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  • ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de celebración de contratos públicos?

    ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de celebración de contratos públicos?

    Esta es la síntesis y el análisis de la sentencia del Consejo de Estado que anuló la credencial de senador de Antanas Mockus, una de las figuras más representativas de la Oposición política de Colombia. A la fecha, este caso sigue en desarrollo. De hecho, ya es de conocimiento público que se buscará reintegrar al ex-senador al Congreso a través de una acción de tutela.

    Análisis y síntesis jurisprudencial

    Datos clave de la sentencia

    • Corporación competente: Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
    • Número de sentencia o radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (Acumulado)
    • Fecha: 11 de abril de 2019
    • Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro
    • Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar – Partido Opción Ciudadana, Víctor Velázquez Reyes y Nesly Edilma Rey Cruz.
    • Demandado: Antanas Mockus
    • Tema: Inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución colombiana.

    Artículo 179. “No podrán ser congresistas: (…) 3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.”

    ¿Cuál es el problema jurídico que se resuelve?

    1. ¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la gestión de 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?
    2. ¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la celebración de 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?

    ¿Cuáles son los hechos?

    Se interpone demanda de nulidad contra la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, por medio de los cuales se nombró a Antanas Mockus como senador (2018-2022).

    ¿Única instancia?

    Sí. Este caso es de única instancia conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 149 del CPACA y al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 (Reglamento del Consejo de Estado), teniendo en cuenta que las demandas atacan la legalidad de los actos jurídicos a través de los cuales se eligió al señor Antanas Mockus como senador para el periodo 2018-2022.

    Artículo 149 del CPACA. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. “El Consejo de  Estado,  en  Sala  Plena  de  lo  Contencioso  Administrativo,  por  intermedio  de  sus  Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos (…)  3º De la nulidad del acto de elección del Presidente y  el  Vicepresidente  de  la  República, de  los  Senadores, de  los  Representantes  a  la  Cámara,  de  los Representantes  al  Parlamento  Andino,  del  Alcalde Mayor  de  Bogotá,  de  los  miembros  de  la  Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación”.

    Artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado. Distribución de los negocios entre las Secciones. “Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta: 1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. (…) 3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)”.

    Consideraciones más importantes de la Sala Quinta del Consejo de Estado

    La Sala Quinta expone su decisión usando una metodología. Esta consiste en dividir el análisis del caso en tres partes:

    • Primero, exponiendo unas observaciones respecto al presunto acaecimiento de la cosa juzgada prevista en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018[1]. Esto, teniendo en cuenta que la inhabilidad de Antanas Mockus dio origen tanto a (i) una demanda de nulidad electoral como a (ii) una demanda de pérdida de investidura.
    • Segundo, exponiendo las finalidades de la inhabilidad del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución.
    • Tercero, examinando el caso en concreto. En este examen, el Consejo de Estado tiene en cuenta que en las demandas interpuestas se argumenta la materialización de la celebración y la gestión de contratos. Es decir, los eventos consagrados en la primera y segunda parte del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución. A partir de lo anterior, la Sala Quinta plantea los dos problemas jurídicos de la sentencia. Primero: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos? Segundo: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?

    Es importante tener en cuenta que esta demanda de nulidad en contra de los actos que nombraron a Mockus como senador, es diferente al proceso sancionatorio de pérdida de investidura. Así, en esta sentencia el Consejo de Estado se enfocó en verificar si en el caso en concreto se cumplieron los cuatro (4) elementos que configuran la inhabilidad de la celebración de contratos, para luego determinar si se configuró la conducta prohibida por la Constitución. Por lo tanto, en esta sentencia no se juzgó la conducta subjetiva de Antanas Mockus (ya que ninguno de los cuatro elementos anteriores hace referencia a ella), ni se hizo una consecuente categorización de ella en alguno de los grados de culpabilidad (dolo y tipos de culpa). Es decir, en esta oportunidad la Sala Quinta se limita a examinar los hechos y a confrontarlos con las pruebas del expediente para, a partir de ello, resolver los dos (2) problemas jurídicos que plantea el caso.

    I. Primer problema jurídico: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos?

    El primer problema jurídico sobre la celebración de contratos se resuelve teniendo en cuenta que debe evidenciarse el cumplimiento de cuatro (4) elementos en el caso concreto. Éstos son:

    1. Elemento material u objetivo: debe existir intervención directa y personal del candidato en la celebración de contratos con entidades públicas (actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad).
    2. Elemento temporal: la conducta debió presentarse dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.
    3. Elemento subjetivo: se debe acreditar que la intervención en el contrato estatal del candidato aportó beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales a sí mismo o a terceros.
    4. Elemento territorial: el lugar donde el candidato intervino en el contrato estatal, debe ser compatible con la circunscripción en la cual fue elegido para ocupar el cargo público al que se postuló.

    Con base en lo anterior, la Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:

    CONCLUSIÓN 1: Si bien la Constitución prevé en el artículo 40 el derecho de todo ciudadano a participar en la confrontación, ejercicio y control del poder político; ella también contempla en el numeral 3 de su artículo 179 un régimen de inhabilidades, el cual tiene como objetivo limitar esta prerrogativa con el propósito de salvaguardar la igualdad (artículo 13 CN) y la transparencia (artículo 126 CN), que son otros derechos y principios transversales al Estado de Derecho.

    Las consideraciones más importantes que determinaron esta primera conclusión fueron:

    • La jurisprudencia ha justificado la existencia de esta inhabilidad en dos aspectos. Primero, “en la necesidad de evitar que el particular que gestiona o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones”. Segundo, en la necesidad de evitar “que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular”[1].
    • En virtud de lo anterior y del texto de la norma (numeral 3, artículo 78 CN), de esta causal se desprenden 3 inhabilidades. Por lo tanto, no podrán ser elegidos Congresistas quienes, durante los 6 meses anteriores a la elección:
    • Hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas en interés propio o a favor de terceros.
    • Hayan celebrado, con un interés propio o a favor de terceros, contratos con entidades públicas.
      • Respecto a esta inhabilidad, el Consejo de Estado destacó dos aspectos importantes:
        • La conducta prohibida es “celebrar”. Por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato no están comprendidas dentro de la inhabilidad. En consecuencia, aunque en el expediente consta que en los estudios previos de los dos (2) convenios de asociación celebrados, se hace alusión a Antanas Mockus como representante legal de CORPOVISIONARIOS, el Consejo de Estado no da por probada la inhabilidad por esta razón. Porque la conducta prescrita en el artículo 179 de la Constitución es la de “celebrar”, la cual se materializa por medio de un escrito en el cual queda plasmado el acuerdo sobre el objeto y el precio, sin que para ese momento influyan los actos precontractuales que se hayan realizado[2].
        • Los dos (2) convenios de asociación[3] que celebró CORPOVISIONARIOS con la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto[4] y la UAESP[5], son contratos estatales. Esto, no solo porque se trata de un negocio jurídico celebrado entre un particular y el Estado, hecho que por sí solo ya lo convierte en un contrato estatal; sino porque, además, por disposición legal le son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993[6].
    • Hayan ejercido como representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales.

    CONCLUSIÓN 2: Antanas Mockus fue designado como presidente de la Empresa Sin Ánimo de Lucro (en adelante, “ESAL”) CORPOVISIONARIOS, y ostentó ese cargo entre el 15 de marzo de 2016 y el 15 de marzo de 2018. Es decir, Mockus fue presidente hasta 4 meses antes de la fecha de su nombramiento como Senador (19 de julio de 2018).

    Las consideraciones más importantes que determinaron esta segunda conclusión fueron:

    • Mockus fue presidente de CORPOVISIONARIOS hasta el 15 de marzo de 2018, conforme los certificados de existencia y representación legal (que según el artículo 43 del Decreto 2150 de 1995 constituyen plena prueba) de septiembre 5 de 2017 y de marzo 12 de 2018, y conforme al acta de Asamblea general de CORPOVISIONARIOS del 15 de marzo de 2016.
      • Frente a los nombramientos y facultades del representante legal, los certificados indican que a 5 de septiembre de 2017 y a 12 de marzo de 2018:
        • i) La presidencia de CORPOVISIONARIOS la ejercía Antanas Mockus;
        • ii) El director ejecutivo era Henry Samuel Murrain;
        • iii) El presidente de la corporación tenía las siguientes funciones:
          • “1. Representar legal y socialmente a la corporación (…) 5. Delegar al director ejecutivo la representación legal de la corporación y las funciones que estime pertinentes para tramitar asuntos de carácter administrativo, contractual y laboral (…)”.
      • Frente a la elección del presidente de CORPOVISIONARIOS, la mencionada acta[1] indica que la ESAL decidió:
        • “Elección del presidente. La Sala General en pleno propone mantener en el cargo de presidente de la corporación a Antanas Mockus. Esta se aprueba por unanimidad por parte de los miembros de la Sala General. En consecuencia, se decide la reelección del Dr. Antanas Mockus como Presidente de la corporación por un periodo de 2 años”.

