Con motivo de la conmemoración del primer aniversario de la muerte de Vincent Lambert, en esta ocasión se examinará la sentencia n°10 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lambert y otros contra el Estado de Francia de junio 5 de 2015.
Caso #10: Lambert y otros contra el Estado de Francia, junio 5 de 2015
Lambert and Others v. France (ENG) | Lambert et autres c. France (FR)
Tema: la libertad de disponer de la propia vida y la eutanasia.
Norma aplicada al caso en concreto: artículo 2[1] (derecho a la vida) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Otras normas relacionadas con este caso: los demandantes invocaron, además del artículo 2, los artículos 3 y 8[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: junio 5 de 2015.
Los hechos del caso
Vincent Lambert quedó tetrapléjico en 2008 como consecuencia de un accidente de tránsito. Permaneció en estado vegetativo durante 11 años, tiempo durante el cual fue hidratado y alimentado artificialmente por medio de una sonda gástrica. Sin embargo, respiraba sin la ayuda de un equipo.
En abril de 2013, el Hospital Universitario de Reims decidió, de acuerdo con su esposa Rachel, dejar de alimentarlo y de hidratarlo. Sus padres, que no habían participado de esta decisión, interpusieron una demanda con el objetivo de impedir la muerte de su hijo. El juez que conoció de esta acción accedió a su pretensión.
No obstante, en enero de 2014, el personal médico volvió a sugerir la suspensión del tratamiento. A juicio del médico tratante, Lambert tenía un daño cerebral irreversible, el tratamiento al que estaba siendo sometido era innecesario, desproporcionado, no tenía otro efecto que el mantenimiento artificial de su vida, e iba en contra de su voluntad. Es decir, la prolongación de la vida de Vincent mediante un tratamiento de nutrición e hidratación artificiales era una “obstinación irrazonable” que, conforme al artículo L. 1110-5 del Código francés de la Salud Pública (en adelante, “CSP”), debía evitarse:
“(…) los actos de prevención, investigación o de cuidados no deben implicar que una persona corra riesgos desproporcionados en comparación con el beneficio esperado. Por lo tanto, estos actos pueden ser suspendidos, o no realizados, (1) cuando los tratamientos se vuelvan inútiles, (2) cuando ellos sean desproporcionados en comparación al beneficio que puedan dar al paciente, o (3) cuando no tengan otro efecto que el de solamente mantener la vida de manera artificial.”[3]
Por esta razón, los padres, el medio hermano y una hermana de Lambert, presentaron una nueva demanda. Esta vez ante un Tribunal administrativo. Los magistrados que conocieron de ella decidieron suspender la ejecución de la decisión médica de enero de 2014. El Tribunal señaló que según un informe realizado en 2011 por el Coma Science Group, Vincent Lambert estaba mínimamente consciente. Lo que significaba que había persistencia de una percepción emocional, la existencia de posibles reacciones a su ambiente y que, por lo tanto, la nutrición e hidratación artificiales no tenían en realidad como objetivo mantenerlo vivo artificialmente. Además, los magistrados agregaron que, contrario a lo indicado por el médico tratante, en ausencia de sufrimiento causado por el tratamiento éste no podía ser calificado como de desproporcionado.
Finalmente, el Tribunal consideró que la decisión médica de 2014 constituía un atentado grave y manifiestamente ilegal contra el derecho a la vida del paciente. En efecto, se destacó que Vincent Lambert no había redactado unas directrices anticipadas conforme a los requisitos que en este tipo de casos se exigen en virtud de la Ley de abril 22 de 2005, denominada Ley Leonetti[4]; ni designado una persona de confianza que manifestara su voluntad de impedir la prolongación de su vida en un estado de gran dependencia. Por lo tanto, la posición que su esposa y uno de sus hermanos expresaron que él tenía antes del accidente, no era válida ni podía aceptarse. Se consideró que, en ese entonces, él no se enfrentaba a las consecuencias inmediatas de su deseo y éste no fue comunicado de manera formal y expresa.
Ahora, en este punto resulta importante destacar dos aspectos importantes. Por un lado, de qué trata la Ley Leonetti de abril 22 de 2005. Por otro, qué son las directrices anticipadas a las que se hicieron referencia en la sentencia del Tribunal administrativo.
Primero: ¿De qué trata la Ley Leonetti de abril 22 de 2005? Esta ley, sobre los derechos de los pacientes y el fin de la vida, conocida como la “Ley Leonetti” en virtud del apellido de quien la propuso, el ex diputado Jean Leonetti, modificó una serie de artículos del Código de Salud Pública francés. Como lo indica el Tribunal europeo en esta sentencia del caso de Vincent Lambert, “(…) Esta ley fue adoptada tras el trabajo de una misión parlamentaria de investigación presidida por el señor Leonetti, cuyo objetivo era comprender todas las preguntas relacionadas con el fin de la vida y considerar eventuales modificaciones legislativas o reglamentarias. Durante estos trabajos, la misión de investigación entrevistó a muchas personas. Ella emitió un informe el 30 de junio de 2004. La ley fue aprobada con unanimidad en la Asamblea nacional el 30 de noviembre de 2004 y en el Senado el 12 de abril de 2005. La ley no autoriza la eutanasia ni el suicidio asistido. Ella permite al médico interrumpir un tratamiento si su continuación implica una obstinación irrazonable (en otras palabras, un ensañamiento terapéutico) y conforme a un procedimiento específico.”
Segundo: ¿Qué son las directrices anticipadas? Conforme a la Ley de abril de 2005, las directrices anticipadas son un documento escrito, fechado y firmado, en donde una persona mayor de edad tiene la oportunidad de expresar sus deseos respecto al final de su vida en instrucciones anticipadas[5]. Éstas hacen referencia a las condiciones para limitar o suspender un tratamiento artificial, si en el futuro la persona no puede expresar su voluntad.
Continuando con los hechos del caso, luego de esta sentencia del Tribunal administrativo, la esposa, un hermano de Vincent y el centro hospitalario apelaron esa decisión por medio de tres demandas presentadas ante el Consejo de Estado francés. Éste determinó que la Ley Leonetti de abril 22 de 2005 era aplicable, y que la hidratación y alimentación artificiales constituían tratamientos que debían ser detenidos en caso de obstinación irrazonable. En este sentido, y luego de solicitar otro concepto médico, el Consejo de Estado se pronunció a favor de la decisión del médico tratante de Lambert, insistiendo en el requisito conforme al cual se debían tener en cuenta los deseos del paciente, y considerando que detener la prolongación artificial de la vida de Lambert era conforme a la ley francesa y al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
No obstante, proferido este fallo de última instancia, los padres de Lambert decidieron llevar su caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esto conllevó a que la ejecución de la decisión del médico tratante se suspendiera, pues el artículo 39 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal Europeo[6] fue invocado para tal efecto. Además, una vez el Tribunal Europeo admitió el caso, a éste se le dio prioridad dada su importancia y urgencia, conforme al artículo 41 del mismo Reglamento[7].
Ante el Tribunal Europeo, los demandantes invocaron los artículos 2, 3 y 8 del Convenio Europeo en su escrito de demanda. A su juicio, detener la alimentación e hidratación de Vincent Lambert sería contrario a las obligaciones contraídas por el Estado francés en virtud del artículo 2, sobre el derecho a la vida. Además, indicaron que privar de comida y de hidratación a Lambert sería un tratamiento inhumano y degradante que constituiría una tortura, en el sentido previsto por el artículo 3. Finalmente, indicaron que detener la alimentación e hidratación sería una violación a la integridad física de Lambert, lo cual violaría el artículo 8.
Dicho lo anterior, en esta sentencia de 2015 el Tribunal Europeo se pronunció sobre dos aspectos del caso: el primero, sobre la forma; el segundo, sobre el fondo.
1.La legitimación por activa de los demandantes
El Tribunal Europeo concluyó que los demandantes no tenían legitimación para plantear en nombre y por cuenta de Vincent Lambert las reclamaciones que invocaron con fundamento en los artículos 2, 3 y 8 del Convenio Europeo. Con fundamento en los criterios establecidos en la sentencia Y. F. contra Turquía, de 22 de julio de 2003, el Tribunal determinó que no existía riesgo que Vincent fuese privado de una protección efectiva. Por esta razón, se determinó que los demandantes podían invocar a nombre propio el derecho a la vida protegido por el artículo 2 del Convenio. En consecuencia, en este caso el Tribunal se pronunció (como lo describiremos más adelante) sobre si existió o no una violación del derecho a la vida consagrado por el artículo 2, integrando a su razonamiento el artículo 8 sobre el derecho al respeto a la vida privada y familiar pero sin dictaminar específicamente sobre su violación.
Por otro lado, a juicio del Tribunal no hubo convergencia de posiciones entre los demandantes y Vincent Lambert. En efecto, los padres de Lambert expresaron una posición diferente a la que su hijo pudo haber adoptado. No obstante, ninguna directiz anticipada permitió confirmar esta divergencia.
2. La abstención terapéutica o eutanasia pasiva
El Tribunal Europeo descartó el argumento con base en el cual los demandantes alegaron que el artículo 2 del Convenio imponía al Estado de Francia una obligación de no hacer, consistente en abstenerse de dar muerte intencionalmente a un ciudadano. A juicio del Tribunal, la Ley Leonetti no autoriza la eutanasia o el suicidio asistido. Esta ley permite únicamente detener un tratamiento si su continuidad implica una obstinación irrazonable. En consecuencia, el Tribunal Europeo se remite a la obligación positiva derivada del artículo 2, que exige a los Estados tomar medidas necesarias para proteger la vida de las personas.
Con base en lo anterior, el Tribunal retomó su razonamiento tradicional y determinó la existencia de un margen de discreción en esta materia a favor del Estado francés, teniendo en cuenta que no existe un consenso europeo sobre si se deben o no suprimir los tratamientos de prolongación artificial de la vida. En otras palabras, corresponde a las autoridades francesas establecer la conformidad de la decisión de detener el tratamiento con su legislación nacional y con el Convenio Europeo, así como determinar si los deseos del paciente fueron expresados de conformidad con la Ley Leonetti.
No obstante, dada la importancia de las cuestiones éticas y médicas planteadas en el caso, el Tribunal Europeo examinó si existió una violación al proceso de toma de decisiones médicas impuesto en este tipo de casos por la Ley Leonetti.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Europeo concluyó que las disposiciones de la Ley Leonetti, tal y como fueron interpretadas por el Consejo de Estado francés, el 24 de junio de 2014, constituían un marco legislativo suficientemente claro. Por lo tanto, esto hacía legal, y conforme al artículo 2 del Convenio Europeo, la decisión médica de enero de 2014 conforme a la cual se determinó que debía detenerse la prolongación artificial de la vida de Vincent Lambert. Asimismo, el Tribunal Europeo concluyó que el caso había sido objeto de un examen detallado en el que se pudieron expresar todos los puntos de vista y se revisaron con rigurosidad todos los aspectos, comprobadas las intervenciones de las diferentes autoridades médicas y éticas en este proceso judicial.
En consecuencia, el Tribunal Europeo falló que las autoridades francesas habían cumplido con las obligaciones contraídas en virtud del artículo 2 del Convenio, teniendo en cuenta el margen de discreción que tienen en este tipo de casos.
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[1] Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.
[2] Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.
Artículo 3. Prohibición de la tortura. Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
[4] Como se indica en esta sentencia del TEDH, “(…) La ley de 22 de abril de 2005 sobre los derechos de los pacientes y el fin de la vida, conocida como la “Ley Leonetti” en virtud del apellido de quien la propuso, el señor Jean Leonetti, modificó una serie de artículos del Código de Salud Pública francés. Esta ley fue adoptada tras el trabajo de una misión parlamentaria de investigación presidida por el señor Leonetti, cuyo objetivo era comprender todas las preguntas relacionadas con el fin de la vida y considerar eventuales modificaciones legislativas o reglamentarias. Durante estos trabajos, la misión de investigación entrevistó a muchas personas. Ella emitió un informe el 30 de junio de 2004. La ley fue aprobada con unanimidad en la Asamblea nacional el 30 de noviembre de 2004 y en el Senado el 12 de abril de 2005.
La ley no autoriza la eutanasia ni el suicidio asistido. Ella permite al médico interrumpir un tratamiento si su continuación implica una obstinación irrazonable (en otras palabras, un ensañamiento terapéutico) y conforme a un procedimiento específico.”
[6] Artículo 39. Medidas cautelares. 1. La Sala o, en su caso, el Presidente de la Sección o el Juez de guardia designado de acuerdo con el apartado 4 del presente artículo podrán, ya sea a instancia de parte o de cualquier otra persona interesada, o de oficio, indicar a las partes cualquier medida cautelar que consideren deba ser adoptada en interés de las partes o del buen desarrollo del procedimiento.
2. Cuando así se considere oportuno, el Comité de Ministros será inmediatamente informado de las medidas adoptadas en un asunto.
3. La Sala, o en su caso, el Presidente de la Sección o el Juez de guardia designado de acuerdo con el apartado 4 del presente artículo podrán solicitar a las partes que aporten información sobre cualquier cuestión relativa a la puesta en práctica de las medidas cautelares indicadas.
4. El presidente del TEDH podrá designar como Jueces de guardia a los Vicepresidentes de Sección para resolver sobre la solicitud de medidas cautelares.
[7] Artículo 41. Orden de tramitación de las demandas. Para determinar el orden en el que los asuntos deben ser tramitados, el TEDH tiene en cuenta la importancia y la urgencia de las cuestiones planteadas, en base a criterios que él ha definido. La Sala y su Presidente pueden sin embargo obviar estos criterios y reservar una tramitación prioritaria a una demanda en particular.
En esta ocasión se examinarán las sentencias n° 4, 5, 6, 7, 8 y 9 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Kokkinakis contra el Estado de Grecia y, por otro, cinco sentencias posteriores a esta que fueron proferidas por el mismo Tribunal Europeo y que están directamente relacionadas por la razón que expondremos más adelante.
Caso n°4 : Kokkinakis contra Grecia
Kokkinakis v. Greece(ENG) | Kokkinakis c/ Grèce (FR)
Tema: la libertad religiosa y el proselitismo.
Norma relacionada con este caso: artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: mayo 25 de 1993.
Kokkinakis contra Grecia es un caso que ha permitido al Tribunal Europeo afinar su posición frente a la libertad religiosa con el transcurso del tiempo. A partir de este precedente el Tribunal ha vuelto sobre las consideraciones realizadas en dicha sentencia en ocasiones posteriores. En consecuencia, en esta oportunidad también se tendrán en cuenta los siguientes casos:
Manoussakis y otros contra Grecia de septiembre 26 de 1996
Larissis y otros contra Grecia de febrero 24 de 1998
Hassan y Tchaouch contra Bulgaria de octubre 26 de 2000
Agga contra Grecia de octubre 17 de 2003
Alexandridis contra Grecia de febrero 21 de 2008
Los hechos del caso
El señor Minos Kokkinakis, de nacionalidad griega, nació en una familia ortodoxa. En 1936, tras convertirse en testigo de Jehová, fue arrestado más de 60 veces por hacer proselitismo junto a su esposa.
Asimismo, Kokkinakis fue internado en hospitales psiquiátricos y arrestado múltiples veces después. Por un lado, los internamientos obligatorios se realizaron con fundamento en órdenes impartidas por autoridades administrativas que fueron motivadas por sus actividades en materia religiosa: en la isla griega de Armorgos, por ejemplo, Kokkinakis permaneció internado 13 meses en 1938, en Milos estuvo 6 meses en 1940 y, en Makronissos, 12 meses en 1949. Por otro lado, los arrestos fueron ejecutados en su contra con fundamento en fallos judiciales proferidos por los Tribunales del país que sancionaron distintos hechos de proselitismo. En ese contexto, Kokkinakis fue, entre otras, el primer testigo de Jehová en Grecia condenado a dos meses y medio de cárcel en tres ocasiones distintas durante el año 1939, en virtud de las leyes del gobierno del ex primer ministro griego Ioannis Metaxás.
