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  • Covid-19 y el Derecho público español : El estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020 para gestionar la pandemia

    Covid-19 y el Derecho público español : El estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020 para gestionar la pandemia

    A principios del 2020, España experimentó “(…) el mayor crecimiento y el mayor número de casos de Covid-19 en Europa, muy por delante de Francia”[1]. Por esa razón fue uno de los primeros países europeos en activar un régimen constitucional conocido como de “crisis”. Dicha decisión supuso el confinamiento de los ciudadanos en sus hogares, el cierre de las fronteras nacionales y la interrupción de las actividades económicas no esenciales.

    Por lo tanto, el objetivo de esta investigación es analizar en detalle el primer estado de alarma declarado en España, que tuvo vigencia durante el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2020. Para esto, en una primera parte, examinaremos de manera concisa los tres regímenes excepcionales previstos en el derecho español: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio. Esto nos permitirá precisar su definición, duración, procedimiento para declararlos, las normas que los regulan y mencionar los principios y elementos jurídicos que les son comunes. Posteriormente, en una segunda parte, examinaremos en detalle el estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020. Para ello, recordaremos de manera breve el estado de alarma de 2010 declarado en virtud de la huelga de los controladores aéreos, expondremos el alcance de las medidas adoptadas en 2020, las críticas relacionadas con la centralización de la gestión de la pandemia, y finalizaremos mencionando las decisiones más importantes del Tribunal constitucional en relación con este tema.

    I. Generalidades sobre los tres estados de excepción previstos por el derecho español: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio

    A. El régimen jurídico aplicable

    El marco jurídico aplicable a estos regímenes excepcionales está determinado por tres textos. En primer lugar, los artículos 55.1, 116, 155 y 169 de la Constitución. En segundo lugar, la Ley Orgánica nº4, de 1 de junio de 1981, sobre los estados de excepción y de sitio (en adelante, “Ley Orgánica sobre los estados de excepción” o “Ley Orgánica 4/1981”). Por último, los artículos 162 a 165 de la Resolución de 24 de febrero de 1982 sobre el Reglamento del Congreso de los Diputados. En cuanto a esta Resolución, ella prevé el procedimiento a seguir para aprobar la declaración hecha por el Gobierno de uno de estos regímenes excepcionales.

    El Poder Legislativo español: Las Cortes Generales[2]

    El ejercicio de la potestad legislativa del Estado corresponde a las Cortes Generales, que representan al pueblo español y controlan la acción del Gobierno. Están compuestas por dos Cámaras: Congreso de los Diputados y Senado. Se trata, por consiguiente, de un sistema parlamentario bicameral del tipo conocido como «bicameralismo imperfecto», puesto que las competencias de una y otra Cámara no son equiparables. Diputados y senadores son elegidos por cuatro años. Existe la posibilidad de disolución anticipada de las Cortes a iniciativa del presidente del Gobierno.

    El Congreso de los Diputados. Se compone de 350 diputados. Todos los proyectos y proposiciones de ley han de examinarse en primer lugar, sin excepción alguna, en el Congreso de los Diputados, correspondiendo al Senado el derecho de veto o de enmienda sobre el texto elaborado por el Congreso y reservándose a éste la decisión definitiva tras un nuevo examen. Asimismo, es el Congreso el que otorga la investidura del presidente del Gobierno y, por lo tanto, es esta Cámara la que puede provocar su dimisión, bien mediante la aprobación de una moción de censura, bien a través de la negativa a conceder la confianza solicitada por el Gobierno.

    El Senado. Está configurado en la Constitución como la Cámara de representación territorial. En la XIII Legislatura lo integran 265 senadores, de los cuales 208 son elegidos por sufragio universal directo y otros 57 son designados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas que eligen un senador cada una y otro por cada millón de habitantes de su respectivo territorio.

    B. Definición y características

    La declaración de los llamados (en Colombia) “estados de excepción”, procede en España cuando “las circunstancias extraordinarias [hagan] imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes”[3]. Dichas “circunstancias extraordinarias” son diferentes. Por lo tanto, existen tres tipos de regímenes excepcionales: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio.

    El estado de alarma, en primer lugar, se asimila al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que prevé el artículo 215 de la Constitución colombiana[4]. En este sentido, es un régimen jurídico que se declara en España para permitir la adopción de medidas excepcionales que permitan dar una respuesta gubernamental rápida cuando ocurran catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y desabastecimiento de productos de primera necesidad (art. 4, Ley Orgánica 4/1981).  En este sentido, el parágrafo 2 del artículo 116 de la Constitución española indica que el estado de alarma será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros [,] por un periodo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados[5], reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración” (negrillas propias).

    Vale la pena agregar que la declaración del estado de alarma puede conllevar a la adopción de ciertas medidas que limiten ciertos derechos y las libertades fundamentales. En la segunda parte de esta investigación profundizaremos en este aspecto, pues es importante.  

    El estado de excepción, en segundo lugar, puede asimilarse al estado de emergencia francés (l’état d’urgence) previsto en ese país por Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 y por el artículo 16 de la Constitución de 1958[6]. En particular, él permite en España hacer frente a las alteraciones del orden público que impiden el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y los servicios públicos (art. 13, Ley Orgánica 4/1981). Por otra parte, conforme al parágrafo 3 del artículo 116 de la Constitución española, este régimen será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados (…)”, teniendo en cuenta que “(…) La autorización y proclamación del estado de excepción determinará expresamente los efectos del mismo, el territorio al que se aplica y su duración, que no podrá exceder de un período de treinta días, prorrogable por la misma duración y en las mismas condiciones.” (negrillas propias).

    El estado de sitio, en tercer y último lugar, es el régimen que se activará en respuesta a una amenaza a la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial o el orden constitucional (art. 32.1, Ley Orgánica 4/1981). Conforme al numeral 4 del artículo 116 de la Constitución, él será declarado “(…) por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno”, con la particularidad de que “El Congreso determinará el territorio al que se aplica, su duración y sus condiciones”.

    C. Principios transversales a estos tres regímenes

    Los artículos 1° a 3° de la Ley Orgánica 4/1981 prevén los siguientes seis (6) elementos comunes a estos tres regímenes excepcionales. A saber[7]:

    1. Los principios de necesidad y proporcionalidad (art. 1.2, Ley Orgánica 4/1981): las medidas a adoptar durante su vigencia deben ser las estrictamente necesarias para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Por lo tanto, deben declararse y aplicarse de forma proporcional a las circunstancias que se presenten[8].
    2. El principio de temporalidad (art. 1.3 ibid.): las medidas adoptadas en el marco de uno de estos tres estados finalizan en cuanto se extingue el régimen excepcional en cuestión.
    3. Su activación por parte del Gobierno no interrumpe, en ningún momento, el funcionamiento normal del servicio de la administración pública. Es decir, su declaración no impide el cumplimiento de las misiones constitucionales del Estado (art. 1.4, ibid.). En consecuencia, el Congreso de los Diputados no puede ser disuelto mientras estén en vigor y ambas cámaras del Poder legislativo son convocadas inmediatamente, si no están reunidas. Si el Congreso de los Diputados se disolviera, sus funciones serían asumidas por la llamada Diputación Permanente[9], la cual “(…) es un órgano de naturaleza especial” que “(…) cumple un papel de sustituto del Pleno del Congreso para que determinadas y especiales funciones no queden desatendidas cuando el Congreso haya sido disuelto o haya expirado su mandato (…)”[10].
    4. Los principios de inmediatez y publicidad (art. 2, ibid.): su entrada en vigor está supeditada a la publicación de su declaratoria o activación en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”). Además, esta declaratoria y los decretos emitidos por las autoridades durante la vigencia de uno de estos regímenes excepcionales deben ser difundidos en los medios de comunicación.
    5. Los actos y decretos adoptados por la administración pública durante la vigencia de alguno de estos tres estados pueden ser impugnados[11] ante el Tribunal constitucional[12] (art. 3.1, ibid.).

    Sumado a esto, hay que destacar que la activación de uno de estos regímenes de crisis no debe utilizarse para tomar decisiones importantes. En efecto, el artículo 169 de la Constitución[13] prohíbe las iniciativas de revisión de la Constitución durante su vigencia. 

    6. El principio de responsabilidad (art. 3.2, ibid.): los daños materiales, corporales y la vulneración de derechos fundamentales causados como consecuencia de los actos y decretos adoptados por la Administración durante la vigencia de uno de estos tres regímenes deben ser indemnizados[14].

    Respecto al principio de responsabilidad, le recomiendo escuchar este episodio de mi pódcast: “La indemnización del ‘sacrificio especial’ provocado por el estado de alarma”. Disponible también en Spotify, Google podcasts y Anchor.

    Teniendo en cuenta todo lo anterior, examinemos ahora con mayor profundidad los aspectos teóricos y prácticos del estado de alarma declarado por el Gobierno español el 14 de marzo de 2020 para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19.

    II. El estado de alarma: presentación teórica y práctica

    A. Presentación teórica

    Como se mencionó con anterioridad, el estado de alarma está previsto desde el artículo 4 al 12 de la Ley Orgánica n°4. Con fundamento en estas normas, el Gobierno español puede activar este régimen si se da alguno de los siguientes cuatro casos concretos de “alteración grave de la normalidad”: “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”, “catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes graves”; así como cualquier situación de “desabastecimiento de productos de primera necesidad” o de “paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad”.

    Adicionalmente, el procedimiento para declarar el estado de alarma está establecido en el artículo 162 del Reglamento del Congreso de los Diputados[15]. Al respecto, es importante destacar que el Decreto-Ley que activa el estado de alarma debe determinar su ámbito territorial, sus efectos y su duración (la cual no puede superar los 15 días). Sin embargo, este régimen puede ser prorrogado, pero sólo con la autorización expresa del Congreso de los Diputados (artículo 6, citada Ley Orgánica sobre los estados de excepción).

    Por otra parte, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza a la autoridad competente (que generalmente es el Gobierno central) a adoptar las siguientes medidas extraordinarias durante este periodo:

    (a) limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos;

    (b) practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias;

    (c) intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de los domicilios privados;

    (d) limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad; y, por último,

    (e) impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción.

    La autoridad competente también puede adoptar otras medidas (artículo 12, Ley Orgánica 4/1981). Así, en casos de crisis sanitarias (art. 4. a., ibid.), catástrofes naturales o calamidades públicas (art. 4. b., ibid.), la autoridad puede adoptar las medidas previstas en las leyes especiales relativas a la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, las aguas subterráneas y los bosques. Por otro lado, en el caso de situaciones de carencia de productos de primera necesidad (art. 4. c., ibid.) o de interrupción de la prestación de servicios públicos esenciales para la comunidad (art. 4. d., ibid.), la autoridad competente puede aceptar la intervención del sector privado y de su personal.

    B. Presentación práctica

    Desde la entrada en vigor de la Constitución española actual, que data de 1978, sólo dos acontecimientos han provocado la activación del estado de alarma en España: la huelga de controladores aéreos que provocó el cierre del espacio aéreo del país los días 3 y 4 de diciembre de 2010 (a.) y la pandemia de la Covid-19 (b.). Examinemos cada uno de ellos.

    B.1. La huelga de los controladores aéreos del año 2010

    En diciembre de 2010, el presidente José Luis Rodríguez Zapatero declaró el estado de alarma en todo el país, por un periodo inicial de 15 días, tras un Consejo de Ministros extraordinario que se realizó para evaluar la situación de caos aeroportuario provocada por la negativa de los controladores a trabajar[16].

    El contenido del decreto por el que se declaró el estado de alarma, el Decreto-Ley (Real Decreto) 1611/2010, de 3 de diciembre, facultó al Gobierno a adoptar medidas excepcionales. Así, los controladores aéreos civiles, por un lado, fueron sometidos al régimen jerárquico y disciplinario de las Fuerzas Armadas y, por otro, obligados a volver a sus puestos de trabajo[17].

    Sin embargo, ese año el Gobierno no modificó ni alteró aspectos relacionados con, por ejemplo, las competencias de las Comunidades Autónomas. Este punto es importante porque, como veremos más adelante, el estado de alarma de marzo de 2020 fue muy criticado por la recentralización temporal del poder en manos del Gobierno nacional.

    B.1.1. El control judicial del Decreto-Ley 1611/2010, de 3 de diciembre 

    La activación del estado de alarma de 2010 causó controversia dada la ausencia de un precedente similar. Por lo tanto, el Decreto-Ley 1611/2010 fue recurrido ante el Tribunal Supremo[18] y ante el Tribunal Constitucional[19]. El alcance de las decisiones posteriormente emitidas es muy importante, porque otorgó a los magistrados la oportunidad de hacer aclaraciones fundamentales sobre el régimen excepcional del estado de alarma. El profesor Fernando Pastor-Merchante, lo describió muy bien de la siguiente forma[20]:

    “(…) Los huelguistas y sus representantes habían impugnado la validez de la declaración del estado de alarma ante el Tribunal administrativo ordinario, pero [el Tribunal Supremo] desestimó el recurso por considerarlo inadmisible debido a la naturaleza del decreto que declaró el estado de alarma. El Tribunal Constitucional, al resolver un recurso de amparo, confirmó que ‘aunque se formalice en un decreto dictado por el Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, en atención a su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse como una decisión o disposición con rango o valor de ley’ (…)” (negrillas propias).

    Como resultado de lo anterior, un decreto-ley que activa el estado de alarma sólo puede ser impugnado ante el Tribunal Constitucional. Esto se debe a que este tipo de decretos están diseñados para tener fuerza de ley, incluso si se trata de un texto adoptado por el Gobierno. En efecto, en ausencia de tal característica, un decreto-ley, en primer lugar, no podría ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad (artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional[21]). En segundo lugar, no podía ser objeto de un recurso de amparo, que en España es una reclamación realizada a título individual para la solicitar la protección judicial de los derechos fundamentales (art. 42 ibid.[22]). Por último, no podría cumplir con la exigencia del agotamiento de la vía judicial, y esta es, precisamente, un requisito para presentar el mencionado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 43 ibid.[23])[24].

    Por otro lado, el Tribunal Constitucional precisó que en tales circunstancias excepcionales “(…) el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza y, por tanto, su actuación no puede ser calificada como ‘administrativa’” (negrillas propias). En consecuencia, el estado de alarma no es un régimen específico de policía administrativa que derive de la potestad reglamentaria del Gobierno [25].

    Finalmente, el Tribunal Constitucional señaló que el estado de alarma, a diferencia de los estados de excepción y de sitio, “no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (…), sino únicamente la imposición de determinadas limitaciones o restricciones a su ejercicio”. Respecto a este punto, debe advertirse que dicho precedente jurisprudencial planteó varios interrogantes posteriormente, durante la crisis sanitaria producida por la Covid-19. Precisamente, la medida más importante de la declaración del estado de alarma de marzo de 2020 fue la limitación de la libertad de circulación de las personas. En efecto, los ciudadanos únicamente podían circular por el espacio público para la realización de ciertas actividades y de manera individual[26]. No obstante, volveremos sobre esta cuestión en específico más adelante.

    B.2. El estado de alarma de 2020: alcance del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

    La rápida propagación del coronavirus, tanto a nivel nacional como internacional, exigió una acción gubernamental inmediata y eficaz para hacer frente a sus efectos. Dicha circunstancia extraordinaria dio lugar a una crisis sanitaria de una enorme magnitud, no sólo por el elevado número de españoles infectados, también por el riesgo extraordinario que ella representa para el libre ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales.

    En este contexto, el Gobierno español respondió a la pandemia activando el primer estado de alarma en todo el territorio nacional mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Este régimen de emergencia llegó a su fin el 21 de junio de 2020, tras ser prorrogado seis (6) veces[27]. Sin embargo, un segundo estado de alarma fue declarado posteriormente el 25 de octubre de 2020, por medio del Real Decreto 926/2020. Éste debió finalizar el 9 de noviembre de 2020, pero el Consejo de Ministros aprobó el 3 de noviembre una prórroga por un periodo de 6 meses. Por lo tanto, el segundo estado de alamar finalizará el 9 de mayo de 2021[28].

    El primer estado de alarma, de marzo de 2020, concentró la gestión de la crisis en las manos del gobierno central. Éste por su parte, encargó a los Ministros de Sanidad, Transportes e Interior la adopción de medidas extraordinarias. Algunas de ellas fueron las siguientes:

    – El confinamiento general de la población (art. 7, Real Decreto 463/2020).

    – El sometimiento de las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas, de los trabajadores de la sanidad pública y de los establecimientos privados a las órdenes del Ministerio de Sanidad (art. 12, ibid.).

    – La limitación de la asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas (art. 11, ibid.).

    – La suspensión de la educación preescolar en todos los centros y niveles (art. 9, ibid.).