    CONCLUSIÓN 3: La “delegación” hecha por Antanas Mockus, a través de la Resolución No. 01 de septiembre 4 de 2006, se rige por las disposiciones legales del Código Civil concernientes al contrato de mandato (artículo 2142). Por lo tanto, se entiende que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no ostentó la representación legal de la ESAL, que no hay una representación jurídica plural o compartida; y que el presidente (Antanas Mockus) únicamente transmitió la función, pero no perdía su condición o cargo de representante legal.

    Las consideraciones más importantes que determinaron esta tercera conclusión fueron:

    • La expresión “delegación” usada en el caso concreto, no tiene el mismo sentido de la “delegación” como facultad de los funcionarios públicos prevista en el artículo 211 de la Constitución[1] o en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998[2]. Es decir, la “delegación” en el caso en concreto no implica la “transferencia del ejercicio de funciones a colaboradores u otras autoridades, con funciones afines o complementarias”.

    Lo anterior, toda vez que no estamos en el marco del derecho administrativo y en especial, del escenario según el cual un servidor público puede delegar sus competencias a otro. En efecto, en este caso en concreto nos encontramos en el marco de derecho civil, concretamente en la posibilidad que tiene el presidente de CORPOVISIONARIOS (Antanas Mockus) -un particular- de entregar al director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) -otro particular- una potestad que los estatutos le asignaron a él. En este contexto, para la Sala la “delegación” contenida la Resolución Nº 01 de 2006, debe entenderse en realidad como un contrato de mandato o representación a través del cual el presidente (Antanas Mockus-mandatario) le pidió al director ejecutivo (Henry Samuel Murrain-mandante) que ejercitara, en su nombre y representación, la representación legal de CORPOVISIONARIOS (negocio encomendado).

    • Por lo tanto, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia, el mandato es esencialmente representativo. Como consecuencia, el mandatario ejecuta, a nombre y en representación del mandante, las funciones, facultades, responsabilidades o negocios que, en principio, recaían en este. Por ello, todo lo que el mandatario (Henry Samuel Murrain) haga se entiende como si directamente lo hubiese efectuado el mandate (Antanas Mockus).
    • De hecho, lo anterior se refuerza si se tienen en que el acto de delegación antes referenciado no se suscribe a nombre de la corporación (CORPOVISIONARIOS), sino que fue el presidente (Antanas Mockus) quien unilateralmente, tal y como dice el mismo texto de la Resolución No. 1 de 2006, decidió delegar “funciones y facultades” al director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) mas no la representación de la ESAL en sí misma.
      • Sobre este punto, lo primero que debe precisarse es que esta Corporación tanto en nulidad electoral como en pérdida de investidura, en diversas oportunidades, ha señalado que si el antes candidato, en representación de una persona jurídica, celebra contratos con entidades públicas, en los términos proscritos por la ley, estará incurso en la inhabilidad de celebración de contratos, sin que el hecho de actuar como representante legal sea una circunstancia que impide la configuración de la inhabilidad.
      • Es decir, la conducta prohibida no solo se configura por celebrar, dentro del periodo inhabilitante, el negocio jurídico como una persona natural, sino también el actuar como representante legal de una persona jurídica. De forma que si en dicha calidad se celebran contratos con entidades públicas se entiende que la inhabilidad estará plenamente demostrada.
    • Quien verdaderamente suscribió los convenios estatales fue el “delegante” (Antanas Mockus). En efecto, si se tiene en cuenta que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no era más que un “delegatario” del presidente (Antanas Mockus), es aplicable la consecuencia prevista por el artículo 1505 del Código Civil. Es decir, que Antanas Mockus suscribió los convenios, sólo que lo hizo a través de un tercero en virtud de la “delegación” que realizó estando autorizado por los estatutos de la ESAL.

    CONCLUSIÓN 4: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación que beneficiaron económicamente a un tercero: la ESAL CORPOVISIONARIOS.

    La consideración más importante que determinó esta cuarta conclusión fue:

    • El hecho que los contratos se hayan celebrado con una Entidad Sin Ánimo de Lucro y en la modalidad de convenio de asociación, no significa que no hayan reportado beneficios económicos para aquella. Porque el ejercer como una ESAL, no implica que todas sus gestiones deban realizarse de forma gratuita o similar. Lo que esto significa es que, a diferencia de las sociedades mercantiles en las que las utilidades se dividen entre los socios, en este caso las ganancias obtenidas se reinvierten en la misma entidad para que pueda seguir desarrollando su objeto social.

    CONCLUSIÓN 5: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación en una circunscripción que coincide con aquella donde después se realizó su elección como Senador.

    La consideración más importante que determinó esta quinta conclusión fue:

    Los convenios se celebraron en la ciudad de Bogotá. Se entiende que este el elemento territorial está satisfecho porque el cargo de Senador en el que resultó electo Mockus tiene circunscripción nacional y la circunscripción distrital coincide con esta.

    II. Segundo problema jurídico: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?

    La Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:

    Como uno de los cargos de la demanda prosperó (Antanas Mockus celebró un contrato público dentro de los 6 meses anteriores a su elección que reportó un beneficio económico para un tercero), la Sección Quinta no estudia lo relacionado con la gestión de negocios. La celebración de contratos que se demostró, es suficiente.

    ¿Qué es lo que decide el Consejo de Estado?

    Declara nula parcialmente la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, en lo que respecta a la declaratoria de elección de Antanas Mockus como senador. En consecuencia, se aplica lo dispuesto por el numeral 3, artículo 288 del CPACA:

    “3. (…) la nulidad del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia”.

    ¿Por qué la nulidad parcial? porque estos documentos hacen referencia no sólo al nombramiento de Antanas Mockus como senador, sino al de todos los otros candidatos que fueron favorecidos con los resultados de las elecciones legislativas de 11 de marzo de 2018. Por lo tanto, la Sala Quinta ordena únicamente dejar nulos los apartes de estos dos documentos en donde se nombra a Antanas Mockus. De esta forma, los documentos siguen siendo válidos respecto a los demás candidatos elegidos.


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    [1] ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

    La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

    La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.

    [2]ARTICULO 9º. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

    Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. 


    [1] En virtud de la naturaleza de las Empresa Sin Ánimo de Lucro, estas personas jurídicas, precisamente por su finalidad, se erigen como entidades privadas de carácter netamente civil sometidas a las disposiciones del Código Civil (“CC”). En este sentido, el artículo 639 del CC dispone que la persona jurídica se representa a través de una persona natural -el Representante Legal -, que personifica la capacidad de goce y de obrar otorgada a la organización. El artículo 639 del CC también dispone que adquiere la calidad de representante legal bien la persona autorizada por la ley o bien aquella a los que los miembros de la persona jurídica les confieran tal carácter. Es decir, corresponde a los integrantes de la corporación determinar a quién o a quienes se les otorga dicha calidad. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico reconoce que para establecer en cabeza de quien recae la representación de la persona jurídica es necesario acudir a la voluntad de los miembros de la persona jurídica vertida en los estatutos.

    Asimismo, debe resaltarse que, al tratarse de personas del derecho privado, estas se rigen por el Principio de la Supremacía Estatutaria, de forma que el alcance de la persona jurídica de acuerdo con su objeto, las facultades del representante, las formas de liquidación y disolución y demás temas propios de la entidad serán aspectos que deberán analizarse de acuerdo con la voluntad que sobre esos puntos vertieron sus integrantes en los estatutos correspondientes.


    [1] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 5 de marzo de 2012. Radicación N 11101-03-28-000-2010-00025-00.MP.  Alberto Yepes Barreiro reiterado en Consejo de Estado.  Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de 2015. Radicación Nº 11101-03-28-000-2014-00065-00.MP Alberto Yepes Barreiro

    [2] El artículo 8 del Decreto 092 de 2017 determina que a los convenios de asociación se les aplicarán las disposiciones generales  del  Estatuto  General  de  Contratación  Administrativa  de  las  Entidades Públicas, salvo en lo específicamente regulado en esa normativa, razón por la que es aplicable remitirse a lo reglado en la Ley 80 respecto al perfeccionamiento del contrato estatal

    [3] Son un acuerdo entre una ESAL y una Entidad Estatal para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley a las Entidades Estatales.

    [4]Convenio de Asociación No. 10 de 9 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS (Henry Samuel Murrain Knudson). Valor total: $428’571.429 COP.

    [5] Convenio de Asociación No. 566 de noviembre 10 de 2017, suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (“UAESP”) y CORPOVISIONARIOS (Henry Samuel Murrain Knudson). Valor total: $671’943.127 COP.

    [6] Así lo disponen los artículos 6,7 y 8 del Decreto 092 de 2017 (“Por el cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”).



    [1] Artículo 1. (…) Parágrafo. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del congresista, cuyo juicio es exclusivo de pérdida de investidura. En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.

  • La libertad de disponer de la propia vida en el Derecho francés

    La libertad de disponer de la propia vida en el Derecho francés

    En el departamento de neuro-neumología del hospital de Mantes-la-Jolie (Yvelines), el médico jefe le dijo a la enfermera: ‘Christine, estoy un poco sorprendido, me parece que el paciente que murió ayer partió un poco pronto’. Ese día, Christine Malèvre se asustó. Ella no se había atrevido a decirle la verdad, esa “pequeña duda” que la estaba atormentando. Este paciente al final de su vida, relata Malèvre en Mi confesión (Fixot, 1999), ‘(…) había que aspirarlo regularmente, cada hora. Él lloraba, se asfixiaba y lloraba de nuevo’. Entonces, ella sola había tomado la decisión de adelantar la toma del tranquilizante. Y de aumentar la dosis. ‘Ahí fue donde hice algo que no tenía el derecho a hacer’ [1].