Posteriormente, el 2 de marzo de 1986, Kokkinakis y su esposa fueron arrestados en la casa de su vecina. Ellos se encontraban compartiendo a esta última cuestiones religiosas desde la perspectiva de los testigos de Jehová, pero fueron denunciados por el esposo de ella, quien era ministro de una iglesia ortodoxa de la ciudad. Tras su arresto y comparecencia ante un Tribunal griego, los jueces determinaron que Kokkinakis y su esposa debían ser condenados conforme a lo dispuesto en las leyes nacionales pues, a su juicio, habían realizado proselitismo aprovechándose de la inexperiencia, poca inteligencia e ingenuidad de su vecina.
Ahora bien, en este punto es importante resaltar que, con fundamento en los artículos 3 y 13 de la Constitución helénica de 1975[1], primero, la religión dominante en Grecia es la de la Iglesia ortodoxa occidental de Cristo. Segundo, es compatible con la Constitución que en algunas regiones de Grecia exista un régimen eclesiástico. Tercero, la evangelización o el proselitismo está prohibido. Finalmente, no se reconoce la objeción de conciencia. Por lo tanto, el ejercicio de una religión en específico no es razón legítima para dejar de cumplir una ley o no cumplir deberes para con el Estado.
Tras ser condenado a la cárcel en esta última ocasión de marzo de 1986, el señor Kokkinakis invocó ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la violación por parte del Estado de Grecia del artículo 9, numeral 1 del Convenio Europeo, norma que garantiza la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión:
“Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. (…)”.
El Tribunal Europeo falló este caso condenando al Estado por violar esta disposición. A su juicio, la preservación del pluralismo religioso implica que un individuo pueda ejercer la libertad de manifestar y compartir sus convicciones a cualquier persona.
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Las dos consideraciones realizadas por el Tribunal Europeo en esta sentencia
I. La protección del pluralismo religioso
La libertad de pensamiento, de conciencia y de religión representa una de las bases de la democracia en el sentido en que es concebida por el Convenio Europeo en el numeral 1 del artículo 9. En su dimensión religiosa, esta libertad es parte de los elementos más esenciales de la identidad de los creyentes y de su concepción de la vida, pero también es una prerrogativa preciada para los ateos, los agnósticos, los escépticos o los indiferentes. Es decir, ella es entendida tanto en sentido positivo como negativo. Por lo tanto, como lo indicó el Tribunal Europeo en la sentencia de febrero 21 de 2008, Alexandridis contra Grecia, esta libertad también es ejercida cando no se manifiesta una convicción religiosa o no se actúa de cierta manera que conlleve a poner en evidencia las convicciones individuales (por ejemplo, rechazando el realizar un juramento religioso obligatorio). Es en este sentido que el Tribunal Europeo ha interpretado la cláusula de restricciones prevista por el numeral 2 del mismo artículo:
“Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. (…) 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.” (negrillas propias).
A diferencia de las cláusulas de restricciones a las libertades y derechos previstos en los artículos 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar), 10 (libertad de expresión) y 11 (libertad de reunión y de asociación), que engloban el conjunto de derechos mencionados anteriormente en el numeral 1 del artículo 9, la cláusula de restricciones prevista por el numeral 2 contempla únicamente “(…) La libertad de manifestar su religión o sus convicciones (…)”. Es decir, el Tribunal Europeo agrega que, si bien la libertad religiosa pertenece al fuero interno de un individuo, ella también implica la libertad de manifestar la religión hacia el exterior, hacia otros. En consecuencia, es totalmente posible prevalerse de esta libertad tanto de manera colectiva, en público, en el círculo donde se comparta la fe, como también en la privacidad e individualmente.
Adicionalmente, la libertad religiosa hace parte del pluralismo conquistado a lo largo de los últimos siglos. De hecho, en la sentencia Manoussakis y otros contra Grecia de septiembre 26 de 1996, el Tribunal Europeo insiste en la necesidad de mantener inherente a las sociedades democráticas un verdadero pluralismo religioso. Asimismo, en la sentencia de octubre 17 de 2003, Agga contra Grecia, el Tribunal Europeo establece que los gobiernos no pueden eliminar este pluralismo para favorecer la convivencia entre comunidades que tengan diferentes creencias. Por lo tanto, en casos de tensiones derivadas a partir de discrepancias de convicciones, los Estados deben favorecer la tolerancia entre los distintos grupos. Esto implica, por un lado, que los Estados conserven una posición de neutralidad frente a las diferentes comunidades religiosas y, por otro, que no se lleven a cabo injerencias arbitrarias en el funcionamiento de estas comunidades (consultar el caso Hassan y Tchaouch contra Bulgaria de octubre 26 de 2000).
II. El derecho a hacer proselitismo: la evangelización
El Tribunal Europeo ha establecido que la libertad religiosa implica el derecho de intentar convencer al otro, por ejemplo, a través de enseñanzas. A esto se le conoce como la evangelización. Sin ella, “la libertad de cambiar de religión o de convicciones” consagrada por el artículo 9 del Convenio Europeo estaría en riesgo de ser letra muerta en el papel. Sin embargo, la evangelización no puede ser abusiva. En consecuencia, el otorgamiento de ventajas materiales o sociales, el ejercicio de presiones sobre personas en situación de angustia o de necesidad y, también, el ejercicio de presiones o violencia por parte de oficiales adeptos a una iglesia con cierta denominación en contra de sus subalternos en el seno de las fuerzas armadas, que tenga por objetivo obtener la adherencia a una iglesia (consultar, por ejemplo, Larissis y otros contra Grecia de febrero 24 de 1998 ), excluye la protección ofrecida por el numeral 1 del artículo 9. En otras palabras, para el Tribunal Europeo, el proselitismo no es un derecho inderogable, pues es posible imponer ciertas restricciones a su ejercicio para proteger las libertades de otros.
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[1]Artículo 3 : “1. La religión dominante en Grecia es la de la Iglesia ortodoxa oriental de Cristo. La Iglesia ortodoxa de Grecia, reconociendo como Dios a nuestro Señor Jesucristo, está indisolublemente unida en cuanto a su dogma, a la Gran Iglesia de Constantinopla y a todas las Iglesias cristianas de la misma fe, observando, como las otras iglesias, los sagrados cánones apostólicos y sinodales, así como las sagradas tradiciones. Ella es unicéfala y está administrada por el Santa Sínodo, compuesto por todos los obispos en funciones, y por el Santo Sínodo permanente que, derivando de aquél, está constituido como prescribe la Carta estatutaria de la Iglesia.
2. El régimen eclesiástico establecido en algunas regiones del Estado no es contrario a las disposiciones del apartado precedente.
3. El texto de las Sagradas Escrituras es inalterable. Su traducción oficial a otro idioma, sin el consentimiento previo de la Iglesia de Grecia y de la Gran Iglesia de Cristo de Constantinopla, está prohibido.”
Artículo 13: “1. La libertad de conciencia religiosa es inviolable. El ejercicio de los derechos individuales y políticos no depende de las creencias religiosas.
2. Toda religión conocida es libre; las prácticas de su culto se ejercen sin trabas bajo la protección de la ley. El ejercicio del culto no puede atentar al orden público ni a las buenas costumbres. El proselitismo está prohibido.
3. Los ministros de todas las religiones conocidas están sometidos a la misma vigilancia por parte del Estado y a las mismas obligaciones que los ministros de la religión dominante.
4. Nadie puede ser dispensado de cumplir sus deberes para con el Estado o rechazar el cumplimiento de la ley en razón de sus convicciones religiosas.
5. Ningún juramento puede ser impuesto más que en virtud de una ley que determine también su fórmula.”
En esta ocasión se examinarán los casos n° 2 y 3 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda y, por otro, Vo contra el Estado de Francia.
Las dos decisiones que resolvieron estos casos están directamente relacionadas. Por esta razón,serán explicadas en orden cronológico, empezando por Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda, que fue emitida en octubre 29 de 1992, para finalizar con Vo contra el Estado de Francia, sentencia proferida 12 años después: el 8 de julio de 2004.
Caso #2: Open Door y Dublin Well Woman contra el Estado de Irlanda, octubre 29 de 1992
Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande (FR) | Open Door and Dublin Well Woman V. Ireland (ENG)
Tema: el aborto y el derecho a la vida del niño por nacer.
Norma aplicada al caso en concreto: artículo 34 del Convenio Europeo de Derechos Humanos[1].
Otras normas relacionadas con este caso: las demandantes invocaron los artículos 8 (sobre el respeto a la vida privada y familiar)[2], 10 (sobre la libertad de expresión)[3] y 14 (sobre la prohibición de discriminación)[4] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: octubre 29 de 1992.
Los hechos del caso
Es esencialmente por razones de procedimiento que este caso, Open Door y Dublin Well Woman, pasó a la historia. ¿Puede una restricción a los derechos y libertades fundamentales resultar únicamente de un acto administrativo o de una ley que no ha sido aplicada?
Las demandantes en este caso fueron, por un lado, dos asociaciones que ofrecían a mujeres embarazadas posibilidades de viajar al extranjero para practicarse un aborto, y por otro, varias mujeres que se unieron individualmente como coadyuvantes. Juntas solicitaron al Tribunal Europeo condenar al Estado de Irlanda por violar los artículos 8, 10 y 14 del Convenio Europeo tras proferir un acto administrativo en donde se ordenaba no comunicar más información relacionada con esta posibilidad que existía de practicarse un aborto.
Ahora bien, en este punto es importante tener en cuenta que el momento en el cual transcurrían estos hechos, la octava enmienda (el artículo 40.3.3°) de la Constitución de Irlanda, que había entrado en vigencia luego de un referendo llevado a cabo en 1983, daba a la vida del feto o niño por nacer el mismo valor que a la vida de la madre:
“El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, teniendo debidamente en cuenta el mismo derecho a la vida de la madre, garantiza en sus leyes el respeto y, en la medida de lo posible, la defensa y reivindicación de ese derecho.”[5]
Sin embargo, varios años después de proferida esta sentencia de 1992 la Constitución irlandesa cambió luego del referendo sobre la Octava Enmienda que se llevó a cabo en mayo de 2018. El 66,4% de irlandeses votaron “Sí”, lo cual condujo a que a partir del 1° de enero de 2019 la ley irlandesa permitiera el acceso al aborto hasta las 12 semanas de gestación.
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Dicho lo anterior, en esta sentencia el Tribunal Europeo consideró:
I. Las restricciones a los derechos y libertades fundamentales producto de la sola exigencia de una legislación o de un acto administrativo
En el pasado[6], la Comisión Europea y el Tribunal Europeo ya habían admitido que una persona susceptible de ser sujeto de aplicación de una ley que ella misma considere que es incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos pueda, bajo ciertas circunstancias, ser considerada como víctima conforme a las disposiciones del Convenio. Lo anterior inclusive en los casos en donde no exista un acto administrativo individual que le concierna de forma directa. En otras palabras, para la Comisión Europea y el Tribunal Europeo la sola existencia de una ley puede violar los derechos de un individuo, aun en la ausencia de una medida de aplicación que le competa a este específicamente.
Esta sentencia de octubre 29 de 1992 fue la ocasión en donde confluyeron esos precedentes jurisprudenciales. El Tribunal Europeo aceptó que se aplicara el artículo 34 del Convenio Europeo y, por lo tanto, que las demandantes pudieran ser consideradas como víctimas del acto administrativo denunciado por el sólo hecho que ellas corrían el riesgo de sufrir sus efectos. Ahora, si bien las demandantes no estaban en estado de embarazo en el momento en el cual se examinó su demanda, ellas fueron tratadas como mujeres en edad de procrear que podían sufrir las restricciones denunciadas que, en concreto, se relacionaban con su derecho al respeto a la vida privada y familiar (artículo 8 del Convenio), la libertad de expresión (artículo 11) y el derecho a la no discriminación (artículo 14). En consecuencia, el Tribunal Europeo consideró que el acto administrativo adoptado por el Estado Irlandés, que prohibía difundir información a mujeres embarazadas sobre la posibilidad de viajar al exterior para practicarse un aborto, podía afectarlas directamente.
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II. El aborto y el valor del derecho a la vida del niño por nacer
El Estado de Irlanda alegó que el acto administrativo adoptado resultaba necesario para la protección del derecho a la vida de los niños por nacer, y que el artículo 10 del Convenio Europeo debía interpretarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 2, norma que protegería la vida de estos últimos.
Conforme a estos artículos:
“Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima ; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente ; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.”
“Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”
El Tribunal Europeo rechazó en esa ocasión examinar ese argumento por dos razones. En primer lugar, él indicó que no es de su competencia determinar si el Convenio Europeo garantiza un derecho al aborto o si el derecho a la vida existe a favor de los fetos. En segundo lugar, el Tribunal destaca que las demandantes no pretendían que el Convenio consagrara un derecho al aborto como tal. De esta forma, el Tribunal Europeo terminó guardando silencio frente a dos puntos realmente importantes, pero condenó al Estado Irlandés y accedió a la pretensión de las demandantes.
Caso # 3 : Vo contra el Estado de Francia
Vo c/ France (FR) | Vo v. France (ENG)
Tema: el derecho a la vida del niño por nacer.
Norma relacionada con este caso: artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: julio 8 de 2004.
Los hechos del caso
Como resultado de una confusión de los servicios hospitalarios entre dos mujeres casi homónimas y la negligencia de un médico que insertó un dispositivo intrauterino (DIU) en el cuerpo de la persona equivocada, la demandante, Thin-Nho Vo, residente en Francia, con 6 meses de embarazo, debió ser sometida a un aborto terapéutico.
En Estrasburgo, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la mujer denunció la falta de protección de la vida del niño por nacer en la ley penal francesa. Sostuvo además que el Estado francés había incumplido las obligaciones de las que es titular en virtud del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al no haber calificado el acto que ejecutó el médico de homicidio involuntario.
Dicho lo anterior, en esta sentencia de 2004 el Tribunal Europeo concluyó:
El punto de partida del derecho a la vida es determinado por la legislación nacional de un Estado
A diferencia del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José) que dispone que el derecho a la vida puede ser protegido a partir de la concepción, el artículo 2 del Convenio Europeo permanece silencioso respecto a los límites temporales del derecho a la vida y, en particular, no define cuál es “la persona” cuya “vida” se protege con fundamento en sus disposiciones.
El Tribunal Europeo ya había considerado en la famosa sentencia Open Door de octubre 29 de 1992 que no hay lugar a determinar si el derecho a la vida reconocido por el artículo 2 del Convenio existía igualmente para los fetos. Sin embargo, esta sentencia era ya antigua y, en materia de admisibilidad, la sentencia Boso de septiembre 5 de 2002 sembraba una duda al contener el siguiente extracto: “(…) suponiendo inclusive que, en las mismas circunstancias, el feto pueda ser considerado como un titular de los derechos protegidos que prevé el artículo 2 (…)”. Esta formulación fue retomada textualmente en esta sentencia Vo contra Francia.
Sin embargo, considerando la disensión existente entre los Estados europeos que es producto de la diversidad de concepciones, de culturas jurídicas y de estándares de protección nacionales, el Tribunal Europeo se refugió detrás del poder discrecional del Estado de Francia en esta materia en concreto. En consecuencia, a partir de esta sentencia el punto de partida del derecho a la vida se determina a discreción de los Estados, independientemente de la interpretación progresiva que el Tribunal pueda llegar a realizar del Convenio Europeo. Como fundamento de su posición, en esta ocasión el Tribunal multiplicó las intervenciones de terceros, y las remisiones a los convenios y a instituciones internacionales especializadas, principalmente el Convenio de Oviedo relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina firmado en 1997.
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[1] Artículo 34. Demandas individuales. El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
[2] Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
[3]Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
[4] Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.
[5] “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right.”
[6] Ver: Caso Klass y Otros contra el Estado de Alemania de septiembre 6 de 1978 y caso Dudgeon contra Reino Unido de octubre 22 de 1981.
En esta ocasión se examinará el caso n°1 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Ezelin contra Francia de abril 26 de 1991.
