueron entonces estudiados por el Tribunal Europeo constituido en Asamblea Plenaria (“el TEDH en Pleno”) en virtud de su importancia.

    El Tribunal Europeo en Pleno consideró lo siguiente frente a las tres normas invocadas:

    1. Sobre la violación del artículo 10 del Convenio Europeo relativo a la libertad de expresión: la prensa es “el perro guardián” de la democracia

    Según el Tribunal Europeo, la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática. Ella es válida tanto para las “informaciones” o “ideas” inofensivas o indiferentes, como para las ofensivas o preocupantes. No obstante, el Tribunal evocó en esta sentencia que el artículo 10 del Convenio establece excepciones en su numeral 2°, que implican una interpretación y un marco específicos de la libertad de expresión. Recordémoslos a continuación:

    “Artículo 10. Libertad de expresión. (…)

    2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública (…), para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

    (negrilla y subrayado propios).

    Con fundamento en lo anterior, la prensa no debe sobrepasar los límites que imponen la preservación de la seguridad nacional o la garantía de la autoridad del poder judicial (entre otros). Sin embargo, según el Tribunal Europeo, ella sí debe comunicar información e ideas sobre cuestiones de interés público. Además, tiene el derecho a recibirlas. De no ser así, la prensa no cumpliría a cabalidad con su rol indispensable de “perro guardián”[9] de la democracia.

    Ahora bien, el Sunday Times expresó en su demanda que la injerencia judicial que se presentó no fue “necesaria en una sociedad democrática”, conforme a lo que textualmente prevé el numeral 2 del artículo 10. El demandante manifestó que una vez que Spycatcher fue publicado en Estados Unidos en 1987, su contenido había perdido cualquier carácter confidencial. Adicionalmente indicó que, independientemente de las prohibiciones judiciales decretadas en su contra, cualquier residente del Reino Unido podía adquirir el libro en el extranjero ya que el Gobierno británico no había prohibido su importación. No obstante, el Gobierno británico replicó que las prohibiciones decretadas sí resultaron ser “necesarias” para garantizar la autoridad del poder judicial y, como consecuencia, defender los intereses de la seguridad nacional.

    Ante lo anterior, el Tribunal Europeo consideró que tal medida no era “suficiente” para concretizar los fines previstos en el numeral 2 del artículo 10. Concluyó que la protección de información confidencial que buscó el Fiscal General no dio resultado, dada la publicación del libro en 1987 en los Estados Unidos. En consecuencia, el Tribunal Europeo falló que la injerencia judicial no fue “necesaria en una sociedad democrática” y que el Gobierno británico violó la libertad de expresión de los demandantes.

    2. Sobre la violación del artículo 14 del Convenio Europeo relativo a la prohibición de discriminación: la importancia de las posiciones comparables

    Los demandantes señalaron que ellos no tuvieron la libertad de comunicar a sus lectores la información y las ideas contenidas en Spycatcher, que sí tuvieron los editores en Estados Unidos y alrededor del mundo. Por lo tanto, indicaron al Tribunal Europeo haber sido víctimas de una discriminación contraria al artículo 14 del Convenio.

    El Tribunal Europeo estimó que no hubo tal violación. El artículo 14 prohíbe tratar de manera diferente, salvo justificación objetiva y razonable, a personas situadas en posiciones similares o comparables. En este sentido, el Tribunal señaló que los editores extranjeros no debían ser objeto de las mismas restricciones a las que se sometieron a los demandantes, porque ellos nunca estuvieron sujetos a la jurisdicción de los tribunales ingleses. Es decir, no estuvieron en una situación comparable a la que estuvieron el Sunday Times, el Guardian y el Observer.

    3. Sobre la violación del artículo 13 del Convenio Europeo relativo al derecho a un recurso efectivo: una garantía con límites y una interpretación específica

    Los demandantes invocaron el artículo 13 para afirmar que en el Reino Unido no disponían de un recurso efectivo para la protección de sus derechos. En efecto, los artículos 10 y 14 del Convenio Europeo no estaban integrados al derecho nacional. Y éste, a su turno, no preveía normas equivalentes que protegiesen los mismos intereses.

    Sin embargo, el Tribunal Europeo determinó que no hubo violación del artículo 13. Consideró que la garantía prevista por esta norma no tiene como fin establecer que la eficacia de un recurso judicial depende de la certeza de un resultado favorable. Adicionalmente, concluyó que el derecho a la concesión de un recurso efectivo no es una garantía para atacar, ante una instancia nacional, las leyes de un Estado miembro de la Unión Europea que sean contrarias al Convenio. Por último, recordó la sentencia James y Otros de febrero 21 de 1986, para indicar que no existe una obligación de incorporar la Convención Europea a los sistemas jurídicos nacionales.

    Escuche el contenido de esta artíclo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):

    Más artículos de su posible interés:

    [1] “Artículo 10. Libertad de expresión.

    1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

    2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

    [2] “Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

    [3] “Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”

    [4] “Labour Party, British political party whose historic links with trade unions have led it to promote an active role for the state in the creation of economic prosperity and in the provision of social services.”. Fuente: Encycopaedia Britannica: https://www.britannica.com/topic/Labour-Party-political-party

    [5] En la sección de “Procedimiento” de la sentencia Observer y Guardian contra el Reino Unido se hace referencia a esta declaración: «(…) La demande de la Commission renvoie aux articles 44 et 48 (art. 44, art. 48) ainsi qu’à la déclaration britannique reconnaissant la juridiction obligatoire de la Cour (article 46) (art. 46), la requête du Gouvernement à l’article 48 (art. 48). Elles ont pour objet d’obtenir une décision sur le point de savoir si les faits de la cause révèlent un manquement de l’État défendeur aux exigences de l’article 10 (art. 10) ainsi que, dans le cas de la demande, des articles 13 et 14 (art. 13, art. 14). (…) » (negrillas propias).

    [6] “Artículo 46. Fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias. 1. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes.

    2. La sentencia definitiva del Tribunal se transmitirá al Comité de Ministros, que velará por su ejecución.

    3. Cuando el Comité de Ministros considere que la supervisión de la ejecución de una sentencia definitiva resulta obstaculizada por un problema de interpretación de dicha sentencia, podrá dirigirse al Tribunal con objeto de que éste se pronuncie sobre dicho problema de interpretación. La decisión de dirigirse al Tribunal se tomará por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comité.

    4. Si el Comité considera que una Alta Parte Contratante se niega a acatar una sentencia definitiva sobre un asunto en que es parte, podrá, tras notificarlo formalmente a esa Parte y por decisión adoptada por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comité, plantear al Tribunal la cuestión de si esa Parte ha incumplido su obligación en virtud del párrafo 1.

    5. Si el Tribunal concluye que se ha producido una violación del párrafo 1, remitirá el asunto al Comité de Ministros para que examine las medidas que sea preciso adoptar. En caso de que el Tribunal concluya que no se ha producido violación alguna del párrafo 1, reenviará el asunto al Comité de Ministros, que pondrá fin a su examen del asunto.”

    [7] “La Comisión Europea es el órgano de la Unión Europea que representa los intereses de la Unión en su conjunto. Propone nueva legislación al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea y garantiza la correcta aplicación del Derecho de la UE por parte de los Estados miembros, existiendo mecanismos de queja/denuncia de los ciudadanos ante la Comisión ante posibles incumplimientos del Derecho de la UE.

    Por tanto, la Comisión Europea no es una institución específicamente dirigida a la protección de los derechos humanos. Sin embargo, la Comisión Europea puede intervenir en la protección de posibles vulneraciones de derechos humanos como consecuencia de la aprobación e incorporación al Derecho de la Unión Europea de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), así como de la aprobación de diferentes Directivas destinadas a la protección de determinados derechos humanos (…)”.

    GARCÍA ESPINAR, Javier. “Comisión Europea: El papel de la Comisión Europea en la protección de los Derechos Humanos”, en línea, consultado el 17/08/2020, disponible en: https://www.derechoshumanos.net/denunciar/ProcedimientoDenunciaComisionEuropea.htm  

    [8] “Artículo 26 – Constitución de las Salas. 1. Las Salas de siete Jueces previstas en el artículo 26 § 1 del Convenio para examinar las demandas interpuestas ante el TEDH se constituyen a partir de las Secciones de la manera que se regula a continuación.

    a) Sin perjuicio del apartado 2 del presente artículo y de la última frase del artículo 28 § 4 del presente Reglamento, formarán parte de la Sala que haya de enjuiciar un asunto el Presidente de la Sección y el Juez elegido a propuesta de cada Parte Contratante afectada. Si este último no fuera miembro de la Sección a la que la demanda ha sido atribuida de conformidad con los artículos 51 o 52 del presente Reglamento, participará en la sesión como miembro de pleno derecho de la Sala, de conformidad con el artículo 26 § 4 del Convenio. El artículo 29 del presente Reglamento se aplicará si dicho Juez no pudiera participar o se inhibiera.

    b) Los demás miembros de la Sala serán designados por el Presidente de la Sección, por turno rotatorio, de entre los restantes miembros de la Sección competente.

    c) Los miembros de la Sección que no sean designados de esta manera podrán participar en el asunto en calidad de suplentes.

