En particular, $10 billones de pesos se destinarán a financiar programas como Ingreso Solidario, Familias en Acción, Jóvenes en Acción, Colombia Mayor y Compensación del IVA.
Los $15 billones de pesos restantes se usarán para pagar la deuda del país (en 2020 llegó a la cifra de $619,5 billones de pesos).
Recordemos que las cuarentenas declaradas a raíz de la propagación del coronavirus traen consigo consecuencias, como el cierre de los negocios (grandes, medianos y pequeños). Esto genera, al mismo tiempo, pérdidas de empleos, mora en los pagos de los créditos previamente adquiridos (deudas), y demanda cero de la mayoría de bienes y servicios que se ofrecen normalmente en el mercado.
En este sentido, la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo), entidad colombiana dedicada a la investigación en temas de política económica y social, indicó que el costo de una cuarentena de tres meses asciende a un valor de $182 billones de pesos.
Adicionalmente, hay que destacar que entre 2020 y los primeros meses del 2021, el Gobierno ha gastado, aproximadamente, $80 billones de pesos por causa de la emergencia sanitaria:
$40 billones de pesos han sido destinados al Fondo de Mitigación de Emergencias[1] para costear:
El sector salud.
El pago de programas de subsidios sociales como Familias en Acción, Colombia Mayor, Jóvenes en Acción.
$40 billones de pesos restantes corresponden al IVA que dejó de recaudarse durante el cese de las actividades productivas.
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El contenido del proyecto de ley
El proyecto de ley está compuesto por un libro preliminar y por otros cuatro libros. A continuación, se desglosan profundizando en los apartes más llamativos.
Libro preliminar.
Objeto.
Instrumentos.
Libro I: Redefinición de la regla fiscal como instrumento para la sostenibilidad de la equidad.
Título I: Regla Fiscal.
Capítulo I: Parámetros de la regla fiscal.
Capítulo II: Comité autónomo de la regla fiscal.
Libro II: Fortalecimiento y focalización del gasto social.
Título I: Implementación del programa ingreso solidario para la lucha contra la pobreza y la pobreza extrema.
Programa ingreso solidario: “Créase el Programa Ingreso Solidario como una renta básica, el cual será un programa de carácter permanente que corresponderá a una transferencia monetaria no condicionada directa y periódica, que tiene como propósito contribuir a la reducción de la pobreza y a reducir las brechas de ingreso en el país”: Página 11 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)
Subsidios de energía eléctrica y gas combustible.
Título II: Otros mecanismos de inversión y gasto social.
Promoción de acceso al empleo.
Incentivo a la creación de nuevos empleos.
Ampliación de la vigencia temporal del programa de apoyo al empleo formal – PAEF.
Generación E.
Promoción de acceso a la educación superior.
Apoyo a la cultura.
Título III: Medidas de austeridad y eficiencia en el gasto.
Límites a los gastos del nivel nacional.
Facultades extraordinarias para la supresión de entidades.
Libro III: Equidad en la redistribución de cargas tributarias y ambientales.
Título I: Equidad en la redistribución de cargas tributarias.
Destinación del impuesto nacional al carbono: “(…) se destinará al Fondo de cambio Climático y Desarrollo Sostenible – FOCLIMA”.
Capítulo III: Impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes.
Capítulo IV: Impuesto nacional al consumo de plaguicidas.
Capítulo V: Impuesto nacional a vehículos.
Capítulo VI: Peajes en ciudades capitales.
Capítulo VII: Fondo único de soluciones energéticas- FONENERGÍA.
Libro IV: Disposiciones complementarias.
Título I: Medidas presupuestales.
Adición al presupuesto de rentas y recursos de capital.
Adición al presupuesto de gastos o ley de apropiaciones.
Aportes de la nación programa de protección social al adulto mayor – Colombia Mayor.
¿Qué pasaría si la “Ley de solidaridad sostenible”, en su versión presentada por el Gobierno de Iván Duque, es aprobada por el Congreso?
Esta no es una lista taxativa:
Se vuelve permanente el subsidio Ingreso Solidario, que beneficiaría a 4,7 millones de familias. Éstas recibirían $415.000 pesos mensuales (aproximadamente).
Se ampliará la base de productos gravados con el IVA.
No obstante, se excluirían algunos servicios y bienes relacionados con:
Salud: Servicios médicos, odontológicos hospitalarios, clínicos y de laboratorio, medicamentos.
Alimentos: La carne de res, cerdo y cordero, el pescado, la leche, el queso, los huevos, las vitaminas (principalmente).
Se mantienen los 3 días al año sin IVA, pero solo se podrá comprar con tarjetas de crédito, débito o por internet.
Se aumentará y volverá permanente el impuesto al patrimonio.
Se garantizaría matrícula cero a estudiantes de estratos 1, 2 y 3 en universidades públicas a través de la consolidación del Fondo de Solidaridad Educativa.
Se crearán incentivos para las empresas que contraten, por ejemplo, jóvenes entre los 18 y 28 años, personas en condición de discapacidad, estudiantes del SENA (principalmente).
Se creará un “impuesto solidario” para los trabajadores de los sectores públicos y privados que tengan ingresos superiores a los $10 millones de pesos netosal mes.
Se ampliará el programa de devolución del IVA a 4.7 millones de hogares colombianos. Hoy el Gobierno entrega $76.000 pesos cada dos meses. Con la reforma, este valor aumentaría $45.000 pesos mensuales.
Para reducir el calentamiento global y la contaminación:
Se crea impuesto para los plásticos de un solo uso.
Se modifica el impuesto alcarbono.
Se crea un gravamen para los carros.
Se crea un impuesto por el uso de plaguicidas no orgánicos.
Los pensionados que reciben mesadas de $7 millones de pesos o más empezarán a pagar impuestos sobre estos ingresos.
Se cobrará impuesto de renta a al menos 1 millón de personas más. De acuerdo con la DIAN:
3,7 millones de colombianos declaran renta. Pero de ellos, 1,5 millones pagan el impuesto. Por esta razón, si usted se gana $2,5 millones de pesos debe declarar renta. No obstante, son quienes tengan ingresos superiores a este monto los que tendrán que pagar este impuesto.
Se cobrará un impuesto del 3% a los patrimonios iguales o superiores a $5.000 millones de pesos
Se incrementará la tasa del 10% al 15% del impuesto a los dividendos, para aquellas personas que reciban cada año 30 millones de pesos o más por esta vía.
Quienes ganen más de $500 millones de pesos al año ya no tendrán una tasa efectiva del 16%, sino de por lo menos el 20%.
Los bienes y servicios básicos seguirán exentos del cobro de IVA. Pero, los productos suntuarios serán gravados con 19% (hoy lo están, pero con el 5%).
La semana pasada, España recordó lo ocurrido el 11 de marzo de 2004. Ese día, hace 17 años, diez bombas explotaron en cuatro trenes diferentes que circulaban en las cercanías de Madrid. 192 personas murieron y al menos 1.400 más resultaron lesionadas. Las investigaciones conllevaron a las autoridades a concluir que el atentado había sido cometido por la organización terrorista nacionalista vasca E.T.A.[1] (l’Euskadi ta Askatasuna, disuelta el 3 de mayo de 2018) y por fundamentalistas islámicos; todos presuntamente relacionados con Al Qaeda[2]. Este acontecimiento, conocido por los españoles como “el 11-M”, marcó la historia nacional y determinó radicalmente la estrategia antiterrorista de España.