    Actualmente, la gran mayoría de las sociedades occidentales tienen en común la intromisión del derecho hasta en los aspectos más íntimos de la vida de los individuos[2]. Esto se ha justificado en la protección del individuo respecto de sí mismo o en la protección de la sociedad respecto del ejercicio de las libertades individuales. Bajo este contexto, la muerte no escapa a este fenómeno en ordenamientos jurídicos como el de Francia. Como consecuencia, surge la siguiente pregunta: ¿deben los Estados hacer leyes a favor de la toma intencional de las vidas de las personas ancianas y moribundas, en nombre del principio de dignidad de la persona humana?

    Este cuestionamiento, alude a los casos de los pacientes en fase terminal de una enfermedad, que sufren de dolores crónicos y que no quieren continuar con su vida y que desean, inclusive, ser inducidos a la muerte. Asimismo, esta es una pregunta que se plantea en casos de personas que han perdido la mayoría o alguna de sus capacidades mentales, como consecuencia de un coma profundo o de una demencia severa. O de pacientes que, por una herida de gravedad, parecen no tener alguna esperanza razonable de recuperación.

    La facultad de escoger el momento y la manera de terminar la vida ha resultado ser una suerte de reivindicación que nació a finales del siglo XX en Europa [3]. Solamente en Francia, a partir de los años 80’s, se han redactado alrededor de siete proyectos de ley sobre este tema[4]. Sin embargo, respecto a la libertad de disponer de la vida propia -o el denominado derecho a morir dignamente[5]-, inclusive el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha permanecido siempre prudente respecto a sus posiciones. Por un lado, porque no existe un consenso europeo en esta materia, sino más bien una diversidad importante de leyes nacionales. Y por otro, porque es un tema ético innegablemente sensible[6].

    De manera que el propósito de este texto será, en una primera parte, explicar y solucionar la confusión semántica que existe alrededor de la libertad de disponer de la propia vida. Para ello, se definirán los procedimientos médicos concernientes y se expondrá la normatividad especializada que existe en Francia.

    En una segunda parte, se reflexionará sobre los efectos indeseables de una legislación que autoriza la toma intencional de vidas, haciendo alusión al derecho comparado.

    I. Un tema regulado por la ley, pero alrededor del cual existe una confusión semántica

    La reivindicación de la libertad de disponer de la vida propia ha sido siempre el objeto de una confusión esencialmente semántica. Países como Francia no escapan de ello. Por esta razón, es necesario aclarar las nociones de base (A), de manera que con ello se asegure la creación de una legislación y de políticas públicas que no sean el objeto de una orquestación mediática ante cada nuevo “caso de eutanasia” (B).

    A. La importancia de distinguir los procedimientos médicos existentes

    A partir de la existencia del debate sobre el derecho a morir han surgido diversos procedimientos médicos[7]. Éstos tienen como propósito establecer parámetros que garanticen la puesta en práctica de la voluntad del paciente, asegurando así el respeto de su dignidad humana. Sin embargo, aún persiste una confusión entre los legisladores, los jueces y la opinión pública en general, sobre la definición de cada uno de ellos[8].

    En efecto, al ser este un tema técnico, sus definiciones, características y consecuencias prácticas son mayoritariamente desconocidas y tienden a ser objeto de confusiones.

    Esto resulta ser peligroso, ya que en ciertos casos la protección de la vida y de la dignidad de una persona puede tornarse difusa.

    Sin embargo, lo que pareciera una dificultad, es a su vez un avance por la plena garantía de la dignidad humana. Porque según la voluntad del paciente, existe uno u otro procedimiento médico.

    Precisamente, si el paciente decide vivir, existen mecanismos que asegurarían que su vida prosiga de la manera más digna posible. Pero, si lo que el paciente quiere es morir, también hay otros métodos que le aseguran una muerte tranquila.

    En consecuencia, los procedimientos médicos ligados a este tema no se reducen a la eutanasia.

    Actualmente se pueden diferenciar la distanasia, la ayuda al suicidio, los cuidados paliativos y las dos variantes de la eutanasia.

    Algunos de estos procedimientos son más restrictivos que otros e implican consecuencias distintas que, por lo tanto, priorizan la vida o la muerte de una persona.

    En este sentido, hacer su distinción es fundamental y se realiza a continuación sobre la base de tres fuentes específicas: el diccionario, la legislación francesa y la doctrina especializada.

    1. Los términos claves

    La distanasia: se define como dificultad para morir[9]. En el informe “sobre el cuerpo humano y la libertad individual en derecho francés”[10], es la “(…) prolongación artificial de la vida, es como el método que mantiene vivo a un paciente solo gracias a el uso de medios excepcionales destinados a suplir las funciones del organismo[11].

    El suicidio asistido: El suicidio asistido significa el acto de permitir que una persona acabe con su vida proporcionándole los medios para llegar allí. El suicidio asistido es posible si la persona ha expresado claramente su deseo de morir, y que la salud es crítica. Un familiar del paciente cuida de acompañarlo en el suministro y la administración de tratamiento letal.

    En Francia, el suicidio asistido está prohibido por ley.

    Está autorizado en Suiza y los Países Bajos, bajo un control muy estricto[12].

    Los cuidados paliativos: es un “(…) cuidado activo y continuo practicado por un equipo interdisciplinario en una institución o en el hogar. Su objetivo es aliviar el dolor, calmar el sufrimiento psíquico, salvaguardar la dignidad de la persona enferma y apoyar a sus allegados[13].

    La eutanasia: (1) Derivada de las palabras griegas eu (“buena”) thanatos (“la muerte”), esta palabra significa etimológicamente “buena muerte”. (2) Acto de un médico que provoca la muerte de un enfermo incurable para reducir su sufrimiento o su agonía, ilegal en la mayoría de los países[14]. (3) Todo comportamiento seguido de un efecto del cual el objetivo es provocar la muerte de una persona para de esa manera evitarle sufrimientos[15]. (4) En la actualidad, la eutanasia significa el acto de asesinar, la muerte por compasión, la administración de drogas en dosis letales[16].

    Mencionado lo anterior, resulta importante destacar las múltiples definiciones que existen de la eutanasia.

    De hecho, es importante resaltar que en la actualidad no existe una definición específica totalmente aceptada. Sin embargo, lo que sí es claro es que en Francia el artículo L.1110-5, parágrafo 5 del Código de Salud Pública, establece que para la práctica de este procedimiento médico, deben darse de manera obligatoria los siguientes elementos:

    (i) transparencia frente al paciente y las personas cercanas a él en sentido amplio (estableciendo así que el tratamiento se dio con pleno conocimiento de los hechos); y

    (ii) procedimiento escrito[17].

    Como consecuencia, la doctrina ha sido clara en establecer que, cuando no existan los dos elementos anteriores, se estará en presencia de un fenómeno diferente que no corresponde a la ciencia médica.

    En otras palabras, el médico que practique la eutanasia sin el previo cumplimiento de estas dos condiciones incurrirá en un delito penal.

    Sin embargo, cuando el cumplimiento de los dos requisitos se lleva a cabo, la eutanasia puede ser provocada de dos diferentes maneras: activa o negativamente.

    Por lo tanto, surge una clasificación de la eutanasia según la manera en la cual ella sea realizada:

    La eutanasia activa o positiva:un médico o un tercero provoca deliberadamente la muerte de un enfermo con el consentimiento de este último y para dar fin a sus sufrimientos”[18].

    La eutanasia pasiva o negativa (calificada también de ortotanasia): la inducción a la muerte es el resultado de una omisión”[19].

    Como se puede concluir, la ciencia médica a distinguido dos tipos de eutanasia, pero aún así no existe un consenso sobre cuál es aquella que debe ser practicada.

    ÑEsta situación puede ser positiva, porque ella demuestra la iniciativa científica que existe respecto a este tema, y la discusión abierta y constante que están incentivando las facultades de medicina. Sin embargo, esta proliferación de términos puede tener efectos no constructivos. La multiplicidad de clasificaciones impide la sistematización de los conceptos y la construcción de un consenso sobre cuál es el procedimiento a seguir cada vez que un paciente ejerza su autonomía, y decida si morir o continuar con su vida.

    Finalmente, se debe resaltar que a partir de estas discusiones se han desarrollado innumerables medios para tratar las enfermedades y contrarrestar y aliviar el dolor físico. Esta multiplicidad de alternativas puede enriquecer la discusión, pero también crear una confusión entre los médicos, los pacientes, las familias, los jueces, los legisladores y la opinión pública.

    B. Una normatividad siempre en construcción

    En Francia se han redactado, durante los últimos 20 años, aproximadamente siete (7) proyectos de ley relacionados con este tema.

    Entre ellos, se deben destacar la Ley de 9 de junio de 1999, sobre los cuidados paliativos (1), y la Ley de 22 de abril de 2005, llamada Ley Leonetti, sobre los derechos de los pacientes terminales y el fin de la vida (2).