    2. El Juez elegido a propuesta de cada Parte Contratante afectada, o, en su caso, el Juez elegido o ad hoc designado de conformidad con los artículos 29 o 30 del presente Reglamento, puede ser exonerado por el Presidente de la Sala de asistir a las reuniones dedicadas a las cuestiones preparatorias o de procedimiento. A tal fin, le sustituirá en dichas reuniones el primer Juez suplente.

    3. Incluso después de finalizado su mandato, los Jueces seguirán conociendo de los asuntos en los cuales hayan tomado parte en el examen del fondo.”

    [9] En francés, la sentencia hace referencia al “chien de garde”. En la versión en inglés, se trata del “public watchdog”.

  • El derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lautsi contra Italia, marzo 18 de 2011

    El derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lautsi contra Italia, marzo 18 de 2011

    En esta ocasión se examinará la sentencia n° 11 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lautsi contra Italia de marzo 18 de 2011. No obstante, también se tendrán en cuenta las siguientes tres (3) decisiones que fueron importantes en el razonamiento jurídico que condujo al Tribunal Europeo a proferir este fallo de 2011:

    1. Sentencia Folgerø y otros contra Noruega de junio 29 de 2007.
    2. Sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía de octubre 9 de 2007.
    3. Decisión sobre la admisión de la demanda interpuesta por Lucia Dahlab contra Suiza de febrero 15 de 2001.

    Caso # 11: Lautsi contra Italia, marzo 18 de 2011

    Lautsi c. Italie (FR) | Lautsi v. Italy (ENG)

    • Tema: el derecho a la instrucción.
    • Norma aplicada al caso en concreto: artículo 2 del Protocolo n° 1[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Otras normas relacionadas con este caso: la demandante invocó además la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión prevista por el artículo 9[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Fecha de la sentencia: marzo 18 de 2011.
    • Hechos del caso en concreto:

    Mediante esta sentencia y tras un fuerte debate, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que no violó la libertad de pensamiento, de consciencia y de religión (artículo 9 del CEDH), ni el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas (artículo 2 Protocolo n°1 CEDH), la presencia de crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos italianos.

    Esta sentencia se dio tras la demanda interpuesta por Soile Lautsi, madre de dos estudiantes de 11 y 13 años. A su juicio, la exposición de los crucifijos en los salones de clase del colegio público al que asistían sus hijos era una injerencia incompatible con los artículos 9 del CEDH, 2 del Protocolo n°1 del CEDH, y con el principio de laicidad del Estado italiano.

    Ahora bien, en este punto resulta importante mencionar varios hechos que deben conocerse antes de examinar a fondo esta sentencia del Tribunal Europeo.

    Los antecedentes

    Antes que el caso llegara al Tribunal Europeo, la demandante agotó las diferentes instancias judiciales de su país. En esas etapas iniciales del caso, sus argumentos invocaron los artículos 3[3], 19[4] y 97[5] de la Constitución italiana de 1948 (actualmente vigente). Conforme a estas normas constitucionales, se prohíbe cualquier tipo de discriminación pues se concibe que todos los ciudadanos italianos son iguales ante la ley, se protege la libertad de creer o no creer y, por último, se consagra el principio de imparcialidad de la administración pública.

    Pese a lo anterior, vale la pena agregar que en esas instancias judiciales nacionales el Ministerio de Educación italiano invocó, en defensa de su posición de mantener colgados los crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos, el artículo 118 del Decreto de 30 de abril de 1924[6] y el artículo 7 de la Constitución.  Conforme a estas dos normas:

    “Art. 118. Cada instituto tiene la bandera nacional; cada aula, la imagen del Crucifijo y el retrato del Rey.”.

    “Art. 7. El Estado y la Iglesia católica son, cada uno en su proprio orden, independientes y soberanos. Sus relaciones se regulan por los Pactos Lateranenses. Las modificaciones de los Pactos aceptadas por ambas partes no requerirán un procedimiento de revisión constitucional.”[7]

    En efecto, el Ministerio de Educación italiano señaló que, por medio de la Directiva Nacional n°2666, había recomendado exponer el crucifijo en las aulas a los directores de los colegios públicos del país no sólo para aplicar las normas anteriores. También justificó que este era un “hecho natural” que iba más allá de la exposición de un símbolo religioso, pues representa “la bandera” de la única iglesia mencionada en el artículo 7 de la Constitución nacional: la iglesia católica. En consecuencia, el Ministerio de Educación replicó a la demandante que el crucifijo era un símbolo del Estado italiano.

    Mencionado lo anterior, es trascendental destacar que la iglesia católica tiene una importancia histórica en Italia. El Estatuto del Reino de Piamonte-Cerdeña de 1848, que indicaba “La religión católica apostólica romana es la única religión del estado. Las demás religiones existentes se toleran de acuerdo con la ley”, fue el estatuto que dio la base al Estado italiano en 1861 cuando éste surgió. Posteriormente, en 1871, el Estado reglamentó unilateralmente las relaciones con la Iglesia católica y atribuyó al Papa ciertos privilegios para que se pudiese dar el desarrollo normal de la actividad religiosa.

    Luego, a partir de noviembre de 1922, se adoptó un conjunto de circulares cuyo objetivo fue promover el respeto de la obligación de exponer los crucifijos en las aulas de clase. Por ejemplo, las circulares del Ministerio de Educación Pública número 68, de noviembre 22 de 1922, y número 2134-1867, de mayo 26 de 1926, mencionaban respectivamente lo siguiente:

    “En los últimos años, en muchas escuelas primarias del Reino, la imagen de Cristo y el retrato del Rey han sido eliminados. Se trata de una clara e intolerable violación de una disposición reglamentaria y, sobre todo, un ataque a la religión dominante del Estado y a la unidad de la Nación. Por lo tanto, hacemos un llamamiento a todas las administraciones municipales del Reino para que ordenen la restauración de los dos símbolos sagrados de la fe y el sentimiento nacional en las escuelas que carecen de ellos.”

    “El símbolo de nuestra religión, sagrado tanto para la fe como para el sentimiento nacional, exhorta e inspira a los jóvenes estudiantes, que en las universidades y otras instituciones de enseñanza superior agudizan sus mentes e inteligencia para los altos cargos a los que están destinados.”

    En ese contexto, posteriormente surgieron dos textos importantes para el caso que examinamos en esta ocasión. Por un lado, el Reglamento Interno de las Escuelas Secundarias del Reino, establecido a través del Decreto real n°965 de abril 30 de 1924, que indica en su artículo 118 lo siguiente: “Toda escuela debe tener la bandera nacional, toda aula la imagen del crucifijo y el retrato del Rey”. Por otro, el Reglamento General de los Servicios de Enseñanza Primaria, establecido mediante el Decreto real n° 1297 de abril 26 de 1928, que incluye al crucifijo en su artículo 119 como parte de los “equipos y materiales necesarios para las aulas escolares”.

    Luego, los Pactos de Letrán, firmados en febrero 11 de 1929, confirmaron al catolicismo como la religión oficial del Estado italiano: “Artículo 1. Italia reconoce y reafirma el principio consagrado en el artículo 1 del Estatuto Albertino del Reino, de 4 de marzo de 1848, según el cual la religión católica, apostólica y romana es la única religión del Estado”.

    No obstante, en 1948, el Estado italiano adoptó su Constitución actual en donde se indica explícitamente, por medio del artículo 7°, que el Estado y la Iglesia católica son independientes y soberanos. Igualmente, el artículo 8° menciona que “Las confesiones religiosas distintas de las católicas tendrán derecho a organizarse según sus propios estatutos (…) Sus relaciones con el Estado se regularán por ley sobre la base de acuerdos con sus representaciones respectivas”[8].