    – El cierre de todos los establecimientos comerciales considerados “no esenciales” (art. 10, ibid.).

    – El cierre de establecimientos culturales y deportivos y la suspensión de dichas actividades (ibíd.).

    – El cierre de hoteles y restaurantes (ibíd.).

    Estas medidas suscitaron controversia. Por un lado, porque supusieron limitaciones principalmente a la libre circulación de las personas, a la libertad religiosa[29] y al derecho de reunión[30]. Por otro lado, porque volvieron a centralizar temporalmente el poder en manos del gobierno nacional[31]. Como resultado, se cuestionó no sólo la intensidad de estas restricciones, también si se habría requerido la declaración del estado de excepción en lugar del estado de alarma. No obstante, la doctrina ha expuesto argumentos para sostener que el estado de alarma es el régimen de excepción más adecuado para enmarcar estas medidas que se adoptaron, dada la redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981 (que presentamos anteriormente)[32].

    B.2.1. Las críticas realizadas a la activación del estado de alarma 2020

    El estado de alarma en 2010 no afectó a las principales competencias de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, aquel de marzo de 2020 sí planteó una serie de cuestiones al respecto. En primer lugar, las Autoridades Autonómicas pusieron en marcha las medidas de respuesta a las crisis sanitarias que prevé la legislación sanitaria ordinaria, de conformidad con el artículo 148.1.21 de la Constitución[33]. A saber, de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad; la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública; y la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

    No obstante, posteriormente se produjo una concentración de poderes en el Gobierno central con la activación del estado de alarma en marzo de 2020, seguida de la adopción de medidas que supusieron limitaciones o restricciones al ejercicio de libertades como la de circulación de personas o de tránsito de vehículos en determinados lugares.

    Al respecto, cabe señalar que la constitucionalidad de esta recentralización del poder y de este tipo de medidas fue confirmada por la jurisprudencia en el pasado[34]. En efecto, se entiende que en estas circunstancias hay sin duda dos objetivos legítimos que las justifican: la garantía del derecho a la vida y a la integridad física de las personas (artículo 15 de la Constitución) y la protección de la salud de la población (artículo 43, ibidem)[35]. De hecho, así lo recordó el Tribunal Constitucional el 30 de abril de 2020, a través de un auto en el que desestimó el recurso presentado por un sindicato de trabajadores (“la Central Unitaria de Trabajadores”) contra una resolución que no concedió autorización para que ellos pudiesen celebrar una manifestación el 1° de mayo, día del trabajo. Según el Tribunal Constitucional, es legítimo el objetivo que persigue el Gobierno central de “evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios sanitarios públicos”. Por lo tanto, en dicho caso el Tribunal no autorizó la manifestación.

    A pesar de estas razones, algunos grupos parlamentarios acusaron al Gobierno central de implementar un “modelo de imposición”, a través de la declaración del estado de alarma, que no permitió a las Comunidades Autónomas ejercer su capacidad de autogobierno de acuerdo con la legislación ordinaria existente. En particular, se criticó la falta de acuerdos políticos previos entre el Gobierno central y las Comunidades Autónomas para determinar y aplicar dos tipos de medidas decretadas a través del Real Decreto 463/2020 y sus prórrogas: en primer lugar, las destinadas a hacer frente a la pandemia; y, en segundo lugar, las de retorno a la llamada “nueva normalidad”.

    En este sentido, se señaló que la denominada “encomienda de gestión”[36] prevista en el artículo 11 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público[37] era la técnica organizativa de derecho público ordinario que permitía a las presidencias de las comunidades autónomas dirigir la aplicación de las “medidas de alarma” y del procedimiento para la desescalada ordenado por el Gobierno central y adoptado por el Ministerio de Sanidad[38].

    Por otro lado, algunos grupos parlamentarios también criticaron las prórrogas al estado de alarma. Es decir, la extensión de lo que implicó una excepción a la “normalidad constitucional”. De allí que el presidente Pedro Sánchez fuera acusado, por un lado, de utilizar este régimen de excepción para limitar la libertad de expresión y de reunión y violar el derecho de manifestación[39], y por otro, de cometer el delito de prevaricato[40] al haber presuntamente ordenado a la policía cometer actos que extralimitaron sus funciones.

    B.2.2. Las decisiones más recientes del Tribunal Constitucional relacionadas con la pandemia de la Covid-19

    Desde el inicio del primer estado de alarma hasta el 22 de junio de 2020 (es decir, un día después de su finalización), el Tribunal Constitucional dictó un total de 1.486 resoluciones judiciales. Esto se atribuye al hecho que, como se ha mencionado anteriormente, durante el estado de alarma la revisión judicial de su declaratoria y de sus prórrogas es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, la Sala Primera resolvió 714 casos. Para ello, dictó 7 sentencias, 7 autos y 700 providencias judiciales con el objetivo de resolver los recursos de amparo presentados por los ciudadanos. Además, la Sala Segunda resolvió 731 casos. Para ello, dictó 12 sentencias, 6 autos y 713 providencias judiciales[41].

    Posteriormente, el 6 de mayo de 2020, el Tribunal Constitucional reunido en un pleno no presencial dictó 19 providencias judiciales[42]. Entre ellas, se destaca la admisión de los siguientes tres recursos de inconstitucionalidad:

    • En primer lugar, el recurso presentado por los grupos parlamentarios VOX y Partido Popular contra el Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social producido por la Covid-19.
    • En segundo lugar, el recurso interpuesto por el Gobierno contra el Decreto-Ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía.
    • Por último, el recurso presentado por 50 diputados del grupo parlamentario de VOX contra (1) el Decreto-Ley 463/2020 que activó el estado de alarma; (2) sus cuatro primeras prórrogas; y (3) la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales respecto a las ceremonias fúnebres para limitar la propagación y difusión de la COVID-19.
    Acceda al contenido de esta investigación escuchando este episodio de mi pódcast, “Ley & Libertad” (disponible en YouTube, Spotify, Anchor, Google podcasts).

    [1] LEPETITJOURNAL. COM. « Covid-19 : Pourquoi l’Espagne est le pays le plus touché d’Europe ? », par Armelle Pape Van Dyck, publié le 17 septembre 2020, consulté le 6 octobre 2020, en ligne, disponible sur : https://lepetitjournal.com/madrid/actualites/covid-19-pourquoi-lespagne-est-le-pays-le-plus-touche-deurope-288191

    [2] SITIO WEB OFICIAL DE LA MONCLOA. “Organización del Estado”, en línea, consultado el 22 de febrero de 2021, disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/espana/organizacionestado/Paginas/index.aspx#legislativo

    [3] Article 1.1, Loi organique 4/1981, du 1 juin, en ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1981-12774#:~:text=Art%C3%ADculo%20cuarto.,alteraciones%20graves%20de%20la%20normalidad.

    [4] CONSTITUTIÓN COLOMBIANA DE 1991, Artículo 215. “Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.

    PARÁGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.”

    [5] En el sitio web oficial del Congreso de los Diputados español, se define a esta institución de la siguiente manera:

    “En [el artículo 66 de] la Constitución [española] de 1978, las Cortes Generales, compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado, representan al pueblo español (…). Las funciones que tienen las Cortes Generales son la aprobación de las leyes y de los Presupuestos generales del Estado, así como el control de la acción del Gobierno. No obstante, el bicameralismo no supone una equiparación completa entre el Congreso y el Senado. El Congreso de los Diputados tiene funciones y facultades que revelan su primacía en materia de control político, tales como la investidura del Presidente del Gobierno, provocar su cese; y que las iniciativas legislativas y los presupuestos se inician ante él; Mientras que el Senado tiene el carácter de Cámara de representación territorial.

    La normativa vigente (Ley Orgánica del Régimen Electoral General de 19 de junio de 1985) fija en 350 el número de miembros de la Cámara. Todos ellos son elegidos en circunscripciones provinciales por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, por un sistema proporcional: cada lista de partido obtiene un número de escaños proporcional al de votos.

    La Legislatura es el periodo para el que se elige el Congreso de los Diputados y el Senado. Tiene una duración de cuatro años, pero puede terminar antes por disolución acordada por el Presidente del Gobierno. (…)”.

    En: SITIO WEB OFICIAL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS ESPAÑOL, “Funciones del Congreso de los Diputados”, en línea, consultado el 22 de febrero de 2021, disponible en: https://www.congreso.es/web/guest/cem/func

    [6] CONSTITUTION FRANÇAISE, Article 16. « Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel.

    Il en informe la nation par un message.

    Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet.

    Le Parlement se réunit de plein droit.

    L’Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l’exercice des pouvoirs exceptionnels.

    Après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d’examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée. »

    [7] Articles 1, 2 et 3, Loi organique 4/1981, du 1 juin.

    [8] Respecto a este punto, referirse a : TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, sentencia 33/1981 de 5 de noviembre, en línea, disponible en : http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/33

    [9]

    [10] SITIO WEB OFICIAL DEL CONGRESO DE ESPAÑA. “Composición Actual de la Diputación Permanente”, en línea, consultado el 1 de marzo de 2021, disponible en: https://www.congreso.es/web/guest/diputacion-permanente

    [11] Ver, a título de ejemplo, el auto 7/2012, de enero 13, proferido por el Tribunal constitucional de España: En línea, disponible en: http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/22718

    [12] “(…) El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, independiente de los demás órganos constitucionales, y está sometido únicamente a la Constitución y a la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, que lo regula.

    Está compuesto por doce miembros nombrados por el Rey a propuesta del Congreso de los Diputados por mayoría de tres quintos (cuatro), del Senado por idéntica mayoría (cuatro), del Gobierno de la nación (dos) y del Consejo General del Poder judicial (dos).

    La designación se realiza por un periodo de nueve años y el Tribunal se renueva por terceras partes cada tres años, sin que sus componentes puedan ser reelegidos. Sus competencias pueden dividirse en tres grandes grupos: en primer lugar, controla la constitucionalidad de las leyes, en segundo término, resuelve los conflictos de competencias que se susciten entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o de éstas entre sí, y, por último, es competente para salvaguardar, una vez agotadas las instancias judiciales ordinarias, los derechos fundamentales de los ciudadanos por la vía del llamado «recurso de amparo», que se interpone cuando se ha agotado la vía judicial ordinaria para defender una presunta violación de los mismos. Para interponer dicho recurso están legitimados los ciudadanos, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. (…)”.

    SITIO WEB OFICIAL DE LA MONCLOA. “Organización del Estado”, en línea, consultado el 22 de febrero de 2021, disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/espana/organizacionestado/Paginas/index.aspx#legislativo

    [13] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978, Artículo 169. “No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116”.

    [14] Ver en este sentido : TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, sentencia 199/1987 de diciembre 16, en línea, disponible en : http://hj.tribunalconstitucional.es/cs/Resolucion/Show/931

    [15] REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS ESPAÑOL. “Art. 162.

    1. Cuando el Gobierno declarase el estado de alarma, remitirá inmediatamente al Presidente del Congreso una comunicación a la que acompañará el Decreto acordado en Consejo de Ministros. De la comunicación se dará traslado a la Comisión competente, que podrá recabar la información y documentación que estime procedente.

    2. Si el Gobierno pretendiere la prórroga del plazo de quince días a que se refiere el artículo 116, 2, de la Constitución, deberá solicitar la autorización del Congreso de los Diputados antes de que expire aquél.

    3. Los Grupos Parlamentarios podrán presentar propuestas sobre el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga, hasta dos horas antes del comienzo de la sesión en que haya de debatirse la concesión de la autorización solicitada.

    4. El debate tendrá lugar en el Pleno y se iniciará con la exposición por un miembro del Gobierno de las razones que justifican la solicitud de prórroga del estado de alarma y se ajustará a las normas previstas para los de totalidad.

    5. Finalizado el debate se someterán a votación la solicitud y las propuestas presentadas. De la decisión de la Cámara se dará traslado al Gobierno.”

    [16] PERIÓDICO EL MUNDO. “El Gobierno declara el estado de alarma”, publicado el 5 de diciembre de 2010, consultado el 8 de octubre de 2020, en línea, disponible en: https://www.elmundo.es/elmundo/2010/12/04/espana/1291425368.html

    [17] REAL DECRETO 1611/2010, de 3 de diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidos a la entidad pública empresarial AENA, en línea, disponible en:

    [18] TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. Auto de mayo 30 de 2011, en línea, disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6013912&links=%22153%2F2011%22&optimize=20110623&publicinterface=true

    [19] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 83 de abril 28 de 2016, en línea, disponible en: https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/24935

    [20] PASTOR-MERCHANTE, Fernando. « Le covid-19 et le droit public », RFDA juillet-août 2020, p. 678

    [21] “Artículo 27. (…) Dos. Son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad:

    a) Los Estatutos de Autonomía y las demás Leyes orgánicas.

    b) Las demás Leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley. En el caso de los Decretos legislativos, la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número seis del artículo ochenta y dos de la Constitución.

    c) Los Tratados Internacionales.

    d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.

    e) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas, con la misma salvedad formula en el apartado b) respecto a los casos de delegación legislativa.

    f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. (…)”.

    [22] “Artículo cuarenta y dos. Las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes.”

    [23] “Artículo cuarenta y tres.

    Uno. Las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente.

    Dos. El plazo para interponer el recurso de amparo constitucional será el de los veinte días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial.

    Tres. El recurso sólo podrá fundarse en la infracción por una resolución firme de los preceptos constitucionales que reconocen los derechos o libertades susceptibles de amparo.”

    [24] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Sentencia 83/2016, de abril 28, en línea, disponible en : https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/24935

    « (…) Son, por lo tanto, disposiciones y actos susceptibles de control jurisdiccional por vulneración de la Constitución y de la Ley Orgánica 4/1981, pues de admitirse lo contrario, como consecuencia de la argüida asunción parlamentaria a la que se refieren los Autos recurridos en amparo, estaríamos ante una actuación no sólo exenta de control ante los Tribunales ordinarios, sino también no susceptible de control constitucional, ya que en tanto que disposiciones o actos sin fuerza de ley no podría interponerse contra ellos recurso de inconstitucionalidad (art. 27 LOTC), ni, por otra parte, podrían impugnarse en amparo al no tratarse de actos parlamentarios (art. 42 LOTC), ni, en fin, podría satisfacer el requisito de agotar la vía judicial previa (art. 43 LOTC). (…) ».

    [25] JOUVE, Denis. « L’état d’alerte : la centralisation des pouvoirs face au Covid-19 en Espagne », « Colloque virtuel Droit et Coronavirus. Le droit face aux circonstances sanitaires exceptionnelles ». RFDL 2020 chron.n°31, en línea, disponible en :http://www.revuedlf.com/droit-administratif/letat-dalerte-la-centralisation-des-pouvoirs-face-au-covid-19-en-espagne/

    [26] Artículo 7, Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, “por el que de declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19”, en línea, disponible en: BOE.es – Documento consolidado BOE-A-2020-3692

    [27] Real decreto 476/2020, de 27 de marzo, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-4155

    Real decreto 487/2020, de 10 de abril, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4413

    Real decreto 492/2020, de 24 de abril, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4652  

    Real decreto 514/2020, de 8 de mayo, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4902

    Real decreto 537/2020, de 22 de mayo, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-5243

    Real decreto 555/2020, de 5 de junio, en línea, disponible en:  https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-5767#:~:text=Real%20Decreto%20555%2F2020%2C%20de,Publicado%20en%3A&text=159%2C%20de%2006%2F06%2F2020. 

    [28] SITIO WEB OFICIAL DE LA MONCLOA. “Estado de alarma”, en línea, consultado el 1 de marzo de 2021, disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/covid-19/Paginas/estado-de-alarma.aspx

    [29] Ver, a modo de ejemplo: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN. Sentencia de septiembre 10 de 2020, en línea, disponible en : http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Superior-de-Navarra-rechaza-suspender-de-forma-cautelarisima-las-restricciones-impuestas-a-la-hosteleria-y-restauracion-por-la-Covid-19

    En esa ocasión, el Tribunal rechazó la medida cautelar solicitada por la Asociación de Abogados Cristianos de España consistente en la suspensión de dos órdenes que fijaban un número máximo de personas admitidas en lugares de culto en Salamanca y Valladolid.

    [30] Ver, a modo de ejemplo: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA, Sentencia de septiembre 10 de 2020, en línea, disponible en. http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-TSJ-de-Murcia-mantiene-el-limite-maximo-de-30-personas-en-bodas-y-otras-celebraciones

    En esa ocasión, el Tribunal mantuvo el límite máximo de 30 personas en los matrimonios y otras celebraciones.

    [31] Ver el artículo 4 del Real Decreto 463/2020.

    [32] PASTOR-MERCHANTE, Op.cit. p. 680-681.

    [33] Artículo 148. “1. Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: (…) 21.ª Sanidad e higiene. (…)”.