    1. La Ley de 9 de junio de 1999, sobre cuidados paliativos

    Esta Ley es un producto de un concepto del Consejo Económico y Social francés, emitido en febrero de 1999, titulado “El acompañamiento de las personas en estado terminal”[21], y de los casos Malèvre[22] y Duffau[23] .

    En esencia, son tres los aportes de la entrada en vigor de esta Ley.

    El primero, la inscripción en el Código de la Salud Pública (en adelante, “CSP”) del “derecho” “(…) para cualquier persona enferma cuya condición lo requiera, para acceder a cuidados paliativos y a un acompañamiento”[24].

    El segundo, dar una definición a los cuidados paliativos: “(…) son cuidados activos y continuos practicados por un equipo interdisciplinario en una institución o en el hogar; que tienen como objetivo aliviar el dolor y el sufrimiento, salvaguardar la dignidad de la persona enferma y brindar apoyo a sus allegados”.

    Finalmente, esta Ley atribuyó a los establecimientos de salud varias misiones. La principal, es la organización de los cuidados paliativos como lo prevé el artículo L.6112-2 del CSP.

    2. La Ley de 22 de abril de 2005, Ley Leonetti, sobre los derechos de los pacientes terminales y el fin de la vida

    El 26 de septiembre de 2003, Vincent Humbert, tetrapléjico como consecuencia de un accidente automovilístico, falleció luego de una inyección de barbitúricos[25] realizada por su madre y luego por su médico[26].

    Tras el debate que ocasionó este caso, en julio de 2004 surgió un proyecto de ley “sobre los derechos de los enfermos y el final de la vida”[27]. Éste tenía el objetivo de mejorar las prácticas médicas durante las etapas finales de la vida de un paciente y, sobre todo, legalizar los actos médicos que tuviesen como objetivo aliviar el sufrimiento de los pacientes en estado de agonía. Es decir, establecer causales de exoneración de responsabilidad penal especiales, pero que excluían y no contemplaban la despenalización o la legalización de la eutanasia.

    En resumen, cinco aspectos principales se añadieron al CSP luego de la sanción de esta ley: 

    • El rechazo de la obstinación irrazonable (artículo L.1110-5, CSP): los actos de prevención, investigación o de cuidados no deben implicar que una persona corra riesgos desproporcionados en comparación con el beneficio esperado. Por lo tanto, estos actos pueden ser suspendidos, o no realizados, (1) cuando los tratamientos se vuelvan inútiles, (2) cuando ellos sean desproporcionados en comparación al beneficio que puedan dar al paciente, o (3) cuando no tengan otro efecto que el de solamente mantener la vida de manera artificial.
    • El principio conocido como “efecto doble” (último párrafo del artículo L.1110-5 CSP): se le permite al médico aplicar un tratamiento que pueda tener por efecto secundario acortar la vida del paciente, para aliviar el sufrimiento del paciente en fase terminal o avanzada de una afección grave e incurable.
    • Las directrices anticipadas (artículo L.1111-11, parágrafo 2, CSP): a través de un documento escrito, fechado y firmado[28], una persona mayor de edad tiene la oportunidad de expresar sus deseos respecto al final de su vida en instrucciones anticipadas. Estas directrices se refieren a las condiciones para limitar o suspender el tratamiento, en el caso que a futuro la persona no pueda expresar su voluntad.
    • Detener o limitar el tratamiento que puede poner en peligro la vida del paciente (artículo L.1111-4, parágrafo 2, CSP): hay dos hipótesis para que esto suceda: (1) el médico debe hacer todo lo posible para convencer al paciente de que acepte la atención necesaria para salvaguardar su vida, ante una solicitud del paciente para detener o limitar el tratamiento. Sin embargo, (2) cuando el paciente no puede expresar su voluntad, la limitación o la interrupción del tratamiento solo se puede lograr siguiendo el procedimiento colegiado definido por el Código de ética médica.
    • El procedimiento colegiado de la descontinuación o limitación del tratamiento en la fase avanzada o terminal de la enfermedad (artículos L1111-12 y L.1111-13, CSP). Hay dos hipótesis (1) el paciente está consciente. En este escenario, el médico debe respetar su voluntad. Él debe informarle de las consecuencias de su elección. La decisión del paciente debe registrarse en su expediente médico. (2) El paciente no está consciente. La vida del paciente depende de su allegado de confianza. Si éste no existe, y tampoco existen las directrices anticipadas, el médico puede decidir si limita o detiene el tratamiento. En este caso, el médico respeta el procedimiento colegiado definido por el Código de ética médica. La decisión, que debe ser motivada, es inscrita en el expediente médico del paciente. El médico debe asegurar la dignidad del paciente y la calidad del final de su vida proporcionando los cuidados paliativos necesarios.

    En resumen, nos enfrentamos a una construcción cada vez más sólida de la libertad de disponer de la vida propia. En efecto, con el desarrollo de este marco legislativo que se ha expuesto, está claro que en Francia esta prerrogativa de cada paciente mejora con el tiempo. Sin embargo, siempre se ha excluido la despenalización o la legalización de la eutanasia y el suicidio asistido.

    De modo que el artículo R.4127-38 del CSP, contiene una prohibición expresa para cualquier médico de provocar a otro la muerte deliberadamente, que está acorde con el primer parágrafo del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH):

    1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente (…)”.

    Adicionalmente, se debe resaltar el deber que nace para los jueces, abogados y legisladores de conocer a fondo los conceptos médicos -por lo menos básicos- que son inherentes a los procesos para dar fin y para restablecer la vida.

    Es decir, es evidente que en este tipo de temas la práctica del derecho coexiste de una manera muy cercana con disciplinas como las ciencias de la salud.

    Asimismo, es de importancia mencionar que otros casos, como Sébire[29] y Lambert[30] , han conducido a la sociedad francesa hacia nuevas reflexiones a partir del año 2012.

    En efecto, la Commission de réflexion sur la fin de vie en France, y el Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE), fueron realizados a solicitud de Françaois Hollande, Presidente de la República de esa época, con el objetivo de dar un debate público sobre las implicaciones que rodea el ejercicio de la libertad de disposición de la propia vida.

    Luego, una conferencia de ciudadanos celebrada el 14 de diciembre de 2013[31], se declaró favorable a la práctica de la eutanasia en casos particulares, en contravía de la legislación francesa.

    Sin embargo, el gobierno siempre mantuvo su posición conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CEDH.

    Es decir, la posición del gobierno francés fue, y permanece desde ese entonces, a favor de la protección de la vida y en contra de la legalización y despenalización de cualquier forma de toma intencional de la vida de las personas[32].

    II. A favor de la esperanza razonable de recuperación o de cura

    Con respecto al interrogante específico planteado al inicio de este texto, ¿deben los gobiernos hacer leyes a favor de la toma intencional de las vidas de las personas ancianas o moribundas, en nombre del principio de dignidad de la persona humana? La respuesta que se dará es no.

    Conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CEDH, el Estado y la sociedad deben intervenir y procurar ayudar a una persona a recuperarse, y no dejarla pasivamente morir, cuando existe una esperanza razonable de cura o recuperación, y exista la posibilidad de prestar efectivamente esa ayuda (A). Esto, esencialmente, considerando los efectos contraproducentes desarrollados en los últimos años en los países en donde la toma intencional de vidas ha sido abiertamente autorizada (B).

    A. Dejar morir bajo tres hipótesis esenciales

    Ahora bien, en el caso donde (1) no haya esperanza humana razonable de cura o recuperación, (2) sea el deseo del paciente el que se le permita morir, (3) o no es posible/se es incapaz de ayudar a la persona (como es el caso de una persona atrapada en un carro en llamas, o cuando alguien no puede asumir los gastos extraordinarios de ciertos tratamientos médicos sofisticados), puede ser sensato permitir a la persona morir.

    Por ejemplo, permitirle a alguien morir puede incluir el hecho de no iniciar un sistema de apoyo médico (como un respirador artificial), o de suspender definitivamente un sistema artificial de prolongación de la vida.

    Adicionalmente, la medicina moderna deberá ser utilizada para curar el dolor y el sufrimiento de un paciente en fase terminal. Actualmente, en la mayoría de los casos, los medicamentos modernos como la morfina o los denominados opioides están disponibles para proteger a las personas de los sufrimientos extremos que acompañan la muerte.

    B. Los efectos indeseables de una legislación que autoriza la toma activa de vidas

    Países Bajos, Bélgica y Suiza son los únicos países vecinos de Francia en los cuales el derecho no penaliza actos que induzcan a la muerte[33].

    Para los otros países de la zona europea, las legislaciones han acordado ignorar cualquier regulación que autorice prácticas como la eutanasia[34].

    La situación que se presenta en Países Bajos ha resultado ser particularmente notoria. En 1990, el gobierno holandés decidió conformar una comisión presidida por un miembro de la Corte Suprema holandesa[35]. El objetivo fue crear las bases de una reglamentación legal de eutanasia. En consecuencia, el 1 de junio de 1994, un decreto fue promulgado. Éste estableció el procedimiento legal que los médicos deben seguir en las hipótesis de “muerte activa”, cuando no hay una enfermedad terminal, la eutanasia o la ayuda al suicidio.