    Posteriormente, la Ley n° 121 de marzo 25 de 1985 que introdujo cambios al estatuto de la iglesia católica, y por medio de la cual se ratificó la primera disposición del Protocolo Adicional del Nuevo Concordato con el Vaticano de febrero de 1984, modificó los Pactos de Letrán de 1929. Ello condujo a que lo originalmente previsto por el artículo 1° de esos Pactos ya no estuviese en vigor. Como consecuencia, la religión católica ya no es la única religión del Estado italiano.

    Ahora bien, continuando con los hechos del caso, no debe pasarse por alto que cuando la Corte Constitucional italiana fue invocada[9] por la demandante para que se pronunciara sobre la constitucionalidad de la obligación de exponer los crucifijos en los salones de los colegios públicos, teniendo en cuenta los principios de igualdad ante la ley (artículo 3° CN) y de libertad religiosa (artículo 8° CN), la Corte declaró inadmisible la excepción de revisión constitucional. En efecto, ésta tenía por objeto disposiciones reglamentarias y no disposiciones con fuerza de ley, cuestión que ocasionó que la Corte Constitucional se declarara incompetente para pronunciarse sobre el asunto.

    De hecho, las diferentes instancias italianas que conocieron de la demanda interpuesta por la señora Lautsi consideraron que los Reglamentos de 1924 y 1928, citados anteriormente, eran aplicables al caso en concreto porque permanecían vigentes. Por esa razón, la demandante interpuso una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    La demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    1. La decisión inicial proferida por la Segunda Sección del Tribunal Europeo

    Esta demanda fue conocida en una primera etapa del procedimiento por una sala del Tribunal Europeo: la Segunda Sección. Ésta emitió una decisión el día 3 de noviembre de 2009. Los siete jueces que la conformaron votaron de manera unánime a favor de la demandante, condenando al Estado italiano. Se consideró que se violó el artículo 2 del Protocolo n° 1 junto con el artículo 9° del Convenio Europeo:

    “(…) 57. El Tribunal determina que la exhibición obligatoria de un símbolo de una denominación determinada en el ejercicio de una función pública en relación con situaciones específicas bajo control gubernamental, en particular en los salones de clases, restringe el derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus creencias y el derecho de los niños escolarizados a creer o no creer. El Tribunal considera que esta medida constituye una violación de esos derechos, ya que las restricciones son incompatibles con el deber del Estado de respetar la neutralidad en el ejercicio de las funciones públicas, en particular en el ámbito de la educación (…)”[10].

    2. La decisión definitiva proferida por la Gran Sala del Tribunal Europeo

    Pese a la decisión de la Segunda Sección, el Estado italiano solicitó el reenvío del caso a la Gran Sala del Tribunal Europeo y el asunto se sometió a un nuevo examen[11]. Ésta profirió sentencia definitiva el 18 de marzo de 2011[12]. Los diecisiete jueces que la integraron en esa ocasión decidieron en el sentido totalmente contrario al de la Segunda Sección, tal y como lo resumen los siguientes cuatro puntos. 

    En primer lugar, debe mencionarse que la Gran Sala del Tribunal Europeo precisó explícitamente la única cuestión sobre la cual se iba a pronunciar: la compatibilidad de la presencia de crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos italianos, con lo previsto en los artículos 2 del Protocolo n° 1 y 9 del Convenio Europeo. Como consecuencia, esta sentencia de 2011 no examinó la presencia de crucifijos en lugares distintos a los colegios públicos. Tampoco implicó un pronunciamiento sobre la compatibilidad de la presencia de crucifijos en las aulas de clase con el principio de laicidad que prevé el Derecho italiano.

    En segundo lugar, la Gran Sala delimitó los alcances de la segunda frase del artículo 2 del Protocolo n°1, que indica: “Artículo 2. Derecho a la instrucción. A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.” (negrillas fuera del texto original). La Gran Sala señaló que ésta no impide a un Estado difundir información que tenga un carácter religioso o filosófico de manera directa o indirecta. Asimismo, agregó que esta norma tampoco implica que los padres puedan oponerse a la integración de este tipo de información a los programas escolares.

    Ahora bien, la Gran Sala realizó una precisión importante. La segunda frase del artículo 2 anterior, sí implica un deber. Un Estado debe garantizar que la información o conocimientos que sean incluidos en el programa educativo sean difundidos de manera objetiva, crítica y pluralista. Es decir, permitiendo a los estudiantes desarrollar una perspectiva crítica individual en un ambiente sereno y libre de cualquier tipo de proselitismo. Como consecuencia, el artículo 2 del Protocolo n°1 del Convenio Europeo prohíbe que en las aulas de clase se difunda este tipo de información teniendo como objetivo el adoctrinamiento, e irrespetando las convicciones religiosas y filosóficas de los padres.

    En tercer lugar, la Gran Sala concibió la organización física del ambiente escolar como una función pública asumida por el Estado que, por lo tanto, debe cumplir con el deber anterior. No obstante, la Gran Sala encontró superfluo analizar el significado religioso de un crucifijo. Si bien la demandante concibió contrario a sus creencias filosóficas la presencia de éste dentro de los salones de clases de sus dos hijos, los jueces estimaron que la perspectiva subjetiva de la demandante no fue suficiente para concluir que existió una violación de su derecho a la instrucción.

    En efecto, el Estado italiano justificó que la presencia de crucifijos en los salones es fruto de la evolución histórica del país que les otorga, no sólo una connotación cultural, sino también un significado identitario que es propio de una tradición a la que se le quiere dar difusión y se quiere perpetuar. Como consecuencia, la Gran Sala determinó que la decisión de perpetuar una tradición pertenecía al margen de discreción del Estado italiano, recordando dos aspectos. Primero, que en Europa la diversidad cultural e histórica es grande y no existe unanimidad frente al significado de este tipo de símbolos; y segundo que, pese a la existencia de dicho margen a favor de los Estados, éstos deben cumplir con la obligación de respetar los derechos y las libertades que consagra el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

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    En este sentido, la Gran Sala concluyó que, si bien un crucifijo es sin lugar a dudas un símbolo del cristianismo, y la reglamentación italiana otorga a la religión católica una visibilidad preponderante en el ambiente escolar, ello no implica una medida estatal de adoctrinamiento que viole el derecho a la instrucción de los padres. En efecto, en oportunidades anteriores como en la de la sentencia Folgerø y otros contra Noruega[13], en donde el Tribunal Europeo examinó el contenido del programa de un curso de “cristianismo, religión y filosofía”, se determinó que, si bien se otorgaba una parte más importante al cristianismo que a otras religiones o filosofías, no existió adoctrinamiento. El Tribunal Europeo llegó a esa conclusión tras analizar el importante lugar que ocupa el cristianismo en la historia y la tradición de Noruega. Por esa razón en dicha oportunidad absolvió y concluyó que correspondía al Estado noruego definir a su discreción el programa de estudios. La Gran Sala también recordó la sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía[14]. En esa oportunidad, el Tribunal Europeo llegó a una conclusión similar a la anterior cuando analizó el curso “Cultura Religiosa y Conocimiento Moral” impartido en los colegios de Turquía, cuyo programa asignaba una mayor proporción al estudio del islam dada la preeminencia de la religión musulmana en dicho país, pese al carácter laico del Estado turco.

    Finalmente, la Gran Sala calificó a los crucifijos colgados en los salones de clase como un símbolo “esencialmente pasivo” que no equivale a adoctrinamiento. Por lo tanto, descartó la existencia de una incompatibilidad de los crucifijos en los salones con el principio de neutralidad de la Administración pública previsto por el artículo 97 de la Constitución italiana. En este sentido, la sentencia de la Gran Sala controvierte de manera explícita lo decidido en 2009 por la Segunda Sección. Ésta había condenado al Estado italiano argumentado que la exposición de los crucifijos en los salones tendría un impacto innegable en los estudiantes, pues era “una fuerte señal externa” integrada al ambiente escolar que debía condenarse tal y como se había realizado en el caso Dahlab contra Suiza[15].

    No obstante, la Gran Sala no compartió esa tesis. A su juicio, la aplicación del precedente jurisprudencial anterior, que le prohibió a una maestra vestir el velo islámico durante las actividades de enseñanza para preservar los “sentimientos religiosos de los estudiantes y de sus padres” y aplicar “el principio de neutralidad confesional del colegio consagrado en derecho interno”, no era aplicable a este caso en concreto por las siguientes razones. Por una parte, porque la presencia de un crucifijo en un salón no implicó que se enseñase el cristianismo de manera obligatoria a los estudiantes. Por otra, porque el Estado italiano abría el espacio escolar a otras religiones al no impedir que los estudiantes asistieran a los colegios vistiendo prendas como el velo islámico u otros símbolos con connotación religiosa. En este sentido, la Gran Sala recordó además que en Italia se concilia la escolarización[16] con la celebración de fiestas como el Ramadán, y concluyó que la demandante siempre conservó su derecho como madre a guiar y aconsejar a sus dos hijos hacia una dirección conforme a sus propias convicciones filosóficas.