    [34] Ver en este sentido: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 133/1990 de julio 19, en línea, disponible en: http://hj.tribunalconstitucional.es/de-DE/Resolucion/Show/1558

    [35] DIARIO CONSTITUCIONAL. “TC español niega derecho de manifestación durante estado de alarma. Resuelve la petición de un sindicato gallego que reclamaba una movilización en automóviles el 1 de Mayo”, publicado el 1 de mayo de 2020, en línea, disponible en: https://www.diarioconstitucional.cl/2020/05/01/tc-espanol-niega-derecho-de-manifestacion-durante-estado-de-alarma-resuelve-la-peticion-de-un-sindicato-gallego-que-reclamaba-una-movilizacion-en-automoviles-el-1-de-mayo/

    [36] Según el profesor Francisco Velasco, este traspaso de competencias no sólo es el único disponible en el derecho público español ordinario, sino que responde adecuadamente a los objetivos del proceso de “desescalada” de las medidas adoptadas tras la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

    [37] Artículo 11. “Encomiendas de gestión.

    1. La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

    Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta.

    2. La encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.

    En todo caso, la Entidad u órgano encomendado tendrá la condición de encargado del tratamiento de los datos de carácter personal a los que pudiera tener acceso en ejecución de la encomienda de gestión, siéndole de aplicación lo dispuesto en la normativa de protección de datos de carácter personal.

    3. La formalización de las encomiendas de gestión se ajustará a las siguientes reglas:

    a) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos administrativos o Entidades de Derecho Público pertenecientes a la misma Administración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades de Derecho Público intervinientes. En todo caso, el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicada, para su eficacia, en el Boletín Oficial del Estado, en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante.

    Cada Administración podrá regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos que incluirán, al menos, expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestión encomendada.

    b) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de Derecho Público de distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, que deberá ser publicado en el «Boletín Oficial del Estado», en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de los servicios de las Comunidades Autónomas por las Diputaciones Provinciales o en su caso Cabildos o Consejos insulares, que se regirá por la legislación de Régimen Local.”

    [38] Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

    [39] PERIÓDICO ESPAÑOL « COPE ». “Casado reclama el fin del estado de alarma y critica la desescalada por ‘partidista’ ”, en línea, publicado el 12 de mayo de 2020, disponible en: https://www.cope.es/actualidad/espana/noticias/casado-reclama-fin-del-estado-alarma-critica-desescalada-por-partidista-20200512_715841

    [40] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 404. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”

    [41] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. “Nota informativa n°6/2020”, de junio 22 de 2020, en línea, disponible en : https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2020_060/NOTA%20INFORMATIVA%20N%C2%BA%2060-2020.pdf

    [42] Ibidem.

  • España – Covid 19 : La indemnización del “sacrificio especial” provocado por las medidas adoptadas durante el estado de alarma

    España – Covid 19 : La indemnización del “sacrificio especial” provocado por las medidas adoptadas durante el estado de alarma

    Síntesis de doctrina

    Esta es una presentación del artículo titulado “La indemnización de daños o perjuicios causados por las medidas adoptadas durante el estado de alarma”, escrito por Eva María Nieto, profesora de derecho administrativo en la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Disponible en: La indemnización de daños o perjuicios causados por las medidas adoptadas durante el estado de alarma – Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

    La profesora Nieto escribió este artículo con el objetivo de explicar la indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, prevista por el artículo 3.2 de la Ley orgánica n°4 de 1981. Para esto, ella divide su nota en dos partes. Por un lado, menciona las características de esta norma. Por otro lado, ella explica los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización mencionada.

    Más artículos de su posible interés:

    En cuanto a las características del artículo 3.2., la autora menciona tres. En primer lugar, ella explica que esta norma crea un derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios que no tiene fundamento constitucional. En efecto, él no se deriva ni del artículo 106.2 ni del 121 de la Constitución española que prevén, respectivamente, una cláusula general de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos, y el derecho a la indemnización de los daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Por lo tanto, la profesora Nieto resalta que el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 crea una hipótesis legal de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

    En segundo lugar, la autora explica que esta hipótesis legal de responsabilidad se caracteriza por comprender la indemnización de los daños provocados por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula general de responsabilidad prevista por el artículo 106.2 de la Constitución. Sin embargo, la profesora Nieto advierte que en la actualidad debe tenerse en cuenta la sentencia n°60 de 3 de junio de 2020 del Juzgado de lo Social único de Teruel. Con fundamento en esta decisión se determinó que la pandemia provocada por la Covid-19 no es un evento de fuerza mayor[1]. Por esta razón la autora explica que el derecho de reparación previsto por el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 puede ser invocado por quienes hayan sufrido daños o perjuicios corporales, materiales o a sus derechos causados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio para compensar solamente el llamado “sacrificio especial”. Es decir, el legislador orgánico creó esta hipótesis legal de responsabilidad con el objetivo de indemnizar los sacrificios que se imponen a un pequeño grupo de ciudadanos para proteger el interés general.

    En tercer lugar, la profesora Nieto destaca que puede haber lugar a esta indemnización sin necesidad que las medidas del estado de alarma, de excepción o de sitio sean declaradas inconstitucionales. Es decir, la autora explica que la responsabilidad patrimonial se imputa a la Administración no por haber incurrido ésta en culpa, sino por el “daño sacrificial” producido a la víctima. La profesora Nieto resalta que la limitación de derechos y libertades fundamentales producida como consecuencia del Decreto-ley n°463 de marzo 14 de 2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, y del Decreto-ley n°465 de marzo 17 de 2020, que le introdujo unas modificaciones, es constitucional[2]. Sin embargo, un individuo puede llegar a sufrir daños o perjuicios por la imposición del llamado “sacrificio especial”. Por lo tanto, en ese caso procedería el reconocimiento de la indemnización prevista por el artículo 3.2. ya que, de no ser así, los derechos de este individuo valdrían menos que los del resto de ciudadanos.

    Contenido sugerido de mi canal de YouTube: Covid-19 en España: El Estado de Alarma Declarado el 14 de Marzo de 2020

    Ahora bien, respecto a los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización reconocida por el artículo 3.2. de la ley orgánica n°4 de 1981, la autora explica que el reconocimiento de esta indemnización no es automático y que se da solamente si se comprueban los siguientes tres elementos. En primer lugar, la existencia real de daños o perjuicios. En segundo lugar, que la conducta del individuo no haya contribuido a causarlos. En tercer lugar, que el perjuicio sufrido no haya sido compensado con el beneficio obtenido.

    La profesora Nieto resalta que respecto a los dos últimos elementos se debe tener en cuenta que si se llega a comprobar que la conducta la víctima ha producido el daño o que la víctima se ha enriquecido injustamente con el beneficio obtenido a partir del hecho que provocó el daño, no debe haber lugar a indemnización. En efecto, el principio de la compensatio lucri cum damno (“El daño se compensa con el lucro”), aplicable en derecho español, impide resarcir parcial o totalmente al perjudicado por los daños o perjuicios que son compensados con los beneficios obtenidos a partir del hecho que provocó el daño. A título de ejemplo de estos beneficios, la autora menciona las ayudas públicas, las subvenciones y las deducciones de impuestos. Por otra parte, no se puede hablar de “sacrificio” si el perjuicio se deriva de la conducta de la propia víctima, porque en ese caso el perjuicio no sería un hecho provocado para obtener el bienestar general sino un resultado de la culpa o el dolo de la propia víctima.

    La profesora Eva María Nieto concluye su artículo explicando el procedimiento administrativo para realizar la reclamación de la indemnización. La autora señala que la víctima debe realizar una reclamación acompañada con un informe en donde se cuantifique el daño y dirigirla a la administración pública que adoptó la medida causante de su daño durante la vigencia del estado de alarma. La profesora Nieto añade que el plazo para reclamar esta indemnización es de doce meses, contados a partir del momento en el que se puede cuantificar el daño o perjuicio sufrido.

    Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):

    [1] http://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/93978b6f2776803710b129baa45c19bf179e3f439af7b2cc

    [2] El autor destaca que estos decretos-ley fueron adoptados conforme a la doctrina constitucional establecida por las decisiones STC 83/2016 (Sistema HJ – Resolución: SENTENCIA 83/2016 (tribunalconstitucional.es)) y ATC 7/2012 (Sistema HJ – Resolución: AUTO 7/2012 (tribunalconstitucional.es)).

  • La gestación subrogada : cinco aspectos principales

    La gestación subrogada : cinco aspectos principales

    La gestación (o maternidad) subrogada es una técnica de reproducción asistida. Jurídicamente, ella hace referencia a un contrato que puede ser de carácter oneroso o gratuito. Una mujer, denominada madre gestante[1], celebra por escrito un contrato de gestación subrogada con una persona o una pareja, denominados padre y/o madre intencional(es), por medio del cual ella se obliga a quedar embarazada de un embrión, gestarlo a término y dar a luz en sustitución de la persona o la pareja[2]. Es decir, la madre gestante se obliga a renunciar a su filiación materna a favor de un(os) tercero(s). El padre y/o madre intencional(es), por su parte, se obliga(n) a pagar a la madre gestante el precio acordado, si existe[3].

    Generalmente ocurre que en el contrato no se hace referencia al consentimiento del cónyuge o del compañero permanente de la madre gestante[4]. No obstante, en países como España, por ejemplo, el Código de Familia prevé una presunción de paternidad en el artículo 141 con fundamento en la cual: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o declaratoria de nulidad”. Asimismo, en Colombia el Código Civil dispone en el artículo 213: “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad”. En consecuencia, resulta primordial involucrar al cónyuge o compañero permanente de la madre gestante en la celebración de este contrato[5], si él existe.

    Respecto al precio, se debe mencionar que él varía dependiendo del país en donde se acuerde. Igualmente, algunos otros factores determinantes son el costo de los tratamientos médicos[6] y los medicamentos, las solicitudes especiales de los padres intencionales a la madre gestante (restricciones, dietas alimenticias específicas, etc.), y si el embarazo es múltiple o si es de alto riesgo. Por lo tanto, se calcula que en los siguientes países la remuneración económica oscila entre los siguientes valores[7]:

    • Estados Unidos: 110.000 € – 160.000 €
    • Grecia: 75.000 € – 85.000 €
    • Rusia: 60.000 € – 80.000 €
    • Ucrania: 50.000 € – 60.000 €
    • Georgia: 50.000 € – 60.000 €

    Las técnicas existentes para provocar el embarazo de la madre gestante

    El embarazo de la madre gestante suele provocarse por medio de dos técnicas. Por un lado, la fecundación in vitro. Y por otro, la inseminación artificial. La fecundación in vitro “consiste en la unión del espermatozoide y el óvulo en un laboratorio para formar un embrión que luego es transferido a [un] útero”[8]. La inseminación artificial ocurre cuando “el espermatozoide es introducido directamente en el útero de la mujer”[9], sin ser previamente fecundado. En este último caso se entiende que la madre gestacional aporta su óvulo y, por lo tanto, su ADN.

    Los tipos de gestación subrogada

    A partir de lo anterior, la Organización Mundial de la Salud ha clasificado a la maternidad subrogada en varios tipos dependiendo de dos factores: la genética del bebé y la remuneración que exista de por medio[10].

    Con base en el primer aspecto, la genética del bebé, la maternidad subrogada es tradicional o gestacional. Por un lado, la maternidad subrogada tradicional hace referencia al caso en donde “la madre gestacional aporta también su óvulo, pero el espermatozoide proviene del padre que solicita la subrogación o de un donante”[11]. Es decir, la madre de alquiler es la madre biológica del bebé.  Por otro lado, la maternidad subrogada gestacional implica el escenario en donde “el óvulo y espermatozoide son aportados por la pareja que solicita su subrogación”[12]. Es decir, los padres intencionales son los padres biológicos del bebé.

    Ahora bien, con fundamento en el segundo aspecto, la remuneración que haya de por medio, la maternidad subrogada se clasifica en dos tipos: la altruista y la lucrativa. En consecuencia, la diferencia radica en la existencia o en la ausencia de una remuneración económica en beneficio de la madre sustituta. De manera que, si existe ánimo de lucro, el precio es acordado entre la madre de alquiler y los padres intencionales y se incluye en el contrato de gestación subrogada.

    En el siguiente cuadro se resume la clasificación anteriormente explicada:

    BORDA, Paola. “La gestación o maternidad subrogada: definición, clasificación y regulación jurídica alrededor del mundo”. publicado el 31 de agosto de 2020, en línea, disponible en : https://paolabordagomez.wordpress.com/2020/08/31/la-gestacion-o-maternidad-subrogada-definicion-juridica-clasificacion-y-regulacion-principal/(opens in a new tab) , [consultado el …]

    Descripción de las posiciones existentes respecto a la gestación subrogada

    Frente a esta técnica de reproducción existen posiciones a favor y en contra. Por una parte, algunos argumentos en contra son los siguientes[13]:

    1. La maternidad es un proceso natural. Incorporar otras variables que desnaturalicen este proceso es inaceptable.
    2. Utilizar el cuerpo de la mujer como medio para obtener un hijo es una forma más de apropiación, control y explotación de la mujer.
    3.  La maternidad subrogada lucrativa mercantiliza a los seres humanos. Un hijo no puede ser un medio para obtener dinero.
    4. Renunciar a la responsabilidad que implica un hijo es moralmente cuestionable.
    5. Los hijos nacidos bajo estas circunstancias sufrirán consecuencias psicológicas y sociales.
    6. Es cuestionable concebir hijos de esta forma cuando en el mundo existen muchos niños a la espera de ser adoptados.

    Por otra parte, algunos argumentos a favor son [14]:

    1. La gestación subrogada se lleva a cabo a partir de una decisión libre, tomada por adultos.
    2. El niño que nace como producto de dicha decisión no hubiese nacido si la técnica de reproducción asistida no se hubiese realizado.
    3. El niño que nace como producto de la gestación subrogada encuentra una familia que lo recibe con amor y que lo deseó profundamente.
    4. La madre gestante satisface mediante esta técnica sus deseos de ayudar a otras personas.
    5. La madre gestante puede obtener un beneficio económico al aceptar realizar este servicio.
    6. Los estudios sobre los niños y familias que tienen hijos mediante la gestación subrogada demuestran que no surgen ni complicaciones ni problemas psicológicos.
    7. La gestación subrogada es una modalidad más para acceder a la paternidad.
    8. La gestación subrogada se equipara a las otras formas existentes de acceder a la paternidad sin transmitir el ADN.

    Regulación jurídica principal de la gestación subrogada

    Fuente: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “UC3MUN 2016. Study Guide”, pág. 7, en línea, consultado el 18-08-2020, disponible en: http://uc3mun.anudi.org/wp-content/uploads/2016/02/WHO.pdf

    La gestación subrogada está prohibida en varios países del mundo. España, Francia, Alemania, Portugal y Países Bajos son cinco ejemplos. En España, la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prevé en el artículo 10 que son nulos de pleno derecho los contratos de subrogación:

    “Artículo 10. Gestación por sustitución.

    1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

    2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

    3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”

    (cursivas propias)

    Pese a lo anterior, en España sí está permitido inscribir en el Registro Civil a un niño nacido bajo estas circunstancias si se cumplen las siguientes condiciones[15]. Primera, que el proceso de maternidad subrogada se haya llevado a cabo en un país en donde esta práctica sea legal. Segunda, que uno de los progenitores sea ciudadano español. Tercera, que en el país en donde haya nacido el niño se lleve a cabo un proceso judicial, a partir del cual un juez emita una sentencia en donde se indique que la maternidad y la paternidad del bebé corresponden a los padres contratantes o intencionales. Cuarta, que exista un reconocimiento de esta sentencia por parte de la madre gestante a través de un certificado escrito, que permita comprobar que todo el procedimiento se llevó a cabo libremente y sin coacción. Por último, la sentencia debe ser reconocida y homologada en España a través del procedimiento exequatur que se lleva a cabo ante la jurisdicción voluntaria.

    En Francia, por su parte, el caso de la Familia Mennesson fue la oportunidad que tuvo la Asamblea Plenaria de la Corte de Casación para determinar, el 31 de mayo de 1991, que la maternidad subrogada es un contrato nulo de pleno derecho. Con fundamento en los artículos 6, 353 y 1128 del Código civil francés, la Corte falló en esa ocasión que un proceso de adopción de un niño que sea resultado de la maternidad subrogada[16] implica una desfiguración de ese modo de acceder a la paternidad. Por un lado, porque el niño es concebido ejecutando un abandono al momento de su nacimiento por parte de su madre. Y por otro, porque infringe el principio legal de la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado civil de las personas[17]. Sin embargo, se debe considerar que esta sentencia fue revisada posteriormente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[18].