    Este decreto tiene la finalidad de controlar estas prácticas y, evidentemente, de desarrollar medidas de seguridad que garanticen la libertad de la voluntad del paciente. En efecto, pareció ser que uno de los resultados de la reglamentación que se tenía en esta materia hasta ese momento, era la de aumentar la “muerte activa” sin el control debido ejercido por los tribunales de justicia. Pero, al mismo tiempo, este decreto incluyó una nueva hipótesis que abre la posibilidad que sin una enfermedad terminal, una persona pueda ser asesinada.

    Actualmente, es innegable que en Países Bajos varias personas han sido inducidas a la muerte en contra de su voluntad. Según las “Comisiones de Investigación sobre la Eutanasia en Adultos” de este país, aproximadamente 2.000 personas por año son víctimas de la eutanasia realizada a partir de la mezcla de sedantes y de una dosis letal de relajantes musculares[36].

    Asimismo, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la sentencia del caso Washington vs. Glucksberg (1997), que negó la creación de un derecho constitucional al suicidio asistido, citó un estudio del gobierno holandés de 1991, que concluyó que en 1990 los médicos habían cometido más de 1.000 casos de eutanasia sin solicitud previa explícita, y 4.941 casos adicionales en los cuales los médicos habían administrado una sobredosis letal de morfina sin el consentimiento explícito de los pacientes[37].

    Conclusión

    En conclusión, de un lado, en Francia el reconocimiento de la libertad a disponer de la propia vida ha sido otorgada principalmente por el desarrollo de casos hito, controversiales y dolorosos. Sin embargo, el derecho francés ha mantenido su posición frente a este tema conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CED.

    Es decir, a favor de proteger la vida y en contra de su toma intencional a través de métodos como la eutanasia.

    Asimismo, con este texto se demostró, primero, que es necesaria una claridad semántica respecto a este tema, pues existen términos que corresponden a las ciencias de la salud. Segundo, que han sido varios los progresos alcanzados hasta la actualidad en lo que respecta la protección de los médicos como de los pacientes. Por un lado, porque el médico tiene prescrito un procedimiento a seguir bajo el cual es inmune a ser acusado penalmente de un delito de homicidio. Y por otro, porque la ley ha establecido escenarios virtuales en donde se prevén las garantías necesarias para que al paciente se le respete su voluntad.

    De otra parte, vecinos de Francia como Países Bajos han escogido que un médico sí puede tener la posibilidad de causar la muerte a un paciente.

    Sin embargo, la tesis expuesta en este texto, conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CEDH, está a favor de intervenir y tratar de ayudar al paciente a recuperarse/sanarse, y no dejarlo pasivamente morir, siempre y cuando existe una esperanza razonable de recuperación/cura y que exista materialmente esa posibilidad de ayudar. Por último, se contempló la idea de dejar morir bajo tres escenarios específicos que se alejan, evidentemente, de una toma intencional de la vida.

    Escuche esta investigación en formato audio.

    [1] PERIÓDICO LE MONDE. « Le procès de Christine Malèvre: les euthanasies criminelles d’une jeune infirmière ». 25 de agosto de 2006, disponible en :

    sur:http://www.lemonde.fr/ete-2007/article/2006/08/25/le-proces-de-christine-malevre-les-euthanasies-criminelles-d-une-jeune-infirmiere_806406_781732.html

    [2] BURGORGUE-LARSEN, Laurence. « Libertés Fondamentales ». Montchrestien, EJA, 2003, p. 269.

    [3] BYK, Christian. « L’euthanasie en droit français ». Revue internationale de droit comparé, 2006, Vol. 58. No.2, p. 658.

    [4] LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit. Etat des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition, 2006,

    p.11.

    [5] En francés, le droit de la fin de vie. CODE DE LA SANTÉ PUBLIQUE. Article L.1110-5. « Toute personne a le droit d’avoir une fin digne et accompagnée du meilleur apaisement possible de la souffrance. Les professionnels de santé mettent en œuvre tous les moyens à leur disposition pour que ce droit soit respecté ». CODE DE DÉONTOLOGIE MÉDICALE, Article 38 : « Le médecin doit accompagner le mourant jusqu’à ses derniers moments, assurer par des soins et mesures appropriés la qualité d’une vie qui prend fin, sauvegarder la dignité du malade et réconforter son entourage. Il n’a pas le droit de provoquer délibérément la mort. »

    [6] El Tribunal a reconocido siempre un margen de discreción importante a los Estados.

    [7] GOLAN, Gilli Kahn. « L’euthanasie et la justice ». Université Javeriana, Cali. 2008. Cali, Colombie.

    [8] PINTO, Boris. « L’euthanasie en Colombie : à propos d’un projet de loi ». Magazine Reason Public. 2012.

    [9] LAROUSSE. Dictionnaire officiel de la langue française. 

    [10] ROBERT, J. « Rapport sur le corps humain et la liberté individuelle en droit français », travaux Assoc. H.- Capitant, XXVI, 1975, P. 470. 

    [11] Ibidem.

    [12] Ibidem.

    [13]CÓDIGO FRANCÉS DE LA SALUD PÚBLICA. Artículo L1110-10.

    [14] LAROUSSE. Dictionnaire officiel de la langue française.

    [15] VERSPIEREN, Pierre. « L’euthanasie : une porte ouverte ? » Études, janv. 1992, p.63.

    [16] LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit. État des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition, 2006,

    p.17.

    [17] LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit. État des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition, 2006,

    p. 20.

    [18] BIOY, Xavier. « Droits fondamentaux et libertés publiques ». 4éme edition. 2016, p. 381.

    [19] Ibidem.

    [20] Deux rapports ont donné lieu à la loi du 22 avril 2005 : « le premier rapport, en date d’octobre 200, a été élaboré par Marie de Hennezel, à la demande du Ministère de la Santé, de la Famille et des Personnes handicapées, et est intitulé Mission Fin de vie et accompagnement, le second est celui de Jean Léonetti, rendu en 2004, fruit de la mission d’information sur L’accompagnement de la fin de vie, mise en place en octobre 2003 ». LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit. Etat des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition, 2006, p.12.

    [21] En francés “L’Accompagnement des personnes en fin de vie ».

    [22] El 15 de octubre de 2003, Christine Malèvre, 33 años, fue condenada a doce años de prisión por el Tribunal de Apelación de París por haber asesinado a seis pacientes enfermos terminales, en 1997 y en 1998, durante el ejercicio de su profesión de enfermera. Se le prohibió el ejercicio de su profesión de por vida. PERIÓDICO LE MONDE « Le procès de Christine Malèvre : les euthanasies criminelles d’une jeune infirmière ». Publicado el 25 de agosto de 2006. En línea: http://www.lemonde.fr/ete-2007/article/2006/08/25/le-proces-de-christine-malevre-les-euthanasies-criminelles-d-une-jeune-infirmiere_806406_781732.html  

    [23] En julio de 1999, la sección disciplinario del Consejo Nacional de la Orden de Médicos impuso a Jean-Paul Duffau la prohibición de practicar su profesión de médico durante 1 año. Esta decisión se tomó luego Duffau practicara, el 28 de enero de 1998, un acto de eutanasia activa a una paciente de 92 años que sufría de una gangrena en la pierna izquierda. Duffau aplicó cloruro de potasio intravenoso para inducir a la paciente a un paro cardiaco. LA DEPECHE. « Le docteur Duffau devant le Conseil d’État ». Publicado el 1 octubre de 1999. En línea: http://www.ladepeche.fr/article/1999/10/01/241009-le-docteur-duffau-devant-le-conseil-d-etat.html

    [24] CÓDIGO DE LA SALUD PÚBLICA FRANCÉS. Artículo L 1110-9.

    [25] Son medicamentos “que causan relajación y somnolencia”. MEDLINE PLUS. “Sobredosis e intoxicación con barbitúricos”. Disponible en: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000951.htm

    [26] C. BERGOIGNAN-ESPER et P. Sargos. Op. cit. p. 171

    [27] En francés “relative aux droits des malades et à la fin de vie ».

    [28] En los casos en que para el paciente sea imposible escribir y firmar, dos testigos del allegado de confianza del paciente pueden dar fe que el documento que el interesado no pudo llenar por sí mismo es la expresión de su voluntad libre y expresa.

    [29] Chantal Sébire fue una mujer que sufrió un estesioneuroblastoma, un tumor progresivo en los senos nasales y el tabique, que deformó su rostro. Esta enfermedad, extremadamente rara e incurable, le hizo perder la vista, luego el gusto y finalmente el olfato. De hecho, el tumor tomó “proporciones insoportables”, al punto que la Sra. Sébire terminó solicitando al entonces Presidente de Francia, Nicolás Sarkozy, el derecho a morir. Ver PERIÓDICO LE MONDE, «Chantal Sébire, `littéralement mangée par la douleur`, réclame le droit d’anticiper sa mort ». 26/01/2011. Disponible en : http://www.lemonde.fr/societe/article/2011/01/26/chantal-sebire-litteralement-mangee-par-la-douleur-reclame-le-droit-d-anticiper-sa- 

    [30] En 2008, Vincent Lambert quedó tetrapléjico como consecuencia de un accidente de tránsito. Permaneció en estado vegetativo durante 4 años. Luego, en abril de 2013, el CHU de Rheims decidió, de acuerdo con su esposa Rachel, dejar de alimentarlo y de hidratarlo. FRANCETVINFO.FR. « Affaire Vincent Lambert : les dates clés ». Publicado el 11 de marzo de 2016. Disponible en : http://www.francetvinfo.fr/sante/affaires/affaire-vincent-lambert-les-dates-cles_1354951.html 

    [31] C. BERGOIGNAN-ESPER et P. Sargos. Op. cit. p. 192.

