J’ai lu l’autobiographie de Nelson Mandela, intitulée “Un long chemin vers la liberté” (consultez ici les extraits les plus importants d’après ma lecture : “La vie d’un Avocat : Nelson Mandela“).
J’amerais donc expliquer en cette occasion ce qu’est l’apartheid.
Toutes les informations contenues dans cette publication se trouvent aux pages 137 – 140, 151 et 204 de l’ouvrage susmentionné.
Qu’est ce que l’apartheid ?
« Séparation ».
Politique impulsée par Daniel Malan, dirigeant du National Party et vainqueur des élections sud-africaines de 1948.
Le terme représentait la codification, dans un système oppressif, de toutes les lois et de tous les règlements qui avaient maintenu les Africains dans une position inférieure aux Blancs pendant des siècles. A savoir :
1. La Separate Representation of Voters Bill : elle a restreint le mouvement syndical et limité les droits des Indiens, des métis et des Africains. En fait, elle a supprimé aux métis leur représentation aux Parlement.
2. L’Immorality Act : elle a rendu illégales les relations sexuelles entre Blancs et non-Blancs.
3. La Population and Registration Act : elle classait les Sud-Africains par races, faisant de la couleur l’arbitre unique et déterminant entre les individus.
4. Le Group Areas Act : décrite comme l’essence même de l’apartheid par Daniel Malan. Elle exigeait des zones urbaines séparées pour chaque groupe racial. Elle a ouvert l’ère des déplacement forcés. En effet, d’après Nelson Mandela, les communautés africaines des villes et des villages situés dans des zones urbaines considérées comme ‘blanches’ ont été violemment déplacées. Cela, car les propriétaires blancs voisins ne voulaient pas que les Africains vivent à côté d’eux ou parce qu’ils voulaient simplement prendre leur terre.
5. La Suppression of Communism Act : cette loi prévoyait l’interdiction du communisme.
6. La Bantu Authorities Act : cette loi abolissait les conseils représentatifs indigènes, le seul forum de représentation nationale des Africains, et elle les remplaçait par un système hiérarchique de chefs tribaux nommées par le gouvernement. L’idée était de redonner le pouvoir aux chef ethniques traditionnels, essentiellement conservateurs, afin de perpétuer les différences ethniques qui commençaient à s’estomper.
7. La Bantu Education Act : la loi transférait le contrôle de l’éducation des Africains du ministère de l’Education nationale au ministère des Affaires indigènes que tout le monde méprisait. D’après la nouvelle loi, les écoles primaires et les collèges pour Africains dirigés par les Eglises et les missions avaient le choix entre transférer leurs établissements au gouvernement ou voir chaque année une diminution de leurs subventions ; soit le gouvernement prenait en main l’éducation des Africains, soit il n’y aurait plus du tout d’éducation pour les Africains. Toute activité politique était interdite aux enseignants africains et ils ne pouvaient pas critiquer le gouvernement ni aucune autorité scolaire. C’était un ‘basskap’ intellectuel, une institutionnalisation de l’infériorité.
En 1610, Inglaterra inicia con el caso Bonham lo que se llama “el constitucionalismo”: una corriente de ideas que se desarrolló para posteriormente crear sistemas de justicia constitucional[1]. Éstos tienen en común el objetivo de limitar el poder político, obligarlo a respetar la “Ley superior” y de evitar que ésta se transforme en un “chiffon de papier”[2]. De esta manera, el principio de supremacía constitucional fue el resultado de esta concepción jerárquica que antepone la Constitución sobre las demás normas como garantía para la preservación del Estado de Derecho.
Actualmente las sanciones jurídicas prevalecen frente a las sanciones políticas (v.gr. el impeachment) como medios para proteger la Constitución. La question prioritaire de constitutionnalité (Francia), la acción de inconstitucionalidad (Colombia), el recurso de amparo (España y Chile), o el judicial review (Estados Unidos), son unos pocos ejemplos de la amplia variedad de tipos de control de constitucionalidad que se encuentran de un país a otro. Sin embargo, dos modelos de justicia constitucional han sido determinantes a lo largo del tiempo: el modelo norteamericano, que fue el único en vigor por más de un siglo[3]; y el modelo europeo o “kelseniano”.