    Ahora bien, otros países como Canadá, Irlanda, Reino Unido, Dinamarca, Bélgica, Rusia, Ucrania, y algunos Estados de los Estados Unidos[19] admiten esta técnica de reproducción asistida. En el caso de Canadá, resulta importante mencionar que la gestación subrogada es válida solamente si es altruista. En Irlanda, Reino Unido, Dinamarca y Bélgica, es legal pero también tiene regulaciones específicas. En cambio, en Rusia, Ucrania, y algunos Estados de los Estados Unidos se permiten los dos tipos[20].

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad.

    [1] A la madre gestante también se le denomina madre de alquiler, madre sustituta, madre por encargo, madre suplente, madre portadora.

    [2] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “UC3MUN 2016. Study Guide”, pág. 5, en línea, consultado el 18-08-2020, disponible en: http://uc3mun.anudi.org/wp-content/uploads/2016/02/WHO.pdf

    [3] Como se verá más adelante, en algunos países solo está permitida la gestación subrogada altruista.

    [4] ASOCIACIÓN GESTACIÓN ASISTIDA REPRODUCTIVA. “Gestación Subrogada. Contrato”, en línea, consultado el 31/08/2020, disponible en: https://www.agar-asociacion.org/gestacion-subrogada/contrato/

    [5] En este tema se debe tener en cuenta lo que indique la ley respecto de los derechos reproductivos de la mujer. En España, a modo de ilustración, ellos implican que “nadie, incluyendo esposo o esposa, puede limitar los derechos reproductivos de una persona”. ASOCIACIÓN GESTACIÓN ASISTIDA REPRODUCTIVA. Op. cit.

    [6] En ocasiones se solicitan aspectos como el diagnóstico de preimplantación genética o la vitrificación de embriones para almacenarlos durante un periodo de tiempo. PERIÓDICO LA VANGUARDIA. “Así es un contrato de gestación subrogada”, en línea, publicado el 05/072019, consultado el 31/08/2020, disponible en: https://www.lavanguardia.com/vivo/lifestyle/20190705/463293445253/asi-es-contrato-gestacion-subrogada-vientre-alquiler.html

    [7] BABYGEST. “La gestación subrogada. Contrato de gestación subrogada”, en línea, actualizado el 17/10/2017, consultado el 31/08/2020, disponible en: https://babygest.com/es/contrato-de-gestacion-subrogada/

    [8] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Op.cit.

    [9] Ibídem.

    [10] Ibídem.

    [11] Ibídem.

    [12] Ibídem.

    [13] CAMACHO, Javier Martín. “Maternidad subrogada: una práctica moralmente aceptable. Análisis crítico de las argumentaciones de sus detractores”, 2009, página 4, en línea, consultado el 18/08/2020, disponible en: https://www.fundacionforo.com/pdfs/maternidadsubrogada.pdf

    [14] Ibídem.

    [15] ABA Abogadas. “Claves de la gestación subrogada en España”, formato video, publicado el 18 de septiembre de 2019, consultado el 18/08/2020, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=GyYg_86yBoY

    [16] En Francés, « la gestation pour autrui » o « GPA » .

    [17] Para más detalles sobre esta sentencia, visite: BORDA, Paola. « L’arrêt Mennesson : la gestation pour autrui (GPA) | Fiche d’arrêt », en línea, publicado el 23 de diciembre de 2019, disponible en : https://paolabordagomez.wordpress.com/2019/12/23/l-affaire-mennesson-la-gestation-pour-autrui-gpa-fiche-darret/

    [18] Consulte en www.paolaborda.com todos los detalles respecto a esta sentencia del Tribunal Europeo.

    [19] El Estado de California, por ejemplo, es uno de ellos.

    [20] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Op.cit. pág. 7.

  • El derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lautsi contra Italia, marzo 18 de 2011

    El derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lautsi contra Italia, marzo 18 de 2011

    En esta ocasión se examinará la sentencia n° 11 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lautsi contra Italia de marzo 18 de 2011. No obstante, también se tendrán en cuenta las siguientes tres (3) decisiones que fueron importantes en el razonamiento jurídico que condujo al Tribunal Europeo a proferir este fallo de 2011:

    1. Sentencia Folgerø y otros contra Noruega de junio 29 de 2007.
    2. Sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía de octubre 9 de 2007.
    3. Decisión sobre la admisión de la demanda interpuesta por Lucia Dahlab contra Suiza de febrero 15 de 2001.

    Caso # 11: Lautsi contra Italia, marzo 18 de 2011

    Lautsi c. Italie (FR) | Lautsi v. Italy (ENG)

    • Tema: el derecho a la instrucción.
    • Norma aplicada al caso en concreto: artículo 2 del Protocolo n° 1[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Otras normas relacionadas con este caso: la demandante invocó además la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión prevista por el artículo 9[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Fecha de la sentencia: marzo 18 de 2011.
    • Hechos del caso en concreto:

    Mediante esta sentencia y tras un fuerte debate, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que no violó la libertad de pensamiento, de consciencia y de religión (artículo 9 del CEDH), ni el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas (artículo 2 Protocolo n°1 CEDH), la presencia de crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos italianos.

    Esta sentencia se dio tras la demanda interpuesta por Soile Lautsi, madre de dos estudiantes de 11 y 13 años. A su juicio, la exposición de los crucifijos en los salones de clase del colegio público al que asistían sus hijos era una injerencia incompatible con los artículos 9 del CEDH, 2 del Protocolo n°1 del CEDH, y con el principio de laicidad del Estado italiano.

    Ahora bien, en este punto resulta importante mencionar varios hechos que deben conocerse antes de examinar a fondo esta sentencia del Tribunal Europeo.

    Los antecedentes

    Antes que el caso llegara al Tribunal Europeo, la demandante agotó las diferentes instancias judiciales de su país. En esas etapas iniciales del caso, sus argumentos invocaron los artículos 3[3], 19[4] y 97[5] de la Constitución italiana de 1948 (actualmente vigente). Conforme a estas normas constitucionales, se prohíbe cualquier tipo de discriminación pues se concibe que todos los ciudadanos italianos son iguales ante la ley, se protege la libertad de creer o no creer y, por último, se consagra el principio de imparcialidad de la administración pública.

    Pese a lo anterior, vale la pena agregar que en esas instancias judiciales nacionales el Ministerio de Educación italiano invocó, en defensa de su posición de mantener colgados los crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos, el artículo 118 del Decreto de 30 de abril de 1924[6] y el artículo 7 de la Constitución.  Conforme a estas dos normas:

    “Art. 118. Cada instituto tiene la bandera nacional; cada aula, la imagen del Crucifijo y el retrato del Rey.”.

    “Art. 7. El Estado y la Iglesia católica son, cada uno en su proprio orden, independientes y soberanos. Sus relaciones se regulan por los Pactos Lateranenses. Las modificaciones de los Pactos aceptadas por ambas partes no requerirán un procedimiento de revisión constitucional.”[7]

    En efecto, el Ministerio de Educación italiano señaló que, por medio de la Directiva Nacional n°2666, había recomendado exponer el crucifijo en las aulas a los directores de los colegios públicos del país no sólo para aplicar las normas anteriores. También justificó que este era un “hecho natural” que iba más allá de la exposición de un símbolo religioso, pues representa “la bandera” de la única iglesia mencionada en el artículo 7 de la Constitución nacional: la iglesia católica. En consecuencia, el Ministerio de Educación replicó a la demandante que el crucifijo era un símbolo del Estado italiano.

    Mencionado lo anterior, es trascendental destacar que la iglesia católica tiene una importancia histórica en Italia. El Estatuto del Reino de Piamonte-Cerdeña de 1848, que indicaba “La religión católica apostólica romana es la única religión del estado. Las demás religiones existentes se toleran de acuerdo con la ley”, fue el estatuto que dio la base al Estado italiano en 1861 cuando éste surgió. Posteriormente, en 1871, el Estado reglamentó unilateralmente las relaciones con la Iglesia católica y atribuyó al Papa ciertos privilegios para que se pudiese dar el desarrollo normal de la actividad religiosa.

    Luego, a partir de noviembre de 1922, se adoptó un conjunto de circulares cuyo objetivo fue promover el respeto de la obligación de exponer los crucifijos en las aulas de clase. Por ejemplo, las circulares del Ministerio de Educación Pública número 68, de noviembre 22 de 1922, y número 2134-1867, de mayo 26 de 1926, mencionaban respectivamente lo siguiente:

    “En los últimos años, en muchas escuelas primarias del Reino, la imagen de Cristo y el retrato del Rey han sido eliminados. Se trata de una clara e intolerable violación de una disposición reglamentaria y, sobre todo, un ataque a la religión dominante del Estado y a la unidad de la Nación. Por lo tanto, hacemos un llamamiento a todas las administraciones municipales del Reino para que ordenen la restauración de los dos símbolos sagrados de la fe y el sentimiento nacional en las escuelas que carecen de ellos.”

    “El símbolo de nuestra religión, sagrado tanto para la fe como para el sentimiento nacional, exhorta e inspira a los jóvenes estudiantes, que en las universidades y otras instituciones de enseñanza superior agudizan sus mentes e inteligencia para los altos cargos a los que están destinados.”

    En ese contexto, posteriormente surgieron dos textos importantes para el caso que examinamos en esta ocasión. Por un lado, el Reglamento Interno de las Escuelas Secundarias del Reino, establecido a través del Decreto real n°965 de abril 30 de 1924, que indica en su artículo 118 lo siguiente: “Toda escuela debe tener la bandera nacional, toda aula la imagen del crucifijo y el retrato del Rey”. Por otro, el Reglamento General de los Servicios de Enseñanza Primaria, establecido mediante el Decreto real n° 1297 de abril 26 de 1928, que incluye al crucifijo en su artículo 119 como parte de los “equipos y materiales necesarios para las aulas escolares”.

    Luego, los Pactos de Letrán, firmados en febrero 11 de 1929, confirmaron al catolicismo como la religión oficial del Estado italiano: “Artículo 1. Italia reconoce y reafirma el principio consagrado en el artículo 1 del Estatuto Albertino del Reino, de 4 de marzo de 1848, según el cual la religión católica, apostólica y romana es la única religión del Estado”.

    No obstante, en 1948, el Estado italiano adoptó su Constitución actual en donde se indica explícitamente, por medio del artículo 7°, que el Estado y la Iglesia católica son independientes y soberanos. Igualmente, el artículo 8° menciona que “Las confesiones religiosas distintas de las católicas tendrán derecho a organizarse según sus propios estatutos (…) Sus relaciones con el Estado se regularán por ley sobre la base de acuerdos con sus representaciones respectivas”[8].

    Posteriormente, la Ley n° 121 de marzo 25 de 1985 que introdujo cambios al estatuto de la iglesia católica, y por medio de la cual se ratificó la primera disposición del Protocolo Adicional del Nuevo Concordato con el Vaticano de febrero de 1984, modificó los Pactos de Letrán de 1929. Ello condujo a que lo originalmente previsto por el artículo 1° de esos Pactos ya no estuviese en vigor. Como consecuencia, la religión católica ya no es la única religión del Estado italiano.

    Ahora bien, continuando con los hechos del caso, no debe pasarse por alto que cuando la Corte Constitucional italiana fue invocada[9] por la demandante para que se pronunciara sobre la constitucionalidad de la obligación de exponer los crucifijos en los salones de los colegios públicos, teniendo en cuenta los principios de igualdad ante la ley (artículo 3° CN) y de libertad religiosa (artículo 8° CN), la Corte declaró inadmisible la excepción de revisión constitucional. En efecto, ésta tenía por objeto disposiciones reglamentarias y no disposiciones con fuerza de ley, cuestión que ocasionó que la Corte Constitucional se declarara incompetente para pronunciarse sobre el asunto.

    De hecho, las diferentes instancias italianas que conocieron de la demanda interpuesta por la señora Lautsi consideraron que los Reglamentos de 1924 y 1928, citados anteriormente, eran aplicables al caso en concreto porque permanecían vigentes. Por esa razón, la demandante interpuso una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    La demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    1. La decisión inicial proferida por la Segunda Sección del Tribunal Europeo

    Esta demanda fue conocida en una primera etapa del procedimiento por una sala del Tribunal Europeo: la Segunda Sección. Ésta emitió una decisión el día 3 de noviembre de 2009. Los siete jueces que la conformaron votaron de manera unánime a favor de la demandante, condenando al Estado italiano. Se consideró que se violó el artículo 2 del Protocolo n° 1 junto con el artículo 9° del Convenio Europeo:

    “(…) 57. El Tribunal determina que la exhibición obligatoria de un símbolo de una denominación determinada en el ejercicio de una función pública en relación con situaciones específicas bajo control gubernamental, en particular en los salones de clases, restringe el derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus creencias y el derecho de los niños escolarizados a creer o no creer. El Tribunal considera que esta medida constituye una violación de esos derechos, ya que las restricciones son incompatibles con el deber del Estado de respetar la neutralidad en el ejercicio de las funciones públicas, en particular en el ámbito de la educación (…)”[10].

    2. La decisión definitiva proferida por la Gran Sala del Tribunal Europeo

    Pese a la decisión de la Segunda Sección, el Estado italiano solicitó el reenvío del caso a la Gran Sala del Tribunal Europeo y el asunto se sometió a un nuevo examen[11]. Ésta profirió sentencia definitiva el 18 de marzo de 2011[12]. Los diecisiete jueces que la integraron en esa ocasión decidieron en el sentido totalmente contrario al de la Segunda Sección, tal y como lo resumen los siguientes cuatro puntos. 

    En primer lugar, debe mencionarse que la Gran Sala del Tribunal Europeo precisó explícitamente la única cuestión sobre la cual se iba a pronunciar: la compatibilidad de la presencia de crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos italianos, con lo previsto en los artículos 2 del Protocolo n° 1 y 9 del Convenio Europeo. Como consecuencia, esta sentencia de 2011 no examinó la presencia de crucifijos en lugares distintos a los colegios públicos. Tampoco implicó un pronunciamiento sobre la compatibilidad de la presencia de crucifijos en las aulas de clase con el principio de laicidad que prevé el Derecho italiano.

    En segundo lugar, la Gran Sala delimitó los alcances de la segunda frase del artículo 2 del Protocolo n°1, que indica: “Artículo 2. Derecho a la instrucción. A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.” (negrillas fuera del texto original). La Gran Sala señaló que ésta no impide a un Estado difundir información que tenga un carácter religioso o filosófico de manera directa o indirecta. Asimismo, agregó que esta norma tampoco implica que los padres puedan oponerse a la integración de este tipo de información a los programas escolares.

    Ahora bien, la Gran Sala realizó una precisión importante. La segunda frase del artículo 2 anterior, sí implica un deber. Un Estado debe garantizar que la información o conocimientos que sean incluidos en el programa educativo sean difundidos de manera objetiva, crítica y pluralista. Es decir, permitiendo a los estudiantes desarrollar una perspectiva crítica individual en un ambiente sereno y libre de cualquier tipo de proselitismo. Como consecuencia, el artículo 2 del Protocolo n°1 del Convenio Europeo prohíbe que en las aulas de clase se difunda este tipo de información teniendo como objetivo el adoctrinamiento, e irrespetando las convicciones religiosas y filosóficas de los padres.

    En tercer lugar, la Gran Sala concibió la organización física del ambiente escolar como una función pública asumida por el Estado que, por lo tanto, debe cumplir con el deber anterior. No obstante, la Gran Sala encontró superfluo analizar el significado religioso de un crucifijo. Si bien la demandante concibió contrario a sus creencias filosóficas la presencia de éste dentro de los salones de clases de sus dos hijos, los jueces estimaron que la perspectiva subjetiva de la demandante no fue suficiente para concluir que existió una violación de su derecho a la instrucción.

    En efecto, el Estado italiano justificó que la presencia de crucifijos en los salones es fruto de la evolución histórica del país que les otorga, no sólo una connotación cultural, sino también un significado identitario que es propio de una tradición a la que se le quiere dar difusión y se quiere perpetuar. Como consecuencia, la Gran Sala determinó que la decisión de perpetuar una tradición pertenecía al margen de discreción del Estado italiano, recordando dos aspectos. Primero, que en Europa la diversidad cultural e histórica es grande y no existe unanimidad frente al significado de este tipo de símbolos; y segundo que, pese a la existencia de dicho margen a favor de los Estados, éstos deben cumplir con la obligación de respetar los derechos y las libertades que consagra el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

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    En este sentido, la Gran Sala concluyó que, si bien un crucifijo es sin lugar a dudas un símbolo del cristianismo, y la reglamentación italiana otorga a la religión católica una visibilidad preponderante en el ambiente escolar, ello no implica una medida estatal de adoctrinamiento que viole el derecho a la instrucción de los padres. En efecto, en oportunidades anteriores como en la de la sentencia Folgerø y otros contra Noruega[13], en donde el Tribunal Europeo examinó el contenido del programa de un curso de “cristianismo, religión y filosofía”, se determinó que, si bien se otorgaba una parte más importante al cristianismo que a otras religiones o filosofías, no existió adoctrinamiento. El Tribunal Europeo llegó a esa conclusión tras analizar el importante lugar que ocupa el cristianismo en la historia y la tradición de Noruega. Por esa razón en dicha oportunidad absolvió y concluyó que correspondía al Estado noruego definir a su discreción el programa de estudios. La Gran Sala también recordó la sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía[14]. En esa oportunidad, el Tribunal Europeo llegó a una conclusión similar a la anterior cuando analizó el curso “Cultura Religiosa y Conocimiento Moral” impartido en los colegios de Turquía, cuyo programa asignaba una mayor proporción al estudio del islam dada la preeminencia de la religión musulmana en dicho país, pese al carácter laico del Estado turco.