    [32] Ibídem.

    [33] C. BERGOIGNAN-ESPER et P. Sargos. « Les grands arrêts du droit de la santé ». 2éme édition, Dalloz. 2016. P. 170. 

    [34] Ibídem.

    [35] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-970 de diciembre 15 de 2014, magistrado ponente: Luis Eduardo Vargas Silva.

    [36] ASSOCIATED PRESS. “Dutch to Set Guidelines for Euthanasia of Babies”, 29 septembre 2005.

    [37] SMITH, Wesley. “Going Dutch,” National Review Online (Dec. 18, 2000). Disponible en : www.nationalreview.com/comment/comment121800d.shtml.

  • [3] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    [3] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    En Venezuela, durante el año 2010, el 90% de los procesos judiciales que implicaban al Presidente de la República, la Asamblea Nacional, el Consejo Nacional Electoral o la Fiscalía General, fueron solucionados a favor del Estado[1]. Se comprobó que existieron múltiples sentencias que fueron dictadas sin tener en cuenta el fondo del caso en concreto. De hecho, muchos pleitos se zanjaron privilegiando hasta el mínimo elemento de forma[2], cuando en su fondo se debatían aspectos como la violación y la protección de libertades fundamentales. Como consecuencia, la parcialidad judicial es hoy evidente para los venezolanos. El Poder Judicial en su conjunto no imparte justicia. Más bien, es un arma mortal en contra de los justiciables manipulada por la plutocracia y los más violentos. Pues sólo las acciones presentadas por o concernientes a los órganos del Estado, los simpatizantes y aliados del partido en el poder, son las únicas admitidas, estudiadas a fondo y resueltas.

    El punto de ruptura

    El punto de ruptura de la historia reciente de Venezuela se produce después de las elecciones legislativas de diciembre de 2015. Éstas dieron a la Oposición política una mayoría calificada en el seno de la Asamblea Nacional. La composición de la Asamblea fue transformada de manera histórica. La Mesa de la Unidad Democrática (“MUD”) obtuvo un resultado que le otorgó la mayoría calificada en el seno del Poder Legislativo. Ciento doce diputados de este partido asumieron el control, luego de quince años de una mayoría chavista acusada en múltiples ocasiones de ser una herramienta al servicio del Poder Ejecutivo.

    https://www.youtube.com/watch?v=7BuTanSz6C4
    Registro periodístico del resultado de las elecciones parlamentarias de 2015

    No obstante, a partir de 2016 hubo también un incremento de la actividad mancomunada entre el poder político y los diputados chavistas con dos finalidades. Primera, obstaculizar la actividad legislativa de la nueva Asamblea Nacional. Segunda, anular todas las iniciativas contrarias a los intereses gubernamentales. Para ello, todas las leyes sancionadas por la Asamblea fueron demandas ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, por medio de la solicitud de control preventivo de la constitucionalidad, un recurso procesal previsto en el artículo 214 de la Constitución. Como consecuencia, más de 50 sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo tuvieron como objetivo principal usurpar las funciones del Poder Legislativo[3].

    Artículo 214. El Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los diez días siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de ese lapso podrá, con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda la ley o parte de ella.

    Adicionalmente, a este abuso del poder se sumó la declaratoria del Estado de Emergencia Económica en todo el territorio nacional por medio de los Decretos ejecutivos 2.184 y 2.323 de enero y mayo de 2016[4]. Sin embargo, con estos decretos excepcionales, el Poder Ejecutivo no dio fin a la insuficiencia de medicamentos y de alimentos que experimentaba el país. Precisamente, el 3 de marzo de 2016 la Asamblea Nacional denunció ante la comunidad interamericana el empeoramiento de la crisis humanitaria.

    En este sentido, los Decretos ejecutivos y sus múltiples prórrogas, fueron el medio por el cual el Presidente se otorgó poderes excepcionales que violaron el Equilibrio de Poderes. Los Decretos utilizaban un lenguaje ambiguo que le permitieron, por una parte, adoptar medidas de control a través de la Fuerza Armada Nacional de Venezuela. Por otra, implementar “planes especiales” en caso de “acciones desestabilizadores que amenacen la seguridad nacional y la soberanía”[5].

    Por lo tanto, es innegable que la Sala Constitucional cometió dos omisiones irreverentes. Por un lado, ella se abstuvo de ejercer un control constitucional sobre estos Decretos que alteraron las competencias de los poderes públicos transgrediendo las normas constitucionales. Por otro, ella fue cómplice del poder político al permitir sus múltiples dilaciones, aun cuando éstas fueron inútiles para resolver la crisis[6] y sólo fueron una de las herramientas para claudicar el Estado de Derecho.

    De manera que la Sala Constitucional no respetó la Constitución, el Derecho nacional ni el Derecho internacional. Según este último, la adopción de estas medidas “(…) es excepcional y debe ser adaptada a la necesidades de la situación de manera razonable, sin exceder lo más estrictamente necesario, para evitar prolongaciones en el tiempo, desproporcionalidad o desviación o abuso de poder, ya que el uso arbitrario implica la afectación de la democracia. (…)”[7]. Sin embargo, la actuación inconstiucional de esta Sala no se detuvo allí.  

    La degradación total de un sistema democrático

    Las sentencias 155 y 156 de 2017, dieron el golpe fatal al Estado de Derecho. Con la sentencia 155, la Sala Constitucional ignoró la inmunidad parlamentaria de los diputados de la Asamblea Nacional violando el orden constitucional de Venezuela. Luego, a través de la sentencia 156, la Sala usurpó todas las funciones constitucionales del Poder Legislativo. Este hecho no tiene precedentes en la América Latina del siglo XXI, porque además de generar múltiples manifestaciones civiles que han dejado como saldo la muerte de miles de estudiantes, ciudadanos y opositores, también implicó la eliminación de la Asamblea Nacional del sistema constitucional venezolano.

    Primer efecto: la violación de la inmunidad parlamentaria

    Por medio de la sentencia 155, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo decidió un recurso de anulación por inconstitucionalidad. El diputado chavista Héctor Rodríguez, interpuso este recurso alegando la inconstitucionalidad “(…) [d]el acto parlamentario aprobado por la asamblea Nacional el 21 de marzo de 2017, que se llama ‘Acuerdo sobre la reactivación del proceso de aplicación de la Carta Interamericana de la OEA, como mecanismo de solución pacífica de conflictos para restablecer el orden constitucional en Venezuela’”[8].

    Ahora bien, es inquietante que la Sala Constitucional haya justificado su competencia para resolver este recurso apoyándose en el “control innominado de constitucionalidad”. Éste es un tipo de control no previsto en el sistema jurídico venezolano (para más detalles sobre este punto, revise la PARTE I de esta investigación). Por lo tanto, se atentó contra la Constitución conforme se analiza a continuación.

    En uno de los apartados de la sentencia, la Sala indicó:

    “(…) esta Sala Constitucional es la máxima y última interprete de la Constitución de la República de Venezuela y (…) en función de su atribución de protectora de la Constitución (Título VIII), debe garantizar la supremacía y efectividad de las normas y los principios constitucionales, correspondiéndole fijar las interpretaciones sobre su contenido y alcance[.] [D]e manera que toda acción u omisión de los [poderes públicos] y particulares que conlleve al desconocimiento del vértice normativo del ordenamiento jurídico (…) – dentro del cual se encuentra los pronunciamientos de esta Sala en relación con las disposiciones constitucionales-, implica necesariamente su examen y consideración y, de ser procedente, declarar la nulidad de todas las actuaciones que la contraríen, así como el ejercicio de las demás acciones que correspondan (…)”.

    (Negrillas propias)

    Con base en este punto, la Sala Constitucional abusó de su poder. No solamente al revisar el Acuerdo de la OEA con fundamento en un tipo de control que no existe. También, al incluir sentencias suyas, que hasta ese momento venían sirviendo de base supuestamente “constitucional” del actual régimen antidemocrático[9], como parte del bloque de constitucionalidad que debía ser acogido por la Asamblea Nacional so pena de la nulidad de todas sus actuaciones.

    En este sentido, la Sala resolvió más adelante lo siguiente en violación a la inmunidad parlamentaria que cobija al Poder Legislativo:

    “(…)

    Que los actos cometidos por los diputados de la Asamblea Nacional en la sesión convocada el día 21 de marzo de 2017, al aprobar el referido ‘Acuerdo sobre la Reactivación del Proceso de Aplicación de la Carta Interamericana de la OEA, como mecanismo de resolución pacífica de conflictos para restituir el orden constitucional en Venezuela’, se constituyen en delitos tipificados en el código penal, específicamente el de traición a la patria, previsto y sancionado en sus artículos 128, 129 y 132.