1. El modelo norteamericano
« Quand on observe de loin le système américain, on voit que le juge est l’une des puissances politiques »
Alexis de Tocqueville
« Le contrôle de constitutionnalité a longtemps été au droit public ce que le Western et la comédie musicale au cinéma : une spécialité américaine »
Jean Rivero
La Corte Suprema de Justicia fue concebida desde su creación como la máxima instancia del Poder Judicial norteamericano. La Constitución de 1787 así lo determina en la Sección I del artículo 3. Sus nueve integrantes[4] -un Chief Justice y ocho Associate Justices– son nominados individualmente por el presidente, pero designados oficialmente en sus cargos luego de la aprobación del Senado. Su independencia judicial la garantiza el hecho que cada magistrado es nombrado de por vida, es inamovible de su cargo y, generalmente, es un jurista eminente y experto reconocido en el ejercicio de su profesión.
El control de
constitucionalidad de las leyes o judicial review no está previsto textualmente
por la Constitución 1787. Su origen se remonta a la sentencia Marbury v.
Madinson (1803), en donde el Chief Justice John Marshall determinó
lo siguiente al interpretar la “Cláusula de Supremacía” del artículo VI,
Sección 2 de la Constitución[5]:
“Si la
Constitución es la ley fundamental y suprema de una nación (…) un acto del
legislador que repugne a la Constitución es nulo”[6].
A partir de ese precedente,
cualquier instancia judicial puede hacer prevalecer la Ley superior sobre cualquier
otra norma o acto de carácter inferior que haya sido emitido por el Ejecutivo,
el Congreso o por cualquier autoridad de los Estados federados. Sin embargo, este
control difuso de constitucionalidad es incidental. Es decir, no
es un proceso en sí mismo, sino que hace parte de un caso concreto en donde el
juez entra a evaluar la constitucionalidad de la norma sólo por considerarlo
importante para resolver el problema jurídico principal[7].
Por esta razón, el
control sólo tiene efectos inter partes: la inconstitucionalidad de una norma
no produce su derogación sino su inaplicación en el caso concreto. En
otras palabras, la norma sigue vigente. Sin embargo, cuando el proceso asciende
instancias judiciales y llega a la Corte Suprema, por ejemplo, la declaratoria
de inconstitucionalidad puede tener efectos erga omnes en virtud del principio
stare decisis (apegarse a lo fallado)[8].
En este sentido, las
sentencias de la Corte Suprema han tenido un rol capital en la evolución de la
sociedad norteamericana. Por ejemplo, Brown v. Board of Education of Topeka (1954)
declaró la inconstitucionalidad de las leyes de segregación racial en las
escuelas públicas; Loving v. Virginia (1967) derogó con unanimidad las
leyes que prohibían el matrimonio interracial; Roe v. Wade (1973)
despenalizó el aborto; y Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights
Commission (2017) es una protección sin precedentes de la libertad
religiosa y la libertad de expresión.
A raíz de estas
decisiones, muchos autores han escrito sobre “el gobierno de los jueces”[9]. Sin embargo, debe
señalarse que las declaraciones de inconstitucionalidad por parte de la Corte
Suprema han sido pocas a lo largo de dos siglos. Cabe recordar que fue hasta
1857 que por primera vez ella declaró la inconstitucionalidad de una norma por
ser contraria a la Constitución de 1787[10]. Por lo tanto, aunque la
Corte Suprema puede tener competencia para resolver litigios en última
instancia ante la interposición sucesiva de la excepción de
inconstitucionalidad, debe tenerse en cuenta que son muy pocos los casos que
son revisados. Existe un sistema de filtraje estricto que elimina por
inadmisibilidad el 95% de los recursos interpuestos[11]. De esta manera, ella
sólo llega a pronunciarse respecto de un grupo muy pequeño de casos que sean
significativos.
Por otra parte, el
modelo norteamericano también prevé los remedios extraordinarios de equidad,
denominados injunctions, como mecanismos para solicitar la protección de
los derechos individuales[12]. Al igual que las
acciones constitucionales de los sistemas latinoamericanos que solicitan la
protección de los derechos fundamentales, su propósito es permitir a un
ciudadano solicitar a un juez que prohíba a un funcionario la ejecución de una
ley o un acto por implicarle un perjuicio y ser contrario a la Constitución[13]; o también, que ordene a
una autoridad administrativa hacer algo para la restitución del disfrute de un
derecho que haya sido lesionado[14]. Así, las injunctions se
caracterizan por ser in personam[15].