    Finalmente, la Gran Sala calificó a los crucifijos colgados en los salones de clase como un símbolo “esencialmente pasivo” que no equivale a adoctrinamiento. Por lo tanto, descartó la existencia de una incompatibilidad de los crucifijos en los salones con el principio de neutralidad de la Administración pública previsto por el artículo 97 de la Constitución italiana. En este sentido, la sentencia de la Gran Sala controvierte de manera explícita lo decidido en 2009 por la Segunda Sección. Ésta había condenado al Estado italiano argumentado que la exposición de los crucifijos en los salones tendría un impacto innegable en los estudiantes, pues era “una fuerte señal externa” integrada al ambiente escolar que debía condenarse tal y como se había realizado en el caso Dahlab contra Suiza[15].

    No obstante, la Gran Sala no compartió esa tesis. A su juicio, la aplicación del precedente jurisprudencial anterior, que le prohibió a una maestra vestir el velo islámico durante las actividades de enseñanza para preservar los “sentimientos religiosos de los estudiantes y de sus padres” y aplicar “el principio de neutralidad confesional del colegio consagrado en derecho interno”, no era aplicable a este caso en concreto por las siguientes razones. Por una parte, porque la presencia de un crucifijo en un salón no implicó que se enseñase el cristianismo de manera obligatoria a los estudiantes. Por otra, porque el Estado italiano abría el espacio escolar a otras religiones al no impedir que los estudiantes asistieran a los colegios vistiendo prendas como el velo islámico u otros símbolos con connotación religiosa. En este sentido, la Gran Sala recordó además que en Italia se concilia la escolarización[16] con la celebración de fiestas como el Ramadán, y concluyó que la demandante siempre conservó su derecho como madre a guiar y aconsejar a sus dos hijos hacia una dirección conforme a sus propias convicciones filosóficas.

    En consecuencia, la Gran Sala profirió sentencia definitiva absolviendo de responsabilidad al Estado italiano. Los crucifijos expuestos en los salones de clase del colegio público al que asistían los dos hijos de la demandante, no representaron una extralimitación del margen de discreción del Estado italiano en el cumplimiento de su obligación de respetar, a través del ejercicio de sus funciones en la educación pública, el derecho a la instrucción de los padres que prevé el artículo 2 del Protocolo n°1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

    Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):

    [1] “Artículo 2. Derecho a la instrucción. A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción.

    El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.”

    [2] Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.

    2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.

    [3]COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 3. Tutti i cittadini hanno pari dignita` sociale [XIV] e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso [292, 371, 481, 511, 1177], di razza, di lingua [6], di religione [8, 19], di opinioni politiche [22], di condizioni personali e sociali. E` compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta` e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.”

    CONSTITUCIÓN ITALIANA. Artículo 3. Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción por razones de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales. Corresponde a la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad entre los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País.

    [4] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 19. Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purche´ non si tratti di riti contrari al buon costume [8, 20].

    CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Artículo 19. Todos tienen derecho a profesar libremente su propia fe religiosa de cualquier forma, individual o asociada, a hacer propaganda de la misma y a practicar el culto correspondiente en privado o en público, con tal de que no se trate de ritos contrarios a las buenas costumbres.”

    [5] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 97. Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilita` del debito pubblico (2).

    I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge [953], in modo che siano assicurati il buen andamento e l’imparzialita` dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilita` proprie dei funzionari [28]. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge [511].”

    CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 97. Las Administraciones públicas, en consonancia con el ordenamiento de la Unión Europea, garantizarán el equilibrio presupuestario y la sostenibilidad de la deuda pública. Los cargos públicos se organizarán según los preceptos legales, de tal modo que queden garantizados su buen funcionamiento y la imparcialidad de la Administración. En el ordenamiento de los cargos se especificará su ámbito de competencia, las atribuciones y las responsabilidades propias de los funcionarios. A los empleos en la Administración Pública se accederá mediante oposición, salvo en los casos que la ley establezca.”

    [6] Regio Decreto 30 aprile 1924. « Art. 118. Ogni istituto ha la bandiera nazionale; ogni aula, l’immagine del Crocifisso e il ritratto del Re. »

    [7] CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 7. Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale [138]. »

    [8] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. Art. 8. Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge [19, 20]. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze.

    CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 8. Todas las confesiones religiosas son igualmente libres ante la ley.

    Las confesiones religiosas distintas de la católica tendrán derecho a organizarse según sus propios estatutos, siempre y cuando éstos no entren en conflicto con el ordenamiento jurídico italiano. Sus relaciones con el Estado se regularán por ley sobre la base de acuerdos con sus representaciones respectivas.”

    [9] “La Corte Constituzionale de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior (…)”. Para conocer más detalles sobre los sistemas de justicia constitucional europeos, consultar: BORDA, Paola. “Los dos modelos principales de justicia constitucional: el norteamericano y el europeo”, en línea, publicado el 12 de junio de 2019, disponible en: https://paolabordagomez.wordpress.com/2019/06/12/los-dos-modelos-principales-de-justicia-constitucional-el-norteamericano-y-el-europeo/

    [10] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia Lautsi contra Italia de noviembre 3 de 2009, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-95588%22]}

    [11] “(…) Por último, la Sala dicta una sentencia que será definitiva sólo tras el transcurso del plazo de tres meses durante el que el demandante o el Gobierno pueden solicitar el reenvío del asunto a la Gran Sala. Si el reenvío es aceptado por el colegio de la Gran Sala, el asunto se somete a un nuevo examen y, si se considera oportuno, se puede celebrar una visita. Las sentencias de la Gran Sala son definitivas (…)”. En: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. “El TEDH en 50 preguntas”, en línea, disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/50Questions_SPA.pdf  

    [12] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia Lautsi contra Italia de marzo 18 de 2011, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-104042%22]}

    [13] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Gran Sala, sentencia Folgerø y otros contra Noruega, junio 29 de 2007, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-81357%22]}

    [14] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Antigua Segunda Sección, sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía, octubre 9 de 2007, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-82579%22]}

    [15] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Segunda Sección, decisión sobre la admisión de la demandan interpuesta por Lucia Dahlab contra Suiza, febrero 15 de 2001, en línea, disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-32006%22]}

    [16] Escolarizar es un término definido por la Real Academia Española de la siguiente forma: “Proporcionar escuela a la población infantil para que reciba la enseñanza obligatoria”.

  • La eutanasia en la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos: Lambert y otros contra Francia, junio 5 de 2015

    La eutanasia en la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos: Lambert y otros contra Francia, junio 5 de 2015

    Con motivo de la conmemoración del primer aniversario de la muerte de Vincent Lambert, en esta ocasión se examinará la sentencia n°10 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lambert y otros contra el Estado de Francia de junio 5 de 2015.

    Caso #10: Lambert y otros contra el Estado de Francia, junio 5 de 2015

    Lambert and Others v. France (ENG) | Lambert et autres c. France (FR)

    • Tema: la libertad de disponer de la propia vida y la eutanasia.
    • Norma aplicada al caso en concreto: artículo 2[1] (derecho a la vida) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Otras normas relacionadas con este caso: los demandantes invocaron, además del artículo 2, los artículos 3 y 8[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Fecha de la sentencia: junio 5 de 2015.

    Los hechos del caso

    Vincent Lambert quedó tetrapléjico en 2008 como consecuencia de un accidente de tránsito. Permaneció en estado vegetativo durante 11 años, tiempo durante el cual fue hidratado y alimentado artificialmente por medio de una sonda gástrica. Sin embargo, respiraba sin la ayuda de un equipo.

    En abril de 2013, el Hospital Universitario de Reims decidió, de acuerdo con su esposa Rachel, dejar de alimentarlo y de hidratarlo. Sus padres, que no habían participado de esta decisión, interpusieron una demanda con el objetivo de impedir la muerte de su hijo. El juez que conoció de esta acción accedió a su pretensión.

    No obstante, en enero de 2014, el personal médico volvió a sugerir la suspensión del tratamiento. A juicio del médico tratante, Lambert tenía un daño cerebral irreversible, el tratamiento al que estaba siendo sometido era innecesario, desproporcionado, no tenía otro efecto que el mantenimiento artificial de su vida, e iba en contra de su voluntad. Es decir, la prolongación de la vida de Vincent mediante un tratamiento de nutrición e hidratación artificiales era una “obstinación irrazonable” que, conforme al artículo L. 1110-5 del Código francés de la Salud Pública (en adelante, “CSP”), debía evitarse:

    “(…) los actos de prevención, investigación o de cuidados no deben implicar que una persona corra riesgos desproporcionados en comparación con el beneficio esperado. Por lo tanto, estos actos pueden ser suspendidos, o no realizados, (1) cuando los tratamientos se vuelvan inútiles, (2) cuando ellos sean desproporcionados en comparación al beneficio que puedan dar al paciente, o (3) cuando no tengan otro efecto que el de solamente mantener la vida de manera artificial.”[3]

    Por esta razón, los padres, el medio hermano y una hermana de Lambert, presentaron una nueva demanda. Esta vez ante un Tribunal administrativo. Los magistrados que conocieron de ella decidieron suspender la ejecución de la decisión médica de enero de 2014. El Tribunal señaló que según un informe realizado en 2011 por el Coma Science Group, Vincent Lambert estaba mínimamente consciente. Lo que significaba que había persistencia de una percepción emocional, la existencia de posibles reacciones a su ambiente y que, por lo tanto, la nutrición e hidratación artificiales no tenían en realidad como objetivo mantenerlo vivo artificialmente. Además, los magistrados agregaron que, contrario a lo indicado por el médico tratante, en ausencia de sufrimiento causado por el tratamiento éste no podía ser calificado como de desproporcionado.

    Finalmente, el Tribunal consideró que la decisión médica de 2014 constituía un atentado grave y manifiestamente ilegal contra el derecho a la vida del paciente. En efecto, se destacó que Vincent Lambert no había redactado unas directrices anticipadas conforme a los requisitos que en este tipo de casos se exigen en virtud de la Ley de abril 22 de 2005, denominada Ley Leonetti[4]; ni designado una persona de confianza que manifestara su voluntad de impedir la prolongación de su vida en un estado de gran dependencia. Por lo tanto, la posición que su esposa y uno de sus hermanos expresaron que él tenía antes del accidente, no era válida ni podía aceptarse. Se consideró que, en ese entonces, él no se enfrentaba a las consecuencias inmediatas de su deseo y éste no fue comunicado de manera formal y expresa.

    Ahora, en este punto resulta importante destacar dos aspectos importantes. Por un lado, de qué trata la Ley Leonetti de abril 22 de 2005. Por otro, qué son las directrices anticipadas a las que se hicieron referencia en la sentencia del Tribunal administrativo.

    • Primero: ¿De qué trata la Ley Leonetti de abril 22 de 2005? Esta ley, sobre los derechos de los pacientes y el fin de la vida, conocida como la “Ley Leonetti” en virtud del apellido de quien la propuso, el ex diputado Jean Leonetti, modificó una serie de artículos del Código de Salud Pública francés. Como lo indica el Tribunal europeo en esta sentencia del caso de Vincent Lambert, “(…) Esta ley fue adoptada tras el trabajo de una misión parlamentaria de investigación presidida por el señor Leonetti, cuyo objetivo era comprender todas las preguntas relacionadas con el fin de la vida y considerar eventuales modificaciones legislativas o reglamentarias. Durante estos trabajos, la misión de investigación entrevistó a muchas personas. Ella emitió un informe el 30 de junio de 2004. La ley fue aprobada con unanimidad en la Asamblea nacional el 30 de noviembre de 2004 y en el Senado el 12 de abril de 2005. La ley no autoriza la eutanasia ni el suicidio asistido. Ella permite al médico interrumpir un tratamiento si su continuación implica una obstinación irrazonable (en otras palabras, un ensañamiento terapéutico) y conforme a un procedimiento específico.”
    • Segundo: ¿Qué son las directrices anticipadas? Conforme a la Ley de abril de 2005, las directrices anticipadas son un documento escrito, fechado y firmado, en donde una persona mayor de edad tiene la oportunidad de expresar sus deseos respecto al final de su vida en instrucciones anticipadas[5]. Éstas hacen referencia a las condiciones para limitar o suspender un tratamiento artificial, si en el futuro la persona no puede expresar su voluntad.

    Continuando con los hechos del caso, luego de esta sentencia del Tribunal administrativo, la esposa, un hermano de Vincent y el centro hospitalario apelaron esa decisión por medio de tres demandas presentadas ante el Consejo de Estado francés. Éste determinó que la Ley Leonetti de abril 22 de 2005 era aplicable, y que la hidratación y alimentación artificiales constituían tratamientos que debían ser detenidos en caso de obstinación irrazonable. En este sentido, y luego de solicitar otro concepto médico, el Consejo de Estado se pronunció a favor de la decisión del médico tratante de Lambert, insistiendo en el requisito conforme al cual se debían tener en cuenta los deseos del paciente, y considerando que detener la prolongación artificial de la vida de Lambert era conforme a la ley francesa y al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

    No obstante, proferido este fallo de última instancia, los padres de Lambert decidieron llevar su caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esto conllevó a que la ejecución de la decisión del médico tratante se suspendiera, pues el artículo 39 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal Europeo[6] fue invocado para tal efecto. Además, una vez el Tribunal Europeo admitió el caso, a éste se le dio prioridad dada su importancia y urgencia, conforme al artículo 41 del mismo Reglamento[7].

    Ante el Tribunal Europeo, los demandantes invocaron los artículos 2, 3 y 8 del Convenio Europeo en su escrito de demanda. A su juicio, detener la alimentación e hidratación de Vincent Lambert sería contrario a las obligaciones contraídas por el Estado francés en virtud del artículo 2, sobre el derecho a la vida. Además, indicaron que privar de comida y de hidratación a Lambert sería un tratamiento inhumano y degradante que constituiría una tortura, en el sentido previsto por el artículo 3. Finalmente, indicaron que detener la alimentación e hidratación sería una violación a la integridad física de Lambert, lo cual violaría el artículo 8.

    Dicho lo anterior, en esta sentencia de 2015 el Tribunal Europeo se pronunció sobre dos aspectos del caso: el primero, sobre la forma; el segundo, sobre el fondo.

    1.La legitimación por activa de los demandantes

    El Tribunal Europeo concluyó que los demandantes no tenían legitimación para plantear en nombre y por cuenta de Vincent Lambert las reclamaciones que invocaron con fundamento en los artículos 2, 3 y 8 del Convenio Europeo. Con fundamento en los criterios establecidos en la sentencia Y. F. contra Turquía, de 22 de julio de 2003, el Tribunal determinó que no existía riesgo que Vincent fuese privado de una protección efectiva. Por esta razón, se determinó que los demandantes podían invocar a nombre propio el derecho a la vida protegido por el artículo 2 del Convenio. En consecuencia, en este caso el Tribunal se pronunció (como lo describiremos más adelante) sobre si existió o no una violación del derecho a la vida consagrado por el artículo 2, integrando a su razonamiento el artículo 8 sobre el derecho al respeto a la vida privada y familiar pero sin dictaminar específicamente sobre su violación.

    Por otro lado, a juicio del Tribunal no hubo convergencia de posiciones entre los demandantes y Vincent Lambert. En efecto, los padres de Lambert expresaron una posición diferente a la que su hijo pudo haber adoptado. No obstante, ninguna directiz anticipada permitió confirmar esta divergencia.

    2. La abstención terapéutica o eutanasia pasiva

    El Tribunal Europeo descartó el argumento con base en el cual los demandantes alegaron que el artículo 2 del Convenio imponía al Estado de Francia una obligación de no hacer, consistente en abstenerse de dar muerte intencionalmente a un ciudadano. A juicio del Tribunal, la Ley Leonetti no autoriza la eutanasia o el suicidio asistido. Esta ley permite únicamente detener un tratamiento si su continuidad implica una obstinación irrazonable. En consecuencia, el Tribunal Europeo se remite a la obligación positiva derivada del artículo 2, que exige a los Estados tomar medidas necesarias para proteger la vida de las personas.