    (…)

    Que siendo el Tribunal Supremo de Justicia quien conocerá de manera privativa de los delitos que cometan los diputados de la Asamblea Nacional, estimamos que si bien no es menester de la más alta Sala del [TSJ] dirimir asunto relacionados con la materia penal, es necesario obtener un pronunciamiento y un exhorto a la institucionalidad del Estado venezolano, a que se pronuncie y actúe en consecuencia sobre tan graves acciones que se están cometiendo en contra de la República y el pueblo venezolano y que pudiera afectar gravemente la independencia, soberanía e integridad de la República Bolivariana de Venezuela. (…)” [10]

    En resumen, la Sala Constitucional reconoce su falta de competencia para acusar a la Asamblea Nacional del delito de traición a la patria. Sin embargo, lo hace y sanciona con nulidad sus actuaciones.

    Es importante añadir que el Poder Legislativo no quiso reactivar la aplicación de la Carta Interamericana de la OEA por una razón caprichosa (para saber por qué la aplicación de la Carta no estaba en curso, revise la PARTE II de esta investigación). Como fue de conocimiento público y objeto de varias denuncias, este hecho fue motivado por las violaciones a los derechos fundamentales del Pueblo venezolano y a la democracia que fueron causadas por las decisiones arbitrarias de esta Sala (nada menos que la más alta jurisdicción del Sistema de Justicia Nacional). Así, esta solicitud realizada a la OEA se constituyó para la Oposición política como el último recurso de defensa ante una justicia parcializada y corrupta.

    Sin embargo, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de este acuerdo y tipificó la conducta de la Asamblea Nacional en el delito de “traición a la patria”. A su juicio, la participación extranjera en los asuntos nacionales ignoraría “los valores superiores” del sistema jurídico interno. Esto resulta en evidente contradicción con los valores fundacionales -esta vez, sin comillas- del Estado venezolano establecidos en los artículos 2 y 19 de la Constitución.

    Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

    Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.

    Por otro lado, este pronunciamiento desconoce el régimen de inmunidad parlamentaria previsto por el artículo 200 de la Constitución. Éste determina que los diputados de la Asamblea Nacional gozan de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su nombramiento hasta la conclusión o la renuncia de su mandato.

    Finalmente, la sentencia 155 autorizó al Presidente a rechazar todo diálogo diplomático, y lo legitimó para atribuirse funciones más allá de las constitucionalmente establecidas:

    “(…) 5.1.1. Se ORDENA al Presidente de la República (…) que, (…) proceda a ejercer las medidas internacionales que estime pertinentes y necesarias para salvaguardar el orden constitucional, así como también que, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y para garantizar la gobernabilidad del país, tome las medidas civiles, económicas, militares, penales, administrativas, políticas, jurídicas y sociales que estime pertinentes y necesarias para evitar un estado de conmoción; y en el marco del Estado de Excepción y ante el desacato y omisión legislativa continuada por parte de la Asamblea Nacional, revisar excepcionalmente la legislación sustantiva y adjetiva (…) que permita conjurar los graves riesgos que amenazan la estabilidad democrática (…)”.

    (Cursivas propias)

    Segundo efecto: la usurpación definitiva del Poder Legislativo y la claudicación del Estado de Derecho

    La sentencia 156 de 2017 responde a un recurso de interpretación sobre el alcance del artículo 187, numeral 24 de la Constitución, en relación con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, que otorga a la Asamblea Nacional la función de aprobar el establecimiento de empresas mixtas relacionadas con la empresa estatal de Petróleos de Venezuela S.A. (“PDVSA”).

    Esta sentencia de la Sala Constitucional fue una respuesta al desacuerdo que el régimen en el poder expresó frente a la aprobación de esta Ley en febrero de 2017. En efecto, fue de público conocimiento que el mismo Presidente hizo un llamado nacional “a rebelarse” contra esta norma. A su juicio, con ella “(…) se pretende privatizar (…) todas las empresas públicas, socialistas, comunales o mixtas donde la clase obrera tiene participación”[11].

    La Sala Constitucional declaró en esta sentencia que la Asamblea Nacional continuaba incurriendo en el delito de “traición a la patria” sobre la base de un “evento comunicacional”. Por lo que, en consecuencia, la Sala falló otorgándose así misma el Poder Legislativo, invalidando cualquier actuación de la Asamblea e, inclusive, dándose la facultad de delegar en manos de quien ella considerara estas mismas funciones.

    “(…) Resolviendo la interpretación solicitada del artículo 33 de la Ley (…), la Sala decide que la Asamblea Nacional, actuando de facto, no podrá modificar las condiciones propuestas (…). Aunado a ello, (…) sobre la base del Estado de Excepción, el Jefe de Estado podrá modificar, mediante reforma, la norma objeto de interpretación, en correspondencia con la jurisprudencia de este máximo Tribunal (ver sentencia No. 155 del 28 de marzo de 2017). Finalmente, se advierte que mientras persista la situación de desacato y de invalidez de las actuaciones de la Asamblea Nacional, esta Sala Constitucional garantizará que las competencias parlamentarias sean ejercidas directamente por esta Sala o por el órgano que ella disponga, para velar por el Estado de Derecho. (…)”[12].

    (Negrillas y subrayado propios)

    A partir de lo anterior, es evidente la falta total de independencia judicial. Efectivamente, las sentencias de la Sala Constitucional asumieron una posición al servicio del Poder Ejecutivo y contraria a la Constitución. Todo se llevó a cabo con el propósito de otorgar al Presidente el control del país violando las funciones constitucionales de la Asamblea Nacional, la voluntad popular, y sin ninguna consideración por los derechos y el bienestar de los ciudadanos.

    Además, esta sentencia implicó la continuación de la persecución política llevada a cabo contra los diputados de la Oposición. En efecto, ellos vienen sistemáticamente denunciando a la comunidad internacional la alta probabilidad que tienen de ser víctimas de secuestro o de arresto ilegal. Sobre todo, después que su inmunidad parlamentaria fue inobservada por la Sala Constitucional.

    Finalmente, esta sentencia constituye un precedente histórico en la Justicia Constitucional de América latina. Ella representa la ruptura del orden constitucional y democrático de un país. También, es una muestra de las múltiples manifestaciones de un sistema judicial corrupto.

    Sin lugar a cuestionamientos, este golpe fatal al Estado de Derecho implica que el Poder Judicial venezolano debe ser profundamente reformado para garantizar una administración imparcial e independiente de la justicia, una vez el orden constitucional y democrático pueda ser restablecido.


    Contenido sugerido de mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify, Google podcasts):

    https://youtu.be/EePOOZmN07w
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    Más artículos de su posible interés:


    [1]  PROGRAMA VENEZOLANO DE EDUCACIÓN-ACCIÓN EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS (PROVEA), Situación de los

    Derechos Humanos en Venezuela, Informe anual Octubre 2009-Septiembre 2010, p. 290.

    [2] Ibid.

    [3] El espacio de esta entrada es limitado. Pero, si usted quiere conocer la trazabilidad jurisprudencial completa, escríbame.

    [4] Decreto ejecutivo extraordinario número 2.184, publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.214 de 14 de enero de 2016. Éste declaró, durante un lapso de 60 días, la emergencia económica en todo el territorio nacional. Decreto ejecutivo excepcional número 2.323, publicado en la Gaceta oficial número 6.227 de 134 de mayo de 2016. Éste declaró el Estado de excepción y de emergencia económica en todo el territorio nacional.

    [5] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “CIDH expresa preocupación ante la declaración del estado de excepción y de emergencia económica en Venezuela”, comunicado de prensa nº 71, publicado el 1ro de junio de 2016, consultado el 21 de mayo de 2018, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2016/071.asp 

    [6] EL NACIONAL. TSJ declaró constitucional Estado de Excepción y Emergencia económica, publicado el 24 de mayo de 2018, consultado el 21 de mayo de 2018, disponible en: http://www.el-nacional.com/noticias/economia/tsj-declaro-constitucional-estado-excepcion-emergencia-economica_184041

    [7] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe 2016, capítulo IV.B. Venezuela, Op. Cit., p. 657.

    [8] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala Constitucional, sentencia 155 de 27 de marzo de 2017, expediente judicial 17-0323, p.3

    [9] Ver, por ejemplo, las sentencias número 808 de 2 de septiembre de 2016 (que confirmó la sentencia 260 de 30 de diciembre de 2015 de la Sala Electoral) y 948 de noviembre 15 de 2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela.

    [10] Ibid. p. 3

    [11] VERDAD DIGITAL. Venezuela rechaza Ley para la Producción Nacional, publicado el 2 de marzo de 2016, consultado el 26 de mayo de 2018, disponible en : https://verdaddigital.com/index.php/internacionales/7952-7952

    [12] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala constitucional, sentencia nº 156 de marzo 28 de 2017, expediente judicial 17-0325, p. 23.