    En consecuencia, la Gran Sala profirió sentencia definitiva absolviendo de responsabilidad al Estado italiano. Los crucifijos expuestos en los salones de clase del colegio público al que asistían los dos hijos de la demandante, no representaron una extralimitación del margen de discreción del Estado italiano en el cumplimiento de su obligación de respetar, a través del ejercicio de sus funciones en la educación pública, el derecho a la instrucción de los padres que prevé el artículo 2 del Protocolo n°1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

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    [1] “Artículo 2. Derecho a la instrucción. A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción.

    El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.”

    [2] Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.

    2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.

    [3]COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 3. Tutti i cittadini hanno pari dignita` sociale [XIV] e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso [292, 371, 481, 511, 1177], di razza, di lingua [6], di religione [8, 19], di opinioni politiche [22], di condizioni personali e sociali. E` compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta` e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.”

    CONSTITUCIÓN ITALIANA. Artículo 3. Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción por razones de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales. Corresponde a la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad entre los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País.

    [4] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 19. Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purche´ non si tratti di riti contrari al buon costume [8, 20].

    CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Artículo 19. Todos tienen derecho a profesar libremente su propia fe religiosa de cualquier forma, individual o asociada, a hacer propaganda de la misma y a practicar el culto correspondiente en privado o en público, con tal de que no se trate de ritos contrarios a las buenas costumbres.”

    [5] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 97. Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilita` del debito pubblico (2).

    I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge [953], in modo che siano assicurati il buen andamento e l’imparzialita` dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilita` proprie dei funzionari [28]. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge [511].”

    CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 97. Las Administraciones públicas, en consonancia con el ordenamiento de la Unión Europea, garantizarán el equilibrio presupuestario y la sostenibilidad de la deuda pública. Los cargos públicos se organizarán según los preceptos legales, de tal modo que queden garantizados su buen funcionamiento y la imparcialidad de la Administración. En el ordenamiento de los cargos se especificará su ámbito de competencia, las atribuciones y las responsabilidades propias de los funcionarios. A los empleos en la Administración Pública se accederá mediante oposición, salvo en los casos que la ley establezca.”

    [6] Regio Decreto 30 aprile 1924. « Art. 118. Ogni istituto ha la bandiera nazionale; ogni aula, l’immagine del Crocifisso e il ritratto del Re. »

    [7] CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 7. Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale [138]. »

    [8] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. Art. 8. Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge [19, 20]. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze.

    CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 8. Todas las confesiones religiosas son igualmente libres ante la ley.

    Las confesiones religiosas distintas de la católica tendrán derecho a organizarse según sus propios estatutos, siempre y cuando éstos no entren en conflicto con el ordenamiento jurídico italiano. Sus relaciones con el Estado se regularán por ley sobre la base de acuerdos con sus representaciones respectivas.”

    [9] “La Corte Constituzionale de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior (…)”. Para conocer más detalles sobre los sistemas de justicia constitucional europeos, consultar: BORDA, Paola. “Los dos modelos principales de justicia constitucional: el norteamericano y el europeo”, en línea, publicado el 12 de junio de 2019, disponible en: https://paolabordagomez.wordpress.com/2019/06/12/los-dos-modelos-principales-de-justicia-constitucional-el-norteamericano-y-el-europeo/

    [10] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia Lautsi contra Italia de noviembre 3 de 2009, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-95588%22]}

    [11] “(…) Por último, la Sala dicta una sentencia que será definitiva sólo tras el transcurso del plazo de tres meses durante el que el demandante o el Gobierno pueden solicitar el reenvío del asunto a la Gran Sala. Si el reenvío es aceptado por el colegio de la Gran Sala, el asunto se somete a un nuevo examen y, si se considera oportuno, se puede celebrar una visita. Las sentencias de la Gran Sala son definitivas (…)”. En: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. “El TEDH en 50 preguntas”, en línea, disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/50Questions_SPA.pdf  

    [12] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia Lautsi contra Italia de marzo 18 de 2011, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-104042%22]}

    [13] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Gran Sala, sentencia Folgerø y otros contra Noruega, junio 29 de 2007, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-81357%22]}

    [14] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Antigua Segunda Sección, sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía, octubre 9 de 2007, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-82579%22]}

    [15] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Segunda Sección, decisión sobre la admisión de la demandan interpuesta por Lucia Dahlab contra Suiza, febrero 15 de 2001, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-32006%22]}

    [16] Escolarizar es un término definido por la Real Academia Española de la siguiente forma: “Proporcionar escuela a la población infantil para que reciba la enseñanza obligatoria”.

  • La eutanasia en la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos: Lambert y otros contra Francia, junio 5 de 2015

    La eutanasia en la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos: Lambert y otros contra Francia, junio 5 de 2015

    Con motivo de la conmemoración del primer aniversario de la muerte de Vincent Lambert, en esta ocasión se examinará la sentencia n°10 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lambert y otros contra el Estado de Francia de junio 5 de 2015.

    Caso #10: Lambert y otros contra el Estado de Francia, junio 5 de 2015

    Lambert and Others v. France (ENG) | Lambert et autres c. France (FR)

    • Tema: la libertad de disponer de la propia vida y la eutanasia.
    • Norma aplicada al caso en concreto: artículo 2[1] (derecho a la vida) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Otras normas relacionadas con este caso: los demandantes invocaron, además del artículo 2, los artículos 3 y 8[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Fecha de la sentencia: junio 5 de 2015.

    Los hechos del caso

    Vincent Lambert quedó tetrapléjico en 2008 como consecuencia de un accidente de tránsito. Permaneció en estado vegetativo durante 11 años, tiempo durante el cual fue hidratado y alimentado artificialmente por medio de una sonda gástrica. Sin embargo, respiraba sin la ayuda de un equipo.

    En abril de 2013, el Hospital Universitario de Reims decidió, de acuerdo con su esposa Rachel, dejar de alimentarlo y de hidratarlo. Sus padres, que no habían participado de esta decisión, interpusieron una demanda con el objetivo de impedir la muerte de su hijo. El juez que conoció de esta acción accedió a su pretensión.

    No obstante, en enero de 2014, el personal médico volvió a sugerir la suspensión del tratamiento. A juicio del médico tratante, Lambert tenía un daño cerebral irreversible, el tratamiento al que estaba siendo sometido era innecesario, desproporcionado, no tenía otro efecto que el mantenimiento artificial de su vida, e iba en contra de su voluntad. Es decir, la prolongación de la vida de Vincent mediante un tratamiento de nutrición e hidratación artificiales era una “obstinación irrazonable” que, conforme al artículo L. 1110-5 del Código francés de la Salud Pública (en adelante, “CSP”), debía evitarse:

    “(…) los actos de prevención, investigación o de cuidados no deben implicar que una persona corra riesgos desproporcionados en comparación con el beneficio esperado. Por lo tanto, estos actos pueden ser suspendidos, o no realizados, (1) cuando los tratamientos se vuelvan inútiles, (2) cuando ellos sean desproporcionados en comparación al beneficio que puedan dar al paciente, o (3) cuando no tengan otro efecto que el de solamente mantener la vida de manera artificial.”[3]

    Por esta razón, los padres, el medio hermano y una hermana de Lambert, presentaron una nueva demanda. Esta vez ante un Tribunal administrativo. Los magistrados que conocieron de ella decidieron suspender la ejecución de la decisión médica de enero de 2014. El Tribunal señaló que según un informe realizado en 2011 por el Coma Science Group, Vincent Lambert estaba mínimamente consciente. Lo que significaba que había persistencia de una percepción emocional, la existencia de posibles reacciones a su ambiente y que, por lo tanto, la nutrición e hidratación artificiales no tenían en realidad como objetivo mantenerlo vivo artificialmente. Además, los magistrados agregaron que, contrario a lo indicado por el médico tratante, en ausencia de sufrimiento causado por el tratamiento éste no podía ser calificado como de desproporcionado.