Caso #1: Ezelin contra el Estado de Francia, abril 26 de 1991
Ezelin c/ France (FR) | Ezelin v. France (ENG)
Tema: la libertad de reunión pacífica.
Normas aplicadas en el caso: artículos 10 y 11[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: abril 26 de 1991.
Hechos del casoen concreto:
En la isla francesa de Guadalupe, un juez impuso una sanción disciplinaria a un abogado que participaba en una manifestación contra unas decisiones judiciales que condenaron a tres independentistas en la isla. El señor Ezelin, presidente de un sindicato, se había negado a desistir de la manifestación. Mientras que el Consejo de la Orden de abogados estimó que no había lugar a una sanción disciplinaria por estos hechos, el Tribunal de Apelación pronunció una sanción contra el abogado, luego que el Procurador general interpusiera un recurso de apelación contra la primera sentencia. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos conoció del caso y condenó al Estado francés por violación del derecho a la libertad de reunión pacífica, consagrada en el artículo 11 del Convenio, libertad que además está directamente relacionada con la libertad de expresión que prevé el artículo 10 del mismo texto[2].
Dicho lo anterior, en esta sentencia el Tribunal Europeo consideró:
I. La libertad de reunión pacífica
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya había establecido que la libertad de reunión pacífica es un “elemento esencial de la vida social y política de un país”. Sin embargo, en esta sentencia Ezelin, el juez europeo insiste más en el carácter pacífico de la libertad de reunión que en la importancia de ésta para una sociedad democrática. Esto se debe principalmente a que las reuniones públicas tienden a provocar problemas serios de seguridad y de orden público y constituyen, por lo tanto, una cuestión delicada para los Estados. En consecuencia, el Tribunal Europeo destaca en esta sentencia que su realización debe ser previamente autorizada y también que no deben ser prohibidas. El Tribunal realizó así un balance entre la libertad de reunión pacífica y lo estipulado por el numeral 2 del artículo 11 del Convenio. El término “restricciones” que figura en ese texto engloba medidas de orden represivo, declaradas antes, durante o después de una reunión o manifestación. Igualmente, la libertad de reunión pacífica comprende tanto la libertad de participar o de unirse a reunión como también de organizarla.
II.La estrecha relación existente entre la libertad de expresión y la libertad de reunión
A través de la libertad de expresión, el Tribunal Europeo reconoce en esta sentencia el carácter democrático de la libertad de reunión. En efecto, el artículo 11 debe interpretarse a la luz del artículo 10, pese a la autonomía y la especificidad de su campo de aplicación. La protección de las opiniones personales, asegurada por el artículo 10, tiene entre sus objetivos la libertad de reunión pacífica tal y como es consagrada por el artículo 11. En consecuencia, el artículo 10 es una lex generalis respecto al artículo 11, el cual es entonces una lex specialis. Así, el Tribunal Europeo considera que es esencial para una sociedad democrática y pluralista la autorización de la libre expresión de ideas minoritarias. Por lo tanto, para las autoridades es un deber garantizar a quienes lo soliciten el derecho a manifestarse pacíficamente. En conclusión, las ideas políticas que controviertan el orden establecido, y cuya realización sea defendida a través de medios pacíficos, deben poder expresarse a través del ejercicio de la libertad de reunión.
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[1] Artículo 11. Libertad de reunión y de asociación. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.” (negrillas fuera del texto original).
[2] Artículo 10. Libertad de expresión. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. (…)”.
“Los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa, Considerando la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;
Considerando que esta Declaración tiende a asegurar el reconocimiento y la aplicación universales y efectivos de los derechos en ella enunciados;
Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales;
Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos de los cuales dependen;
Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados por un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de primacía del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal;
Han convenido lo siguiente: (…)”
Preámbulo del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4, XI, 1950)
Nota previa. Este texto es una traducción del francés al español realizada por Paola Borda Gómez de algunos apartados del siguiente libro: LÉCUYER, Yannick. « Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », 2e édition, Hachette supérieur, 2017.
El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante, “el Convenio”) fue elaborado por el Consejo de Europa. Abierto a la firma en Roma, Italia, el 4 de noviembre de 1950, este documento entró en vigor en septiembre de 1953. Su redacción se dio en el contexto del fin de la Segunda Guerra Mundial con el objetivo de consolidar la paz en Europa. Para ello, se introdujo un mecanismo de protección de los derechos y las libertades allí previstos, con miras a asegurar de manera efectiva su respeto por parte de los Estados firmantes.
En virtud de su juez natural, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Convenio evolucionó y en la actualidad produce efectos mucho más amplios de aquellos previstos en sus inicios.
En el transcurso de los últimos años este sistema europeo de protección ha superado con éxito varios desafíos. Desde un ángulo externo, algunos de éstos fueron el fin de la Guerra Fría, la disolución de la Unión Soviética, como también crisis internacionales más locales como la Dictadura de los coroneles en Grecia o la crisis interna de Chipre[1]. El número de Estados contratantes pasó de diez (10) miembros (fundadores del Consejo de Europa en 1949) a cuarenta y siete (47) a partir de la adhesión de Montenegro en 2007. Por otra parte, desde un ángulo externo, el Convenio se transformó conforme a las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo y a los Protocolos adicionales. En este sentido, este sistema de protección de los derechos humanos “(…) ha evolucionado hasta hacer del recurso individual su elemento clave y su principal seña de identidad”[2] . De hecho, los Protocolos número 1, 4, 6, 7, 12 y 13 han agregado derechos y libertades a aquellos inicialmente consagrados en el Convenio. Sin embargo, países como Francia, por ejemplo, aceptaron hasta el año 1981 que los individuos pudiesen acudir ante el Tribunal.
Víctima de su éxito, el Tribunal Europeo ha cambiado su estructura con el objetivo de responder a la presión en aumento que existe sobre él. Desde 2006, las estadísticas elaboradas por su Secretaría han sido alarmantes. El número de sentencias emitidas sobrepasa en la actualidad las 2.500, mientras que el de las demandas no cesa de aumentar. Los Protocolos número 11 y 14, que entraron en vigor el 1° de noviembre de 1998 y el 1° de junio de 2010 respectivamente, simbolizan particularmente este esfuerzo constante de adaptación. Con fundamento en ellos el Tribunal ejerce funciones permanentemente, controla la admisibilidad de las demandas, y se abre la posibilidad de hacer la remisión de una solicitud a la Gran Sala, compuesta por diecisiete (17) jueces. Las reorganizaciones sucesivas del Tribunal Europeo son concebidas para alcanzar un doble objetivo: por una parte, asegurar una protección cada vez más efectiva de los derechos y libertades garantizados por el Convenio; y por otra, mejorar la capacidad del Tribunal.
Pero lo que caracteriza ante todo al sistema europeo, es su capacidad de creación por vía jurisprudencial de estándares exigentes de protección de las libertades fundamentales, y de tener edificado un verdadero orden público europeo de protección de los derechos humanos detrás del cual se trazan los elementos de un orden político y democrático europeo. En efecto, el Tribunal Europeo ha empezado a adoptar rasgos constitucionalistas y su influencia en los ordenamientos jurídicos y políticos nacionales se acentúa, al punto que los debates sobre la obligatoriedad de sus sentencias parecen ser del pasado. Todos los Estado contratantes, a excepción de Irlanda y de Noruega, han integrado el Convenio a su legislación nacional de manera que las jurisdicciones internas pueden hacer prevaler sus disposiciones.
Mencionado lo anterior, esta serie aspira a presentar de manera sintetizada las sentencias más notables del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando sus alcances. Seleccionar las sentencias es sin embargo una tarea para la cual el Tribunal aporta una ayuda valiosa. Él ordena por sí mismo sus decisiones en tres categorías según su nivel de importancia. Sin embargo, el reto sigue siendo significativo porque los criterios de selección son múltiples. Hay sentencias de todo tipo. Las que consagran principios, las que interpretan o reinterpretan los derechos humanos y las libertades fundamentales garantizados por el Convenio. Hay sentencias que inventan, forjan las grandes nociones del derecho europeo, las autonomizan y después las conjugan entre ellas. También existen sentencias que crean derechos a partir de la solución dada a casos importantes y muy mediáticos, y que dan la oportunidad al juez europeo de definir o de dejar en suspenso grandes cuestiones sociales. Finalmente, hay sentencias lamentables…
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[1] En la actualidad, los grecochipriotas y turcochipriotas llevan a cabo negociaciones para decidir sobre el destino del muro que divide en dos a la ciudad de Nicosia.
“ ‘No comprendo cómo alguien puede hacerle eso a un niño, la verdad me quedo sin palabras’. Esas fueron parte de las conclusiones a las que llegó el lunes 3 de febrero del 2020, el Juez 53 penal de garantías de Bogotá luego de escuchar a un Fiscal contar que un bebé de 22 meses fue golpeado, abusado sexualmente y asesinado. El presunto asesino sería Óscar Eduardo O. P., de 19 años, quien tenía una relación con la madre del menor desde hace cuatro meses. El hecho ocurrió en Bogotá, capital de Colombia, en enero de este 2020.”[1]
El abuso sexual contra los niños, niñas y adolescentes es el tipo de maltrato infantil menos denunciado. En este sentido, la organización no gubernamental focalizada en la promoción y defensa de los derechos de la niñez, Save the Children, indica: “El mito según el cual los abusos sexuales ocurren contra niñas, niños y adolescentes de familias con menores recursos se explicaría por la existencia de un subregistro[2] estadístico de los casos que afectan a los niveles más acomodados, ya que suelen denunciarse aún menos que el resto”[3] (negrillas propias). Por lo tanto, este delito ocurre sin distinción de estrato socio-económico. Sin embargo, según Unicef, en América latina entre el 70% y el 80% de las víctimas de abuso sexual son niñas.
El abuso sexual en contra de los menores de edad puede darse en múltiples contextos. El principal, es el contexto familiar. No obstante, no se debe pasar por alto la explotación sexual comercial, que se refiere a “la utilización de niñas, niños y adolescentes, menores de 18 años para relaciones sexuales no remuneradas, pornografía infantil, espectáculos sexuales que incluyan un intercambio económico o pago de otro tipo”[4]. Tampoco se debe ignorar el grooming, definido como “la acción deliberada por parte de una persona adulta de acosar sexualmente a un niño, niña o adolescente mediante el uso del internet”[5]; menos aún la sextorsión, que se trata de la difusión de material íntimo sin la autorización de su autor (niña, niño o adolescente, mujer, hombre).
Lo que las cifras registran
Los menores de edad de América Latina tienen al menos el doble de probabilidades de ser asesinados que en otra parte. Las cifras más altas de homicidio infantil se encuentran en la región. En el año 2018, Save the Children destacó que 673 niños y niñas fueron víctimas de homicidio en Colombia. Asimismo, que solo en el primer trimestre del 2019 se habían reportado 175 casos de este mismo tipo. Por último, que 20 de cada 100.000 adolescentes eran asesinados[6]. Estas cifras conllevaron a que en el Informe “Construyendo una vida mejor con la niñez”, publicado por esta ONG el 30 de mayo de 2019, Colombia fuese catalogado (junto con Venezuela) como uno de los países en donde las tasas de homicidio infantil son “muy altas”[7].
Tres casos recientes que Colombia no olvida
El asesinato y violación de la niña Yuliana Samboní (caso número 1)no fue un caso aislado. Muchos niños colombianos son víctimas en silencio o bajo el cubrimiento mediático de abuso sexual o mueren asesinados. A continuación, se resaltan otros dos casos que ha conocido el país:
2. Los hermanos Vanegas Grimaldo | Vereda El Cóndor, Departamento de Caquetá
El 4 de febrero de 2015, cuatro hermanos menores de edad fueron asesinados por Cristopher Chávez, alias “El desalmado”[8]. Éste quería llevar a cabo el asesinato de sus padres por una disputa de tierras, pero los adultos no se encontraban en el lugar en ese momento.
3. El bebé Luis Santiago | Chía, Departamento de Cundinamarca
En septiembre de 2008, Orlando Pelayo ordenó el secuestro de su propio hijo, un bebé de 11 meses de edad, como medio para ocultarle a su pareja su tercer hijo. El cuerpo del bebé fue encontrado después sin vida en el cerro Tísquiza, a unos cuantos metros de la carretera. Según las investigaciones de las autoridades, Luis Santiago fue asfixiado con una bolsa.
Ese mismo año, las cifras oficiales revelaron que entre enero y agosto se habían asesinado a 520 menores[9] en Colombia.
La protección de la niñez en Colombia y el proyecto de reforma al artículo 34 de la Constitución
Con fundamento en el artículo 44 de la Constitución, “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física (…). Serán protegidos contra toda forma de violencia física o moral, secuestro, venta y abuso sexual, explotación laboral o económica (…). Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” (negrillas propias). En este sentido, la Constitución también enfatiza que el Estado tiene la obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes para que así se les garantice su normal desarrollo y puedan ejercer plenamente los derechos anteriormente mencionados que, de manera particular y con fundamento en el mismo artículo 44, “prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrillas propias).
El jueves 18 de junio de 2020, luego de ocho debates, el Senado de la República aprobó el proyecto “prisión perpetua reversible”, con el cual se plantea reformar el artículo 34 de la Constitución política. Según éste “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (…)” (negrillas fuera del texto original). Sin embargo, con la aprobación del proyecto la norma dispondría que “De manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o esté en incapacidad de resistir, se podrá imponer como sanción hasta la pena de prisión perpetua” (negrillas fuera del texto original).
Adicionalmente, el proyecto aprobado contempla que toda pena de prisión perpetua será revisada automáticamente por el superior jerárquico de la instancia que emita la condena. Asimismo, ésta podrá ser revisada a los 25 años de ser emitida. Por último, se prevé que el Gobierno nacional deberá radicar dentro del plazo de un (1) año la reglamentación de la prisión perpetua para que sea incluida en el Código Penal.
El trámite del proyecto “prisión perpetua reversible” estuvo obstruido por muchos factores, entre los que se encontraron la pandemia COVID-19 que obligó al Congreso a sesionar de manera virtual so pena de perder la oportunidad de votar los proyectos pendientes antes del fin de la legislatura. Irónicamente el uso de la tecnología como herramienta de comunicación en este tiempo de cuarentena obligatoria también sirvió de motivo para que Esteban Salazar Giraldo, miembro de la Fundación dirigida por León Valencia Agudelo, interpusiera una acción de recusación contra los 21 integrantes de la Comisión Primera del Senado[10]. Sus argumentos fueron que estos congresistas no podían darle trámite a la iniciativa ya que tenían un interés electoral con ese debate, y un conflicto de “interés moral” para reformar la Constitución haciendo uso del internet.
Pese a lo anterior, y luego de más de 15 intentos fallidos (en varios de los cuales participó Gilma Jiménez, Q.E.P.D.) en el transcurso de los últimos años, el proyecto se aprobó con el apoyo del Consejo de Política criminal del Gobierno y el acompañamiento del Ministerio de Justicia Nacional.
Cabe señalar que 30 senadores se retiraron del último debate ante la controversia que generó la procedencia de la acción de recusación. Los medios de comunicación han sido muy herméticos con sus nombres. Sin embargo, en redes sociales circula esta imagen en donde con poca nitidez se puede tener una idea sobre quiénes son. Los ausentes serían aquellos cuyas fotos no están rellenadas con color verde:
¿Un final feliz para las víctimas?
La cadena perpetua para violadores y asesinos de niños aprobada el día de ayer, no representa todavía un final feliz para las familias y menores de edad víctimas de los delitos más crueles. Ya se especula que la ley que sancione el Presidente de la República, resultado del proyecto “prisión perpetua reversible”, será demandada ante la Corte constitucional por incumplimiento de requisitos de forma. El debate continuará en la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, pero los asesinatos y las violaciones contra los menores de edad no tienen pausa. En consecuencia, es apremiante no obstaculizar la materialización del inciso 3, artículo 44 de la norma más importante del ordenamiento jurídico colombiano, conforme al cual “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. El principio de supremacía constitucional que fundamenta un Estado democrático y de derecho como Colombia lo exige.