En cuanto a ésta, ella se caracteriza principalmente por la aplicación del “Plan de Prevención y Protección contra el Terrorismo”, el derecho penal nacional y la Constitución. Por lo tanto, vale la pena resaltar que, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros países, en España no se ha afrontado ningún atentado terrorista ni ninguna crisis significativa de orden público activando alguno de los regímenes de excepción previstos por el artículo 116 de la Constitución: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio.
La crisis provocada por el independentismo catalán, por ejemplo, fue gestionada por el Gobierno del entonces presidente Mariano Rajoy invocando lo dispuesto por el artículo 155 de la Constitución[3]. En efecto, ante la ruptura de “la unidad de la nación española” que supuso la celebración del referéndum de 2017 por medio del cual se sometió a los catalanes la pregunta de si Cataluña debía ser o no un estado independiente en forma de república[5] (“el referendo independentista catalán”), pero que ya había sido legalmente rechazado por una sentencia del Tribunal Supremo[6] por ser contrario al artículo 2 de la Constitución, el Gobierno central decidió tomar el control político de esta entidad territorial pasando por alto la autoridad del presidente del gobierno catalán, Carles Puigdemont.
Por otra parte, las manifestaciones violentas que se produjeron a raíz de esta decisión política de Rajoy y que afectaron gravemente al orden público de Cataluña durante varios días, tampoco supusieron la activación de un régimen constitucional de excepción. De hecho, ellas fueron reprimidas y disipadas por el Ministro del Interior aplicando el derecho común[7]. Esto marcó un precedente, porque desde 1978, año de la promulgación de la Constitución española, no se había activado el artículo 155[8].
Fuente: EURONEWS, “Séptimo día de protestas en Cataluña por la sentencia del ‘procés’”, disponible en YouTube.
Dicho esto, analicemos en detalle la estrategia antiterrorista española. No obstante, debemos dividir esta investigación en dos partes. En la primera, mencionaremos las medidas directamente derivadas de los atentados producidos el “11-M”. En la segunda, haremos referencia a las medidas ya previstas por la ley penal ordinaria, incluyendo los derechos fundamentales susceptibles de ser restringidos en casos en donde se investigue la comisión de actos terroristas (el derecho a la inviolabilidad de correspondencia, el derecho a la intimidad, el habeas corpus y el derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada).
I. Medidas antiterroristas directamente derivadas de los atentados cometidos el 11 de marzo de 2004
El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista (A), el refuerzo del control de las mezquitas (B) y la expulsión de presuntos terroristas (C) son los tres resultados principales del “11-M”. Expliquemos a continuación cada uno de ellos.
Fuente: EITB, “Cronología de los atentados y juicio por el 11-M”, disponible en YouTube.
A. El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista
El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista fue creado el 9 de marzo de 2005 (1 año después del “11-M”) para establecer directrices generales que permitan asegurar la detección, el seguimiento, el análisis y la evaluación continuada del riesgo de atentado terrorista, así como la puesta en marcha y coordinación de los actos necesarios para evitar que este se produzca.
Las medidas de este Plan de Prevención varían según el nivel de alerta antiterrorista del que se trate. En cuanto a éste, él consiste en una escala de 5 tipos de grados de riesgo[9] determinados en función de la probabilidad de realización de la amenaza terrorista e identificados por un color en específico:
Nivel 1: riesgo bajo.
Nivel 2: riesgo moderado.
Nivel 3: riesgo medio.
Nivel 4: riesgo alto.
Nivel 5: riesgo inminente de atentado.
Cada nivel supone la aplicación inmediata de un conjunto de medidas específicas adaptadas a la naturaleza de la amenaza[10]. Ellas van desde el aumento de las patrullas de policía en las ciudades, hasta la vigilancia de las infraestructuras más importantes del país por parte del Fuerzas Armadas nacionales. Adicionalmente, es importante señalar que la activación de cada nivel de alerta antiterrorista compete a la Secretaría de Estado de Seguridad, órgano adscrito al ministro del Interior. La Secretaría toma esta decisión basándose en los informes de evaluación de amenazas elaborados por un comité de expertos en la materia[11]. Finalmente, cabe destacar que en la actualidad España se encuentra bajo el nivel de alerta número 4 (riesgo alto), tras los atentados de 2015 contra el diario francés Charlie Hebdo que ocurrieron en París[12].
A continuación se presenta cada uno de los niveles que contempla la última versión del Plan de Prevención (2015):
Nivel 1.Riesgo bajo. Incremento de la cantidad de patrullas de policía en la ciudad para identificar a potenciales objetivos terroristas.
Nivel 2. Riesgo moderado. Se incrementa aún más el patrullaje de la policía para prevenir ataques y controlar mejor los objetivos terroristas.
Nivel 3.Riesgo medio. Aumentan los agentes de policía en los medios públicos de transporte. Se lleva a cabo el control de vehículos y personas en autopistas y carreteras. Se refuerza el control de potenciales objetivos terroristas.
Nivel 4. Riesgo alto. Los agentes de policía patrullan a pie por la ciudad con armas largas a la vista. Aumentan los controles en eventos masivos.
Nivel 5. Riesgo muy alto (riesgo inminente de atentado). Se declara la alerta máxima de todos los servicios de la policía. Las Fuerzas Armadas vigilan infraestructuras fundamentales y otros objetivos de ataques terroristas que sean estratégicos. También se puede ordenar la restricción y el control del espacio aéreo[13].
A.1. Un Plan que ha evolucionado con el paso del tiempo: las versiones de 2009 y de 2015
El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista se ha ido adaptando con el transcurso del tiempo a nuevos tipos de riesgos de atentados. Respecto a este punto, se debe tener en cuenta que a la versión inicial del Plan, que data del 9 de marzo de 2005, se le han realizado dos modificaciones. Por un lado, la modificación de 2009. Ese año la Secretaría de Estado de Seguridad dictó la Instrucción nº 4 con el objetivo de introducir una escala de cuatro niveles, con dos intensidades. Por otro lado, la modificación de 2015. El sistema actual de cinco niveles, descrito con anterioridad en esta investigación, entró en vigor en el mes de mayo de ese año, tras la publicación de la Instrucción nº 3. Esto se realizó para mejorar la protección de los potenciales objetivos de las organizaciones terroristas y para mejorar la capacidad de investigación y neutralización de amenazas de las autoridades policiales.
B. El refuerzo del control sobre las mezquitas
Desde el 2004, el Estado español se propuso aumentar el control de las mezquitas y del contenido de las ceremonias islámicas[14]. En principio, el control se ha concentrado en las mezquitas pequeñas ya que son las que no aparecen oficialmente registradas[15], pueden llegar a ser miles, y es en donde se ha detectado que predomina el fundamentalismo islámico que justifica la comisión de actos terroristas. Agregado a ello, el Ministerio del Interior ha propuesto en los últimos años el ejercicio de un control sobre la identidad del imán (la persona que dirige la oración) y del contenido de su discurso dentro de la mezquita.