    Finalmente, el Tribunal consideró que la decisión médica de 2014 constituía un atentado grave y manifiestamente ilegal contra el derecho a la vida del paciente. En efecto, se destacó que Vincent Lambert no había redactado unas directrices anticipadas conforme a los requisitos que en este tipo de casos se exigen en virtud de la Ley de abril 22 de 2005, denominada Ley Leonetti[4]; ni designado una persona de confianza que manifestara su voluntad de impedir la prolongación de su vida en un estado de gran dependencia. Por lo tanto, la posición que su esposa y uno de sus hermanos expresaron que él tenía antes del accidente, no era válida ni podía aceptarse. Se consideró que, en ese entonces, él no se enfrentaba a las consecuencias inmediatas de su deseo y éste no fue comunicado de manera formal y expresa.

    Ahora, en este punto resulta importante destacar dos aspectos importantes. Por un lado, de qué trata la Ley Leonetti de abril 22 de 2005. Por otro, qué son las directrices anticipadas a las que se hicieron referencia en la sentencia del Tribunal administrativo.

    • Primero: ¿De qué trata la Ley Leonetti de abril 22 de 2005? Esta ley, sobre los derechos de los pacientes y el fin de la vida, conocida como la “Ley Leonetti” en virtud del apellido de quien la propuso, el ex diputado Jean Leonetti, modificó una serie de artículos del Código de Salud Pública francés. Como lo indica el Tribunal europeo en esta sentencia del caso de Vincent Lambert, “(…) Esta ley fue adoptada tras el trabajo de una misión parlamentaria de investigación presidida por el señor Leonetti, cuyo objetivo era comprender todas las preguntas relacionadas con el fin de la vida y considerar eventuales modificaciones legislativas o reglamentarias. Durante estos trabajos, la misión de investigación entrevistó a muchas personas. Ella emitió un informe el 30 de junio de 2004. La ley fue aprobada con unanimidad en la Asamblea nacional el 30 de noviembre de 2004 y en el Senado el 12 de abril de 2005. La ley no autoriza la eutanasia ni el suicidio asistido. Ella permite al médico interrumpir un tratamiento si su continuación implica una obstinación irrazonable (en otras palabras, un ensañamiento terapéutico) y conforme a un procedimiento específico.”
    • Segundo: ¿Qué son las directrices anticipadas? Conforme a la Ley de abril de 2005, las directrices anticipadas son un documento escrito, fechado y firmado, en donde una persona mayor de edad tiene la oportunidad de expresar sus deseos respecto al final de su vida en instrucciones anticipadas[5]. Éstas hacen referencia a las condiciones para limitar o suspender un tratamiento artificial, si en el futuro la persona no puede expresar su voluntad.

    Continuando con los hechos del caso, luego de esta sentencia del Tribunal administrativo, la esposa, un hermano de Vincent y el centro hospitalario apelaron esa decisión por medio de tres demandas presentadas ante el Consejo de Estado francés. Éste determinó que la Ley Leonetti de abril 22 de 2005 era aplicable, y que la hidratación y alimentación artificiales constituían tratamientos que debían ser detenidos en caso de obstinación irrazonable. En este sentido, y luego de solicitar otro concepto médico, el Consejo de Estado se pronunció a favor de la decisión del médico tratante de Lambert, insistiendo en el requisito conforme al cual se debían tener en cuenta los deseos del paciente, y considerando que detener la prolongación artificial de la vida de Lambert era conforme a la ley francesa y al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

    No obstante, proferido este fallo de última instancia, los padres de Lambert decidieron llevar su caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esto conllevó a que la ejecución de la decisión del médico tratante se suspendiera, pues el artículo 39 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal Europeo[6] fue invocado para tal efecto. Además, una vez el Tribunal Europeo admitió el caso, a éste se le dio prioridad dada su importancia y urgencia, conforme al artículo 41 del mismo Reglamento[7].

    Ante el Tribunal Europeo, los demandantes invocaron los artículos 2, 3 y 8 del Convenio Europeo en su escrito de demanda. A su juicio, detener la alimentación e hidratación de Vincent Lambert sería contrario a las obligaciones contraídas por el Estado francés en virtud del artículo 2, sobre el derecho a la vida. Además, indicaron que privar de comida y de hidratación a Lambert sería un tratamiento inhumano y degradante que constituiría una tortura, en el sentido previsto por el artículo 3. Finalmente, indicaron que detener la alimentación e hidratación sería una violación a la integridad física de Lambert, lo cual violaría el artículo 8.

    Dicho lo anterior, en esta sentencia de 2015 el Tribunal Europeo se pronunció sobre dos aspectos del caso: el primero, sobre la forma; el segundo, sobre el fondo.

    1.La legitimación por activa de los demandantes

    El Tribunal Europeo concluyó que los demandantes no tenían legitimación para plantear en nombre y por cuenta de Vincent Lambert las reclamaciones que invocaron con fundamento en los artículos 2, 3 y 8 del Convenio Europeo. Con fundamento en los criterios establecidos en la sentencia Y. F. contra Turquía, de 22 de julio de 2003, el Tribunal determinó que no existía riesgo que Vincent fuese privado de una protección efectiva. Por esta razón, se determinó que los demandantes podían invocar a nombre propio el derecho a la vida protegido por el artículo 2 del Convenio. En consecuencia, en este caso el Tribunal se pronunció (como lo describiremos más adelante) sobre si existió o no una violación del derecho a la vida consagrado por el artículo 2, integrando a su razonamiento el artículo 8 sobre el derecho al respeto a la vida privada y familiar pero sin dictaminar específicamente sobre su violación.

    Por otro lado, a juicio del Tribunal no hubo convergencia de posiciones entre los demandantes y Vincent Lambert. En efecto, los padres de Lambert expresaron una posición diferente a la que su hijo pudo haber adoptado. No obstante, ninguna directiz anticipada permitió confirmar esta divergencia.

    2. La abstención terapéutica o eutanasia pasiva

    El Tribunal Europeo descartó el argumento con base en el cual los demandantes alegaron que el artículo 2 del Convenio imponía al Estado de Francia una obligación de no hacer, consistente en abstenerse de dar muerte intencionalmente a un ciudadano. A juicio del Tribunal, la Ley Leonetti no autoriza la eutanasia o el suicidio asistido. Esta ley permite únicamente detener un tratamiento si su continuidad implica una obstinación irrazonable. En consecuencia, el Tribunal Europeo se remite a la obligación positiva derivada del artículo 2, que exige a los Estados tomar medidas necesarias para proteger la vida de las personas.

    Con base en lo anterior, el Tribunal retomó su razonamiento tradicional y determinó la existencia de un margen de discreción en esta materia a favor del Estado francés, teniendo en cuenta que no existe un consenso europeo sobre si se deben o no suprimir los tratamientos de prolongación artificial de la vida. En otras palabras, corresponde a las autoridades francesas establecer la conformidad de la decisión de detener el tratamiento con su legislación nacional y con el Convenio Europeo, así como determinar si los deseos del paciente fueron expresados de conformidad con la Ley Leonetti.

    No obstante, dada la importancia de las cuestiones éticas y médicas planteadas en el caso, el Tribunal Europeo examinó si existió una violación al proceso de toma de decisiones médicas impuesto en este tipo de casos por la Ley Leonetti.

    Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Europeo concluyó que las disposiciones de la Ley Leonetti, tal y como fueron interpretadas por el Consejo de Estado francés, el 24 de junio de 2014, constituían un marco legislativo suficientemente claro. Por lo tanto, esto hacía legal, y conforme al artículo 2 del Convenio Europeo, la decisión médica de enero de 2014 conforme a la cual se determinó que debía detenerse la prolongación artificial de la vida de Vincent Lambert. Asimismo, el Tribunal Europeo concluyó que el caso había sido objeto de un examen detallado en el que se pudieron expresar todos los puntos de vista y se revisaron con rigurosidad todos los aspectos, comprobadas las intervenciones de las diferentes autoridades médicas y éticas en este proceso judicial.

    En consecuencia, el Tribunal Europeo falló que las autoridades francesas habían cumplido con las obligaciones contraídas en virtud del artículo 2 del Convenio, teniendo en cuenta el margen de discreción que tienen en este tipo de casos.

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    Más artículos de su posible interés:

    [1] Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.

    [2] Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.