[2] El prefijo “sub-” hace referencia a “bajo” o “debajo de”. Por lo tanto, en esta frase querría decir “bajo” registro estadístico de denuncias de abuso sexual.
[9]PERIÓDICO EL TIEMPO. “Asesinato de bebé Luis Santiago habría sido planeado pro su padre desde hace más de 4 meses”, publicado el 30 de septiembre de 2008, en línea, consultado el 19 de julio de 2020, disponible en : https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4576374
« Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004. (…) »
Primer párrafo del Preámbulo de la Constitución francesa de octubre 4 de 1958
La Constitución de Francia, a diferencia de las de otros países como Inglaterra, es escrita[1]. La actualmente vigente fue promulgada el 4 de octubre de 1958, luego de haber sido aprobada a través del referendo de 28 de septiembre de ese mismo año por el 82,60% de franceses con derecho al voto[2]. Con ella se transformó el régimen político del país[3]: la “Cuarta República” (la IVe République) terminó y “la Quinta República” (la Ve République) surgió.
A.Antecedentes: la Crisis argelina de 1958 como punto de partida de la Quinta República
« Notre Constitution est à la fois parlementaire et
présidentielle, à la mesure de ce que nous commandent à la fois les besoins de
notre équilibre et les traits de notre caractère. »[4]
Charles de Gaulle
La Crisis argelina de mayo 13 de 1958[5] fue el hecho histórico que puso en evidencia la necesidad de dar al Poder Ejecutivo facultades más amplias de las que tenía en ese entonces, bajo el acentuado “Parlamentarismo” que respaldaba la Constitución de 1946. La prolongada inestabilidad gubernamental causada por los fuertes enfrentamientos entre los “argelinos independentistas”[6] (que exigían la independencia y autodeterminación de ese territorio árabe) y los llamados “europeos de Argelia” (que defendían la “Argelia francesa”[7]), había llegado a un punto de no retorno poniendo “en jaque” la legitimidad del gobierno metropolitano. Éste venía haciendo frente a los ataques terroristas de los integrantes del “Frente de Liberación Nacional” sin ningún éxito desde el 1º de noviembre de 1954, fecha de la muy recordada “Toussaint rouge”[8]: evento que marcó el inicio de la guerra de independencia de Argelia [9]. Como consecuencia, se impulsó la puesta en marcha de una solución política y jurídica que implicó, por un lado, el regreso al poder del general Charles de Gaulle[10] y, por otro, la redacción de una nueva Constitución que lo respaldara durante el proceso de estabilización nacional[11].
El general De Gaulle lideró el nuevo proceso constituyente. Tras ser nombrado presidente de la República[12] y recibir un mandato excepcional por parte de la Asamblea Nacional (Poder Legislativo)[13] el 3 de junio de 1958, creó un Comité Consultativo Constitucional que tuvo el encargo de redactar el texto que le daría las facultades para poner fin a la Crisis[14]. De allí surgió la Ley constitucional de 3 de junio de 1958. Ésta se sometió a la aprobación de los ciudadanos mediante el referendo que se llevó a cabo el 28 de septiembre de 1958[15]. Posteriormente, el 4 de octubre de 1958, el presidente promulgó la nueva Constitución y declaró el inicio de la Quinta República desde París.
Video – Charles De Gaulle presenta la Constitución en la Place de la République, París:
Imágen – Papeleta del Referendo de septiembre 28 de 1958:
B. Características de la Constitución de 1958: un texto longevo pero dinámico
1. Un texto longevo
La Constitución de 1958 tiene, hasta esta fecha, 61 años de vigencia. Este hecho la convierte en una de las más longevas de la historia constitucional francesa, teniendo en cuenta el siguiente listado[16]:
2. Un texto que evoluciona con el paso del tiempo
La Constitución de 1958 tiene un contenido dinámico y, como consecuencia, compuesto. Es decir, en sí misma solo la componen 108 artículos. Sin embargo, no deben pasarse por alto, primero, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto 26 de 1789[17], segundo, el Preámbulo de la Constitución de 27 de octubre de 1946[18] y, tercero, la Carta del Medio Ambiente de 2004[19]. Estos tres textos también forman parte de la Constitución. De hecho, forman un bloque de constitucionalidad de un total de 153 artículos que son el punto de referencia de todos los principios que rigen el sistema jurídico francés[20].
La razón por la cual se han agregado progresivamente diferentes normas a la Constitución, es la falta de previsión de disposiciones alusivas a los derechos fundamentales en el texto de 1958. Quienes redactaron la Constitución tuvieron como prioridad la transformación del sistema político para provocar un equilibrio institucional entre los poderes públicos. En efecto, la “racionalización parlamentaria” conllevaba al fortalecimiento del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, generaba la estabilidad gubernamental que se necesitaba[21]. Por lo tanto, no se incluyó un capítulo alusivo a los derechos fundamentales. Sólo se hizo una referencia amplia a éstos en la primera frase del Preámbulo, así:
“El pueblo francés proclama solemnemente su compromiso con los
derechos humanos y los principios de soberanía nacional definidos enla
Declaración de 1789, confirmados y complementados por el preámbulo
de la Constitución de 1946.”[22]
(Cursivas y negrillas propias)
Pese a lo
anterior, la jurisprudencia tuvo – y sigue teniendo – una influencia capital en
el reconocimiento paulatino de una definición en sentido “compuesto” de la
Constitución de 1958. En junio de 1959, por ejemplo, el Consejo de Estado
equiparó discretamente el Preámbulo a la Constitución en la sentencia “Syndicat
des ingénieurs-conseils”[23]. Luego, en junio de 1970 el Consejo Constitucional otorgó
valor constitucional al Preámbulo en la decisión 70-39 DC, “Traité signé à
Luxembourg le 22 avril 1970”[24].
Sin embargo, estos dos precedentes pasaron desapercibidos, pues la decisión clave
y más reconocida es la nº 71- 44 DC de julio 16 de 1971[25].
En esa oportunidad el Consejo Constitucional amparó la libertad de asociación
otorgando valor constitucional al Preámbulo de manera explícita[26].
A partir de la decisión Libertad de asociación, cuatro aportes fueron realizados al derecho constitucional francés. Primero, se asimilaron a la Constitución la Declaración de Derechos de 1789 y el Preámbulo de la Constitución de 1946 por ser los textos a los que se hace referencia en el Preámbulo[27]. Como consecuencia de lo anterior, un segundo aporte consistió en la creación de los Principios “particularmente necesarios a nuestro tiempo”[28]. Éstos fueron extraídos del Preámbulo de 1946 y definen un conjunto de derechos “sociales, políticos y económicos”[29] actuales como, por ejemplo, la igualdad entre el hombre y la mujer[30]. Tercero, se originó el punto de partida del control constitucional de fondo de las leyes. Y cuarto, se creó una segunda categoría de principios denominados “Principios Fundamentales Reconocidos por las Leyes de la República” (PFRLR)[31]. Éstos evocan los principios que un juez puede extraer de las leyes nacionales para suplir el vacío jurídico que dejaron los textos de 1789 y 1946[32]. Es decir, con los PFRLR el juez integra a la Constitución los aportes legislativos en materia de derechos fundamentales que se han realizado a lo largo de los últimos dos siglos[33].
Con
respecto a la Carta del Medio Ambiente de 2004, ella fue integrada a la
Constitución varios años después mediante la Ley constitucional de marzo 1º de
2005. El Consejo Constitucional ha hecho referencia a los nuevos derechos y
deberes que allí se consagran en materia ambiental a partir de la decisión
nº2005-514 DC, “Registre international français”, de 2005. Sin embargo, su
valor constitucional se ha delimitado estrictamente a los diez artículos que la
componen. En la decisión nº2014-394 QPC, el Consejo Constitucional excluyó la
posibilidad de derivar cualquier derecho o libertad de las siete disposiciones
previas[34]
que anteceden los artículos de la Carta[35].
Finalmente, no se deben pasar por alto los “Objetivos con valor constitucional”[36](OVC). Estos sirven al legislador para conciliar choques entre derechos fundamentales y limitar su carácter absoluto[37]. Así, algunos OVC reconocidos son la salvaguarda del orden público[38], la lucha contra el fraude fiscal[39] y la posibilidad para toda persona de disponer de una vivienda digna[40].
Más artículos de su posible interés:
C. Las principales reformas a la Constitución de 1958
1. Tres fundamentos constitucionales para llevar a cabo una reforma
La Constitución de 1958 es un texto “rígido”. Por lo tanto, cualquier reforma a su contenido debe ser elaborada a través de una Ley constitucional. Ésta debe someterse después a un procedimiento especial. En el pasado, la Constitución establecía tres tipos de procedimientos: el del artículo 11, el del artículo 85 y el del artículo 89. Actualmente, sólo los artículos 11 y 89 están vigentes. Según la doctrina, el procedimiento previsto por el artículo 11 es el más polémico y el del artículo 89 el más frecuente. El artículo 85, por su parte, fue derogado el 4 de agosto de 1995 por el artículo 4 de la Ley constitucional n°95-880.
Con fundamento en el artículo 11[42], Charles De Gaulle tramitó la reforma constitucional que introdujo la elección del presidente de la República mediante el sufragio universal y directo (artículos 6 y 7 de la Constitución de 1958)[43]. Esta norma contempla un procedimiento que habilita al presidente a convocar a los ciudadanos a un referendo sin exigir de manera previa la aprobación del Parlamento. Por esta razón es polémico. Como consecuencia, solo la reforma constitucional relativa a la elección del presidente de la República ha permanecido desde 1962 como la única tramitada bajo lo previsto por el artículo 11 [44].
Por otra parte, el procedimiento previsto por el artículo 89 [45] es más estricto. Según este artículo, el procedimiento para reformar la Constitución necesita, primero, de la aprobación del presidente de la República y de su Gobierno (Primer Ministro y Ministros del gabinete); segundo, la aprobación de la reforma por parte del Senado y la Asamblea Nacional. Y tercero, el presidente puede escoger entre solicitar la aprobación de la reforma a los ciudadanos o al Parlamento: en la primera hipótesis, se llevaría a cabo un referendo; en la segunda, se necesitaría obtener una mayoría favorable equivalente a los 3/5 de votos emitidos entre el Senado y la Asamblea Nacional.
La última reforma a la Constitución fue tramitada a través del procedimiento del artículo 89. Ella es una de las más importantes junto con la de octubre 2 de 2000 (que redujo el mandato presidencial de 7 a 5 años)[46], y tuvo como origen el proyecto Modernización de las instituciones de la V República. Se realizó por medio de la Ley constitucional de julio 23 de 2008. Con ella se crearon el Título XI bis y los artículos 34-1, 47-2, 50-1, 51-1, 51-2, 61-1, 71-1, 75-1 y 87; se modificaron el Título XI y los artículos 3, 4, 11, 17, 18, 24, 25, 34, 39, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 47-1, 48, 49, 62, 65, 69, 70, 71, 73, 74-1, 88-4, 88-5, 89; finalmente, se complementaron los artículos 1, 6, 11, 13, 16, 25, 35, 38, 44, 56, 72-3.
2. Lista completa de las 24 reformas realizadas a la Constitución de 1958
Desde la fecha de su promulgación, la Constitución de la Quinta República ha sido reformada 24 veces hasta el día de hoy. La mayoría de revisiones se efectuaron en los años 90 como resultado de diferentes acontecimientos como, por ejemplo, la creación de la Unión Europea. A continuación se enlistan todas[47]:
Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad(disponible en YouTube, Spotify y Google podcast):
[1]Desde el año 1791, Francia tiene una
constitución escrita. Ver : VERPEAUX,
Michel. « La Constitution », 2da ediciòn, editorial Dalloz, 2016,
pág. 133.
[3] En Francia se aplica el Principio de
supremacía constitucional. Por lo tanto, la Constitución es la norma de normas
y las demás leyes, decretos y actos jurídicos (públicos y privados) deben
someterse a lo establecido por ella.
[4] Declaraciones de De Gaulle durante la
conferencia de prensa abril 11 de 1961, Palacio del Elíseo, París (FR). Ver : DEBRÉ, Jean Louis. « Les idées
constitutionnelles du général de Gaulle ». En : Revue
internationale de droit comparé, Vol. 26 No. 4, 1974.
[5]En francés : « La Crise algérienne de
mai 1958 ».
[6] Liderados por el partido político argelino “Frente
de Liberación Nacional” (FLC, en francés: Front de Libération Nationale).
[7] Argelia era colonia de Francia desde el año
1830.
[10] PRÉSIDENCE DE LA RÉPUBLIQUE. « Les anciens présidents
de la République. Charles
de Gaulle. 1958-1969 », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible
en : https://www.elysee.fr/charles-de-gaulle
[11] DIRECTION DE L’INFORMATION LÉGALE ET ADMINISTRATIVE. Op. cit.
[15] Traducida al español, la pregunta de este referendo
fue la siguiente: “¿Aprueba usted la Constitución que le propone el Gobierno de
la República?”
[20] En derecho civil, por ejemplo, la libertad
contractual (artículo 1102 del Código Civil francés) es un principio esencial.
El Consejo Constitucional francés la ha protegido varias veces al interpretarla
como una extensión del artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. Éste
indica: «Article 4. La Liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas
à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de
bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance
de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la
Loi. »
[21] MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand.
« Constitution de la République française », editorial
Dalloz, 2018, pág. 13.
[22] « Le peuple français proclame solennellement son
attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale
tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée
par le préambule de la Constitution de 1946 ».
[26] En dicha decisión se indica : « qu’au nombre
des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et
solennellement réaffirmés par le Préambule de la Constitution il y a lieu de
ranger le principe de la liberté d’association (…) ».
[27] Los principios mencionados en la Declaración
de 1789, por ejemplo, fueron mencionados por primera vez como normas de valor
constitucional en las decisiones nº81-132 DC de enero 16 de 1982, Loi
nationalisation,y nº90-283 DC de enero 8 de 1991, Loi
relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, del Consejo
Constitucional.
[28] En francés : Les principes nécessaires à notre temps.
[30] La igualdad entre ambos sexos se extrajo del numeral 3
del Preámbulo de 1946 que indica: «3. La loi garantit à la femme, dans tous les
domaines, des droits égaux à ceux de l’homme. »
[31] En francés : Principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République.
[32] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit. pág.
140.
[33] Como ejemplos de PFRLR, se pueden mencionar la
independencia de la jurisdicción administrativa (Consejo Constitucional, decisión
n° 119-DC de julio 22 de 1980), la competencia exclusiva que tiene la jurisdicción
administrativa en materia de anulación de los actos administrativos (Consejo Constitucional,
decisión n° 224 DC de enero 23 de 1987) o la independencia de los profesores
universitarios (Consejo Constitucional, decisión n° 165 DC de enero 20 de 1984).
Para mayor información,
consultar VERPEAUX, Michel. « Contentieux constitutionnel », Op.cit.
páginas 192-194.
Que les
ressources et les équilibres naturels ont conditionné l’émergence de l’humanité
;
Que
l’avenir et l’existence même de l’humanité sont indissociables de son milieu
naturel ;
Que
l’environnement est le patrimoine commun des êtres humains ;
Que l’homme
exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre
évolution ;
Que la
diversité biologique, l’épanouissement de la personne et le progrès des
sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de
production et par l’exploitation excessive des ressources naturelles ;
Que la
préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les
autres intérêts fondamentaux de la Nation ;
Qu’afin
d’assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins
du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et
des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins,
Proclame :
(…)”
[35] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit.,
pág. 143.
[36] En francés : Les objectifs à valeur constitutionnelle.
[42]Article 11: Le Président de la République, sur
proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition
conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au
référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics,
sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou
environnementale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou
tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la
Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.
Lorsque
le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait,
devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d’un débat.
Un
référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé
à l’initiative d’un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième
des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la
forme d’une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une
disposition législative promulguée depuis moins d’un an.