  • [2] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    [2] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    El “Efecto Afiuni” y el inicio del secuestro de la Justicia por parte del Poder Ejecutivo

    Según el artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana de la Organización de los Estados Americanos (“la CDI”), una democracia representativa se caracteriza por “(…) el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; (…) y la separación e independencia de los poderes públicos (…)”.

    En este sentido, Venezuela, como país miembro de esta Organización en 1999, aceptó proteger los derechos fundamentales haciendo aplicación de las disposiciones de la CDI y, además, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“la Convención Americana”). Por esta razón, el artículo 23 de la Constitución integró al derecho interno un bloque de constitucionalidad. Éste no solamente tiene jerarquía constitucional -como su nombre lo indica-, sino también prevalencia frente al derecho nacional si su aplicación resulta ser más favorable.

    “Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”

    (Cursivas propias)


    Bajo estas condiciones, el artículo 25 de la Constitución sanciona con nulidad todo acto del Poder Público que viole, o siquiera menoscabe, los derechos garantizados. Del mismo modo, el artículo 29 hace referencia a la obligación del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los Derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Sin embargo, con el transcurso de los años es evidente que algunos jueces venezolanos han sido inmediatamente destituidos de sus cargos, amenazados y arrestados después de tomar decisiones conforme a los deberes constitucionales de cualquier funcionario del Poder Judicial, que también trastocan intereses de importancia política. Esto no solo ha obstaculizado el ejercicio de su derecho a la independencia judicial. También les impide cumplir con su función principal de proteger a los ciudadanos contra el abuso del poder político. El caso de la juez titular María Lourdes Afiuni es un ejemplo emblemático.

    La juez venezolana María Lourdes Afiuni es una de las víctimas de hostigamiento e intimidación que han acudido ante el Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos. Afiuni fue arrestada en 2009, inmediatamente después de emitir una sentencia absolutoria que liberó a un hombre que estuvo en prisión durante casi tres años a la espera de juicio[1]. La sentencia de la juez Afiuni reivindicaba los derechos de este ciudadano, pues con su detención se habían violado varias disposiciones del Código Penal venezolano y del derecho internacional[2] . Sin embargo, en televisión nacional el presidente Hugo Chávez reclamó una sentencia de treinta años de prisión para la funcionaria, “(…) como ejemplo para los otros jueces (…)”[3], argumentando que Afiuni había incurrido en los delitos de corrupción, abuso de autoridad y era cómplice de fuga.

    Intervención en televisión nacional de Hugo Chávez instando a condenar a 30 años de carcel a la juez Afiuni.

    Afiuni permaneció tres años en prisión. Su integridad física e incluso su vida fueron amenazadas. En efecto, se comprobó que la juez fue víctima de abuso sexual y tortura. Tanto así, que en febrero de 2011 se le otorgó prisión domiciliaria debido a problemas graves de salud. Luego, en junio de 2013, se le otorgó una breve libertad condicional que terminó meses después cuando el Ministro de Servicios Penitenciarios de Venezuela emitió orden de captura en su contra, alegando que las condiciones que motivaron su libertad condicional “habían cesado”[4].

    Naciones Unidas (“ONU”) intervino en el caso emitiendo múltiples informes. “Mantener a la juez Afiuni detenida, en espera de juicio por más de tres años, abre la puerta a muchos otros abusos e intimidación generalizada”, señaló El Hadji Malick Sow, presidente del Grupo de Trabajo de la ONU sobre Detención Arbitraria. Del mismo modo, el Centro de Derechos Humanos de la Asociación Internacional de Abogados observó que luego de demoras significativas, el juicio de la juez Afiuni comenzó oficialmente el 28 de noviembre de 2012. Es decir, casi tres años después de su detención. De hecho, el 23 de octubre de 2013, cuando el proceso estaba en etapa de práctica de pruebas, el fiscal no compareció a audiencia causando así su interrupción. Sobre esa base, el tribunal que llevaba el caso declaró posteriormente la nulidad del juicio, y ordenó el comienzo de uno nuevo que debía celebrarse en el mes mayo de 2014[5].

    Ahora bien, de manera evidente este caso marcó un precedente indiscutible en el derecho internacional. La comunidad internacional estimó que un nuevo proceso penal en contra de Afiuni no estaba justificado, y violaría las obligaciones contraídas por Venezuela en la Convención Americana y la CDI. Sin embargo, el Estado venezolano siempre respondió a ello desacreditando toda la información existente sobre los ataques en contra de la juez. Como consecuencia, este fue el punto de partida de lo que se conoce desde entonces como el “Efecto Afiuni”. Es decir, la falta de autonomía y el temor que tienen los jueces venezolanos por dirimir conflictos conforme a las normas, ante la existencia de un Poder Ejecutivo que amenaza con cárcel si no se emiten sentencias de acuerdo con sus intereses[6].

    Declaraciones de la juez Afiuni a los medios internacionales a través de su hermano.

    El 6 de septiembre de 2012, Venezuela denunció la Convención Americana. El Estado justificó su demanda señalando la existencia de un “(…) esquema operacional entre la Comisión y la Corte que permitió a estos órganos, de una manera articulada, actuar contra la República Bolivariana de Venezuela a través de la admisibilidad de denuncias concernientes a casos en curso de tratamiento y procesados por los tribunales del país, o la admisibilidad de denuncias que nunca se han presentado en la jurisdicción interna”[7]. En consecuencia, desde el 10 de septiembre de 2013, Venezuela se retiró de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[8]. Luego, el 26 de abril de 2017, se anunció el inicio del procedimiento de su retiro de la OEA[9].

    Consulte aquí la Parte [3] (última) de esta investigación:


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    Más artículos de su posible interés:


    [1] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Corte de apelación nº SA-9-2631, caso María Lourdes Afiuni v. Leyvis Azuaje, 26 marzo 2010, disponible en: http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2010/marzo/1730-26-2631-10-.html

    [2] INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. Informe de observación de juicio: El caso de María Lourdes Afiuni, publicado en diciembre de 2013, consultado el 18 de mayo de 2018, p.4, disponible en:https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/individual_rights/aba_chr_trial_report_afiuni_spanish.authcheckdam.pdf

    [3] Ibid.

    [4] Ibid.

    [5] Ibid.

    [6] VOA NOTICIAS. ONU preocupada con “Efecto Afiuni”, publicado el 1ro de junio de 2011, consultado el 18 de mayo de 2018, disponible en: https://www.voanoticias.com/a/onu-preocupada-efecto-afiuni-123029623/99926.html

    [7] Carta de denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos enviada por Venezuela al Secretario General de la Organización de Estados Americanos (OEA), septiembre 6 de 2012, consultada el 19 de mayo de 2018, disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/Nota_Republica_Bolivariana_de_Venezuela_al_SG_OEA.PDF

    [8] A pesar de esto, este país continúa obligado a respetar y adaptar su sistema de justicia nacional conforme al derecho internacional del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU.

    [9]Diario en línea DW. Venezuela anunció su retiro de la OEA, publicado el 26 de abril de 2017, consultado el 14 de enero de 2019, disponible en: https://www.dw.com/es/venezuela-anunci%C3%B3-su-retiro-de-la-oea/a-38604851

  • La destinación de los bienes inmuebles expropiados para el desarrollo de proyectos de infraestructura en Colombia

    La destinación de los bienes inmuebles expropiados para el desarrollo de proyectos de infraestructura en Colombia


    ¿Puede el particular que ejecute un proyecto de infraestructura en colaboración con el Estado, pactar con éste que su derecho de retribución comprenda un bien que se expropió dentro del desarrollo del contrato?

    Con fundamento en el artículo 1° de la Ley 1508 de 2012,  las Asociaciones Público Privadas (APP) son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de carácter particular. En este sentido, este negocio jurídico implica una transferencia de riesgos entre las partes y – como sucede en toda actividad económica- un mecanismo de retribución o pago.

    Ahora bien, dentro del desarrollo de un proyecto de infraestructura, es claro que se debe disponer del espacio físico suficiente para desarrollar la obra en específico (v.gr. puerto, carretera). Por ello, las APP, necesariamente, requieren de la expropiación como mecanismo ejercido por el Estado con el objetivo de conciliar los intereses públicos (desarrollo económico regional, atención de una necesidad pública, etc.) y privados (derechos de propiedad de particulares) que colisionan bajo este escenario.

    Ante ello, a través de la sentencia de 26 de marzo de 2014, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de Colombia, determinó que el ejercicio de la potestad estatal de expropiación no está condicionado a un deber de asociación con el particular que ejecuta el proyecto. Es decir, la expropiación tiene una motivación y finalidad constitucional (artículo 58 CN) de interés público y/o social que la sustenta. De modo que la titularidad del predio expropiado, debe permanecer en cabeza de la entidad pública (ANI, INVIAS, etc.), toda vez que la expropiación no está prevista en beneficio de intereses particulares.

    Por lo tanto, el régimen jurídico del bien expropiado corresponde exclusivamente al de derecho público. En consecuencia, la destinación de los mismos excluye cualquier carácter privado que quiera atribuírseles con motivo del derecho de retribución del que sea titular un Contratista del Estado. En otras palabras, no se puede pagar (en todo o en parte) al particular que participa en una APP con un predio que el Estado haya expropiado para realizar un proyecto de infraestructura.