    Artículo 3. Prohibición de la tortura. Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

    Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

    [3] Encuentre muchos más detalles sobre este tema en el siguiente artículo: BORDA-GOMEZ. Paola. “La libertad de disponer de la propia vida en el Derecho francés”, en línea, publicado en marzo 6 de 2019, consultado en julio 15 de 2020, disponible en : https://paolabordagomez.wordpress.com/2019/03/06/la-libertad-de-disponer-de-la-propia-vida-en-el-derecho-frances/

    [4] Como se indica en esta sentencia del TEDH, “(…) La ley de 22 de abril de 2005 sobre los derechos de los pacientes y el fin de la vida, conocida como la “Ley Leonetti” en virtud del apellido de quien la propuso, el señor Jean Leonetti, modificó una serie de artículos del Código de Salud Pública francés. Esta ley fue adoptada tras el trabajo de una misión parlamentaria de investigación presidida por el señor Leonetti, cuyo objetivo era comprender todas las preguntas relacionadas con el fin de la vida y considerar eventuales modificaciones legislativas o reglamentarias. Durante estos trabajos, la misión de investigación entrevistó a muchas personas. Ella emitió un informe el 30 de junio de 2004. La ley fue aprobada con unanimidad en la Asamblea nacional el 30 de noviembre de 2004 y en el Senado el 12 de abril de 2005.

    La ley no autoriza la eutanasia ni el suicidio asistido. Ella permite al médico interrumpir un tratamiento si su continuación implica una obstinación irrazonable (en otras palabras, un ensañamiento terapéutico) y conforme a un procedimiento específico.”

    [5] Ver el artículo L.1111-11, parágrafo 2, CSP.

    [6] Artículo 39. Medidas cautelares. 1. La Sala o, en su caso, el Presidente de la Sección o el Juez de guardia designado de acuerdo con el apartado 4 del presente artículo podrán, ya sea a instancia de parte o de cualquier otra persona interesada, o de oficio, indicar a las partes cualquier medida cautelar que consideren deba ser adoptada en interés de las partes o del buen desarrollo del procedimiento.

    2. Cuando así se considere oportuno, el Comité de Ministros será inmediatamente informado de las medidas adoptadas en un asunto.

    3. La Sala, o en su caso, el Presidente de la Sección o el Juez de guardia designado de acuerdo con el apartado 4 del presente artículo podrán solicitar a las partes que aporten información sobre cualquier cuestión relativa a la puesta en práctica de las medidas cautelares indicadas.

    4. El presidente del TEDH podrá designar como Jueces de guardia a los Vicepresidentes de Sección para resolver sobre la solicitud de medidas cautelares.

    [7] Artículo 41. Orden de tramitación de las demandas. Para determinar el orden en el que los asuntos deben ser tramitados, el TEDH tiene en cuenta la importancia y la urgencia de las cuestiones planteadas, en base a criterios que él ha definido. La Sala y su Presidente pueden sin embargo obviar estos criterios y reservar una tramitación prioritaria a una demanda en particular.

  • La libertad religiosa y el proselitismo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Kokkinakis contra Grecia (1993) y su desarrollo posterior

    La libertad religiosa y el proselitismo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Kokkinakis contra Grecia (1993) y su desarrollo posterior

    En esta ocasión se examinarán las sentencias n° 4, 5, 6, 7, 8 y 9 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Kokkinakis contra el Estado de Grecia y, por otro, cinco sentencias posteriores a esta que fueron proferidas por el mismo Tribunal Europeo y que están directamente relacionadas por la razón que expondremos más adelante.

    Caso n°4 : Kokkinakis contra Grecia

    Kokkinakis v. Greece (ENG) | Kokkinakis c/ Grèce­ (FR)

    • Tema: la libertad religiosa y el proselitismo.
    • Norma relacionada con este caso: artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Fecha de la sentencia: mayo 25 de 1993.

    Kokkinakis contra Grecia es un caso que ha permitido al Tribunal Europeo afinar su posición frente a la libertad religiosa con el transcurso del tiempo. A partir de este precedente el Tribunal ha vuelto sobre las consideraciones realizadas en dicha sentencia en ocasiones posteriores. En consecuencia, en esta oportunidad también se tendrán en cuenta los siguientes casos:

    1. Manoussakis y otros contra Grecia de septiembre 26 de 1996
    2. Larissis y otros contra Grecia de febrero 24 de 1998
    3. Hassan y Tchaouch contra Bulgaria de octubre 26 de 2000
    4. Agga contra Grecia de octubre 17 de 2003
    5. Alexandridis contra Grecia de febrero 21 de 2008

    Los hechos del caso

    El señor Minos Kokkinakis, de nacionalidad griega, nació en una familia ortodoxa. En 1936, tras convertirse en testigo de Jehová, fue arrestado más de 60 veces por hacer proselitismo junto a su esposa.

    Asimismo, Kokkinakis fue internado en hospitales psiquiátricos y arrestado múltiples veces después. Por un lado, los internamientos obligatorios se realizaron con fundamento en órdenes impartidas por autoridades administrativas que fueron motivadas por sus actividades en materia religiosa: en la isla griega de Armorgos, por ejemplo, Kokkinakis permaneció internado 13 meses en 1938, en Milos estuvo 6 meses en 1940 y, en Makronissos, 12 meses en 1949. Por otro lado, los arrestos fueron ejecutados en su contra con fundamento en fallos judiciales proferidos por los Tribunales del país que sancionaron distintos hechos de proselitismo. En ese contexto, Kokkinakis fue, entre otras, el primer testigo de Jehová en Grecia condenado a dos meses y medio de cárcel en tres ocasiones distintas durante el año 1939, en virtud de las leyes del gobierno del ex primer ministro griego Ioannis Metaxás.

    Posteriormente, el 2 de marzo de 1986, Kokkinakis y su esposa fueron arrestados en la casa de su vecina. Ellos se encontraban compartiendo a esta última cuestiones religiosas desde la perspectiva de los testigos de Jehová, pero fueron denunciados por el esposo de ella, quien era ministro de una iglesia ortodoxa de la ciudad. Tras su arresto y comparecencia ante un Tribunal griego, los jueces determinaron que Kokkinakis y su esposa debían ser condenados conforme a lo dispuesto en las leyes nacionales pues, a su juicio, habían realizado proselitismo aprovechándose de la inexperiencia, poca inteligencia e ingenuidad de su vecina.

    Ahora bien, en este punto es importante resaltar que, con fundamento en los artículos 3 y 13 de la Constitución helénica de 1975[1], primero, la religión dominante en Grecia es la de la Iglesia ortodoxa occidental de Cristo. Segundo, es compatible con la Constitución que en algunas regiones de Grecia exista un régimen eclesiástico. Tercero, la evangelización o el proselitismo está prohibido. Finalmente, no se reconoce la objeción de conciencia. Por lo tanto, el ejercicio de una religión en específico no es razón legítima para dejar de cumplir una ley o no cumplir deberes para con el Estado.

    Tras ser condenado a la cárcel en esta última ocasión de marzo de 1986, el señor Kokkinakis invocó ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la violación por parte del Estado de Grecia del artículo 9, numeral 1 del Convenio Europeo, norma que garantiza la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión:

    “Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. (…)”.

    El Tribunal Europeo falló este caso condenando al Estado por violar esta disposición. A su juicio, la preservación del pluralismo religioso implica que un individuo pueda ejercer la libertad de manifestar y compartir sus convicciones a cualquier persona.

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    Las dos consideraciones realizadas por el Tribunal Europeo en esta sentencia

    I. La protección del pluralismo religioso

    La libertad de pensamiento, de conciencia y de religión representa una de las bases de la democracia en el sentido en que es concebida por el Convenio Europeo en el numeral 1 del artículo 9. En su dimensión religiosa, esta libertad es parte de los elementos más esenciales de la identidad de los creyentes y de su concepción de la vida, pero también es una prerrogativa preciada para los ateos, los agnósticos, los escépticos o los indiferentes. Es decir, ella es entendida tanto en sentido positivo como negativo. Por lo tanto, como lo indicó el Tribunal Europeo en la sentencia de febrero 21 de 2008, Alexandridis contra Grecia, esta libertad también es ejercida cando no se manifiesta una convicción religiosa o no se actúa de cierta manera que conlleve a poner en evidencia las convicciones individuales (por ejemplo, rechazando el realizar un juramento religioso obligatorio). Es en este sentido que el Tribunal Europeo ha interpretado la cláusula de restricciones prevista por el numeral 2 del mismo artículo:

    “Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. (…) 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.” (negrillas propias).