Les
conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil
constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l’alinéa précédent sont
déterminées par une loi organique.
Si la
proposition de loi n’a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai
fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet au
référendum.
Lorsque
la proposition de loi n’est pas adoptée par le peuple français, aucune nouvelle
proposition de référendum portant sur le même sujet ne peut être présentée
avant l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date du scrutin.
Lorsque
le référendum a conclu à l’adoption du projet ou de la proposition de loi, le
Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent
la proclamation des résultats de la consultation.
[43] Ley n° 62-1292 de noviembre 6 de 1962 relativa a la elección
del presidente de la República mediante el sufragio universal (artículos 6 y
7).
[44] SITIO WEB OFICIAL CONSEIL CONSTITUTIONNEL. «Les révisions
constitutionnelles», en línea, consultado el 1 noviembre 2019, disponible en :
https://www.conseil-constitutionnel.fr/la-constitution/les-revisions-constitutionnelles
[45]Article 89 : L’initiative de la révision de la
Constitution appartient concurremment au Président de la République sur
proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.
Le
projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de
délai fixées au troisième alinéa de l’article 42 et voté par les deux
assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été
approuvée par référendum.
Toutefois,
le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le Président de
la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce
cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des trois
cinquièmes des suffrages exprimés. Le Bureau du Congrès est celui de
l’Assemblée nationale.
Aucune
procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté
atteinte à l’intégrité du territoire.
La forme
républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision.
[46] Ley constitucional de octubre 2 de 2000: modificó
el artículo 6 de la Constitución introduciendo el “quinquennat présidentiel”.
[47] Cuadro traducido por Paola Borda, tomado textualmente de MÈLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand. “Constitution de la République française”, Dalloz, 2018, pág. 106.
Una democracia (el gobierno-poder del pueblo[1]) se caracteriza por cumplir, como mínimo, seis (6) condiciones[2]:
Elecciones
libres y periódicas.
Libertad real
de expresión.
Existencia de
una oposición política genuina.
Derecho a
elegir y ser elegido sin discriminación.
Control efectivo
de las distintas operaciones electorales por un juez independiente e imparcial.
Responsabilidad
genuina de los representantes ante el electorado.
En virtud de lo anterior, “Constitución” no equivale a “democracia” [3]. Una constitución no siempre tiene origen en o fundamenta un sistema de gobierno democrático. Varios ejemplos alrededor del mundo demuestran que ella puede ser tanto una reacción ante la independencia de un Estado, el derrocamiento de una dictadura o el deseo generalizado de un cambio político; como también, un producto de la voluntad de un individuo o un grupo pequeño de personas que ejerce el poder de manera excluyente. Bajo estos dos últimos casos, la constitución puede ser producto de un autoritarismo simple o de un “autoritarismo competitivo”.
Dos modalidades de establecimiento autoritario
de una constitución
Una constitución puede ser el resultado de dos tipos de sistema de
gobierno autoritario: el autoritario simple y el que Steven Levitsky y Lucan
Way denominan como el “autoritario competitivo”[4]. En el primero, la norma
de normas es producto de un acto unilateral que ejerce un individuo o un grupo
de individuos que concentran el poder dentro de un Estado. Solamente él o ellos formulan, deliberan y aprueban la constitución. En
consecuencia, los demás ciudadanos quedan totalmente excluidos de este proceso,
pues el texto final no se somete siquiera a su aprobación o rechazo mediante
algún mecanismo de participación como, por ejemplo, el referendo.
Por otra parte, en el segundo sistema el establecimiento de la constitución se sigue concentrando en un solo individuo o en un grupo pequeño. Sin embargo, hay tres variables adicionales: si bien el texto final se somete a aprobación de los ciudadanos mediante un referendo o es producto de la participación de los representantes de los ciudadanos en una asamblea constituyente, en la práctica los ciudadanos no tienen plena libertad de decisión o no cuentan con una genuina representación. Por un lado, porque se usa la violencia para reprimir y amenazar a aquellosque estén inconformes con el texto final de la constitución o el proceso que haya dado lugar a su establecimiento. Y por otro, porque el individuo o los individuos que detentan el podersobornan o intimidan las demás instituciones del Estado (v.gr. el poder judicial, los organismos de supervisión electoral, la asamblea constituyente) para incitar una complicidad que favorezca la constitución que ellos quieran establecer[5]. En otras palabras, bajo el autoritarismo competitivo se establece una constitución de una forma aparentemente democrática que en el fondo trae implícita la ejecución de múltiples actos despóticos[6].
La “constitución”[7] producto de un autoritarismo simple
Este primer caso se ejemplifica en cuatro textos de diferentes periodos
de la historia: la Carta francesa de junio 4 de 1814[8], la Ley Fundamental rusa
de 1906, la Ley Fundamental de Arabia Saudita de marzo 1º de 1992, y la Ley
Básica omaní de 6 de noviembre de 1996.
La primera, la Carta francesa de junio 4 de 1814, fue proferida unilateralmente
por el rey Louis XVIII[9]. Se dividía en varias
secciones como, por ejemplo, la de “Derecho público de los franceses”[10], en donde se establecían
principios como el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley
independientemente de sus títulos o rangos. Asimismo, en esta Carta se
previeron otros aspectos interesantes que, pese a estar centrados totalmente en
el monarca, pueden ser vistos como antecedentes de principios democráticos actuales
como el de la separación de poderes. Por ejemplo, en “Las formas de gobierno
del rey”[11]
se determinó que éste era el único detentor del Poder Ejecutivo, en “la
Cámara de los Pares”[12] se describe a ésta como
parte esencial del Poder Legislativo, y en “el orden judicial”[13] se consagró que la
justicia emanaba del rey, pero era ejercida en su nombre por los jueces
que él mismo designaba. No obstante, la redacción de las primeras líneas de este
texto deja en evidencia dos aspectos. De un lado, el rechazo del rey Louis
XVIII a la idea de someter la Carta a la aceptación -siquiera tácita- de los
ciudadanos o de una asamblea[14]. Y de otro, el propósito expreso
de este texto de preservar los derechos y las prerrogativas de la corona antes
que cualquier otro aspecto relacionado con el Pueblo[15].
En segundo lugar, la Ley Fundamental rusa de 1906 fue promulgada unilateralmente,
después de la Primera Revolución rusa (1905)[16], por el último monarca oficial de ese país: el
zar Nicolás II. Sin embargo, esta Ley no fue una garantía de paz para la convulsionada
Rusia de esa época. En febrero de 1917 estalló la Revolución rusa y Nicolás II
fue obligado a abdicar la corona. Luego, en julio de 1918, él y todos los
miembros de su familia fueron asesinados por los bolcheviques, quienes se
atribuyeron el poder[17].
En tercer lugar, la Ley Fundamental de Arabia Saudita, es un
ejemplo mucho más reciente: fue promulgada unilateralmente por el guardián
de los santos lugares[18], Fahd bin Abdulaziz, en
1992. Se describió en el artículo 1º como el Libro Divino y la zuna del
Profeta[19]
de esta monarquía islámica. Aunque en los artículos 8, 37, 39 y 46 se prevén principios
como la igualdad, la independencia de la justicia[20], la prohibición de la
discriminación racial[21], la dignidad[22] y el respeto por la
libertad[23],
organizaciones internacionales a favor de la protección de los derechos humanos
han denunciado a través de sus informes que en esta región del mundo se “(…)
otorga al monarca poder absoluto en la administración de las instituciones de
gobierno y los asuntos de Estado[,] y se restringe gravemente la disidencia y
la libertad de expresión, religión, asociación y reunión (…)”[24]. De hecho, en octubre de
2018 los medios dieron amplio cubrimiento a la extraña desaparición y posterior
muerte del saudita Jamal Khashoggi, periodista de The Washington Post y crítico
de la monarquía, en el consulado saudí ubicado en Estambul. Posteriormente, fueron
reveladas grabaciones en donde se comprobó que Mohammed Bin Salman, príncipe
heredero de Arabia Saudita, ordenó su asesinato[25].
Adicionalmente, se denuncia la falta de democracia y de instituciones
gubernamentales independientes, la prohibición de conformar partidos políticos,
y “la escasa protección específica de los derechos humanos”[26]. En todas estas materias la
Ley Fundamental saudí se remite a las disposiciones de la ley islámica – La
shari’a – y no a las de los tratados y pactos internacionales[27].
Finalmente, la Ley Básica omaní fue proferida unilateralmente en 1996 por el sultán Qaboos bin Said. En ella se contempla que el Sultán decide sobre los asuntos de finanzas, defensa y asuntos exteriores. Él ejerce la Jefatura del Estado y del Gobierno. Asimismo, no se prevé la existencia de un Poder Legislativo que otorgue representatividad a los ciudadanos, sino la de un Consejo Consultivo[28] y un Consejo de Estado[29] que cumplen funciones de consulta y asesoramiento ante el Sultán. Finalmente, se puede destacar que los ministros de gobierno no pueden ser juzgados políticamente, porque sólo son responsables de su gestión ante el Sultán[30].
2. La constitución producto de un autoritarismo competitivo
Este segundo caso se ejemplifica con la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela (2017) y con el establecimiento reciente de los textos constitucionales de Cuba (2019) y Qatar (2004). Conviene subrayar aquí que en los tres ejemplos se habla de Constituciones. Esto es importante porque hace parte de la estrategia del autoritarismo competitivo: al no denominar oficialmente a la norma de normas “Carta”, “Ley Fundamental” o “Ley Básica”, se aparta del autoritarismo simple que, en los cuatro ejemplos mencionados con anterioridad, sí evitó la palabra “Constitución” sin reparos para así conservar y evocar un estado de cosas y un sistema de gobierno en el que existe un monarca que gestiona todas las instituciones y decide de manera excluyente sobre el destino del Pueblo.
En primer lugar, la Constitución de la República de Cuba fue promulgada por la Asamblea Nacional del Poder Popular el 10 de abril de 2019. Semanas antes, el 24 de febrero de 2019, fue ratificada por el 86,85% de los más de siete (7) millones de ciudadanos de la isla que votaron “sí” en un referendo convocado por Miguel Díaz-Canel[31].
Sin embargo, esta aprobación abrumadora de la nueva constitución se
justifica en que el régimen sigue “reprimiendo y castigando el disenso y
la crítica pública”[32]. Al respecto, en el Informe
Mundial 2018: Cuba, la organización internacional Human Rights Watch
denuncia de nuevo la realización de “(…) detenciones preventivas para
evitar que personas participen en marchas pacíficas o mítines políticos”[33]. De hecho, varios hechos
de represión violenta, detenciones[34], agresión física e
intimidación fueron reportados horas antes de la votación del referendo de 24
de febrero, pues varios ciudadanos salieron a las calles a marchar a favor del
“no” exigiendo democracia, libertad y un cambio real en el sistema político de
la isla[35].
Por otra parte, en el día del referendo el numeral #YoNoVoto fue viral en las redes sociales, espacio en donde miles de cubanos expresaron su rechazo mayoritariamente desde el exterior, porque al interior de la isla, “(…) el gobierno bloquea sistemáticamente el acceso a estos sitios web dentro de Cuba y solamente una parte de la población cubana tiene la posibilidad de leer páginas web y blogs independientes, debido al acceso limitado a Internet y a su elevado costo”[36]. Asimismo, fue denunciado que en ciertos puestos de votación fue obligatorio el uso de lápiz, y no de tinta o de esfero, para marcar la boleta[37].
Con la nueva Constitución cubana, los opositores siguen expuestos
a ser perseguidos y encarcelados por expresar sus ideas[38]. Conforme al artículo 4,
cualquier ciudadano que no cumpla con “el más grande honor y el deber supremo”
de defender “la patria socialista”, será acusado de cometer “el más grave de
los crímenes”: “la traición a la patria”[39]. Human Rights Watch
indica que a los críticos del gobierno no se le reconocen las garantías al
debido proceso, “como el derecho a ser oídos en audiencias públicas y con las
debidas garantías por un tribunal competente e imparcial”[40]. Esto debido a que “[e]n
la práctica, los tribunales están ‘subordinados’ al poder ejecutivo y al legislativo,
lo cual impide que exista verdadera independencia judicial”[41].
Como resultado del uso arbitrario de la fuerza, de la corrupción de la justicia y de una constitución, el Partido Comunista de Cuba (“PCC”) – el único partido legal en la isla[42] – es el que permanece y podrá detentar el poder político del país. La Constitución de 2019 mantiene el modelo de elección presidencial indirecta previsto por la Constitución de 1976, ideada por Fidel Castro durante la Revolución cubana[43]. En consecuencia, los cubanos son privados de ejercer el derecho a elegir directamente a sus gobernantes, pese a que en el transcurso de los últimos 30 años ellos han solicitado en varias oportunidades una reforma constitucional que les permita hacerlo[44]. Los máximos dirigentes seguirán siendo propuestos por una “Comisión de Candidaturas”- integrada sólo por el PCC- y luego elegidos formalmente por la Asamblea Nacional (el Poder Legislativo) con una unanimidad que, en la práctica, es muy previsible[45].
En segundo lugar, la Constitución de Qatar de 2004, fue promulgada por el emir Sheikh Hamad bin Khalifa Al Thani (quien ejerció el poder desde 1995 hasta 2013[46]), luego del referendo de abril 29 de 2003[47]. Con la nueva constitución se pretendió articular el sistema jurídico de la monarquía al proyecto “Visión Nacional Qatar 2030”: una serie de “directrices de la cúpula política [que] busca[n] crear una sociedad basada en la justicia y la caridad, en la igualdad y la protección de las libertades públicas, en los valores éticos y religiosos y en las tradiciones, así como lograr la igualdad de oportunidades y garantizar la seguridad y la estabilidad”[48].
El 96,64% de hombres y mujeres qataríes con derecho al voto apoyó el
texto final[49].
La Constitución permanente de 2004 garantizaría la participación popular en la
toma de decisiones, los derechos y libertades de los ciudadanos, la introducción
del sistema parlamentario en el país con el derecho al voto universal y directo
de dos tercios de los miembros del Consejo Consultivo[50], y la separación de
poderes que no se preveía en la Constitución provisional de abril de 1972[51].
Sin embargo, dejando a un lado esos principios de la Constitución que fue aprobada de manera casi unánime por referendo, en la actualidad varias denuncias indican que en Qatar “(…) [s]e mant[ienen] leyes que penaliz[an] la expresión de opiniones consideradas ofensivas para el emir” (negrillas propias)[52]. La monarquía qatarí sigue reprimiendo a críticos como Mohammad Al Otaibi, defensor de derechos humanos sentenciado a 14 años de prisión por su activismo. Además, ignorando el título III de la Constitución de 2004[53], la monarquía continuó restringiendo la libertad de asociación y de expresión. En el Informe 2018: Qatar, la organización Amnistía Internacional indica que “(…) siguen estando prohibidos los partidos políticos independientes, y sólo se permit[en] las asociaciones de trabajadores si [son] de ciudadanos qataríes y cumpl[en] criterios estrictos”[54].
Por último, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley prevista constitucionalmente
tampoco se concretó en la práctica ni en las demás normas de rango inferior[55]. Según el mismo informe
de Amnistía Internacional, “la legislación sobre la condición jurídica
de las personas si[gue] discriminando a las mujeres en relación con el
matrimonio, el divorcio, la herencia, la custodia de los hijos e hijas, la
nacionalidad y la libertad de circulación”. Inclusive, con la reforma de la Ley
de Nacionalidad persiste la discriminación contra las mujeres qataríes casadas
con hombres de otra nacionalidad[56]. Por razón de su sexo, ellas
no pueden transmitir la nacionalidad ni la ciudadanía qatarí a sus hijos[57].