Sin embargo, esta medida no se ha aplicado eficazmente. El caso de Abdelbaki Es Satty, líder religioso de Ripoll (municipio de España, perteneciente a la provincia de Gerona), que fue acusado de instigar la radicalización de los terroristas yihadistas que cometieron los atentados de Barcelona y Cambrils el 17 de agosto de 2017, reabrió el debate sobre la efectividad del control sobre las mezquitas[16].
Recordemos que ese día, esta célula yihadista no solo atropelló a cientos de personas en La Rambla, Barcelona, también cometió un ataque suicida en el municipio de Cambrils con cuatro cuchillos, un hacha y chalecos explosivos. Los dos atentados asesinaron a 16 personas y lesionaron a 140 más. A estos dos eventos se les conoce en España como el “17-A”.
Fuente: EL MUNDO. “Dos mossos narran cómo abatieron a abatieron a tiros a Younes Abouyaaqoub”
Por otra parte, la prevención de la radicalización es una medida también prevista en la Estrategia Nacional contra el Terrorismo del año 2019[17]. El capítulo 4 de este documento hace referencia a “Evitar la aparición, captación, adoctrinamiento y reclutamiento de terroristas y de extremistas violentos, fomentando la acción coordinada de los diferentes actores involucrados en la prevención, detección y tratamiento de los procesos de radicalización que legitimen el uso de la violencia, así como las ideologías y recursos que los sustentan.”.
Finalmente, respecto al refuerzo del control de las mezquitas, es interesante destacar que la EstrategiaNacional contra el Terrorismo contempla, además de los procesos de radicalización llevados a cabo en las mezquitas, aquellos que se realizan en otros lugares como, por ejemplo, las prisiones.
C. La expulsión de presuntos terroristas: la ley orgánica n°4 de 2000
Los atentados del “11-M” también provocaron un refuerzo de la política antiterrorista consistente en la expulsión de determinados extranjeros. Con fundamento en los artículos 54 y 57 de la Ley orgánica n°4 de 2000[18], sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, España ha expulsado extranjeros sospechosos de tener nexos con el terrorismo internacional justificándose en la protección de la seguridad nacional y sus relaciones con otros países. Como consecuencia, entre 2013 y 2016, por ejemplo, España ya había expulsado treinta y cuatro (34) extranjeros por realizar actividades relacionadas con el terrorismo y que suponían una amenaza para la seguridad pública.
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II. Las medidas contra el terrorismo previstas en la Ley de enjuiciamiento criminal[19] y en el Código Penal
Es importante destacar que la estrategia antiterrorista de España también está consagrada en la legislación penal nacional. Es decir, va más allá de las medidas descritas con anterioridad, adoptadas tras el “11-M”. Así, el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevén no sólo delitos que castigan las conductas terroristas, también una serie de medidas y restricciones a los derechos fundamentales (explicadas en los parágrafos C – F de esta investigación) que afectan a los detenidos por presunta participación en actos terroristas y a aquellos que hayan actuado como cómplices. En cuanto a estas restricciones a los derechos fundamentales, hay que añadir que ellas están autorizadas por el artículo 55.2 de la Constitución:
“Artículo 55. (…) 2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.
La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.” (negrillas propias)
A. La equiparación de sentencias: el artículo 580 C.P.
Conforme al artículo 580 del Código Penal se tiene que, respecto a todos los delitos de terrorismo, la sentencia de un juez o tribunal extranjero será equivalente a las sentencias proferidas por los jueces o tribunales españoles para aplicar una agravante o determinar la existencia de una reincidencia.
B. La sanción de la apología al terrorismo: el artículo 578 C.P.
El delito de apología al terrorismo, previsto por el artículo 578 del Código Penal, es imputado a personas que por cualquier medio de expresión enaltezcan o justifiquen públicamente los delitos cometidos por grupos terroristas. Las sanciones a este delito pueden consistir en multas, una pena de prisión o en inhabilitación para ejercer cargos públicos por cierto periodo de tiempo.
Cabe mencionar que algunas organizaciones internacionales de protección de derechos humanos han publicado informes en donde se detalla que, en España, el número de personas penalmente procesadas en virtud de este artículo aumentó de 3 en 2011 a 39 en 2017[20]. De hecho, en los últimos años la policía ha venido ejecutando las llamadas “operaciones araña” que han dado como resultado la detención de varias personas por publicar ciertos mensajes en redes sociales como Twitter y Facebook[21].
Los casos de la estudiante Cassandra Vera, del abogado Arkaitz Terrón y del grupo de rap “La insurgencia” son tres ejemplos. En primer lugar, Cassandra Vera fue condenada a una pena condicional de un año de cárcel y a siete años de inhabilitación para ejercer cargos públicos en 2017 por “humillar” a las víctimas del terrorismo del grupo ETA en Twitter[22]. En segundo lugar, Arkaitz Terrón fue procesado por enaltecimiento del terrorismo en 2014 al haber publicado una serie de mensajes en Twitter en donde bromeaba sobre el asesinato de Luis Carrera Blanco (un dirigente durante la dictadura de Francisco Franco) cometido por ETA en 1973[23]. Por último, los raperos de “La insurgencia” fueron condenados por el Tribunal Supremo a seis meses de cárcel en junio de 2020 [24] por enaltecer las actividades terroristas de la organización “los Grapo” (los “Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre”).
Por otra parte, en lo que concierne la suspensión de ciertos derechos fundamentales en casos relacionados con delitos de terrorismo que autoriza el artículo 55 de la Constitución, la ley penal española prevé, primero, la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada; segundo, la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas; tercero, la prolongación de la detención preventiva; y cuarto, la posibilidad de ordenar la detención incomunicada (C, D, E, F).En consecuencia, examinemos a continuación cada una de estas suspensiones al derecho a la inviolabilidad de correspondencia, al derecho a la intimidad, al habeas corpus y al derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora justificada.
C. La suspensión del derecho a la inviolabilidad de correspondencia: la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada (artículo 579, Ley de Enjuiciamiento Criminal)
Conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un juez podrá acordar la detención la apertura y el examen de la correspondencia privada, postal y telegráfica de una persona que éste siendo investigada por haber cometido delitos de terrorismo. Esta autorización judicial puede ser prevista por un plazo de tres (3) meses que pueden prorrogarse hasta por un máximo de dieciocho (18) meses.
En casos de urgencia, la Ley de Enjuiciamiento especifica que esta medida podrá ordenarla el ministro del Interior o el secretario de seguridad. Si tal es el caso, el juez competente revocará o confirmará dicha actuación en un plazo máximo de setenta y dos (72) horas.
D. La suspensión del derecho a la intimidad: la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (artículo 588 ter a., Ley de Enjuiciamiento Criminal)
Esta medida puede ser concedida por un juez cuando se investigan actos de terrorismo. También puede llevarse a cabo cuando se cometen delitos como el de la apología del terrorismo (artículo 578 del Código Penal) utilizando medios informáticos.
E. La suspensión del habeas corpus: la prolongación de la detención preventiva (artículo 520 bis.1, Ley de Enjuiciamiento Criminal[25])
En condiciones normales, toda persona detenida por ser sospechosa de estar implicada en un delito debe ser llevada ante un juez dentro de un plazo de 72 horas (3 días) desde su detención. Sin embargo, en el caso de actos terroristas, este periodo de detención puede prolongarse 48 horas más (2 días) para esclarecer los hechos mediante investigaciones. En otras palabras, las personas acusadas de terrorismo pueden ser retenidas hasta por cinco (5) días antes de comparecer ante un juez.