    Con base en lo anterior, el Tribunal retomó su razonamiento tradicional y determinó la existencia de un margen de discreción en esta materia a favor del Estado francés, teniendo en cuenta que no existe un consenso europeo sobre si se deben o no suprimir los tratamientos de prolongación artificial de la vida. En otras palabras, corresponde a las autoridades francesas establecer la conformidad de la decisión de detener el tratamiento con su legislación nacional y con el Convenio Europeo, así como determinar si los deseos del paciente fueron expresados de conformidad con la Ley Leonetti.

    No obstante, dada la importancia de las cuestiones éticas y médicas planteadas en el caso, el Tribunal Europeo examinó si existió una violación al proceso de toma de decisiones médicas impuesto en este tipo de casos por la Ley Leonetti.

    Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Europeo concluyó que las disposiciones de la Ley Leonetti, tal y como fueron interpretadas por el Consejo de Estado francés, el 24 de junio de 2014, constituían un marco legislativo suficientemente claro. Por lo tanto, esto hacía legal, y conforme al artículo 2 del Convenio Europeo, la decisión médica de enero de 2014 conforme a la cual se determinó que debía detenerse la prolongación artificial de la vida de Vincent Lambert. Asimismo, el Tribunal Europeo concluyó que el caso había sido objeto de un examen detallado en el que se pudieron expresar todos los puntos de vista y se revisaron con rigurosidad todos los aspectos, comprobadas las intervenciones de las diferentes autoridades médicas y éticas en este proceso judicial.

    En consecuencia, el Tribunal Europeo falló que las autoridades francesas habían cumplido con las obligaciones contraídas en virtud del artículo 2 del Convenio, teniendo en cuenta el margen de discreción que tienen en este tipo de casos.

    Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):

    Más artículos de su posible interés:

    [1] Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.

    [2] Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.

    Artículo 3. Prohibición de la tortura. Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

    Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

    [3] Encuentre muchos más detalles sobre este tema en el siguiente artículo: BORDA-GOMEZ. Paola. “La libertad de disponer de la propia vida en el Derecho francés”, en línea, publicado en marzo 6 de 2019, consultado en julio 15 de 2020, disponible en : https://paolabordagomez.wordpress.com/2019/03/06/la-libertad-de-disponer-de-la-propia-vida-en-el-derecho-frances/

    [4] Como se indica en esta sentencia del TEDH, “(…) La ley de 22 de abril de 2005 sobre los derechos de los pacientes y el fin de la vida, conocida como la “Ley Leonetti” en virtud del apellido de quien la propuso, el señor Jean Leonetti, modificó una serie de artículos del Código de Salud Pública francés. Esta ley fue adoptada tras el trabajo de una misión parlamentaria de investigación presidida por el señor Leonetti, cuyo objetivo era comprender todas las preguntas relacionadas con el fin de la vida y considerar eventuales modificaciones legislativas o reglamentarias. Durante estos trabajos, la misión de investigación entrevistó a muchas personas. Ella emitió un informe el 30 de junio de 2004. La ley fue aprobada con unanimidad en la Asamblea nacional el 30 de noviembre de 2004 y en el Senado el 12 de abril de 2005.

    La ley no autoriza la eutanasia ni el suicidio asistido. Ella permite al médico interrumpir un tratamiento si su continuación implica una obstinación irrazonable (en otras palabras, un ensañamiento terapéutico) y conforme a un procedimiento específico.”

    [5] Ver el artículo L.1111-11, parágrafo 2, CSP.

    [6] Artículo 39. Medidas cautelares. 1. La Sala o, en su caso, el Presidente de la Sección o el Juez de guardia designado de acuerdo con el apartado 4 del presente artículo podrán, ya sea a instancia de parte o de cualquier otra persona interesada, o de oficio, indicar a las partes cualquier medida cautelar que consideren deba ser adoptada en interés de las partes o del buen desarrollo del procedimiento.

    2. Cuando así se considere oportuno, el Comité de Ministros será inmediatamente informado de las medidas adoptadas en un asunto.

    3. La Sala, o en su caso, el Presidente de la Sección o el Juez de guardia designado de acuerdo con el apartado 4 del presente artículo podrán solicitar a las partes que aporten información sobre cualquier cuestión relativa a la puesta en práctica de las medidas cautelares indicadas.

    4. El presidente del TEDH podrá designar como Jueces de guardia a los Vicepresidentes de Sección para resolver sobre la solicitud de medidas cautelares.

    [7] Artículo 41. Orden de tramitación de las demandas. Para determinar el orden en el que los asuntos deben ser tramitados, el TEDH tiene en cuenta la importancia y la urgencia de las cuestiones planteadas, en base a criterios que él ha definido. La Sala y su Presidente pueden sin embargo obviar estos criterios y reservar una tramitación prioritaria a una demanda en particular.

  • La libertad de reunión pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos : Ezelin contra Francia, abril 26 de 1991

    La libertad de reunión pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos : Ezelin contra Francia, abril 26 de 1991

    En esta ocasión se examinará el caso n°1 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Ezelin contra Francia de abril 26 de 1991.

    Caso  #1: Ezelin contra el Estado de Francia, abril 26 de 1991

    Ezelin c/ France (FR) | Ezelin v. France (ENG)

    Tema: la libertad de reunión pacífica.

    Normas aplicadas en el caso: artículos 10 y 11[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

    Fecha de la sentencia: abril 26 de 1991.

    Hechos del caso en concreto:

    En la isla francesa de Guadalupe, un juez impuso una sanción disciplinaria a un abogado que participaba en una manifestación contra unas decisiones judiciales que condenaron a tres independentistas en la isla. El señor Ezelin, presidente de un sindicato, se había negado a desistir de la manifestación. Mientras que el Consejo de la Orden de abogados estimó que no había lugar a una sanción disciplinaria por estos hechos, el Tribunal de Apelación pronunció una sanción contra el abogado, luego que el Procurador general interpusiera un recurso de apelación contra la primera sentencia. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos conoció del caso y condenó al Estado francés por violación del derecho a la libertad de reunión pacífica, consagrada en el artículo 11 del Convenio, libertad que además está directamente relacionada con la libertad de expresión que prevé el artículo 10 del mismo texto[2].

    Dicho lo anterior, en esta sentencia el Tribunal Europeo consideró:

    I. La libertad de reunión pacífica

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya había establecido que la libertad de reunión pacífica es un “elemento esencial de la vida social y política de un país”. Sin embargo, en esta sentencia Ezelin, el juez europeo insiste más en el carácter pacífico de la libertad de reunión que en la importancia de ésta para una sociedad democrática. Esto se debe principalmente a que las reuniones públicas tienden a provocar problemas serios de seguridad y de orden público y constituyen, por lo tanto, una cuestión delicada para los Estados. En consecuencia, el Tribunal Europeo destaca en esta sentencia que su realización debe ser previamente autorizada y también que no deben ser prohibidas. El Tribunal realizó así un balance entre la libertad de reunión pacífica y lo estipulado por el numeral 2 del artículo 11 del Convenio. El término “restricciones” que figura en ese texto engloba medidas de orden represivo, declaradas antes, durante o después de una reunión o manifestación. Igualmente, la libertad de reunión pacífica comprende tanto la libertad de participar o de unirse a reunión como también de organizarla.

    II. La estrecha relación existente entre la libertad de expresión y la libertad de reunión

    A través de la libertad de expresión, el Tribunal Europeo reconoce en esta sentencia el carácter democrático de la libertad de reunión. En efecto, el artículo 11 debe interpretarse a la luz del artículo 10, pese a la autonomía y la especificidad de su campo de aplicación. La protección de las opiniones personales, asegurada por el artículo 10, tiene entre sus objetivos la libertad de reunión pacífica tal y como es consagrada por el artículo 11. En consecuencia, el artículo 10 es una lex generalis respecto al artículo 11, el cual es entonces una lex specialis. Así, el Tribunal Europeo considera que es esencial para una sociedad democrática y pluralista la autorización de la libre expresión de ideas minoritarias. Por lo tanto, para las autoridades es un deber garantizar a quienes lo soliciten el derecho a manifestarse pacíficamente. En conclusión, las ideas políticas que controviertan el orden establecido, y cuya realización sea defendida a través de medios pacíficos, deben poder expresarse a través del ejercicio de la libertad de reunión.

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad.

    [1] Artículo 11. Libertad de reunión y de asociación. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.” (negrillas fuera del texto original).

    [2] Artículo 10. Libertad de expresión. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. (…)”.

  • El Origen del Convenio y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    El Origen del Convenio y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    “Los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa, Considerando la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;

    Considerando que esta Declaración tiende a asegurar el reconocimiento y la aplicación universales y efectivos de los derechos en ella enunciados;

    Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales;

    Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos de los cuales dependen;

     Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados por un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de primacía del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal;

    Han convenido lo siguiente: (…)”

    Preámbulo del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4, XI, 1950)

    Nota previa. Este texto es una traducción del francés al español realizada por Paola Borda Gómez de algunos apartados del siguiente libro: LÉCUYER, Yannick. « Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », 2e édition, Hachette supérieur, 2017.

    El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante, “el Convenio”) fue elaborado por el Consejo de Europa. Abierto a la firma en Roma, Italia, el 4 de noviembre de 1950, este documento entró en vigor en septiembre de 1953. Su redacción se dio en el contexto del fin de la Segunda Guerra Mundial con el objetivo de consolidar la paz en Europa. Para ello, se introdujo un mecanismo de protección de los derechos y las libertades allí previstos, con miras a asegurar de manera efectiva su respeto por parte de los Estados firmantes.

    En virtud de su juez natural, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Convenio evolucionó y en la actualidad produce efectos mucho más amplios de aquellos previstos en sus inicios.

    En el transcurso de los últimos años este sistema europeo de protección ha superado con éxito varios desafíos. Desde un ángulo externo, algunos de éstos fueron el fin de la Guerra Fría, la disolución de la Unión Soviética, como también crisis internacionales más locales como la Dictadura de los coroneles en Grecia o la crisis interna de Chipre[1]. El número de Estados contratantes pasó de diez (10) miembros (fundadores del Consejo de Europa en 1949) a cuarenta y siete (47) a partir de la adhesión de Montenegro en 2007. Por otra parte, desde un ángulo externo, el Convenio se transformó conforme a las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo y a los Protocolos adicionales. En este sentido, este sistema de protección de los derechos humanos “(…) ha evolucionado hasta hacer del recurso individual su elemento clave y su principal seña de identidad”[2] . De hecho, los Protocolos número 1, 4, 6, 7, 12 y 13 han agregado derechos y libertades a aquellos inicialmente consagrados en el Convenio. Sin embargo, países como Francia, por ejemplo, aceptaron hasta el año 1981 que los individuos pudiesen acudir ante el Tribunal.

    Víctima de su éxito, el Tribunal Europeo ha cambiado su estructura con el objetivo de responder a la presión en aumento que existe sobre él. Desde 2006, las estadísticas elaboradas por su Secretaría han sido alarmantes. El número de sentencias emitidas sobrepasa en la actualidad las 2.500, mientras que el de las demandas no cesa de aumentar. Los Protocolos número 11 y 14, que entraron en vigor el 1° de noviembre de 1998 y el 1° de junio de 2010 respectivamente, simbolizan particularmente este esfuerzo constante de adaptación. Con fundamento en ellos el Tribunal ejerce funciones permanentemente, controla la admisibilidad de las demandas, y se abre la posibilidad de hacer la remisión de una solicitud a la Gran Sala, compuesta por diecisiete (17) jueces. Las reorganizaciones sucesivas del Tribunal Europeo son concebidas para alcanzar un doble objetivo: por una parte, asegurar una protección cada vez más efectiva de los derechos y libertades garantizados por el Convenio; y por otra, mejorar la capacidad del Tribunal.

    Pero lo que caracteriza ante todo al sistema europeo, es su capacidad de creación por vía jurisprudencial de estándares exigentes de protección de las libertades fundamentales, y de tener edificado un verdadero orden público europeo de protección de los derechos humanos detrás del cual se trazan los elementos de un orden político y democrático europeo. En efecto, el Tribunal Europeo ha empezado a adoptar rasgos constitucionalistas y su influencia en los ordenamientos jurídicos y políticos nacionales se acentúa, al punto que los debates sobre la obligatoriedad de sus sentencias parecen ser del pasado. Todos los Estado contratantes, a excepción de Irlanda y de Noruega, han integrado el Convenio a su legislación nacional de manera que las jurisdicciones internas pueden hacer prevaler sus disposiciones.

    Mencionado lo anterior, esta serie aspira a presentar de manera sintetizada las sentencias más notables del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando sus alcances. Seleccionar las sentencias es sin embargo una tarea para la cual el Tribunal aporta una ayuda valiosa. Él ordena por sí mismo sus decisiones en tres categorías según su nivel de importancia. Sin embargo, el reto sigue siendo significativo porque los criterios de selección son múltiples. Hay sentencias de todo tipo. Las que consagran principios, las que interpretan o reinterpretan los derechos humanos y las libertades fundamentales garantizados por el Convenio. Hay sentencias que inventan, forjan las grandes nociones del derecho europeo, las autonomizan y después las conjugan entre ellas. También existen sentencias que crean derechos a partir de la solución dada a casos importantes y muy mediáticos, y que dan la oportunidad al juez europeo de definir o de dejar en suspenso grandes cuestiones sociales. Finalmente, hay sentencias lamentables…

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad.

    [1] En la actualidad, los grecochipriotas y turcochipriotas llevan a cabo negociaciones para decidir sobre el destino del muro que divide en dos a la ciudad de Nicosia.

    [2]https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/608734/EPRS_STU(2017)608734_ES.pdf

  • La aprobación de la cadena perpetua para violadores y asesinos de niños en Colombia: ¿un final feliz para las víctimas?

    La aprobación de la cadena perpetua para violadores y asesinos de niños en Colombia: ¿un final feliz para las víctimas?

    “ ‘No comprendo cómo alguien puede hacerle eso a un niño, la verdad me quedo sin palabras’. Esas fueron parte de las conclusiones a las que llegó el lunes 3 de febrero del 2020, el Juez 53 penal de garantías de Bogotá luego de escuchar a un Fiscal contar que un bebé de 22 meses fue golpeado, abusado sexualmente y asesinado. El presunto asesino sería Óscar Eduardo O. P., de 19 años, quien tenía una relación con la madre del menor desde hace cuatro meses. El hecho ocurrió en Bogotá, capital de Colombia, en enero de este 2020.”[1]

    El abuso sexual contra los niños, niñas y adolescentes es el tipo de maltrato infantil menos denunciado. En este sentido, la organización no gubernamental focalizada en la promoción y defensa de los derechos de la niñez, Save the Children, indica: “El mito según el cual los abusos sexuales ocurren contra niñas, niños y adolescentes de familias con menores recursos se explicaría por la existencia de un subregistro[2] estadístico de los casos que afectan a los niveles más acomodados, ya que suelen denunciarse aún menos que el resto”[3] (negrillas propias). Por lo tanto, este delito ocurre sin distinción de estrato socio-económico. Sin embargo, según Unicef, en América latina entre el 70% y el 80% de las víctimas de abuso sexual son niñas.

    El abuso sexual en contra de los menores de edad puede darse en múltiples contextos. El principal, es el contexto familiar. No obstante, no se debe pasar por alto la explotación sexual comercial, que se refiere a “la utilización de niñas, niños y adolescentes, menores de 18 años para relaciones sexuales no remuneradas, pornografía infantil, espectáculos sexuales que incluyan un intercambio económico o pago de otro tipo”[4].  Tampoco se debe ignorar el grooming, definido como “la acción deliberada por parte de una persona adulta de acosar sexualmente a un niño, niña o adolescente mediante el uso del internet”[5]; menos aún la sextorsión, que se trata de la difusión de material íntimo sin la autorización de su autor (niña, niño o adolescente, mujer, hombre).

    Lo que las cifras registran

    Los menores de edad de América Latina tienen al menos el doble de probabilidades de ser asesinados que en otra parte. Las cifras más altas de homicidio infantil se encuentran en la región. En el año 2018, Save the Children destacó que 673 niños y niñas fueron víctimas de homicidio en Colombia. Asimismo, que solo en el primer trimestre del 2019 se habían reportado 175 casos de este mismo tipo. Por último, que 20 de cada 100.000 adolescentes eran asesinados[6]. Estas cifras conllevaron a que en el Informe “Construyendo una vida mejor con la niñez”, publicado por esta ONG el 30 de mayo de 2019, Colombia fuese catalogado (junto con Venezuela) como uno de los países en donde las tasas de homicidio infantil son “muy altas”[7].