En tercer y último lugar, la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela (en adelante, “ANC”) de 2017 es una muestra única de autoritarismo competitivo en la historia reciente de América Latina. Establecida en agosto de 2017 con la finalidad de crear una nueva constitución que reemplace a la de 1999, la ANC ejerce en la actualidad todas las funciones constitucionales del Poder Legislativo de Venezuela[58] (la Asamblea Nacional), luego que la máxima autoridad del Poder Judicial (el Tribunal Supremo de Justicia) emitiera las sentencias 155 y 156 de 2017 en evidente contradicción con el Derecho nacional e internacional y por la influencia del Poder Ejecutivo oficial de ese momento[59].
El 1º de mayo de 2017, Nicolás Maduro decidió convocar una Asamblea Constituyente
con el propósito de redactar una nueva constitución. Esto se dio en un contexto
nacional donde se reportaban múltiples manifestaciones públicas diarias que
exigían soluciones a la crisis humanitaria interna y respeto por la Asamblea
Nacional (compuesta en su mayoría por integrantes de partidos políticos de
Oposición) que, como consecuencia de las sentencias anteriormente mencionadas, vio
declarados nulos todos sus actos (presentes y futuros) en 2017.
Nicolás Maduro insistió. Aseguró la realización de un proceso constituyente
democrático y pluralista con el objetivo de lograr “(…) la paz del país (…)”[60] ante ese contexto tan
crítico: “Convoco una Constituyente (…) ciudadana, obrera, comunal campesina
(…) feminista, de la juventud, de los estudiantes, (…) indígena, pero sobre
todo (…) profundamente obrera, decisivamente obrera, profundamente comunal (…)”[61]. En consecuencia, emitió tres
(3) decretos que oficializaron la convocatoria.
Los Decretos ejecutivos 2.878[62], 2.830[63] y 2.889[64] de 2017 violaron el artículo 347 de la Constitución de 1999[65]. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 378 de mayo 31 de 2017[66], no controló su constitucionalidad y autorizó la convocatoria aun cuando no se llevó a cabo de manera previa el referendo consagrado en esa norma[67] e implicó, por lo tanto, una extralimitación de funciones por parte de Maduro[68]. El Consejo Nacional Electoral (“CNE”), por su parte, tampoco remarcó estas transgresiones constitucionales y se limitó a respaldar las motivaciones del entonces presidente, emitiendo la Resolución No. 170607-118 en donde indicó que la convocatoria de la ANC tenía “(…) la finalidad primordial de garantizar la preservación de la paz del país ante las circunstancias sociales, políticas y económicas actuales”[69] .
A pesar de ello, en julio de 2017 la Oposición política ideó un plebiscito informal e invitó a todos los ciudadanos a votar en contra del nuevo proceso constituyente. Aun cuando el CNE no avaló su celebración, 7’186.170 venezolanos participaron. El 98,4% de ellos rechazó la creación de una ANC[70]. No obstante, el 30 de julio de 2017 los miembros de la ANC fueron elegidos. Pese a que organismos internacionales como la OEA y la CIDH no reconocieron la legitimidad de ese proceso constituyente al ir en contra de la Constitución, Nicolás Maduro ignoró y rechazó todas las solicitudes diplomáticas y pronunciamientos internacionales.
Luego, el 8 de agosto de 2017, la ANC aprobó con unanimidad el “Decreto
para el funcionamiento armónico con Poderes Públicos”, el cual reveló los
verdaderos objetivos del régimen con la elección de esta Asamblea: “Todos
los organismos del orden público quedan subordinados a la Asamblea Nacional
Constituyente y están obligados a cumplir los actos jurídicos que
dicte dicha asamblea [sic] (…)”[71](negrillas propias). De
esta forma, en Venezuela se eliminó la separación de poderes y se creó un
organismo supraconstitucional sin límites materiales ni temporales que no está
sujeto a Derecho, sino a la voluntad de sus integrantes. Todo lo anterior, evocando
las normas de la Constitución de 1999.
En la actualidad, la ANC expide leyes y realiza reformas[72] que, entre otros
aspectos, condenan la Oposición política, la libertad de reunión y la libertad
de expresión; implican que las personas civiles sean juzgadas por la
jurisdicción penal, e impiden la representación judicial de las víctimas de
violaciones de los derechos humanos. Asimismo, como lo describió la Alta
Comisionada de la ONU para Derechos Humanos, Michelle Bachelet, en el Informe
de julio 4 de 2019:
“34. Estas políticas van acompañadas de una retórica pública, utilizada
también por autoridades de alto rango, que desacredita y ataca de manera
constante a quienes critican al Gobierno o se oponen a él (…) Los medios de
comunicación progubernamentales difunden ampliamente esta retórica, por
ejemplo, a través del programa televisivo semana ‘Con el mazo dando’,
presentado por el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente (…)”[73].
https://youtu.be/EePOOZmN07w
[1] Este es el significado etimológico de la palabra “democracia”: demos
(pueblo) y kratos (gobierno-poder). En este sentido, la democracia es el
gobierno-poder del pueblo.
[2] MATHIEU, Bertrand. « Le droit contre la démocratie ? », ediciones Lextenso, 2017, pág. 91.
[3] Según M. VERPEAUX, una constitución puede
establecerse bajo dos modalidades: la democrática o la autoritaria. VERPEAUX, Michel. “La Constitution” 2eme
édition, editorial Dalloz, 2016, pág. 13.
[4] LEVITSKY, Steven y WAY, Lucan. “Competitive
authorita-rianism: Hybrid regimes after the Cold War”. New York: Cambridge University
Press, 2010.
[6] “(…) son competitivos ya que
los partidos de oposición utilizan las instituciones democráticas para luchar
seriamente por el poder, pero no son democráticos porque la cancha de juego
está considerablemente sesgada a favor de los que están en el poder”. CALDERÓN,
Gabriela. Op.cit.
[7] En realidad, los ejemplos mencionados se tratan de “Cartas” o “Leyes
Básicas/Fundamentales” otorgadas por un monarca y no de “constituciones”.
[10] « Droit public des
Français. Article 1.- Les Français sont égaux devant la loi, quels que soient d’ailleurs
leurs titres et leurs rangs. (…) ».
[11] « Formes du
gouvernement du Roi. Article 13.- La personne du roi est inviolable et sacrée.
Ses ministres sont responsables. Au roi seul appartient la puissance
exécutive (…) ».
[12] « De la Chambre des
Pairs. Article 24.- La Chambre des pairs est une portion essentielle de la
puissance législative. (…) ».
[13] « De l’ordre
judiciaire. Article 57.- Toute justice émane du roi. Elle s’administre en son
mon par des juges qu’il nomme et qu’il institue. (…) ».
[14] « (…) A CES CAUSES –
NOUS AVONS volontairement, et par le libre exercice de notre autorité royale,
ACCORDÉ ET ACCORDONS. FAIT CONCESSION ET OCTROI à nos sujets, tant pour nous
que pour nos successeurs, et à toujours, de la Charte constitutionnelle qui
suit : (…) »
[15] « (…) En même temps
que nous reconnaissions qu’une Constitution libre et monarchique devait remplir
l’attente de l’Europe éclairée, nous avons dû nous souvenir aussi que notre
premier devoir envers nos peuples était de conserver, pour leur propre intérêt,
les droits et les prérogatives de notre couronne (…) »
[18] De esta forma se llama al rey
de Arabia Saudita.
[19] COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE
LA DISCRIMINACIÓN RACIAL (CERD) DE LA ONU. “Informes presentados por los
Estados Partes de conformidad con el artículo 9 de la Convención: segundo
informe periódico que los Estados Partes debían presentar en 2000. Adición.
Arabia Saudita*”, 12 de diciembre de 2001, pág. 2, en línea, consultado el
01/07/2019, disponible en: https://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/docs/CERD.C.370.Add.1_sp.doc
[25] BBC NEWS MUNDO. “Caso Jamal
Khashoggi: ONU dice que hay ‘evidencia creíble’ para investigar la
responsabilidad del príncipe saudita Bin Salman en la muerte del periodista”,
publicado el 19 junio de 2019, consultado el 02/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-48690255
[26] “Artículo 26. El Estado
protegerá los derechos humanos de conformidad con la Ley cherámica”.
[38] Respecto a este punto, es importante mencionar que durante varios años
integrantes de grupos de oposición como Movimiento Cristiano Liberación, Damas
de Blanco o Unión Patriótica de Cuba han sido perseguidos, reprimidos,
arrestados y torturados por hacer activismo a favor de las ideas de democracia
y libertad en Cuba. Asimismo, Human Rights Watch destacó en su Informe
Mundial 2018: Cuba, que las detenciones arbitrarias, entre enero y octubre
de 2017, ascendieron a 4.537.
[42] Artículo 5 de la Constitución cubana de 2019:
“El Partido Comunista de Cuba, único, martiano, fidelista, marxista y
leninista, vanguardia organizada de la nación cubana, sustentado en su carácter
democrático y la permanente vinculación del pueblo, es la fuerza política
dirigente superior de la sociedad y del Estado
[43] “(…) DECIDIDOS a llevar adelante la Revolución
triunfadora del Moncada y del Granma, de la Sierra y de Girón encabezada por
Fidel Castro que, sustentada en la más estrecha unidad de todas las fuerzas
revolucionarias y del pueblo, conquistó la plena independencia nacional,
estableció el Poder revolucionario, realizó las transformaciones democráticas,
inició la construcción del socialismo y, con el Partido Comunista al frente, la
continúa con el objetivo de edificar la sociedad comunista; (…)”. Preámbulo de
la Constitución cubana de 1976, en línea, disponible en: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Cuba/cuba1976.html#mozTocId970799
[44] BBC NEWS. “Referendo Constitucional en Cuba: 5 puntos que explican la
polémica por la Constitución que se votó este domingo”, publicado el 26 de
febrero de 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-47341053
[45] El jueves 19 de abril de 2018, el 99,83% de la
Asamblea Nacional votó a favor de la designación de Miguel Díaz-Canel (único
candidato propuesto) como nuevo presidente de Cuba. Vale la pena resaltar que
en su primer discurso el presidente destacó que su predecesor, Raúl Castro,
“encabezará las decisiones de mayor trascendencia para el presente y futuro de
la Nación”.
[46] Desde 2013 el poder fue entregado al cuarto hijo del emir, Tamin bin
Hamad Al Thani. Ver: BBC NEWS. “La tumultuosa historia de los Al Thani, la
poderosa y multimillonaria familia que rige Qatar”, en línea, publicado el 15
junio de 2017, consultado el 05/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-40261079
[51] En virtud de esa Constitución, el emir era detentor de los poderes
ejecutivo y legislativo, jefe de Estado y Comandante en Jefe del Ejército. Actuaba
con la asistencia del Consejo de Ministros y el Consejo Asesor.
[52] AMNISTÍA INTERNACIONAL. “Informe 2018: Qatar”,
en línea, consultado el 05/07/2019, disponible en: https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/paises/pais/show/qatar/
[53] Artículos 34 a 58. En estas normas “(…) la
Constitución adopta el principio de complementariedad, interrelación,
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, así como consagra
los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos de forma
igualitaria. Entre los derechos y las libertades fundamentales consagrados por
la Constitución cabe citar, entre otros, los que siguen: igualdad ante la ley,
no discriminación, libertad personal, tipificación penal de la tortura, libertad
de prensa y expresión, libertad de constitución de asociaciones, libertad de
culto, derecho al trabajo y derecho a la educación (…)”. En CONVENCIÓN
INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL
DE LA ONU. Op. Cit.
[55] El artículo 34 constitucional indica que “los
ciudadanos son iguales ante la ley en derechos y obligaciones”. Asimismo, el
artículo 35 dispone que “todas las personas son iguales ante la ley, sin
discriminación por razón de sexo, origen, lengua o religión”
[56] Artículo 1, Ley sobre la nacionalidad No. 38 de 2005: “se considerará de
nacionalidad qatarí a toda persona nacida de padre que disfrute de la
nacionalidad qatarí”. Ver CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE
TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL DE LA ONU. Op.cit.
[58]CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES
UNIDAS. “Informe de la Alta Comisionada
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los
derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela”, publicado el 4 de
julio de 2019, en línea, consultado el 08/07/2019, disponible en: https://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/A_HRC_41_18_SP.pdf
[59] La falta de independencia del Poder Judicial venezolano es evidente. La
forma en la cual el régimen controla el Tribunal Supremo de Justicia en contra
de la Asamblea Nacional, por ejemplo, demuestra que no existe separación de
poderes. Esta falencia viene siendo objeto de observación internacional durante
los últimos diez años, y de denuncias de parte de jueces y magistrados venezolanos
ante organismos internacionales como la Corte Penal Internacional y Naciones
Unidas. Por otra parte, en varios análisis estadísticos mundiales, como el Corruption
Perceptions Index 2017, elaborado por Transparency international,
Venezuela ocupa el último puesto en América latina y el lugar número 169 entre
180 países del mundo. Asimismo, el índice Estado de Derecho 2016 elaborado
por World Justice Project, sitúa a Venezuela en el último lugar dentro
de un ranking de 113 países.
[65] Así lo confirmó la Comisión de Venecia en su informe número 849 de 2017:
“(…) el procedimiento de selección los miembros (…) no respondió a la exigencia
de la participación del pueblo establecida en el artículo 347 de la
Constitución (…)”. COMISIÓN DE VENECIA, « Opinión Nº 894/2017, CDL-AD
(2017) 024 », p.10., publicada el 9 octubre 2017, en línea, consultada el
28 mayo 2018, disponible en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2017)024-e
[67]“Artículo 347. El pueblo de Venezuela es el
depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar
una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado,
crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución.”
[68] Respecto a este punto, “(…) 35. It is true that Art 348 of the Constitution
attributes the initiative for calling the National Assembly to the President. However,
the power of initiative is only the power of starting the process and not the power
of establishing substantive rules on it (…)”. En: COMISIÓN DE VENECIA, « Opinión Nº 894/2017, CDL-AD (2017)
024 », p.10., publicada el 9 octubre 2017, en línea, consultada el 28 mayo
2018, disponible en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2017)024-e
[69] BREWER-CARÍAS, Allan et GARCÍA SOTO, Carlos. “Estudios
sobre la asamblea nacional constituyente y su
[72] El Informe de julio 4 de 2019 de la Alta Comisionada de la ONU, menciona
como ejemplos la “Ley Constitucional contra el Odio, por la Convivencia
Pacífica y la Tolerancia”, aprobada por la ANC el 8 de noviembre de 2017; la
“Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al
Terrorismo”, promulgada pro la ANC en enero 31 de 2012; y la reforma al Código
Orgánico Procesal Penal, realiza en junio 15 de 2012.
En 1610, Inglaterra inicia con el caso Bonham lo que se llama “el constitucionalismo”: una corriente de ideas que se desarrolló para posteriormente crear sistemas de justicia constitucional[1]. Éstos tienen en común el objetivo de limitar el poder político, obligarlo a respetar la “Ley superior” y de evitar que ésta se transforme en un “chiffon de papier”[2]. De esta manera, el principio de supremacía constitucional fue el resultado de esta concepción jerárquica que antepone la Constitución sobre las demás normas como garantía para la preservación del Estado de Derecho.
Actualmente las sanciones jurídicas prevalecen frente a las sanciones políticas (v.gr. el impeachment) como medios para proteger la Constitución. La question prioritaire de constitutionnalité (Francia), la acción de inconstitucionalidad (Colombia), el recurso de amparo (España y Chile), o el judicial review (Estados Unidos), son unos pocos ejemplos de la amplia variedad de tipos de control de constitucionalidad que se encuentran de un país a otro. Sin embargo, dos modelos de justicia constitucional han sido determinantes a lo largo del tiempo: el modelo norteamericano, que fue el único en vigor por más de un siglo[3]; y el modelo europeo o “kelseniano”.