F. La suspensión del derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada: la detención incomunicada (artículo 520 bis.2., Ley de Enjuiciamiento Criminal[26])
Un juez puede ordenar incomunicar a una persona detenida por cometer actos de terrorismo o por estar vinculada a terroristas. No obstante, en dicho caso siempre se le deberán garantizar los siguientes seis (6) derechos:
Ser informada inmediatamente por un medio que le permita comprender los motivos de su detención y sus derechos.
Permanecer en silencio hasta que sea llevada ante un juez.
No autoincriminarse o confesarse culpable.
El uso de un intérprete gratuito, si es necesario.
Que se informe a su consulado, si se trata de un ciudadano extranjero.
Que su examen médico sea realizado por un médico forense del Estado, y solicitar un segundo examen por otro médico forense del Estado si es necesario.
Ahora, pese a lo anterior, una persona incomunicada no podrá realizar lo siguiente:
Informar a sus familiares o a una tercera persona de su lugar de detención.
Recibir y enviar correspondencia u otras comunicaciones.
Recibir visitas de ministros religiosos, un médico particular, familiares, amigos o cualquier otra persona.
Nombrar a su propio abogado, ya que una persona en esta situación debe ser asistida por un abogado de oficio.
Reunirse en privado con el defensor público en cualquier momento.
Esta es, a grandes rasgos, la estrategia antiterrorista española. ¿Cuál es la medida que le parece más interesante? Cuénteme en los comentarios.
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[3] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 155. 1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.
2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”
[4] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 2. La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.”
[9] Se debe señalar que desde el 2005 hasta el presente los niveles aumentaron. Inicialmente estos fueron 3. Sin embargo, el Ministerio del Interior ha decidido actualizar el Plan de Prevención y Protección Antiterrorista ante los nuevos riesgos derivados de la amenaza terrorista.
[15] En España se registran todas las entidades religiosas que quieran obtener personalidad jurídica y civil en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio nacional de justicia.
[17]Orden PCI/179/2019, de 22 de febrero, por la que se publica la Estrategia Nacional contra el Terrorismo 2019, aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, en línea, disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-2638
a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. (…)”.
Artículo 57. Expulsión del territorio.
(…)
2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. (…)”.
[25] LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, “Artículo 520 bis. 1. Toda persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis será puesta a disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detención. No obstante, podrá prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán en resolución motivada. (…)”.
[26] LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, “Artículo 520 bis. (…) 2. Detenida una persona por los motivos expresados en el número anterior, podrá solicitarse del Juez que decrete su incomunicación, el cual deberá pronunciarse sobre la misma, en resolución motivada, en el plazo de veinticuatro horas. Solicitada la incomunicación, el detenido quedará en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de lo establecido en los artículos 520 y 527, hasta que el Juez hubiere dictado la resolución pertinente. (…)”
Note de Eva María NIETO, professeur de droit administratif à l’université de Castille-La Manche, Almacén de derecho, 15 septembre 2020, lien vers l’article.
Cette note vise à expliquer l’indemnisation des dommages subis du fait des mesures prises pendant l’état d’alarme, prévue à l’article 3.2 de la loi organique n°4 de 1981[1]. À cette fin, l’auteur divise sa note en deux parties. Dans la premier partie, l’auteur rappelle les caractéristiques de cette norme. Dans la deuxième, l’auteur évoque les conditions légales qui doivent être remplies pour avoir droit à l’indemnisation susmentionnée.
D’une part, en ce qui concerne les caractéristiques de l’article 3.2, l’auteur en mentionne trois. Premièrement, l’auteur explique que cette norme crée un droit de réparation qui n’a aucun fondement constitutionnel. En effet, il ne découle ni de l’article 106.2 ni de l’article 121 de la Constitution espagnole de 1978, qui prévoient, respectivement, une clause générale de responsabilité de l’Etat pour faute de l’Administration, et le droit à réparation à la suite du fait du fonctionnement défectueux du service public de la justice judiciaire et administrative. Par conséquent, l’auteur souligne que l’article 3.2 de la loi organique n°4 crée une hypothèse légale de responsabilité patrimoniale de l’Administration publique.
Deuxièmement, l’auteur ajoute que cette hypothèse légalede responsabilité se caractérise par le fait qu’elle inclut l’indemnisation des dommages causés par la survenance d’un événement de force majeure, contrairement à la clause générale de responsabilité prévue à l’article 106.2 de la Constitution. Toutefois, l’auteur avertit à cet égard qu’il faut tenir compte de l’arrêt n° 60 du 3 juin 2020 du Juzgado de lo social único de Teruel. Cette décision a déterminé que la pandémie causée par le Covid-19 n’est pas un événement de force majeure. Pour cette raison, l’auteur explique que le droit à l’indemnisation prévu à l’article 3.2 peut être invoqué par ceux qui ont subi des dommages corporels, matériels ou immatériels pendant les états d’alarme, d’exception et de siège, pour réparer uniquement le soi-disant « sacrifice spécial ». C’est-à-dire, le législateur organique a créé cette hypothèse légale de responsabilité dans le but de compenser les « sacrifices » imposés à un petit groupe de citoyens afin de protéger l’intérêt général.
Finalement, l’auteur rappelle qu’une telle indemnisation peut être accordée sans qu’il soit nécessaire de déclarer inconstitutionnelles les mesures de l’état d’alarme, d’exception ou de siège. Ainsi, l’auteur souligne que, par exemple, les limitations des droits et libertés fondamentaux résultant du décret-loi n° 463 du 14 mars 2020, qui a déclaré l’état d’alarme pour la gestion de la crise sanitaire provoquée par le Covid-19, et du décret-loi n° 465 du 17 mars 2020, qui l’a modifié, sont constitutionnelles[2]. Toutefois, une personne peut subir des dommages ou des préjudices du fait de l’imposition de ce que l’on appelle le « sacrifice spécial ». Par conséquent, l’auteur évoque que, dans ce cas, la responsabilité de l’Administration n’est pas fondée sur sa faute, mais sur le « dommage sacrificiel » occasionné à la victime. La reconnaissance de l’indemnisation prévue à l’article 3.2 serait donc appropriée, car sinon, les droits de cette personne seraient moins importants que ceux des autres citoyens.
D’autre part, en ce qui concerne les conditions légales qui doivent être remplies pour avoir droit à cette indemnisation, l’auteur rappelle les trois suivantes. Premièrement, l’existence réelle d’un dommage. Deuxièmement, que le comportement de l’individu n’ait pas contribué au dommage. Troisièmement, que le préjudice subi n’ait pas été compensé par le bénéfice obtenu.
L’auteur explique qu’en ce qui concerne les deux dernières conditions, s’il est constaté que le comportement de la victime a causé le dommage ou si la victime s’est enrichie injustement par le bénéfice obtenu de l’événement qui a causé le dommage, il ne devrait y avoir aucune indemnisation. En effet, on ne saurait parler de « sacrifice » si le préjudice découle du comportement de la victime. Dans ce cas le préjudice ne serait pas un fait provoqué pour obtenir le bien-être général mais le résultat du comportement fautif de la victime. De surcroît, le principe « compensatio lucri cum damno », empêche la personne lésée d’être partiellement ou totalement indemnisée lorsque le dommage ou la perte est compensé par les bénéfices obtenus du fait dommageable[3].