Es decir, quien solicite estas medidas debe ser la persona directamente
agraviada. En consecuencia, el accionante debe demostrar los daños actuales o
la posibilidad cierta de su acaecimiento en el futuro.
Con el paso del tiempo, algunos funcionarios públicos se han considerado legitimados por activa para solicitar esta protección a favor de los ciudadanos. Este es el caso del Attorney General (o Procurador General), quien a partir de la sentencia Brown v. Board of Education of Topeka (1954) y con fundamento en la Ley de Derechos Civiles de 1957, tiene autorización por parte del Congreso para interponer solicitudes de injunctions con el fin de velar por el respeto de los derechos civiles de los ciudadanos en casos donde estén en riesgo aspectos como, por ejemplo, la seguridad nacional o la prestación de servicios públicos[16].
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2. El modelo europeoo “kelseniano”
Durante mucho tiempo, la tradición europea estuvo a favor de la prevalencia de la voluntad del Parlamento. Bajo un fuerte “legicentrismo” o un “parlamentarismo absoluto”[17], el continente fue hostil a cualquier tipo de control de la ley que fuese ejercido por una Corte Suprema. Esto se explica, en parte, por el temor que generaba un posible “gobierno de los jueces” (expresión usada por el jurista francés Édouard Lambert en 1921) que podía ocurrir si se creaban sistemas de justicia constitucional similares al modelo norteamericano. Por esta razón, la mayoría de leyes constitucionales del siglo 19 eran textos que tenían pocas disposiciones de fondo sobre aspectos como los derechos fundamentales. De ahí que se otorgara al Poder Legislativo un amplio margen de regulación en esta materia.
Sin embargo, con el paso del tiempo fue necesario crear un contrapeso a la amplia libertad que tenía el Parlamento. En Francia, por ejemplo, se quiso evitar el “liberticidio”[18]. Por lo tanto, se avanzó hacia la idea de otorgar un rol protagónico a la Constitución. Así, el “jury constitutionnaire” propuesto en 1795 por el diputado francés Emmanuel Sièyes[19], el Tribunal del Imperio de la Constitución austriaca de 1867, las propuestas de juristas franceses como Léon Diguit y Maurice Hauriou en 1875, y el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República española (1931); fueron los primeros antecedentes.
No obstante, y a diferencia del modelo norteamericano, lo que determinó el nacimiento del primer sistema de justicia constitucional en Europa no fue una interpretación judicial, sino la teoría desarrollada por el austriaco Hans Kelsen. Según este jurista, la Constitución no solo tiene normas relativas a la organización y el funcionamiento de los poderes públicos, sino también un catálogo de derechos fundamentales. En consecuencia, existe la necesidad de una jurisdicción o tribunal constitucional que garantice lo que el Parlamento no podría: la derogación de todo acto o ley que resulte en contravía de la Constitución.
De esta manera, el
aporte Kelsen dio la pauta para que en la Constitución austriaca de 1920 se
introdujese formalmente el primer sistema de justicia constitucional de Europa[20]. Este se caracterizó por
tener un Tribunal Constitucional que velaba por la superioridad de la
Constitución. Inicialmente sus miembros ejercían sus cargos de por vida. Sin
embargo, esto se modificó en 1929 mediante una reforma constitucional que otorgó
al Poder Ejecutivo la facultad de designar a todos los miembros.
A pesar que el
Tribunal Constitucional austriaco se disolvió en 1938, el fin de la Segunda
Guerra Mundial y las consecuencias del fascismo en Europa incentivaron la
creación de jurisdicciones especiales que garantizaran el control de la ley, la
protección de los derechos individuales y la prevalencia del Estado de derecho para
evitar el retorno de regímenes autoritarios en nombre de la democracia[21]. De esta manera, el
aporte de Kelsen fue retomado y el modelo constitucional europeo evolucionó.
A diferencia del
modelo norteamericano, el modelo europeo se caracteriza por tener una jurisdicción
constitucional especializada y autónoma, llamada Consejo, Tribunal o
Corte[22]. En principio, el control
de las leyes es abstracto. Es decir, se realiza fuera del contexto de un
proceso judicial respecto de una norma que aún no haya sido promulgada por el
Poder Legislativo. Además, tiene efectos erga omnes o vinculantes para
todos, que también implican la nulidad de la norma si el juez
constitucional la considera contraria a la Constitución[23]. Sin embargo, la
competencia de la jurisdicción constitucional también surge a partir de una
acción o una excepción. Es decir, a posteriori, cuando una ley ya está
en vigor. En países como Alemania, Austria y España se crearon acciones a
partir del siglo 20 que permiten a los mismos ciudadanos acudir a un juez para
solicitar el estudio de la constitucionalidad de una norma cuando sus derechos
fundamentales se vean vulnerados por ella. En Francia esta prerrogativa se
introdujo hasta el año 2008 con la revisión constitucional de 23 de julio.