    A diferencia de las cláusulas de restricciones a las libertades y derechos previstos en los artículos 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar), 10 (libertad de expresión) y 11 (libertad de reunión y de asociación), que engloban el conjunto de derechos mencionados anteriormente en el numeral 1 del artículo 9, la cláusula de restricciones prevista por el numeral 2 contempla únicamente “(…) La libertad de manifestar su religión o sus convicciones (…)”. Es decir, el Tribunal Europeo agrega que, si bien la libertad religiosa pertenece al fuero interno de un individuo, ella también implica la libertad de manifestar la religión hacia el exterior, hacia otros. En consecuencia, es totalmente posible prevalerse de esta libertad tanto de manera colectiva, en público, en el círculo donde se comparta la fe, como también en la privacidad e individualmente.

    Adicionalmente, la libertad religiosa hace parte del pluralismo conquistado a lo largo de los últimos siglos. De hecho, en la sentencia Manoussakis y otros contra Grecia de septiembre 26 de 1996, el Tribunal Europeo insiste en la necesidad de mantener inherente a las sociedades democráticas un verdadero pluralismo religioso. Asimismo, en la sentencia de octubre 17 de 2003, Agga contra Grecia, el Tribunal Europeo establece que los gobiernos no pueden eliminar este pluralismo para favorecer la convivencia entre comunidades que tengan diferentes creencias. Por lo tanto, en casos de tensiones derivadas a partir de discrepancias de convicciones, los Estados deben favorecer la tolerancia entre los distintos grupos. Esto implica, por un lado, que los Estados conserven una posición de neutralidad frente a las diferentes comunidades religiosas y, por otro, que no se lleven a cabo injerencias arbitrarias en el funcionamiento de estas comunidades (consultar el caso Hassan y Tchaouch contra Bulgaria de octubre 26 de 2000).

    II. El derecho a hacer proselitismo: la evangelización

    El Tribunal Europeo ha establecido que la libertad religiosa implica el derecho de intentar convencer al otro, por ejemplo, a través de enseñanzas. A esto se le conoce como la evangelización. Sin ella, “la libertad de cambiar de religión o de convicciones” consagrada por el artículo 9 del Convenio Europeo estaría en riesgo de ser letra muerta en el papel. Sin embargo, la evangelización no puede ser abusiva. En consecuencia, el otorgamiento de ventajas materiales o sociales, el ejercicio de presiones sobre personas en situación de angustia o de necesidad y, también, el ejercicio de presiones o violencia por parte de oficiales adeptos a una iglesia con cierta denominación en contra de sus subalternos en el seno de las fuerzas armadas, que tenga por objetivo obtener la adherencia a una iglesia (consultar, por ejemplo, Larissis y otros contra Grecia de febrero 24 de 1998 ), excluye la protección ofrecida por el numeral 1 del artículo 9. En otras palabras, para el Tribunal Europeo, el proselitismo no es un derecho inderogable, pues es posible imponer ciertas restricciones a su ejercicio para proteger las libertades de otros.

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcast):

    [1] Artículo 3 : “1. La religión dominante en Grecia es la de la Iglesia ortodoxa oriental de Cristo. La Iglesia ortodoxa de Grecia, reconociendo como Dios a nuestro Señor Jesucristo, está indisolublemente unida en cuanto a su dogma, a la Gran Iglesia de Constantinopla y a todas las Iglesias cristianas de la misma fe, observando, como las otras iglesias, los sagrados cánones apostólicos y sinodales, así como las sagradas tradiciones. Ella es unicéfala y está administrada por el Santa Sínodo, compuesto por todos los obispos en funciones, y por el Santo Sínodo permanente que, derivando de aquél, está constituido como prescribe la Carta estatutaria de la Iglesia.

    2. El régimen eclesiástico establecido en algunas regiones del Estado no es contrario a las disposiciones del apartado precedente.

    3. El texto de las Sagradas Escrituras es inalterable. Su traducción oficial a otro idioma, sin el consentimiento previo de la Iglesia de Grecia y de la Gran Iglesia de Cristo de Constantinopla, está prohibido.”

    Artículo 13: “1. La libertad de conciencia religiosa es inviolable. El ejercicio de los derechos individuales y políticos no depende de las creencias religiosas.

    2. Toda religión conocida es libre; las prácticas de su culto se ejercen sin trabas bajo la protección de la ley. El ejercicio del culto no puede atentar al orden público ni a las buenas costumbres. El proselitismo está prohibido.

    3. Los ministros de todas las religiones conocidas están sometidos a la misma vigilancia por parte del Estado y a las mismas obligaciones que los ministros de la religión dominante.

    4. Nadie puede ser dispensado de cumplir sus deberes para con el Estado o rechazar el cumplimiento de la ley en razón de sus convicciones religiosas.

    5. Ningún juramento puede ser impuesto más que en virtud de una ley que determine también su fórmula.”

  • El aborto y el derecho a la vida del niño por nacer en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Vo contra Francia, julio 8 de 2004

    El aborto y el derecho a la vida del niño por nacer en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Vo contra Francia, julio 8 de 2004

    En esta ocasión se examinarán los casos n° 2 y 3 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda y, por otro, Vo contra el Estado de Francia.

    Las dos decisiones que resolvieron estos casos están directamente relacionadas. Por esta razón,serán explicadas en orden cronológico, empezando por Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda, que fue emitida en octubre 29 de 1992, para finalizar con Vo contra el Estado de Francia, sentencia proferida 12 años después: el 8 de julio de 2004.

    Caso #2: Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda, octubre 29 de 1992

    Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande (FR) | Open Door and Dublin Well Woman V. Ireland (ENG)

    • Tema: el aborto y el derecho a la vida del niño por nacer.
    • Norma aplicada al caso en concreto: artículo 34 del Convenio Europeo de Derechos Humanos[1].
    • Otras normas relacionadas con este caso: las demandantes invocaron los artículos 8 (sobre el respeto a la vida privada y familiar)[2], 10 (sobre la libertad de expresión)[3] y 14 (sobre la prohibición de discriminación)[4] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Fecha de la sentencia: octubre 29 de 1992.

    Los hechos del caso

    Es esencialmente por razones de procedimiento que este caso, Open Door y Dublin Well Woman, pasó a la historia. ¿Puede una restricción a los derechos y libertades fundamentales resultar únicamente de un acto administrativo o de una ley que no ha sido aplicada?

    Las demandantes en este caso fueron, por un lado, dos asociaciones que ofrecían a mujeres embarazadas posibilidades de viajar al extranjero para practicarse un aborto, y por otro, varias mujeres que se unieron individualmente como coadyuvantes. Juntas solicitaron al Tribunal Europeo condenar al Estado de Irlanda por violar los artículos 8, 10 y 14 del Convenio Europeo tras proferir un acto administrativo en donde se ordenaba no comunicar más información relacionada con esta posibilidad que existía de practicarse un aborto.

    Ahora bien, en este punto es importante tener en cuenta que el momento en el cual transcurrían estos hechos, la octava enmienda (el artículo 40.3.3°) de la Constitución de Irlanda, que había entrado en vigencia luego de un referendo llevado a cabo en 1983, daba a la vida del feto o niño por nacer el mismo valor que a la vida de la madre:  

    “El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, teniendo debidamente en cuenta el mismo derecho a la vida de la madre, garantiza en sus leyes el respeto y, en la medida de lo posible, la defensa y reivindicación de ese derecho.”[5]

    Sin embargo, varios años después de proferida esta sentencia de 1992 la Constitución irlandesa cambió luego del referendo sobre la Octava Enmienda que se llevó a cabo en mayo de 2018. El 66,4% de irlandeses votaron “Sí”, lo cual condujo a que a partir del 1° de enero de 2019 la ley irlandesa permitiera el acceso al aborto hasta las 12 semanas de gestación.

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    Dicho lo anterior, en esta sentencia el Tribunal Europeo consideró:

    I. Las restricciones a los derechos y libertades fundamentales producto de la sola exigencia de una legislación o de un acto administrativo

    En el pasado[6], la Comisión Europea y el Tribunal Europeo ya habían admitido que una persona susceptible de ser sujeto de aplicación de una ley que ella misma considere que es incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos pueda, bajo ciertas circunstancias, ser considerada como víctima conforme a las disposiciones del Convenio. Lo anterior inclusive en los casos en donde no exista un acto administrativo individual que le concierna de forma directa. En otras palabras, para la Comisión Europea y el Tribunal Europeo la sola existencia de una ley puede violar los derechos de un individuo, aun en la ausencia de una medida de aplicación que le competa a este específicamente.