L’auteur conclut sa note en expliquant la procédure administrative pour introduire la demande d’indemnisation. L’auteur rappelle que la victime doit présenter une réclamation accompagnée d’un rapport quantifiant les dommages et l’adresser à l’Administration publique qui a adopté la mesure causant les dommages pendant l’état d’alarme. L’auteur ajoute que le délai pour demander cette indemnisation est de douze mois, à compter du moment où le dommage ou le préjudice peut être quantifié.
[1] Article 3. « (…) Deux. Ceux qui, du fait de l’application des actes et des dispositions adoptés pendant la validité de ces états, subissent, directement ou en leur personne, leurs droits ou leurs biens, des dommages ou des préjudices pour des faits qui ne leur sont pas imputables, ont droit à une indemnisation conformément aux dispositions de la loi. ».
[2] L’auteur souligne que ces décrets-lois ont été adoptés conformément à la doctrine constitutionnelle établie par les décisions STC 83/2016 et ATC 7/2012.
[3] Comme exemples de ces avantages, l’auteur mentionne les aides publiques, les subventions et les déductions fiscales.
“La pandemia del COVID-19 es una emergencia sanitaria y social mundial que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas. Todas las empresas tienen un papel esencial que desempeñar minimizando la probabilidad de transmisión y el impacto en la sociedad. La adopción de medidas tempranas, audaces y eficaces reducirá los riesgos de corto plazo para los empleados y los costos de largo plazo para las empresas y la economía. (…)” [1].
Los coronavirus (CoV) son un gran grupo de virus que causan enfermedades “que van desde el resfriado común hasta enfermedades más graves”[2]. El brote inicial del coronavirus 2019 (“COVID-19”) en la ciudad de Wuhan, en China, es un evento sin precedentes en este siglo. Se trata de una epidemia que el 30 de enero de 2020 fue declarada por la Organización Mundial de la Salud (“OMS”) como una emergencia de salud pública de preocupación internacional. De hecho, el pasado 11 de marzo el Director General de esta organización, el doctor Tedros Adhanom Ghebreyesus, anunció que la nueva enfermedad por el COVID-19 es una pandemia. Esto significa que la epidemia se ha extendido por todo el mundo y que afecta a un gran número de personas, lo cual ya se constata en la actualidad al tener en cuenta que su propagación presenta un crecimiento diario exponencial. Al día 9 de abril de 2020, existen aproximadamente 1’395.136 de casos confirmados, y 81.580 fallecidos[3].
Sobre el COVID-19 se investiga y se escribe actualmente desde la gran mayoría de las áreas del conocimiento. Y no es para menos. Su impacto ha traído como resultado la cuarentena[4] obligatoria casi a nivel mundial. Esto teniendo en cuenta que muy pocos países no han decretado esa medida a nivel generalizado (decidiendo, más bien, adoptar otras estrategias para combatir la pandemia). A saber, Suecia, Canadá[5], Japón[6] y Corea del Sur[7] principalmente. Por otro lado, el COVID-19 también ha sido contrarrestado con el cierre de fronteras y de las instituciones educativas, el despliegue de tropas y la prohibición de reuniones de cierta cantidad de personas[8]. Todo lo anterior está generando y generará consecuencias.
Desde una perspectiva jurídica, esta pandemia está ocasionando daños e incumplimientos contractuales que ya son imputables[9] y ciertos. Sin embargo, las causales exonerativas de la responsabilidad tendrán gran importancia en los procesos judiciales que surjan. En consecuencia, el objetivo de este texto es definir, caracterizar y mencionar los efectos de una de ellas: la fuerza mayor. Para ello se tendrá en cuenta el derecho, la jurisprudencia y la doctrina de Colombia y Francia.
I.¿Qué son las causales exonerativas de la responsabilidad?
Antes de ahondar en detalles sobre la fuerza mayor, resulta indispensable definir qué es una causal exonerativa de responsabilidad pues aquella es la especie y esta es el género.
Una causal exonerativa de responsabilidad es un evento legal y jurisprudencialmente caracterizado que, de ocurrir, hace improcedente que un juez impute un daño a una persona y, como consecuencia, que la declare civilmente responsable. Para esto, es necesario demostrar que el daño fue generado en todo o en parte por lo que se conoce también como una causa extraña y que no fue generado por la persona aparentemente responsable. Esta causa extraña puede ser la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o el hecho de la víctima[10].
Estas causales pueden eximir de responsabilidad al demandado de forma total o parcial. La fuerza mayor, en concreto, puede llegar a liberar al aparente autor de un daño de toda responsabilidad. Esto debido a sus características, las cuales han sido desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina tanto en Colombia como en Francia.
II.¿Qué es la fuerza mayor?
La fuerza mayor es generalmente definida por la doctrina francesa como un evento imprevisible, irresistible, y exterior a la actividad del deudor[11]. Así, ella puede tratarse de una pandemia como el COVID-19; o de fenómenos naturales, como un ciclón, la erupción de un volcán, fenómenos climáticos como el “Fenómeno de la Niña”[12], etc. De igual modo, la fuerza mayor puede ser también otros eventos como una huelga o una decisión administrativa constitutiva de un “hecho del príncipe” o, incluso, una falla o error informático. Esta definición fue importada por Colombia y es usada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de las Cortes nacionales.
Por otro lado, es importante destacar que no existe una lista cerrada de eventos constitutivos de fuerza mayor. Es decir, en cada caso en particular “(…) es necesario estudiar las circunstancias que rodean el hecho con el fin de establecer si, frente al deber de conducta que aparece insatisfecho, reúne las características que indica el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, tarea en veces dificultosa que una arraigada tradición jurisprudencial exige abordar con seriedad”[13]. Con base en lo anterior, a continuación se especifican las normas en donde se regula a la fuerza mayor en el Derecho colombiano y en el Derecho francés.
A.La fuerza mayor en Derecho civil colombiano: el artículo 64 del Código civil
El Código civil colombiano indicaba originalmente en su artículo 64:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (negrilla fuera del texto original).
Conforme a la Sentencia SC de mayo 26 de 1936[14], la conjunción “o” identificaba en cierto modo la imprevisibilidad con la irresistibilidad y denotaba equivalencia. Sin embargo, ella fue cambiada después por la preposición “a” conforme a lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890[15], haciendo más lógica la lectura de la norma[16]:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (negrilla fuera del texto original).