A partir de lo anterior, el modelo europeo se fue destacando por su heterogeneidad. La doctrina europea ha identificado tres “generaciones” de jurisdicciones constitucionales:
La primera generación está integrada por las jurisdicciones de Austria, Alemania e Italia: El Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht)[24] fue creado por la Ley fundamental de Bonn, el 23 de mayo de 1949. Su función principal es garantizar el respeto de la autonomía de las regiones (Länder), el desempeño armónico de los poderes públicos federados, el respeto de los derechos fundamentales, y la preservación del orden democrático y liberal[25]. Por otra parte, La Corte Constituzionale[26] de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior[27].
La segunda generación se caracteriza por ser posterior a periodos de dictadura. La componen las jurisdicciones de España, Portugal y Bélgica: El Tribunal constitucional español[28] fue creado con la Constitución de 1978 para restaurar el Estado de derecho. Es el sistema de justicia constitucional más parecido al austriaco[29]. Garantiza la supremacía de la Constitución resolviendo varios recursos[30] y los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autonómicas. También es garante de los derechos individuales[31]. Por su parte, la el Tribunal Constitucional portugués[32] se creó en 1982 después de la Revolução dos Cravos (Revolución de los Claveles). Ejerce su control constitucional en abstracto y en concreto.
La tercera y última generación surge después de 1989, y la componen las Cortes constitucionales de los países de Europa Central.
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3. El caso especial: Francia
Cabe destacar que el sistema de justicia constitucional francés no pertenece a las tres generaciones anteriores. Esto se explica por la naturaleza netamente política -no judicial- que inicialmente tuvo el Consejo Constitucional francés. En efecto, fue creado para controlar el Poder Legislativo y evitar su intromisión en las funciones del Poder Ejecutivo. En la actualidad, su composición aún evidencia esta característica, porque además de estar integrado por los expresidentes (que son miembros de derecho), sus nueve jueces son designados por nueve años y renovados por ternas de la siguiente manera: 3 miembros son escogidos por el presidente de la República, 3 por el presidente de la Asamblea Nacional y 3 por el presidente del Senado.
Además, a diferencia del judicial review que ejerce la Corte Suprema de Justicia norteamericana, el Consejo Constitucional ejerce un control principalmente orientado hacia los actos legislativos[33], con algunas excepciones como el control de la legalidad de la elección de los diputados y senadores o el control de legalidad de los actos que dan lugar a un referéndum[34]. En este sentido, su control es más limitado porque la Constitución francesa de 1958 le da una competencia que en unos casos puede ser ejercida de manera facultativa (control constitucional de las leyes ordinarias y los tratados internacionales), y en otros de manera obligatoria (control de los reglamentos internos de las Cámaras del Poder Legislativo y de las leyes orgánicas). Por último, tiene una función consultativa al servicio de, por ejemplo, el presidente de la República; y una función de juez electoral para controlar la legalidad de los diferentes escrutinios nacionales[35]. Sin embargo, con la revisión constitucional de julio 23 de 2008 que creó la question prioritaire de constitutionnalité se le otorgó un nuevo rol: el de guardián de los derechos individuales. Por lo tanto, su naturaleza política ha venido transformándose en una cada vez más judicial.
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Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad(disponible en YouTube, Spotify y Google podcast):
[1]
ROBLOT-TROIZIER, Agnès. Notas de su disertación para la clase Théorie de la
justice constitutionnelle, dictada en la Université Paris 1, Panthéon
Sorbonne.
[19] La doctrina francesa indica que Sièyes
hizo su propuesta así: “Je demande un jury de Constitution ou, pour franciser
le mot de jury (…), une jurie constitutionnaire. C’est un véritable
corps de représentants, avec mission spéciale de juger les réclamations contre
les atteintes qui seraient protées à la Constitution (…) ». CARTIER,
Emmanuel, « Ve République: les normes », Op.cit., pág. 224.