    Tres casos recientes que Colombia no olvida

    El asesinato y violación de la niña Yuliana Samboní (caso número 1) no fue un caso aislado. Muchos niños colombianos son víctimas en silencio o bajo el cubrimiento mediático de abuso sexual o mueren asesinados. A continuación, se resaltan otros dos casos que ha conocido el país:

    2. Los hermanos Vanegas Grimaldo | Vereda El Cóndor, Departamento de Caquetá

    El 4 de febrero de 2015, cuatro hermanos menores de edad fueron asesinados por Cristopher Chávez, alias “El desalmado”[8]. Éste quería llevar a cabo el asesinato de sus padres por una disputa de tierras, pero los adultos no se encontraban en el lugar en ese momento.

    3. El bebé Luis Santiago | Chía, Departamento de Cundinamarca

    En septiembre de 2008, Orlando Pelayo ordenó el secuestro de su propio hijo, un bebé de 11 meses de edad, como medio para ocultarle a su pareja su tercer hijo. El cuerpo del bebé fue encontrado después sin vida en el cerro Tísquiza, a unos cuantos metros de la carretera. Según las investigaciones de las autoridades, Luis Santiago fue asfixiado con una bolsa.

    Ese mismo año, las cifras oficiales revelaron que entre enero y agosto se habían asesinado a 520 menores[9] en Colombia.

    La protección de la niñez en Colombia y el proyecto de reforma al artículo 34 de la Constitución

    Con fundamento en el artículo 44 de la Constitución, “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física (…). Serán protegidos contra toda forma de violencia física o moral, secuestro, venta y abuso sexual, explotación laboral o económica (…). Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” (negrillas propias). En este sentido, la Constitución también enfatiza que el Estado tiene la obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes para que así se les garantice su normal desarrollo y puedan ejercer plenamente los derechos anteriormente mencionados que, de manera particular y con fundamento en el mismo artículo 44, “prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrillas propias).

    El jueves 18 de junio de 2020, luego de ocho debates, el Senado de la República aprobó el proyecto “prisión perpetua reversible”, con el cual se plantea reformar el artículo 34 de la Constitución política. Según éste “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (…)” (negrillas fuera del texto original).  Sin embargo, con la aprobación del proyecto la norma dispondría que “De manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o esté en incapacidad de resistir, se podrá imponer como sanción hasta la pena de prisión perpetua” (negrillas fuera del texto original).

    Adicionalmente, el proyecto aprobado contempla que toda pena de prisión perpetua será revisada automáticamente por el superior jerárquico de la instancia que emita la condena. Asimismo, ésta podrá ser revisada a los 25 años de ser emitida. Por último, se prevé que el Gobierno nacional deberá radicar dentro del plazo de un (1) año la reglamentación de la prisión perpetua para que sea incluida en el Código Penal.

    El trámite del proyecto “prisión perpetua reversible” estuvo obstruido por muchos factores, entre los que se encontraron la pandemia COVID-19 que obligó al Congreso a sesionar de manera virtual so pena de perder la oportunidad de votar los proyectos pendientes antes del fin de la legislatura. Irónicamente el uso de la tecnología como herramienta de comunicación en este tiempo de cuarentena obligatoria también sirvió de motivo para que Esteban Salazar Giraldo, miembro de la Fundación dirigida por León Valencia Agudelo, interpusiera una acción de recusación contra los 21 integrantes de la Comisión Primera del Senado[10]. Sus argumentos fueron que estos congresistas no podían darle trámite a la iniciativa ya que tenían un interés electoral con ese debate, y un conflicto de “interés moral” para reformar la Constitución haciendo uso del internet.

    Pese a lo anterior, y luego de más de 15 intentos fallidos (en varios de los cuales participó Gilma Jiménez, Q.E.P.D.) en el transcurso de los últimos años, el proyecto se aprobó con el apoyo del Consejo de Política criminal del Gobierno y el acompañamiento del Ministerio de Justicia Nacional.

    Cabe señalar que 30 senadores se retiraron del último debate ante la controversia que generó la procedencia de la acción de recusación. Los medios de comunicación han sido muy herméticos con sus nombres. Sin embargo, en redes sociales circula esta imagen en donde con poca nitidez se puede tener una idea sobre quiénes son. Los ausentes serían aquellos cuyas fotos no están rellenadas con color verde:  

    ¿Un final feliz para las víctimas?

    La cadena perpetua para violadores y asesinos de niños aprobada el día de ayer, no representa todavía un final feliz para las familias y menores de edad víctimas de los delitos más crueles. Ya se especula que la ley que sancione el Presidente de la República, resultado del proyecto “prisión perpetua reversible”, será demandada ante la Corte constitucional por incumplimiento de requisitos de forma. El debate continuará en la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, pero los asesinatos y las violaciones contra los menores de edad no tienen pausa. En consecuencia, es apremiante no obstaculizar la materialización del inciso 3, artículo 44 de la norma más importante del ordenamiento jurídico colombiano, conforme al cual “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. El principio de supremacía constitucional que fundamenta un Estado democrático y de derecho como Colombia lo exige.

    Contenido sugerido de mi pódcast, Ley & Libertad:

    https://youtu.be/XtfIUjZfh28

    Más artículos de su posible interés:

    [1] DIARIO EL COMERCIO (ECUADOR). “Consternación por tortura, violación y asesinato de bebé en Colombia”, en línea, publicado el 4 de febrero de 2020, disponible en : https://www.elcomercio.com/actualidad/consternacion-tortura-violacion-asesinato-bebe.html

    [2] El prefijo “sub-” hace referencia a “bajo” o “debajo de”. Por lo tanto, en esta frase querría decir “bajo” registro estadístico de denuncias de abuso sexual.

    [3] SAVE THE CHILDREN. “Violencia, abuso y maltrato contra niños, niñas y adolescentes. Informe para una comunicación respetuosa”, en línea, publicado en septiembre de 2019, consultado el 19 de junio de 2020, pág. 3, disponible en : https://www.savethechildren.org.co/sites/savethechildren.org.co/files/resources/Violencia_Dossier.pdf

    [4] Op.cit. pág 4.

    [5]Ibídem.

    [6] SAVE THE CHILDREN. https://www.savethechildren.org.co/articulo/informe-construyendo-una-vida-mejor-con-la-ni%C3%B1ez

    [7] SAVE THE CHILDREN. https://www.savethechildren.org.co/articulo/informe-construyendo-una-vida-mejor-con-la-ni%C3%B1ez

    [8]RCN NOTICIAS. « Me dijo que los matara y los maté : ‘El Desalmado’ contó cómo ejecutó la masacre en Florencia”, publicado el 20 de febrero de 2015, en línea, consultado el 19 de junio de 2020, disponible en: https://noticias.canalrcn.com/nacional-justicia/me-dijo-los-matara-y-los-mate-el-desalmado-conto-ejecuto-masacre-florencia  

    [9]PERIÓDICO EL TIEMPO. “Asesinato de bebé Luis Santiago habría sido planeado pro su padre desde hace más de 4 meses”, publicado el 30 de septiembre de 2008, en línea, consultado el 19 de julio de 2020, disponible en : https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4576374

    [10] Paloma Susana Valencia Laserna (Centro Democrático)

    José Obdulio Gaviria Vélez (Centro Democrático)

    Santiago Valencia González (Centro Democrático)

    María Fernanda Cabal Molina (Centro Democrático)

    Carlos  Eduardo Guevara Villabón (Partido MIRA)

    Carlos Eduardo Enríquez Maya (Partido Conservador)

    Juan Carlos García  Gómez (Partido Conservador)

     Esperanza Andrade de Osso (Partido Conservador)

     Luis Fernando Velasco Chaves (Partido Liberal)

     Fabio Raúl Amín Salame (Partido Liberal)

     Miguel Ángel Pinto Hernández (Partido Liberal)

     Rodrigo Lara Restrepo (Cambio Radical)

     Germán Varón Cotrino (Cambio Radical)

     Temístocles Ortega (Cambio Radical)

     Armando Benedetti Villaneda (Partido de la U)

     Roy Leonardo Barreras Montealegre (Partido de la U)

     Angélica Lizbeth Lozano Correa (Alianza Verde)

     Iván Leónidas Name Vásquez (Alianza Verde)

     Gustavo Francisco Petro Urrego (Colombia humana)

     Alexander López Maya (Polo Democrático)

     Julián Gallo Cubillos (Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común)

  • La Constitución de Francia: antecedentes, características y reformas principales

    La Constitución de Francia: antecedentes, características y reformas principales

    ¿Qué encontrará en este artículo?

    A. Antecedentes: la Crisis argelina de 1958 como punto de partida de la Quinta República

    B. Características de la Constitución de 1958: un texto longevo pero dinámico

    1. Un texto longevo
    2. Un texto que evoluciona con el paso del tiempo

    C. Las principales reformas a la Constitución de 1958

    1. Tres fundamentos constitucionales para llevar a cabo una reforma
    2. Lista completa de las 24 reformas realizadas a la Constitución de 1958

    ***

    « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004. (…) »

    Primer párrafo del Preámbulo de la Constitución francesa de octubre 4 de 1958

    La Constitución de Francia, a diferencia de las de otros países como Inglaterra, es escrita[1]. La actualmente vigente fue promulgada el 4 de octubre de 1958, luego de haber sido aprobada a través del referendo de 28 de septiembre de ese mismo año por el 82,60% de franceses con derecho al voto[2]. Con ella se transformó el régimen político del país[3]: la “Cuarta República” (la IVe République) terminó y “la Quinta República” (la Ve République) surgió.

    A. Antecedentes: la Crisis argelina de 1958 como punto de partida de la Quinta República  

    « Notre Constitution est à la fois parlementaire et présidentielle, à la mesure de ce que nous commandent à la fois les besoins de notre équilibre et les traits de notre caractère. »[4] 

    Charles de Gaulle

    La Crisis argelina de mayo 13 de 1958[5] fue el hecho histórico que puso en evidencia la necesidad de dar al Poder Ejecutivo facultades más amplias de las que tenía en ese entonces, bajo el acentuado “Parlamentarismo” que respaldaba la Constitución de 1946. La prolongada inestabilidad gubernamental causada por los fuertes enfrentamientos entre los “argelinos independentistas”[6] (que exigían la independencia y autodeterminación de ese territorio árabe) y los llamados “europeos de Argelia” (que defendían la “Argelia francesa”[7]), había llegado a un punto de no retorno poniendo “en jaque” la legitimidad del gobierno metropolitano. Éste venía haciendo frente a los ataques terroristas de los integrantes del “Frente de Liberación Nacional” sin ningún éxito desde el 1º de noviembre de 1954, fecha de la muy recordada “Toussaint rouge”[8]: evento que marcó el inicio de la guerra de independencia de Argelia [9].  Como consecuencia, se impulsó la puesta en marcha de una solución política y jurídica que implicó, por un lado, el regreso al poder del general Charles de Gaulle[10] y, por otro, la redacción de una nueva Constitución que lo respaldara durante el proceso de estabilización nacional[11].

    El general De Gaulle lideró el nuevo proceso constituyente. Tras ser nombrado presidente de la República[12] y recibir un mandato excepcional por parte de la Asamblea Nacional (Poder Legislativo)[13] el 3 de junio de 1958, creó un Comité Consultativo Constitucional que tuvo el encargo de redactar el texto que le daría las facultades para poner fin a la Crisis[14]. De allí surgió la Ley constitucional de 3 de junio de 1958. Ésta se sometió a la aprobación de los ciudadanos mediante el referendo que se llevó a cabo el 28 de septiembre de 1958[15]. Posteriormente, el 4 de octubre de 1958, el presidente promulgó la nueva Constitución y declaró el inicio de la Quinta República desde París.

    Video – Charles De Gaulle presenta la Constitución en la Place de la République, París:

    Imágen – Papeleta del Referendo de septiembre 28 de 1958:

    B. Características de la Constitución de 1958: un texto longevo pero dinámico

    1. Un texto longevo

    La Constitución de 1958 tiene, hasta esta fecha, 61 años de vigencia. Este hecho la convierte en una de las más longevas de la historia constitucional francesa, teniendo en cuenta el siguiente listado[16]:

    2. Un texto que evoluciona con el paso del tiempo

    La Constitución de 1958 tiene un contenido dinámico y, como consecuencia, compuesto. Es decir, en sí misma solo la componen 108 artículos. Sin embargo, no deben pasarse por alto, primero, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto 26 de 1789[17], segundo, el Preámbulo de la Constitución de 27 de octubre de 1946[18] y, tercero, la Carta del Medio Ambiente de 2004[19]. Estos tres textos también forman parte de la Constitución. De hecho, forman un bloque de constitucionalidad de un total de 153 artículos que son el punto de referencia de todos los principios que rigen el sistema jurídico francés[20].

    La razón por la cual se han agregado progresivamente diferentes normas a la Constitución, es la falta de previsión de disposiciones alusivas a los derechos fundamentales en el texto de 1958. Quienes redactaron la Constitución tuvieron como prioridad la transformación del sistema político para provocar un equilibrio institucional entre los poderes públicos. En efecto, la “racionalización parlamentaria” conllevaba al fortalecimiento del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, generaba la estabilidad gubernamental que se necesitaba[21]. Por lo tanto, no se incluyó un capítulo alusivo a los derechos fundamentales. Sólo se hizo una referencia amplia a éstos en la primera frase del Preámbulo, así:  

    “El pueblo francés proclama solemnemente su compromiso con los derechos humanos y los principios de soberanía nacional definidos en la Declaración de 1789, confirmados y complementados por el preámbulo de la Constitución de 1946.”[22]

    (Cursivas y negrillas propias)

    Pese a lo anterior, la jurisprudencia tuvo – y sigue teniendo – una influencia capital en el reconocimiento paulatino de una definición en sentido “compuesto” de la Constitución de 1958. En junio de 1959, por ejemplo, el Consejo de Estado equiparó discretamente el Preámbulo a la Constitución en la sentencia “Syndicat des ingénieurs-conseils”[23]. Luego, en junio de 1970 el Consejo Constitucional otorgó valor constitucional al Preámbulo en la decisión 70-39 DC, “Traité signé à Luxembourg le 22 avril 1970”[24]. Sin embargo, estos dos precedentes pasaron desapercibidos, pues la decisión clave y más reconocida es la nº 71- 44 DC de julio 16 de 1971[25]. En esa oportunidad el Consejo Constitucional amparó la libertad de asociación otorgando valor constitucional al Preámbulo de manera explícita[26].

    A partir de la decisión Libertad de asociación, cuatro aportes fueron realizados al derecho constitucional francés. Primero, se asimilaron a la Constitución la Declaración de Derechos de 1789 y el Preámbulo de la Constitución de 1946 por ser los textos a los que se hace referencia en el Preámbulo[27]. Como consecuencia de lo anterior, un segundo aporte consistió en la creación de los Principios “particularmente necesarios a nuestro tiempo”[28]. Éstos fueron extraídos del Preámbulo de 1946 y definen un conjunto de derechos “sociales, políticos y económicos”[29] actuales como, por ejemplo, la igualdad entre el hombre y la mujer[30]. Tercero, se originó el punto de partida del control constitucional de fondo de las leyes. Y cuarto, se creó una segunda categoría de principios denominados “Principios Fundamentales Reconocidos por las Leyes de la República” (PFRLR)[31]. Éstos evocan los principios que un juez puede extraer de las leyes nacionales para suplir el vacío jurídico que dejaron los textos de 1789 y 1946[32]. Es decir, con los PFRLR el juez integra a la Constitución los aportes legislativos en materia de derechos fundamentales que se han realizado a lo largo de los últimos dos siglos[33].

    Con respecto a la Carta del Medio Ambiente de 2004, ella fue integrada a la Constitución varios años después mediante la Ley constitucional de marzo 1º de 2005. El Consejo Constitucional ha hecho referencia a los nuevos derechos y deberes que allí se consagran en materia ambiental a partir de la decisión nº2005-514 DC, “Registre international français”, de 2005. Sin embargo, su valor constitucional se ha delimitado estrictamente a los diez artículos que la componen. En la decisión nº2014-394 QPC, el Consejo Constitucional excluyó la posibilidad de derivar cualquier derecho o libertad de las siete disposiciones previas[34] que anteceden los artículos de la Carta[35].

    Finalmente, no se deben pasar por alto los “Objetivos con valor constitucional”[36](OVC). Estos sirven al legislador para conciliar choques entre derechos fundamentales y limitar su carácter absoluto[37]. Así, algunos OVC reconocidos son la salvaguarda del orden público[38], la lucha contra el fraude fiscal[39] y la posibilidad para toda persona de disponer de una vivienda digna[40].