Como resultado de lo anterior, la fuerza mayor y el caso fortuito se entendieron como sinónimos. Sin embargo, la jurisprudencia ha diferenciado estas dos figuras desde el año 1939 hasta la actualidad. Así, en una oportunidad reciente, la Sentencia de febrero 20 de 2019, número 3883, del Consejo de Estado, reiteró esta diferenciación[17]:
“23. La Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han hecho énfasis en la distinción entre las nociones de fuerza mayor y caso fortuito. La primera como fenómeno externo al ámbito de dominio de la persona, por lo que sumados los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad, esta tendrá plenos efectos liberadores y justificativos; la segunda, por su parte, por tratarse de sucesos o situaciones que ocurren dentro de la órbita de control de la persona, genera lo que la doctrina denomina una imposibilidad relativa de cumplir con la obligación y, por consiguiente, no tendrá efectos liberadores o justificativos de forma absoluta (…)”[18] (negrilla fuera del texto original)
A partir de lo anterior, la fuerza mayor implica un evento externo o fuera del control del responsable del daño y el caso fortuito no. Este es un primer aspecto que diferencia al Derecho colombiano del Derecho francés, pues en éste los dos términos son sinónimos especialmente después de la Reforma al Código civil de 1804 llevada a cabo en 2016[19].
La diferenciación entre la fuerza mayor y el caso fortuito ha sido reiterada en varias ocasiones y en todas las Cortes nacionales, como se puede observar en la siguiente tabla:
B.La fuerza mayor en Derecho civil francés: artículo 1218 nuevo (artículo 1148 antiguo) del Código civil
El Código civil francés en su versión de 1804 presentaba las nociones de fuerza mayor y caso fortuito en el antiguo artículo 1148, de la siguiente forma:
“Artículo 1148. No habrá indemnización por daños y perjuicios cuando, como consecuencia de fuerza mayor o de un caso fortuito, se haya impedido al deudor dar o hacer lo que estaba obligado a hacer, o haya hecho lo que estaba prohibido”[20].
En la actualidad estos dos términos son sinónimos[21], pese a que en el Código subsistan algunos artículos en donde todavía se mencione al caso fortuito junto con la fuerza mayor. No existe, por lo tanto, una diferenciación entre ellos por una característica en especial como sí existe en el Derecho colombiano. Hay que mencionar, además, que luego de la Reforma al Derecho de los Contratos y de las Obligaciones de 2016 (llevada a cabo por la Ordenanza de 10 de febrero de 2016), la fuerza mayor cambió su numeración y ahora está prevista por el artículo 1218 del CC conforme al cual:
“Artículo 1218. Existe fuerza mayor en materia contractual cuando un hecho que escapa al control del deudor, que no pueda preverse razonablemente en el momento de la celebración del contrato y cuyos efectos no puedan evitarse mediante medidas adecuadas, impida que el deudor cumpla su obligación.
Si el impedimento es temporal, el cumplimiento de la obligación se suspenderá a menos que la demora resultante justifique la resolución del contrato. Si el impedimento es definitivo, el contrato se resolverá de pleno derecho y las partes quedarán liberadas de sus obligaciones en las condiciones previstas en los artículos 1351 y 1351-1”[22].
III. ¿Cuáles son las características de la fuerza mayor?
Un evento debe cumplir con tres (3) características para ser de fuerza mayor: la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad. Lo anterior supone que esta causa de exoneración de la responsabilidad “(…) no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño, pues su estructura nocional refiere a las cosas que sin dolo ni culpa inciden en el suceso”[23].
Ahora bien, la caracterización de la fuerza mayor no siempre fue clara en Francia, donde existieron vacilaciones jurisprudenciales al respecto hasta hace unos pocos años. En efecto, una corriente jurisprudencial presente durante un tiempo en las sentencias de la Corte de Casación, apreciaba de manera diferente las características de la fuerza mayor según si se trataba de responsabilidad contractual o extracontractual. Adicionalmente, la irresistibilidad fue muchas veces considerada por la Primera Sala Civil de la Corte como el criterio más importante, inclusive en los casos donde no se podía identificar con certeza la imprevisibilidad y la exterioridad[24].
Estos dos aspectos fueron revisados por la Asamblea Plenaria el 14 de abril de 2006[25]. Como resultado, se emitieron dos sentencias[26]. En ellas, por un lado, se reafirmó el requisito conforme al cual la imprevisibilidad y la irresistibilidad debían presentarse de manera acumulativa en un evento que se quería hacer valer como de fuerza mayor; por otro, se determinó que la apreciación de estas dos características debía ser realizada de la misma forma tanto en materia contractual como extracontractual[27]. En consecuencia, la fuerza mayor se definió, sin mencionar la exterioridad, como “el evento que presenta un carácter imprevisible durante la conclusión del contrato e irresistible durante su ejecución”. No obstante, la Ordenanza de 10 de febrero de 2016, que creó el artículo 1218 del CC, volvió a retomar los tres atributos clásicos y definió a la fuerza mayor incluyendo la exterioridad.
A. La imprevisibilidad
Según la Real academia española, la imprevisibilidad hace referencia a lo que no se puede conocer o sobre lo que no se puede conjeturar por algunas señales o indicios de manera anticipada.
La imprevisibilidad en Francia
“Artículo 1218. Existe fuerza mayor en materia contractual cuando un hecho (…) que no pueda preverse razonablemente en el momento de la celebración del contrato (…)”.
En Francia, el juez debe apreciar esta característica ubicándose en el momento de la celebración del contrato o en el del acaecimiento del daño y deducir aquello que, en ese momento en específico, no podía haber sido razonablemente previsto por una persona del común. En este sentido, se ha determinado que el grado de previsibilidad al cual deben confrontarse los hechos es el normal. En otras palabras, debe tenerse en cuenta lo normalmente previsible según las circunstancias concretas de las cuales el juez tenga conocimiento, porque en algunos casos esta apreciación no es fácil. Así, por ejemplo, una huelga o un atentado pueden ser tanto previsibles como imprevisibles según se hayan dado los hechos[28].
2. La imprevisibilidad en Colombia
La jurisprudencia colombiana define y evalúa de la misma forma anterior la imprevisibilidad: “cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor”[29]. Sin embargo, se debe destacar que la Corte Suprema de Justicia ha establecido tres (3) criterios sustantivos que deben apreciarse en el caso en concreto para determinar lo previsible de un hecho. A saber: (1) su normalidad y frecuencia, (2) su probabilidad de realización y (3) su carácter excepcional y sorpresivo[30].
B.La irresistibilidad
Una fuerza irresistible es definida por la Real Academia española como aquella que anula la voluntad del autor de una acción (a lo cual se puede agregar una omisión, conforme a la teoría general de las obligaciones).
La irresistibilidad en Francia
“Artículo 1218. Existe fuerza mayor en materia contractual cuando un hecho que escapa al control del deudor (…)”.
Conforme a la doctrina francesa, el evento irresistible debe ser un obstáculo insuperable y no simples dificultades, de manera que él no pueda ser evitado incluso a través de la adopción de medidas apropiadas[31]. En este sentido, en materia contractual no es un evento irresistible que la ejecución de un contrato sea muy onerosa para el deudor. Es decir, no existe la fuerza mayor financiera. Por lo tanto, las dificultades financieras del deudor no podrán constituir una causal de exoneración de responsabilidad contractual. Asimismo, es de destacar que tampoco existe fuerza mayor cuando el contrato puede ser ejecutado en la práctica, pero deja tener interés económico para una de las partes. Por ejemplo, aquél que compre un fondo de comercio[32] está obligado a pagar el precio inclusive si después no puede explotarlo por haber sufrido un accidente o por haber contraído una enfermedad[33].