1. El modelo norteamericano
« Quand on observe de loin le système américain, on voit que le juge est l’une des puissances politiques »
Alexis de Tocqueville
« Le contrôle de constitutionnalité a longtemps été au droit public ce que le Western et la comédie musicale au cinéma : une spécialité américaine »
Jean Rivero
La Corte Suprema de Justicia fue concebida desde su creación como la máxima instancia del Poder Judicial norteamericano. La Constitución de 1787 así lo determina en la Sección I del artículo 3. Sus nueve integrantes[4] -un Chief Justice y ocho Associate Justices– son nominados individualmente por el presidente, pero designados oficialmente en sus cargos luego de la aprobación del Senado. Su independencia judicial la garantiza el hecho que cada magistrado es nombrado de por vida, es inamovible de su cargo y, generalmente, es un jurista eminente y experto reconocido en el ejercicio de su profesión.
El control de
constitucionalidad de las leyes o judicial review no está previsto textualmente
por la Constitución 1787. Su origen se remonta a la sentencia Marbury v.
Madinson (1803), en donde el Chief Justice John Marshall determinó
lo siguiente al interpretar la “Cláusula de Supremacía” del artículo VI,
Sección 2 de la Constitución[5]:
“Si la
Constitución es la ley fundamental y suprema de una nación (…) un acto del
legislador que repugne a la Constitución es nulo”[6].
A partir de ese precedente,
cualquier instancia judicial puede hacer prevalecer la Ley superior sobre cualquier
otra norma o acto de carácter inferior que haya sido emitido por el Ejecutivo,
el Congreso o por cualquier autoridad de los Estados federados. Sin embargo, este
control difuso de constitucionalidad es incidental. Es decir, no
es un proceso en sí mismo, sino que hace parte de un caso concreto en donde el
juez entra a evaluar la constitucionalidad de la norma sólo por considerarlo
importante para resolver el problema jurídico principal[7].
Por esta razón, el
control sólo tiene efectos inter partes: la inconstitucionalidad de una norma
no produce su derogación sino su inaplicación en el caso concreto. En
otras palabras, la norma sigue vigente. Sin embargo, cuando el proceso asciende
instancias judiciales y llega a la Corte Suprema, por ejemplo, la declaratoria
de inconstitucionalidad puede tener efectos erga omnes en virtud del principio
stare decisis (apegarse a lo fallado)[8].
En este sentido, las
sentencias de la Corte Suprema han tenido un rol capital en la evolución de la
sociedad norteamericana. Por ejemplo, Brown v. Board of Education of Topeka (1954)
declaró la inconstitucionalidad de las leyes de segregación racial en las
escuelas públicas; Loving v. Virginia (1967) derogó con unanimidad las
leyes que prohibían el matrimonio interracial; Roe v. Wade (1973)
despenalizó el aborto; y Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights
Commission (2017) es una protección sin precedentes de la libertad
religiosa y la libertad de expresión.
A raíz de estas
decisiones, muchos autores han escrito sobre “el gobierno de los jueces”[9]. Sin embargo, debe
señalarse que las declaraciones de inconstitucionalidad por parte de la Corte
Suprema han sido pocas a lo largo de dos siglos. Cabe recordar que fue hasta
1857 que por primera vez ella declaró la inconstitucionalidad de una norma por
ser contraria a la Constitución de 1787[10]. Por lo tanto, aunque la
Corte Suprema puede tener competencia para resolver litigios en última
instancia ante la interposición sucesiva de la excepción de
inconstitucionalidad, debe tenerse en cuenta que son muy pocos los casos que
son revisados. Existe un sistema de filtraje estricto que elimina por
inadmisibilidad el 95% de los recursos interpuestos[11]. De esta manera, ella
sólo llega a pronunciarse respecto de un grupo muy pequeño de casos que sean
significativos.
Por otra parte, el
modelo norteamericano también prevé los remedios extraordinarios de equidad,
denominados injunctions, como mecanismos para solicitar la protección de
los derechos individuales[12]. Al igual que las
acciones constitucionales de los sistemas latinoamericanos que solicitan la
protección de los derechos fundamentales, su propósito es permitir a un
ciudadano solicitar a un juez que prohíba a un funcionario la ejecución de una
ley o un acto por implicarle un perjuicio y ser contrario a la Constitución[13]; o también, que ordene a
una autoridad administrativa hacer algo para la restitución del disfrute de un
derecho que haya sido lesionado[14]. Así, las injunctions se
caracterizan por ser in personam[15].
Es decir, quien solicite estas medidas debe ser la persona directamente
agraviada. En consecuencia, el accionante debe demostrar los daños actuales o
la posibilidad cierta de su acaecimiento en el futuro.
Con el paso del tiempo, algunos funcionarios públicos se han considerado legitimados por activa para solicitar esta protección a favor de los ciudadanos. Este es el caso del Attorney General (o Procurador General), quien a partir de la sentencia Brown v. Board of Education of Topeka (1954) y con fundamento en la Ley de Derechos Civiles de 1957, tiene autorización por parte del Congreso para interponer solicitudes de injunctions con el fin de velar por el respeto de los derechos civiles de los ciudadanos en casos donde estén en riesgo aspectos como, por ejemplo, la seguridad nacional o la prestación de servicios públicos[16].
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2. El modelo europeoo “kelseniano”
Durante mucho tiempo, la tradición europea estuvo a favor de la prevalencia de la voluntad del Parlamento. Bajo un fuerte “legicentrismo” o un “parlamentarismo absoluto”[17], el continente fue hostil a cualquier tipo de control de la ley que fuese ejercido por una Corte Suprema. Esto se explica, en parte, por el temor que generaba un posible “gobierno de los jueces” (expresión usada por el jurista francés Édouard Lambert en 1921) que podía ocurrir si se creaban sistemas de justicia constitucional similares al modelo norteamericano. Por esta razón, la mayoría de leyes constitucionales del siglo 19 eran textos que tenían pocas disposiciones de fondo sobre aspectos como los derechos fundamentales. De ahí que se otorgara al Poder Legislativo un amplio margen de regulación en esta materia.
Sin embargo, con el paso del tiempo fue necesario crear un contrapeso a la amplia libertad que tenía el Parlamento. En Francia, por ejemplo, se quiso evitar el “liberticidio”[18]. Por lo tanto, se avanzó hacia la idea de otorgar un rol protagónico a la Constitución. Así, el “jury constitutionnaire” propuesto en 1795 por el diputado francés Emmanuel Sièyes[19], el Tribunal del Imperio de la Constitución austriaca de 1867, las propuestas de juristas franceses como Léon Diguit y Maurice Hauriou en 1875, y el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República española (1931); fueron los primeros antecedentes.
No obstante, y a diferencia del modelo norteamericano, lo que determinó el nacimiento del primer sistema de justicia constitucional en Europa no fue una interpretación judicial, sino la teoría desarrollada por el austriaco Hans Kelsen. Según este jurista, la Constitución no solo tiene normas relativas a la organización y el funcionamiento de los poderes públicos, sino también un catálogo de derechos fundamentales. En consecuencia, existe la necesidad de una jurisdicción o tribunal constitucional que garantice lo que el Parlamento no podría: la derogación de todo acto o ley que resulte en contravía de la Constitución.
De esta manera, el
aporte Kelsen dio la pauta para que en la Constitución austriaca de 1920 se
introdujese formalmente el primer sistema de justicia constitucional de Europa[20]. Este se caracterizó por
tener un Tribunal Constitucional que velaba por la superioridad de la
Constitución. Inicialmente sus miembros ejercían sus cargos de por vida. Sin
embargo, esto se modificó en 1929 mediante una reforma constitucional que otorgó
al Poder Ejecutivo la facultad de designar a todos los miembros.
A pesar que el
Tribunal Constitucional austriaco se disolvió en 1938, el fin de la Segunda
Guerra Mundial y las consecuencias del fascismo en Europa incentivaron la
creación de jurisdicciones especiales que garantizaran el control de la ley, la
protección de los derechos individuales y la prevalencia del Estado de derecho para
evitar el retorno de regímenes autoritarios en nombre de la democracia[21]. De esta manera, el
aporte de Kelsen fue retomado y el modelo constitucional europeo evolucionó.
A diferencia del
modelo norteamericano, el modelo europeo se caracteriza por tener una jurisdicción
constitucional especializada y autónoma, llamada Consejo, Tribunal o
Corte[22]. En principio, el control
de las leyes es abstracto. Es decir, se realiza fuera del contexto de un
proceso judicial respecto de una norma que aún no haya sido promulgada por el
Poder Legislativo. Además, tiene efectos erga omnes o vinculantes para
todos, que también implican la nulidad de la norma si el juez
constitucional la considera contraria a la Constitución[23]. Sin embargo, la
competencia de la jurisdicción constitucional también surge a partir de una
acción o una excepción. Es decir, a posteriori, cuando una ley ya está
en vigor. En países como Alemania, Austria y España se crearon acciones a
partir del siglo 20 que permiten a los mismos ciudadanos acudir a un juez para
solicitar el estudio de la constitucionalidad de una norma cuando sus derechos
fundamentales se vean vulnerados por ella. En Francia esta prerrogativa se
introdujo hasta el año 2008 con la revisión constitucional de 23 de julio.
A partir de lo anterior, el modelo europeo se fue destacando por su heterogeneidad. La doctrina europea ha identificado tres “generaciones” de jurisdicciones constitucionales:
La primera generación está integrada por las jurisdicciones de Austria, Alemania e Italia: El Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht)[24] fue creado por la Ley fundamental de Bonn, el 23 de mayo de 1949. Su función principal es garantizar el respeto de la autonomía de las regiones (Länder), el desempeño armónico de los poderes públicos federados, el respeto de los derechos fundamentales, y la preservación del orden democrático y liberal[25]. Por otra parte, La Corte Constituzionale[26] de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior[27].
La segunda generación se caracteriza por ser posterior a periodos de dictadura. La componen las jurisdicciones de España, Portugal y Bélgica: El Tribunal constitucional español[28] fue creado con la Constitución de 1978 para restaurar el Estado de derecho. Es el sistema de justicia constitucional más parecido al austriaco[29]. Garantiza la supremacía de la Constitución resolviendo varios recursos[30] y los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autonómicas. También es garante de los derechos individuales[31]. Por su parte, la el Tribunal Constitucional portugués[32] se creó en 1982 después de la Revolução dos Cravos (Revolución de los Claveles). Ejerce su control constitucional en abstracto y en concreto.
La tercera y última generación surge después de 1989, y la componen las Cortes constitucionales de los países de Europa Central.
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3. El caso especial: Francia
Cabe destacar que el sistema de justicia constitucional francés no pertenece a las tres generaciones anteriores. Esto se explica por la naturaleza netamente política -no judicial- que inicialmente tuvo el Consejo Constitucional francés. En efecto, fue creado para controlar el Poder Legislativo y evitar su intromisión en las funciones del Poder Ejecutivo. En la actualidad, su composición aún evidencia esta característica, porque además de estar integrado por los expresidentes (que son miembros de derecho), sus nueve jueces son designados por nueve años y renovados por ternas de la siguiente manera: 3 miembros son escogidos por el presidente de la República, 3 por el presidente de la Asamblea Nacional y 3 por el presidente del Senado.
Además, a diferencia del judicial review que ejerce la Corte Suprema de Justicia norteamericana, el Consejo Constitucional ejerce un control principalmente orientado hacia los actos legislativos[33], con algunas excepciones como el control de la legalidad de la elección de los diputados y senadores o el control de legalidad de los actos que dan lugar a un referéndum[34]. En este sentido, su control es más limitado porque la Constitución francesa de 1958 le da una competencia que en unos casos puede ser ejercida de manera facultativa (control constitucional de las leyes ordinarias y los tratados internacionales), y en otros de manera obligatoria (control de los reglamentos internos de las Cámaras del Poder Legislativo y de las leyes orgánicas). Por último, tiene una función consultativa al servicio de, por ejemplo, el presidente de la República; y una función de juez electoral para controlar la legalidad de los diferentes escrutinios nacionales[35]. Sin embargo, con la revisión constitucional de julio 23 de 2008 que creó la question prioritaire de constitutionnalité se le otorgó un nuevo rol: el de guardián de los derechos individuales. Por lo tanto, su naturaleza política ha venido transformándose en una cada vez más judicial.
Artículo de su posible interés:
Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad(disponible en YouTube, Spotify y Google podcast):
[1]
ROBLOT-TROIZIER, Agnès. Notas de su disertación para la clase Théorie de la
justice constitutionnelle, dictada en la Université Paris 1, Panthéon
Sorbonne.
[19] La doctrina francesa indica que Sièyes
hizo su propuesta así: “Je demande un jury de Constitution ou, pour franciser
le mot de jury (…), une jurie constitutionnaire. C’est un véritable
corps de représentants, avec mission spéciale de juger les réclamations contre
les atteintes qui seraient protées à la Constitution (…) ». CARTIER,
Emmanuel, « Ve République: les normes », Op.cit., pág. 224.
“Los Principios Constitucionales o Derechos fundamentales son mandatos de optimización. Presentan una estructura abierta y una formulación abstracta. Prohíben, permiten o mandan algo de manera general (…). Por su parte, las reglas tienen una estructura condicional, determinada por un antecedente o condición de aplicación y una consecuencia o solución normativa concreta, consistente en un mandato, una prohibición o una permisión(…)”. Extracto del Salvamento de Voto de la Magistrada Claudia López Díaz, pág. 6.
El Acto Legislativo 1 de abril 4 de
2017 es una norma que emitió el Congreso de Colombia a través del Procedimiento
Legislativo para la Paz[1] (“fast
track”). Su finalidad fue agregar a la Constitución de 1991 varios artículos “transitorios”
que determinan cómo dirigir institucionalmente el
país del conflicto armado hacia la paz, luego de la firma del Acuerdo Final
entre el Gobierno de J. Santos y las FARC-EP en 2016. Así, en su artículo 1 dispone,
por ejemplo, que la Constitución colombiana tiene un nuevo título transitorio denominado, “De las normas para la terminación
del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera”.
De esta manera, el Acto Legislativo incluyó
en la Constitución el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición (SIVJRNR o “Sistema Integral”)[2]:
una red de instituciones con autonomía administrativa y presupuestal[3], y
un conjunto de garantías jurídicas para alcanzar justicia a favor de los
colombianos Víctimas del conflicto armado. A partir de este objetivo, en
Colombia se creó la Jurisdicción Especial para
la Paz (“JEP”).
La JEP es la jurisdicción que conoce
de manera preferente y exclusiva sobre todas las demás jurisdicciones de los
delitos contra el Derecho Internacional Humanitario y las violaciones de
Derechos humanos, cometidos antes del 1º de diciembre de 2016, “por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”[4].
Sus propósitos son la aplicación de la justicia
restaurativa, y vigilar que las personas que hayan cometido delitos durante
el conflicto cumplan con el régimen de
condicionalidad para beneficiarse de penas no ordinarias[5].
Es decir, aunque el Acto Legislativo prevé que el Estado es el principal garante de la reparación integral de las Víctimas[6], no por eso quienes se sometan a esta jurisdicción quedan exentos de responsabilidad; porque al recibir un tratamiento especial por la justicia y sanciones diferentes, deberán contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la reparación y garantizar la no repetición de los crímenes[7]. Por otro lado, estas personas tienen como incentivos que si la JEP los amnistía, indulta o renuncia a su persecución penal, estarán inmunes ante nuevas acciones judiciales. Además, no se les inhabilitará para participar en política aun cuando la JEP falle en su contra y les imponga una sanción[8]. Por último, también se prevé a su favor la garantía de no extradición siempre y cuando se verifique la existencia de los tres elementos que condicionan su otorgamiento; es por esta razón que se trata de una regla constitucional.
Una competencia y una garantía condicionadas por tres elementos
La competencia de la JEP -y, por lo tanto, la posibilidad de otorgar la garantía de no extradición- sólo existe si en un caso en concreto se cumplen tres elementos: el subjetivo, el material y el temporal. Por un lado, el elemento subjetivo implica que la JEP sólo conoce de los delitos cometidos por tres tipos de sujetos:
Quienes suscribieron el Acuerdo Final de paz con el
Gobierno de J. Santos y hayan pertenecido a las FARC-EP. La pertenencia al
grupo criminal es determinada por dos factores. Primer factor, el listado entregado
por ese grupo en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) y en
los Puntos Transitorios de Normalización (PTN)[9]. Segundo
factor, todas las providencias judiciales en las que una persona haya sido
condenada, procesada o investigada por la pertenencia a las FARC-EP, aunque no se
esté en el listado anterior.