    Esta sentencia de octubre 29 de 1992 fue la ocasión en donde confluyeron esos precedentes jurisprudenciales. El Tribunal Europeo aceptó que se aplicara el artículo 34 del Convenio Europeo y, por lo tanto, que las demandantes pudieran ser consideradas como víctimas del acto administrativo denunciado por el sólo hecho que ellas corrían el riesgo de sufrir sus efectos. Ahora, si bien las demandantes no estaban en estado de embarazo en el momento en el cual se examinó su demanda, ellas fueron tratadas como mujeres en edad de procrear que podían sufrir las restricciones denunciadas que, en concreto, se relacionaban con su derecho al respeto a la vida privada y familiar (artículo 8 del Convenio), la libertad de expresión (artículo 11) y el derecho a la no discriminación (artículo 14). En consecuencia, el Tribunal Europeo consideró que el acto administrativo adoptado por el Estado Irlandés, que prohibía difundir información a mujeres embarazadas sobre la posibilidad de viajar al exterior para practicarse un aborto, podía afectarlas directamente.

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    II. El aborto y el valor del derecho a la vida del niño por nacer

    El Estado de Irlanda alegó que el acto administrativo adoptado resultaba necesario para la protección del derecho a la vida de los niños por nacer, y que el artículo 10 del Convenio Europeo debía interpretarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 2, norma que protegería la vida de estos últimos.

    Conforme a estos artículos:

    “Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima ; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente ; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.”

    “Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

    El Tribunal Europeo rechazó en esa ocasión examinar ese argumento por dos razones. En primer lugar, él indicó que no es de su competencia determinar si el Convenio Europeo garantiza un derecho al aborto o si el derecho a la vida existe a favor de los fetos. En segundo lugar, el Tribunal destaca que las demandantes no pretendían que el Convenio consagrara un derecho al aborto como tal. De esta forma, el Tribunal Europeo terminó guardando silencio frente a dos puntos realmente importantes, pero condenó al Estado Irlandés y accedió a la pretensión de las demandantes.

    Caso # 3 : Vo contra el Estado de Francia

    Vo c/ France (FR) | Vo v. France (ENG)

    • Tema: el derecho a la vida del niño por nacer.
    • Norma relacionada con este caso: artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Fecha de la sentencia: julio 8 de 2004.

    Los hechos del caso

    Como resultado de una confusión de los servicios hospitalarios entre dos mujeres casi homónimas y la negligencia de un médico que insertó un dispositivo intrauterino (DIU) en el cuerpo de la persona equivocada, la demandante, Thin-Nho Vo, residente en Francia, con 6 meses de embarazo, debió ser sometida a un aborto terapéutico.

    En Estrasburgo, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la mujer denunció la falta de protección de la vida del niño por nacer en la ley penal francesa. Sostuvo además que el Estado francés había incumplido las obligaciones de las que es titular en virtud del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al no haber calificado el acto que ejecutó el médico de homicidio involuntario.

    Dicho lo anterior, en esta sentencia de 2004 el Tribunal Europeo concluyó:

    El punto de partida del derecho a la vida es determinado por la legislación nacional de un Estado

    A diferencia del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José) que dispone que el derecho a la vida puede ser protegido a partir de la concepción, el artículo 2 del Convenio Europeo permanece silencioso respecto a los límites temporales del derecho a la vida y, en particular, no define cuál es “la persona” cuya “vida” se protege con fundamento en sus disposiciones.

    El Tribunal Europeo ya había considerado en la famosa sentencia Open Door de octubre 29 de 1992 que no hay lugar a determinar si el derecho a la vida reconocido por el artículo 2 del Convenio existía igualmente para los fetos. Sin embargo, esta sentencia era ya antigua y, en materia de admisibilidad, la sentencia Boso de septiembre 5 de 2002 sembraba una duda al contener el siguiente extracto: “(…) suponiendo inclusive que, en las mismas circunstancias, el feto pueda ser considerado como un titular de los derechos protegidos que prevé el artículo 2 (…)”. Esta formulación fue retomada textualmente en esta sentencia Vo contra Francia.

    Sin embargo, considerando la disensión existente entre los Estados europeos que es producto de la diversidad de concepciones, de culturas jurídicas y de estándares de protección nacionales, el Tribunal Europeo se refugió detrás del poder discrecional del Estado de Francia en esta materia en concreto. En consecuencia, a partir de esta sentencia el punto de partida del derecho a la vida se determina a discreción de los Estados, independientemente de la interpretación progresiva que el Tribunal pueda llegar a realizar del Convenio Europeo. Como fundamento de su posición, en esta ocasión el Tribunal multiplicó las intervenciones de terceros, y las remisiones a los convenios y a instituciones internacionales especializadas, principalmente el Convenio de Oviedo relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina firmado en 1997.

    Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):

    [1] Artículo 34. Demandas individuales. El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.

    [2] Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

    [3]Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

    [4] Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

    [5] “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right.”

    [6] Ver: Caso Klass y Otros contra el Estado de Alemania de septiembre 6 de 1978 y caso Dudgeon contra Reino Unido de octubre 22 de 1981.

  • La libertad de reunión pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos : Ezelin contra Francia, abril 26 de 1991

    La libertad de reunión pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos : Ezelin contra Francia, abril 26 de 1991

    En esta ocasión se examinará el caso n°1 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Ezelin contra Francia de abril 26 de 1991.

    Caso  #1: Ezelin contra el Estado de Francia, abril 26 de 1991

    Ezelin c/ France (FR) | Ezelin v. France (ENG)

    Tema: la libertad de reunión pacífica.

    Normas aplicadas en el caso: artículos 10 y 11[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

    Fecha de la sentencia: abril 26 de 1991.

    Hechos del caso en concreto:

    En la isla francesa de Guadalupe, un juez impuso una sanción disciplinaria a un abogado que participaba en una manifestación contra unas decisiones judiciales que condenaron a tres independentistas en la isla. El señor Ezelin, presidente de un sindicato, se había negado a desistir de la manifestación. Mientras que el Consejo de la Orden de abogados estimó que no había lugar a una sanción disciplinaria por estos hechos, el Tribunal de Apelación pronunció una sanción contra el abogado, luego que el Procurador general interpusiera un recurso de apelación contra la primera sentencia. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos conoció del caso y condenó al Estado francés por violación del derecho a la libertad de reunión pacífica, consagrada en el artículo 11 del Convenio, libertad que además está directamente relacionada con la libertad de expresión que prevé el artículo 10 del mismo texto[2].

    Dicho lo anterior, en esta sentencia el Tribunal Europeo consideró:

    I. La libertad de reunión pacífica

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya había establecido que la libertad de reunión pacífica es un “elemento esencial de la vida social y política de un país”. Sin embargo, en esta sentencia Ezelin, el juez europeo insiste más en el carácter pacífico de la libertad de reunión que en la importancia de ésta para una sociedad democrática. Esto se debe principalmente a que las reuniones públicas tienden a provocar problemas serios de seguridad y de orden público y constituyen, por lo tanto, una cuestión delicada para los Estados. En consecuencia, el Tribunal Europeo destaca en esta sentencia que su realización debe ser previamente autorizada y también que no deben ser prohibidas. El Tribunal realizó así un balance entre la libertad de reunión pacífica y lo estipulado por el numeral 2 del artículo 11 del Convenio. El término “restricciones” que figura en ese texto engloba medidas de orden represivo, declaradas antes, durante o después de una reunión o manifestación. Igualmente, la libertad de reunión pacífica comprende tanto la libertad de participar o de unirse a reunión como también de organizarla.

    II. La estrecha relación existente entre la libertad de expresión y la libertad de reunión

    A través de la libertad de expresión, el Tribunal Europeo reconoce en esta sentencia el carácter democrático de la libertad de reunión. En efecto, el artículo 11 debe interpretarse a la luz del artículo 10, pese a la autonomía y la especificidad de su campo de aplicación. La protección de las opiniones personales, asegurada por el artículo 10, tiene entre sus objetivos la libertad de reunión pacífica tal y como es consagrada por el artículo 11. En consecuencia, el artículo 10 es una lex generalis respecto al artículo 11, el cual es entonces una lex specialis. Así, el Tribunal Europeo considera que es esencial para una sociedad democrática y pluralista la autorización de la libre expresión de ideas minoritarias. Por lo tanto, para las autoridades es un deber garantizar a quienes lo soliciten el derecho a manifestarse pacíficamente. En conclusión, las ideas políticas que controviertan el orden establecido, y cuya realización sea defendida a través de medios pacíficos, deben poder expresarse a través del ejercicio de la libertad de reunión.

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad.

    [1] Artículo 11. Libertad de reunión y de asociación. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.” (negrillas fuera del texto original).

    [2] Artículo 10. Libertad de expresión. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. (…)”.