2. La irresistibilidad en Colombia
La jurisprudencia colombiana define y evalúa de la misma forma anterior la irresistibilidad. En el siguiente extracto jurisprudencial se puede constatar cómo la Corte Suprema de Justicia define la irresistibilidad como la imposibilidad objetiva de evitar los resultados del hecho imprevisto. Es decir, cualquier persona, enfrentada a las mismas circunstancias, no habría podido normalmente resistir ese evento[34].
“(…) un hecho sólo puede ser calificado como irresistible, si es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es decir, que situada cualquier persona en las circunstancias que enfrenta el deudor, invariablemente se vería sometido a esos efectos perturbadores, pues la incidencia de estos no está determinada, propiamente, por las condiciones especiales o personales del individuo llamado a afrontarlos, más concretamente por la actitud que éste pueda asumir respecto de ellos, sino por la naturaleza misma del hecho, al que se le son consustanciales o inherentes unas específicas secuelas (…)”[35] (negrillas propias).
Cabe mencionar que la imposibilidad relativa, según la Corte, “(…) no permite calificar un hecho de irresistible”. En otras palabras, ante situaciones de índole personal o moderadamente gravosas, toda persona está llamada a asumir ciertas cargas racionales que impidan el daño o el incumplimiento contractual. Por lo tanto, “(…) aquellos eventos cuyos resultados, por cualificados que sean, pueden ser superados con un mayor o menor esfuerzo por parte del deudor y, en general, del sujeto que los soporta, no pueden ser considerados, en forma invariable, como eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, en sentido estricto.”[36] (negrilla fuera del texto original).
C. La exterioridad
La Real Academia Española define la exterioridad como aquello “que obra o se manifiesta al exterior, en comparación con lo interno”.
La exterioridad en Francia
Artículo 1218. “Existe fuerza mayor en materia contractual cuando un hecho (…) impida que el deudor cumpla su obligación”.
En Derecho francés, esta tercera característica de la fuerza mayor impide que un deudor tenga la posibilidad de invocar un hecho ligado a su actividad o control para justificar su incumplimiento o el daño. Por ejemplo, el daño de una máquina que conlleve al paro de una producción, no exoneraría a la empresa fabricante de su responsabilidad contractual frente a sus clientes compradores[37]. Del mismo modo, la explosión de un neumático de automóvil, antes de la Ley de 5 de julio de 1985[38], no podía ser invocada ante un juez como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual frente a las víctimas del accidente que produjera ese hecho[39].
2. La exterioridad en Colombia
“El hecho debe ser jurídicamente ajeno al causante del daño: el fenómeno constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito debe haberse producido sin contribución o culpa alguna del demandado”[40].
En Colombia esta característica implica que “el hecho no provenga de la persona que lo presenta para eximir su responsabilidad, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en la misma”. Sin embargo, como lo precisa la Corte Constitucional de Colombia, la exterioridad que compete a la fuerza mayor es una circunstancia jurídica. Es decir, “(…) ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la persona accionada”[41] (negrillas propias)
Esta concepción jurídica de la exterioridad es ratificada por la jurisprudencia del Consejo de Estado:
“(…) tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada…”[42] (negrillas propias).
IV. ¿Cuáles son los efectos de la fuerza mayor?
En Colombia y en Francia la fuerza mayor tiene los siguientes efectos:
A.En materia contractual: Nadie es obligado a lo imposible | “À l’impossible nul n’est tenu”
Nadie está obligado a lo imposible. De manera que, una vez surge el evento de fuerza mayor, el principio de la fuerza obligatoria de los contratos (artículos 1602 COL[43] y 1103 FR[44]), conocido también como “pacta sunt servanda”, encuentra una excepción. Sin embargo, esta excepción no extingue automáticamente la totalidad de la obligación contraída. En otras palabras, la exoneración de responsabilidad será proporcional al tipo o grado de imposibilidad del que se trate. Por lo tanto, cuatro figuras jurídicas podrán implementarse: la suspensión, la caducidad, la resolución o la revisión.
Es importante mencionar que las siguientes reglas no son de orden público. Como consecuencia, en Francia y Colombia[45] las partes son libres de estipular en el contrato que, por ejemplo, el deudor deberá responder por cualquier incumplimiento aun cuando se deba a un evento de fuerza mayor (Francia) [46] o de caso fortuito (Colombia).
La imposibilidad temporal equivale a suspensión
“En caso de imposibilidad momentánea de ejecutar una obligación el deudor no está liberado, pues esta ejecución está solamente suspendida hasta el momento en el que la imposibilidad cese”[47].
La Corte de casación francesa se ha pronunciado de esta forma frente a casos en los que existe un contrato de tracto sucesivo. Tal sería el de un contrato de trabajo, durante el cual el trabajador contraiga una enfermedad. Ésta sería un evento que en Derecho francés constituye una fuerza mayor. En consecuencia, en esa hipótesis el contrato de trabajo quedaría temporalmente suspendido sólo si su ejecución posterior presenta aún un interés para el empleador[48]. De manera que, si esta suspensión es muy grave y resulta intolerable para el acreedor, la norma abre la posibilidad de extinguir por completo la obligación conforme al artículo 1218 inciso 2 del CC francés[49].
2. La imposibilidad total equivale a resolución
En Francia, la resolución por imposibilidad total ocurre de pleno derecho con fundamento en el artículo 1218, inciso 2 del CC, y tiene efectos retroactivos. Por lo tanto, en este caso no sería necesario iniciar un proceso judicial pues este efecto ocurre de manera automática. Este efecto se da en el caso de, por ejemplo, una empresa constructora que no pueda realizar la obra por una prohibición impuesta por parte de una autoridad administrativa[50].
Por otra parte, en Colombia se entiende que, si la cosa se pierde por un hecho de fuerza mayor, la obligación se extingue y el deudor queda libre de responsabilidad. Así lo dispone el numeral 7 del artículo 1625 del CC:
“(…) Las obligaciones se extinguen, además, en todo o en parte: 7°) Por la pérdida de la cosa que se debe (…)”.
Esta norma hace una remisión implícita al artículo 1729 CC, que establece:
“Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas (sic) empero las excepciones de los artículos subsiguientes.”
Con fundamento en lo anterior y en el artículo 1731 CC[51], si existió culpa del deudor y la fuerza mayor pudo ser prevista pero el deudor no la previó ni podía preverla el acreedor, o si el deudor pudo evitarla con la diligencia y el cuidado debidos, la obligación subsiste con un nuevo objeto: la indemnización compensatoria de perjuicios, que equivale al precio de la cosa más el valor de los daños producidos.
Sin embargo, si la prestación perece por culpa de un tercero la obligación se extingue por fuerza mayor. Pero, el acreedor tendría derecho a exigir al deudor que le ceda las acciones judiciales que tenga contra el culpable[52].
Ahora, si la cosa desaparecida reaparece, el acreedor puede reclamarla, pero restituyendo la indemnización compensatoria que el deudor le haya pagado[53].