Quienes siendo agentes del Estado hayan cometido delitos
a causa y durante el conflicto armado.
Quienes hayan sido financiadores o colaboradores y
hayan tenido responsabilidad en la comisión de crímenes durante el mismo
contexto.
Por otro lado, los elementos temporal y material, implican
que la JEP tiene competencia para juzgar solamente los delitos que[10]:
Hayan sido cometidos antes del 1º de diciembre de 2016
(fecha de firma del Acuerdo final) o antes del 1º de junio de 2017 (fecha final
del proceso de dejación de armas).
Hayan sido cometidos “Por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener
enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la
causa determinante de la conducta delictiva”[11].
Sean graves violaciones al Derecho Internacional
Humanitario o a los Derechos Humanos[12].
La competencia de la JEP ante la existencia de una solicitud de extradición
“Artículo transitorio 19. Sobre la extradición. (…) En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la remitirá a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición. (…)”.
Artículo transitorio agregado a la Constitución de 1991 por el Acto Legislativo 1 de abril de 2017
Ante la existencia de una solicitud
en extradición, la JEP no invade las competencias del ente de acusación de la
jurisdicción penal ordinaria, la Fiscalía General de la Nación; ni de la máxima
autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria, la Corte Suprema de Justicia. En
consecuencia, aunque bajo la jurisdicción especial para la paz existe una
garantía de no extradición a cambio del reconocimiento de la verdad, y de la
garantía de reparación y de no repetición, cada caso en concreto debe ser
analizado con rigurosidad.
De manera que, si la JEP concede la garantía de no extradición, es porque leyendo la solicitud de extradición emitida por el Estado requirente, ella precisó el cumplimiento de los elementos subjetivo, material y temporal en el caso en concreto. En especial, que la conducta delictiva fue cometida antes del 1º de diciembre de 2016 (o del 1º de junio de 2017). Por lo tanto, en este escenario la JEP debe dar a conocer su decisión a la Fiscalía Gral. de la Nación para que sea ésta la que después proceda por su cuenta a ejercer sus funciones constitucionales. Es decir, la JEP no tiene la competencia legal para restringir u ordenar la libertad de un individuo. En palabras de la Corte Constitucional, la garantía de no extradición del artículo transicional 19 del Acto Legislativo:
“(…) no modificó las competencias del Fiscal General de la Nación en materia de captura con fines de extradición, la medida dispuesta [por este artículo] se mantendrá (i) hasta que la autoridad judicial (JEP) decida sobre si la persona requerida es beneficiaria de la garantía de no extradición, evento en el cual el Fiscal Gral. de la Nación ordenará su libertad inmediata; o (ii) hasta que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el procedimiento de extradición (etapa judicial), decida sobre la medida restrictiva de la libertad, conforme las previsiones de la L.906/04”[13] (negrillas propias).
El Consejo de Estado también utilizó por
su parte este criterio de la Corte Constitucional para fundamentar su sentencia
de 22 de febrero de 2019[14]:
Extracto de la Setencia del Consejo de Estado que citó Gloría Rodríguez en su Salvamento de voto. En ella se decidió sobre el Habeas Corpus solicitado por la defensa de alias Jesús Santrich
Por otro lado, en el escenario improbable en que la fecha de la conducta no se pueda precisar a partir de la lectura del documento de solicitud de extradición emitido por el Estado requirente, la JEP tiene la obligación constitucional de solicitar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para lograr ese objetivo. Pero, éstas deben ser acordes al estándar establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-112 de 2019 [15] :
Es decir, en este escenario la JEP debe
decretar únicamente las pruebas necesarias para precisar la fecha de ocurrencia de los delitos. Por lo tanto, la
JEP no debe verificar si existió responsabilidad penal por parte del solicitado
en extradición; o controvertir la acusación extranjera emitida por el Estado
requirente, pues esta actuación no solamente implicaría un estándar de prueba
de mayor grado de certeza, sino también una extralimitación de competencias que
tendría como consecuencia la violación de la Constitución y del Derecho
internacional. En efecto, se desconocería que la competencia legal para
restringir o reestablecer la libertad de un individuo recae únicamente en la
Fiscalía; se desconocería la presunción de autenticidad que tienen los documentos
de autoridades judiciales del Estado requirente, con fundamento en los
artículos 427 de la Ley 906 de 2004 y 504 de la Ley 600 de 2000; y se violaría
el Principio internacional de no intervención en los asuntos de jurisdicción
interna de los Estados, previsto en la Resolución 2625 de 1970 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas.
En consecuencia, si de la lectura del documento o de las pruebas decretadas se precisa que la fecha de comisión del delito que fundamenta la solicitud de extradición fue posterior al 1º de diciembre de 2016, la JEP debe dar traslado del proceso a la Corte Suprema de Justicia. Ésta, en su rol de juez competente o natural, será la que decida sobre el caso.
El caso Jesús Santrich
“69. Finalmente, como la decisión constituye un precedente que desconoce el deber ser de la garantía de no extradición, la suscrita expresa su profunda preocupación por el devenir de las otras actuaciones que actualmente tramita la Sección, por cuanto esta decisión impacta intensamente en los aspectos procesales, probatorios y sustantivos de esos expedientes en curso.” Extracto del Salvamento de Voto de Claudia López Díaz, Magistrada de la Sección de Revisión de la JEP.
Las magistradas Claudia López Díaz y
Gloria Amparo Rodríguez salvaron su voto respecto al fallo que adoptó la
mayoría de la Sección de Revisión de la JEP, el pasado 15 de mayo. Éste otorgó
la libertad a Seuxis Paucias Hernández Solarte, alias “Jesús Santrich”,
colombiano solicitado en extradición por el Tribunal Federal del Distrito Sur
de Nueva York, a través del indictment 18
CRIM 262, de 4 de abril de 2018. Santrich
fue uno de los firmantes del Acuerdo Final celebrado entre el gobierno de J.
Santos y las FARC-EP, pero es acusado de haber cometido delitos comunes
asociados al concierto para delinquir y al narcotráfico desde junio de 2017
hasta abril de 2018.
Los argumentos de las dos magistradas determinaron que sus colegas, los magistrados Adolfo Murillo, Jesús Bobadilla y Ana Heyck:
1. Fueron en contra del estándar de las pruebas que podían decretar [16], los límites a su competencia[17], y del Principio internacional de no intervención en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados[18]
Según las magistradas, la mayoría de
la Sección de Revisión convirtió al documento extranjero y sus anexos en un
objeto de prueba al pretender verificar la información que contenían. Desde el
principio no hubo necesidad de acudir a la facultad probatoria de la cual
dispone la JEP. La fecha de la comisión de los delitos por parte Satrich se podía extraer tanto del texto
del indictment, como también de las
declaraciones de apoyo del Fiscal Jason Richman y del Agente Brian Witek.
Por lo tanto, las tres pruebas[19] decretadas
mediante el Auto 59 de 2018, no fueron conducentes, ni pertinentes ni útiles
para verificar el cumplimiento de los elementos subjetivo, material y -sobre
todo- temporal que condicionan el otorgamiento de la garantía de no
extradición. Inclusive, una de las pruebas decretadas fue imposible, pues se solicitó a Estados Unidos las grabaciones de
unas reuniones ocurridas entre julio de 2017 y febrero de 2018 en donde
participó Santrich, a fin de determinar
si hubo o no responsabilidad de su parte,
y de verificar la legalidad del procedimiento de cooperación judicial
surtido entre las autoridades de Colombia y Estados Unidos. A partir de
ello, las magistradas López y Rodríguez pusieron en evidencia que la mayoría de
la Sección de Revisión incurrió en una extralimitación de sus funciones, que
también implicó una intromisión innegable en los asuntos judiciales de un país
extranjero.
Igualmente, los salvamentos de voto fueron más allá. Resaltaron que aun cuando esas grabaciones se hubiesen enviado[20], la Sección de Revisión hubiese generado una incongruencia de carácter procesal[21]. Esto, no sólo al elevar el estándar de prueba establecido por la Corte Constitucional, que claramente determina que el decreto de pruebas no puede entrar a demostrar aspectos más allá de la fecha; también, al ignorar que la cuarta enmienda a la Constitución norteamericana establece que el escrito formal de acusación no está encaminado a condenar o absolver a un acusado, sino que se justifica en la existencia de una causa probable. Es decir, “que la evidencia obtenida en relación con las circunstancias del caso lleva a una persona razonablemente cautelosa a creer que el crimen se ha cometido”[22]. Por lo tanto, las grabaciones no hubiesen siquiera sido útiles, pertinentes o conducentes para demostrar la responsabilidad penal de Santrich.
De hecho, estas pruebas se decretaron pese a que el mismo Santrich,en sus alegatos de conclusión, permitió a la Sección de Revisión corroborar que el periodo de tiempo en el cual se habrían cometido los delitos ligados al narcotráfico, correspondía con el señalado por las autoridades norteamericanas en el indictment. Sin embargo, lo que hizo la mayoría de la Sección de Revisión fue no tomar en cuenta esta prueba argumentando que había sido extemporánea, aun cuando las magistradas señalan que no fue así, y que representa una manifestación voluntaria y espontánea que dio Santrich en el marco de un trámite de cooperación judicial (no penal)[23].
2. Desconocieron el régimen de condicionalidad que fundamenta el propósito “restaurativo” de la Jurisdicción Especial para la Paz
Con la sentencia adoptada por la mayoría de la Sección de Revisión, Santrich fue cobijado por un beneficio especial sin habérsele exigido a cambio algún tipo de compromiso puntual con la verdad y la reparación a las Víctimas, o cumplir una pena alternativa concreta. Con esto, no sólo se está yendo en contra de la finalidad del Acuerdo Final firmado, sino también de la Constitución y la jurisprudencia.
3. Crearon un precedente bajo el cual la garantía de extradición no se concibe como regla constitucional sino como derecho fundamental o principio constitucional
Santrich no debió ser
beneficiario de la garantía de no extradición. Los delitos por los que se le
acusa no están relacionados con violaciones al Derecho Internacional
Humanitario o los Derechos humanos, y fueron cometidos después del 1º de
diciembre de 2016. Estas variables implicaron desde el principio que en el caso
de Santrich no se verificaran los
elementos material y temporal de la garantía.
Por lo tanto, como la Sección de Revisión no remitió el caso a la Corte Suprema, sino que mantuvo ilegalmente su competencia y además otorgó la libertad a Santrich, se establece un precedente que convierte la garantía de no extradición en un principio constitucional. En efecto, se otorgó de manera directa una garantía sin observar los tres elementos que condicionaban si se cumplían o no los antecedentes de su aplicación. Es decir, la Sección de Revisión concedió a Santrich un tratamiento especial por el hecho de ser un exguerrillero de las FARC (elemento subjetivo) que se sometió a la jurisdicción transicional. Con esto se creó una presunción que invierte automáticamente la carga de la prueba y, como consecuencia, obligaría a un Estado requirente a actuar en contravía de la práctica internacional convencional y hasta de su propia legislación interna[24].
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Más artículos de su posible interés:
[1] Acto Legislativo No. 1 de 7 de julio de 2016, “Por medio del cual se
establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y
el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y
la construcción de una paz estable y duradera”. “Artículo 1. La Constitución
Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo
transitorio. Procedimiento legislativo especial para la paz. Con el propósito
de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
(Acuerdo Final) y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto, de
manera excepcional y transitoria se pondrá en marcha el Procedimiento
Legislativo Especial para la Paz, por un periodo de seis meses, contados a
partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo. Este
procedimiento podrá ser prorrogado por un periodo adicional de hasta seis meses
mediante comunicación formal del Gobierno nacional ante el Congreso de la
República. (…)”. En línea, disponible en: http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/ACTO%20LEGISLATIVO%2001%20DEL%207%20DE%20JULIO%20DE%202016.pdf
[2] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1.
[3] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1, parágrafo 2°, El
Estado, por intermedio del Gobierno Nacional, garantizará la autonomía
administrativa y la suficiencia y autonomía presupuestal del SIVJRNR y en
especial del componente de Justicia, para lo cual podrá hacer uso del Plan de
Inversiones para la Paz contenido en el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de
2016.
[4] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.
[5] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo 1 transitorio: (…) Los
distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición,
en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas,
no pueden entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de
relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier
tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de
verdad y responsabilidades. El
cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción
Especial para la Paz. (…)”
[6] Acto Legislativo 1 de 2017, parágrafo, artículo
transitorio 18.
[7] Acto Legislativo 1 de 2017, parágrafo, artículo
transitorio 18.
[8]Respecto a las sanciones que
puede imponer la JEP, los documentos oficiales las clasifican en tres grupos.
Primero, sanciones alternativas: “Se aplican a quienes reconozcan tardíamente
verdad plena antes de que se produzca una sentencia. La sanción es alternativa,
por tanto, será privativa de la libertad, con una duración entre 5 y 8 años”.
Segundo, sanciones ordinarias: “Se aplican a quienes no reconozcan verdad ni
responsabilidad y sean hallados culpables por la Sección de ausencia de
Reconocimiento. Son penas de prisión hasta de 20 años”. Tercero, sanciones
propias: “Se aplican a quienes reconozcan la verdad y responsabilidad, si así
lo comprueba la Sección de Reconocimiento del Tribunal para la Paz. La sanción
es restaurativa y reparadora del daño causado, y tiene una duración de 5 a 8
años de restricción efectiva de la libertad en establecimientos no carcelarios,
o de 2 a 5 años para quienes hayan tenido una participación no determinante en
el delito”.
[9] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.
[10] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[11] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[12] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[13] CORTE COSNTITUCIONAL DE
COLOMBIA. Auto 401 de 27 de junio de 2018.
[14] CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA.
Sección Quinta. Sentencia de 22 de febrero de 2019, expediente:
2500-23-36000-2019-00098-01.
[15] Salvamento de Voto de la
Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018.
[16] Determinado por la Corte C. en
la sentencia C-112 de 2019.
[17] Determinados por la Corte C.
en el Auto 401 de 27 de junio de 2018.
[18] CONVENCIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS
DE 1988, artículo 7, numeral 12.
[19] Con fundamento en el
salvamento de voto de la magistrada López Díaz, se decretaron: 1. Grabaciones
de reuniones ocurridas entre julio de 2017 y febrero de 2018; 2. Prueba
documental para averiguar si existió una solicitud de asistencia judicial con
autoridades extranjeras dentro de la investigación adelantada contra Santrich por los hechos que motivan la
extradición y la remisión de los documentos de soporte de ese apoyo o
autorización para la práctica de diligencias en territorio nacional; 3. Audios
remitidos oficiosamente por el Fiscal General de la Nación el 1º de octubre de
2018.
[20] Las grabaciones no fueron
enviadas por Estados Unidos. Ver comunicación de 26 de febrero de 2019. El
salvamento de voto de la magistrada López resalta que el Departamento de
Justicia de ese país: “informó que la solicitud de extradición cumplía los
requisitos de todos los tratados y la ley colombiana y la práctica establecida.
Igualmente, dijo que la información pedida era innecesaria, por cuanto la
solicitud proporciona lo necesario para la extraditabilidad del señor
Hernández, precisando que todas las presuntas acciones se cometieron después de
la fecha de la firma del Acuerdo Final de Paz”. Ver página 12 del Salvamento de
Voto.
[21] Salvamento de Voto de la
Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 24.
[22] Salvamento de Voto de la
Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 13.
[23] Salvamento de Voto de la
magistrada Claudia López Díaz al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 11.
[24] Según la sentencia C-080 de
2018 de la Corte Constitucional: “la JEP no puede conceder ningún tratamiento
especial por el simple hecho de que el responsable se someta a la JEP (…)
deberá verificar respecto de cada tipo de responsable que cumpla las
condiciones de acceso y permanencia al sistema”.