3. La imposibilidad futura equivale resciliación o caducidad
Tratándose de un contrato de tracto sucesivo, el evento de fuerza mayor que surge durante la ejecución va ocasionar el fin de la obligación hacia el futuro. Por lo tanto, y a diferencia de la resolución, el Derecho francés hace efectiva en estos casos la resciliación o la caducidad, implicando efectos únicamente hacia el futuro. Este sería el caso de, por ejemplo, el contrato de arriendo que caduca como consecuencia de la destrucción de la cosa arrendada[54]. Por otra parte, cuando se trata de un contrato intuito personae (con un abogado, un médico, un artista), por ejemplo, el fallecimiento de una de las partes implica también la caducidad del contrato.
4. Imposibilidad parcial equivale a reducción del precio
Tratándose de un contrato cuya prestación sea un cuerpo cierto e indivisible, las fracciones que subsistan podrán ser revaluadas y su precio reducido. Así, cuando se trate de un contrato de arriendo, el artículo 1722 del CC francés permite al juez disminuir el precio en caso de destrucción parcial de la cosa arrendada.
B.En materia extracontractual
Si bien en principio todo daño causado a alguien debe ser reparado por su autor (artículos 1240 FR y 2341 COL), se deben distinguir las siguientes hipótesis si ese daño es producido por una fuerza mayor.
La fuerza mayor es la única causa del daño
En este escenario habrá exoneración total del autor aparente de daño. Esto también será aplicable si el daño fue causa del hecho de un tercero o del hecho de la propia víctima[55].
2. La fuerza mayor no es la única causa del daño
La responsabilidad del autor del daño será en este caso parcial. En Francia, existe un caso hito respecto a esta hipótesis llamado Lamoricière: un barco de vapor se hundió debido a una tormenta excepcional. Los daños habrían podido evitarse si el carbón utilizado hubiese sido de mejor calidad[56]. En esta oportunidad la Corte de Casación decidió que había responsabilidad compartida entre el autor del daño y la fuerza mayor. Sin embargo, este precedente fue cambiado con posterioridad debido a la gran controversia que generó[57].
En Colombia, el Consejo de Estado identificó una concurrencia entre la fuerza mayor y la responsabilidad de una persona en una sentencia de febrero 26 de 1998[58]. En dicha oportunidad, esta jurisdicción determinó que “(…) los trabajos defectuosos adelantados por la administración en el río junto con la intensidad anormal de las lluvias precipitadas en la zona por la misma época en que se realizaron los trabajos, causaron en forma concurrente el daño (…)” [59]. En consecuencia, se determinó que existió una concausalidad en la producción del daño sufrido por el propietario de un predio, a quien el desbordamiento de las aguas de un río provocó una inundación en sus terrenos. Por esa razón, a la fuerza mayor se le atribuyó un 35% de la causación del daño y al responsable se le condenó a pagar a la víctima una indemnización correspondiente al porcentaje restante.
[8] BBC.COM . “Coronavirus : 6 medidas adoptadas por las autoridades en la lucha contra el covid-19”, publicado el 11 de marzo de 2020, en línea, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-51832806 , consultado el 4 de abril de 2020.
[13] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 26 de 1999, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. expediente n°5220.
[15] En la sentencia se indica: “(…) Más científico el legislador de 1890, en el artículo 1°de la ley 95 de ese año cambió la conjugación O, en donde se leía ‘es lo mismo’, por la preposición A, que denota el complemento de la acción del verbo. Así, en lugar de ‘el imprevisto O que no es posible resistir’, dijo ‘el imprevisto A que no es posible resistir’ (…)”.
[16] “ARTICULO 1o. Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos <sic> de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
[17] “La fuerza mayor designa el obstáculo a la ejecución de una obligación, como resultado de una fuerza extraña, y el caso fortuito el obstáculo interno, es decir, el que proviene de las condiciones mismas de la conducta de la persona obligada…”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sentencia del 7 de marzo de 1939, Gaceta XLVII.
[19] Al respecto, consultar la Ordenanza n° 2016-131 de febrero 10 de 2016 y la Ley de ratificación n° 2018-287 de abril 20 de 2018.
[20] « Il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui était interdit ».
[21] HOCQUET-BERG, S. « La force majeure aux deux visages : Res. Civ. et assur. », mai 2018, n°5, étude 6.
[22] « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.
Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »
[23] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil, sentencia de junio 24 de 2009, M.P William Namén Vargas.
[24] BÉNABENT, Alain. « Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux ». 13 e édition, L.G.D.J Lextenso., 2018, Paris, pág. 286.
[32] “Una empresa no vale únicamente lo que establecen los libros contables a través de su balance: hay una serie de elementos intangibles que pueden generar tanto beneficios como contingencias futuras. El fondo de comercio se calcula como la diferencia entre el precio que se paga por una empresa al comprarla y el patrimonio neto (…)” En: BBVA. ¿Qué es el fondo de comercio? Publicado el 24 de noviembre de 2017, en línea, disponible en: https://www.bbva.com/es/que-es-el-fondo-de-comercio/ , consultado el 7 de abril de 2020.
[33] CORTE DE CASACIÓN DE FRANCIA, Sala comercial, sentencia de 23 de enero de 1968, JCP, 1968,III, 15422.
[34] Philippe LE TOURNEAU, « La Responsabilidad civil », traducción de Javier Tamayo Jaramillo, editorial Legis, 2004, p. 92.
[35] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de julio de 2005, expediente 050013103011-1998-6592.
[36] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de julio de 2005, expediente 050013103011-1998-6592.
[37] CORTE DE CASACIÓN FRANCESA, Sala civil 1era, sentencia de octubre 6 de 1993.
[41] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-271 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, expediente n°T-5.343.816.
[42] CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
[43] Artículo 1602. Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
[44] Article 1103 : Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.
[45] Artículo 1732. Responsabilidad por caso fortuito. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado.
[47] En cas d’impossibilité momentanée d’exécution d’une obligation, le débiteur n’est pas libéré, cette exécution étant seulement suspendue jusqu’au moment o l’impossibilité vient à cesser » CORTE DE CASACIÓN FRANCESA, Sala civil 1era, sentencia de febrero 24 de 1981, Bull. civ. I, n°65.
[49] Artículo 1218 CC francés : « (…) Si el impedimento es temporal, el cumplimiento de la obligación se suspenderá a menos que la demora resultante justifique la resolución del contrato. Si el impedimento es definitivo, el contrato se resolverá de pleno derecho y las partes quedarán liberadas de sus obligaciones en las condiciones previstas en los artículos 1351 y 1351-1”
[51] Artículo 1731 CC colombiano. “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación de éste subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. (…)”
[52] Artículo 1736 CC colombiano. “Derechos del acreedor de la cosa perdida por acción de un tercero. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquéllos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.”
[53] Artículo 1734 CC colombiano. “Reaparición de la cosa perdida. Si reaparece la cosa perdida, cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio.”
[54] Artículo 1722 CC francés: “Si, durante la vigencia del contrato de arrendamiento, la cosa arrendada se destruye en su totalidad en caso fortuito, el contrato de arrendamiento se rescindirá en pleno derecho; si sólo se destruye parcialmente, el licenciatario podrá, según las circunstancias, solicitar o una disminución del precio, o la misma rescisión del contrato de arrendamiento. En ambos casos, no se procederá a ninguna compensación”
[55] Artículo 2357 CC colombiano. “Reducción de la indemnización. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.”
[56] CORTE DE CASACIÓN DE FRANCIA, Sala comercial, sentencias de 19 de junio de 1951.