    Más artículos de su posible interés:

    C. Las principales reformas a la Constitución de 1958

    1. Tres fundamentos constitucionales para llevar a cabo una reforma

    La Constitución de 1958 es un texto “rígido”. Por lo tanto, cualquier reforma a su contenido debe ser elaborada a través de una Ley constitucional. Ésta debe someterse después a un procedimiento especial.  En el pasado, la Constitución establecía tres tipos de procedimientos: el del artículo 11, el del artículo 85 y el del artículo 89. Actualmente, sólo los artículos 11 y 89 están vigentes. Según la doctrina, el procedimiento previsto por el artículo 11 es el más polémico y el del artículo 89 el más frecuente. El artículo 85, por su parte, fue derogado el 4 de agosto de 1995 por el artículo 4 de la Ley constitucional n°95-880.

    Con fundamento en el artículo 11[42], Charles De Gaulle tramitó la reforma constitucional que introdujo la elección del presidente de la República mediante el sufragio universal y directo (artículos 6 y 7 de la Constitución de 1958)[43]. Esta norma contempla un procedimiento que habilita al presidente a convocar a los ciudadanos a un referendo sin exigir de manera previa la aprobación del Parlamento. Por esta razón es polémico. Como consecuencia, solo la reforma constitucional relativa a la elección del presidente de la República ha permanecido desde 1962 como la única tramitada bajo lo previsto por el artículo 11 [44].

    Por otra parte, el procedimiento previsto por el artículo 89 [45] es más estricto. Según este artículo, el procedimiento para reformar la Constitución necesita, primero, de la aprobación del presidente de la República y de su Gobierno (Primer Ministro y Ministros del gabinete); segundo, la aprobación de la reforma por parte del Senado y la Asamblea Nacional. Y tercero, el presidente puede escoger entre solicitar la aprobación de la reforma a los ciudadanos o al Parlamento: en la primera hipótesis, se llevaría a cabo un referendo; en la segunda, se necesitaría obtener una mayoría favorable equivalente a los 3/5 de votos emitidos entre el Senado y la Asamblea Nacional.

    La última reforma a la Constitución fue tramitada a través del procedimiento del artículo 89. Ella es una de las más importantes junto con la de octubre 2 de 2000 (que redujo el mandato presidencial de 7 a 5 años)[46], y tuvo como origen el proyecto Modernización de las instituciones de la V República. Se realizó por medio de la Ley constitucional de julio 23 de 2008.  Con ella se crearon el Título XI bis y los artículos 34-1, 47-2, 50-1, 51-1, 51-2, 61-1, 71-1, 75-1 y 87; se modificaron el Título XI y los artículos 3, 4, 11, 17, 18, 24, 25, 34, 39, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 47-1, 48, 49, 62, 65, 69, 70, 71, 73, 74-1, 88-4, 88-5, 89; finalmente, se complementaron los artículos 1, 6, 11, 13, 16, 25, 35, 38, 44, 56, 72-3.

    2. Lista completa de las 24 reformas realizadas a la Constitución de 1958

    Desde la fecha de su promulgación, la Constitución de la Quinta República ha sido reformada 24 veces hasta el día de hoy. La mayoría de revisiones se efectuaron en los años 90 como resultado de diferentes acontecimientos como, por ejemplo, la creación de la Unión Europea. A continuación se enlistan todas[47]:

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcast):

    [1]Desde el año 1791, Francia tiene una constitución escrita. Ver : VERPEAUX, Michel. « La Constitution », 2da ediciòn, editorial Dalloz, 2016, pág. 133.

    [2] SITIO WEB OFICIAL DE ASSEMBLÉE NATIONALE FRANÇAISE. « Le référendum du 28 septembre 1958 », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible en : http://www2.assemblee-nationale.fr/decouvrir-l-assemblee/histoire/la-ve-republique/l-installation-de-la-ve-republique/le-referendum-du-28-septembre-1958

    [3] En Francia se aplica el Principio de supremacía constitucional. Por lo tanto, la Constitución es la norma de normas y las demás leyes, decretos y actos jurídicos (públicos y privados) deben someterse a lo establecido por ella.

    [4] Declaraciones de De Gaulle durante la conferencia de prensa abril 11 de 1961, Palacio del Elíseo, París (FR). Ver : DEBRÉ, Jean Louis. « Les idées constitutionnelles du général de Gaulle ». En : Revue internationale de droit comparé, Vol. 26 No. 4, 1974.

    [5]En francés : « La Crise algérienne de mai 1958 ».

    [6] Liderados por el partido político argelino “Frente de Liberación Nacional” (FLC, en francés: Front de Libération Nationale).

    [7] Argelia era colonia de Francia desde el año 1830.

    [8] L’HISTOIRE.FR. « 1er novembre 1954 : la Toussaint rouge », en línea, consultado el 12/10/2019, disponible en : https://www.lhistoire.fr/1er-novembre-1954-la-toussaint-rouge

    [9] DIRECTION DE L’INFORMATION LÉGALE ET ADMINISTRATIVE. « L’élaboration de la Constitution de 1958 », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible en : https://www.vie-publique.fr/decouverte_instit/animations/pdf/treize.pdf

    [10] PRÉSIDENCE DE LA RÉPUBLIQUE. « Les anciens présidents de la République. Charles de Gaulle. 1958-1969 », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible en : https://www.elysee.fr/charles-de-gaulle

    [11] DIRECTION DE L’INFORMATION LÉGALE ET ADMINISTRATIVE. Op. cit.

    [12] De Gaulle fue investido como presidente de la República de Francia el 1 de junio de 1958. Ver: SITIO WEB OFICIAL ASSEMBLÉE NATIONALE FRANÇAISE. « D’une Constitution à l’autre », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible en : http://www2.assemblee-nationale.fr/decouvrir-l-assemblee/histoire/la-ve-republique/l-installation-de-la-ve-republique/d-une-constitution-a-l-autre

    [13] 350 senadores votaron a favor y 161 senadores votaron en contra. Ver: Op.cit.

    [14] Op. cit.

    [15] Traducida al español, la pregunta de este referendo fue la siguiente: “¿Aprueba usted la Constitución que le propone el Gobierno de la República?”

    [16] SITIO WEB OFICIAL CONSEIL CONSTITUTIONNEL. « Les Constitutions de la France », en línea, consultado el 09/08/2019, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/la-constitution/les-constitutions-de-la-france

    [17] Compuesta por 17 artículos. En línea, disponible en: https://www.conseil-constitutionnel.fr/le-bloc-de-constitutionnalite/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de-1789

    [18] Compuesto por 18 numerales. En línea, disponible en: https://www.conseil-constitutionnel.fr/le-bloc-de-constitutionnalite/preambule-de-la-constitution-du-27-octobre-1946

    [19] Compuesta por 10 artículos. En línea, disponible en: https://www.conseil-constitutionnel.fr/le-bloc-de-constitutionnalite/charte-de-l-environnement-de-2004

    [20] En derecho civil, por ejemplo, la libertad contractual (artículo 1102 del Código Civil francés) es un principio esencial. El Consejo Constitucional francés la ha protegido varias veces al interpretarla como una extensión del artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Éste indica: «Article 4. La Liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi. »

    [21] MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand. « Constitution de la République française », editorial Dalloz, 2018, pág. 13.

    [22] « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 ».

    [23] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 136. Ver : Conseil d’État, 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, n° 92099, publié au recueil Lebon. Disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007636877  

    [24] En esta décision se indicó : « (…) Vu la Constitution et notamment son préambule et ses articles 53, 54 et 62 (…) ».

    [25] CONSEIL CONSTITUTIONNEL, décision nº71-44 DC du 16 juillet 1971, Liberté d’association, en línea, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144DC.htm

    [26] En dicha decisión se indica : « qu’au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et solennellement réaffirmés par le Préambule de la Constitution il y a lieu de ranger le principe de la liberté d’association (…) ».

    [27] Los principios mencionados en la Declaración de 1789, por ejemplo, fueron mencionados por primera vez como normas de valor constitucional en las decisiones nº81-132 DC de enero 16 de 1982, Loi nationalisation,y nº90-283 DC de enero 8 de 1991, Loi relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, del Consejo Constitucional.

    [28] En francés : Les principes nécessaires à notre temps.

    [29] VERPEAUX, Michel. « Contentieux constitutionnel », primera edición, Dalloz, 2016, pàg.194.

    [30] La igualdad entre ambos sexos se extrajo del numeral 3 del Preámbulo de 1946 que indica: «3. La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme. »

    [31] En francés : Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

    [32] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit. pág. 140.  

    [33] Como ejemplos de PFRLR, se pueden mencionar la independencia de la jurisdicción administrativa (Consejo Constitucional, decisión n° 119-DC de julio 22 de 1980), la competencia exclusiva que tiene la jurisdicción administrativa en materia de anulación de los actos administrativos (Consejo Constitucional, decisión n° 224 DC de enero 23 de 1987) o la independencia de los profesores universitarios (Consejo Constitucional, decisión n° 165 DC de enero 20 de 1984). Para mayor información, consultar VERPEAUX, Michel. « Contentieux constitutionnel », Op.cit. páginas 192-194.

    [34] “Le peuple français,

    Considérant :

    Que les ressources et les équilibres naturels ont conditionné l’émergence de l’humanité ;

    Que l’avenir et l’existence même de l’humanité sont indissociables de son milieu naturel ;

    Que l’environnement est le patrimoine commun des êtres humains ;

    Que l’homme exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre évolution ;

    Que la diversité biologique, l’épanouissement de la personne et le progrès des sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de production et par l’exploitation excessive des ressources naturelles ;

    Que la préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation ;

    Qu’afin d’assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins,

    Proclame :

    (…)”

    [35] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit., pág. 143.

    [36] En francés : Les objectifs à valeur constitutionnelle.

    [37] VERPEAUX, Michel. « Contentieux constitutionnel ». Op.cit. pág. 195.

    [38] CONSEIL CONSTITUTIONNEL, décision nº89-261 DC du 28 juillet 1989, Loi relative aux conditions de séjour et d’entrée des étrangers en France, en línea, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1989/89261DC.htm

    [39] CONSEIL CONSTITUTIONNEL, décision nº2003-489 DC du 29 décembre 2003, Loi de finances pour 2004, en línea, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2003/2003489DC.htm

    [40] CONSEIL CONSTITUTIONNEL, décision nº95-359 DC du 19 janvier 1995, Loi relative à la diversité de l’habitat, en línea, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1995/94359DC.htm  

    [42] Article 11: Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.

    Lorsque le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait, devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d’un débat.

    Un référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé à l’initiative d’un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la forme d’une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’un an.

    Les conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l’alinéa précédent sont déterminées par une loi organique.

    Si la proposition de loi n’a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet au référendum.

    Lorsque la proposition de loi n’est pas adoptée par le peuple français, aucune nouvelle proposition de référendum portant sur le même sujet ne peut être présentée avant l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date du scrutin.

    Lorsque le référendum a conclu à l’adoption du projet ou de la proposition de loi, le Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent la proclamation des résultats de la consultation.

    [43] Ley n° 62-1292 de noviembre 6 de 1962 relativa a la elección del presidente de la República mediante el sufragio universal (artículos 6 y 7).

    [44] SITIO WEB OFICIAL CONSEIL CONSTITUTIONNEL. «Les révisions constitutionnelles», en línea, consultado el 1 noviembre 2019, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/la-constitution/les-revisions-constitutionnelles

    [45] Article 89 : L’initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.

    Le projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l’article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum.

    Toutefois, le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Le Bureau du Congrès est celui de l’Assemblée nationale.

    Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire.

    La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision.

    [46] Ley constitucional de octubre 2 de 2000: modificó el artículo 6 de la Constitución introduciendo el “quinquennat présidentiel”.  

    [47] Cuadro traducido por Paola Borda, tomado textualmente de MÈLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand. “Constitution de la République française”, Dalloz, 2018, pág. 106.

  • Los dos modelos principales de justicia constitucional: el norteamericano y el europeo

    Los dos modelos principales de justicia constitucional: el norteamericano y el europeo

    En 1610, Inglaterra inicia con el caso Bonham lo que se llama “el constitucionalismo”: una corriente de ideas que se desarrolló para posteriormente crear sistemas de justicia constitucional[1]. Éstos tienen en común el objetivo de limitar el poder político, obligarlo a respetar la “Ley superior” y de evitar que ésta se transforme en un “chiffon de papier”[2]. De esta manera, el principio de supremacía constitucional fue el resultado de esta concepción jerárquica que antepone la Constitución sobre las demás normas como garantía para la preservación del Estado de Derecho.

    Actualmente las sanciones jurídicas prevalecen frente a las sanciones políticas (v.gr. el impeachment) como medios para proteger la Constitución. La question prioritaire de constitutionnalité (Francia), la acción de inconstitucionalidad (Colombia), el recurso de amparo (España y Chile), o el judicial review (Estados Unidos), son unos pocos ejemplos de la amplia variedad de tipos de control de constitucionalidad que se encuentran de un país a otro. Sin embargo, dos modelos de justicia constitucional han sido determinantes a lo largo del tiempo: el modelo norteamericano, que fue el único en vigor por más de un siglo[3];  y el modelo europeo o “kelseniano”.

    1. El modelo norteamericano

    « Quand on observe de loin le système américain, on voit que le juge est l’une des puissances politiques »

    Alexis de Tocqueville

    « Le contrôle de constitutionnalité a longtemps été au droit public ce que le Western et la comédie musicale au cinéma : une spécialité américaine »

    Jean Rivero

    La Corte Suprema de Justicia fue concebida desde su creación como la máxima instancia del Poder Judicial norteamericano. La Constitución de 1787 así lo determina en la Sección I del artículo 3. Sus nueve integrantes[4] -un Chief Justice y ocho Associate Justices– son nominados individualmente por el presidente, pero designados oficialmente en sus cargos luego de la aprobación del Senado. Su independencia judicial la garantiza el hecho que cada magistrado es nombrado de por vida, es inamovible de su cargo y, generalmente, es un jurista eminente y experto reconocido en el ejercicio de su profesión.

    El control de constitucionalidad de las leyes o judicial review no está previsto textualmente por la Constitución 1787. Su origen se remonta a la sentencia Marbury v. Madinson (1803), en donde el Chief Justice John Marshall determinó lo siguiente al interpretar la “Cláusula de Supremacía” del artículo VI, Sección 2 de la Constitución[5]:

    “Si la Constitución es la ley fundamental y suprema de una nación (…) un acto del legislador que repugne a la Constitución es nulo”[6].

    A partir de ese precedente, cualquier instancia judicial puede hacer prevalecer la Ley superior sobre cualquier otra norma o acto de carácter inferior que haya sido emitido por el Ejecutivo, el Congreso o por cualquier autoridad de los Estados federados. Sin embargo, este control difuso de constitucionalidad es incidental. Es decir, no es un proceso en sí mismo, sino que hace parte de un caso concreto en donde el juez entra a evaluar la constitucionalidad de la norma sólo por considerarlo importante para resolver el problema jurídico principal[7].

    Por esta razón, el control sólo tiene efectos inter partes: la inconstitucionalidad de una norma no produce su derogación sino su inaplicación en el caso concreto. En otras palabras, la norma sigue vigente. Sin embargo, cuando el proceso asciende instancias judiciales y llega a la Corte Suprema, por ejemplo, la declaratoria de inconstitucionalidad puede tener efectos erga omnes en virtud del principio stare decisis (apegarse a lo fallado)[8].

    En este sentido, las sentencias de la Corte Suprema han tenido un rol capital en la evolución de la sociedad norteamericana. Por ejemplo, Brown v. Board of Education of Topeka (1954) declaró la inconstitucionalidad de las leyes de segregación racial en las escuelas públicas; Loving v. Virginia (1967) derogó con unanimidad las leyes que prohibían el matrimonio interracial; Roe v. Wade (1973) despenalizó el aborto; y Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission (2017) es una protección sin precedentes de la libertad religiosa y la libertad de expresión.

    A raíz de estas decisiones, muchos autores han escrito sobre “el gobierno de los jueces”[9]. Sin embargo, debe señalarse que las declaraciones de inconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema han sido pocas a lo largo de dos siglos. Cabe recordar que fue hasta 1857 que por primera vez ella declaró la inconstitucionalidad de una norma por ser contraria a la Constitución de 1787[10]. Por lo tanto, aunque la Corte Suprema puede tener competencia para resolver litigios en última instancia ante la interposición sucesiva de la excepción de inconstitucionalidad, debe tenerse en cuenta que son muy pocos los casos que son revisados. Existe un sistema de filtraje estricto que elimina por inadmisibilidad el 95% de los recursos interpuestos[11]. De esta manera, ella sólo llega a pronunciarse respecto de un grupo muy pequeño de casos que sean significativos.

    Por otra parte, el modelo norteamericano también prevé los remedios extraordinarios de equidad, denominados injunctions, como mecanismos para solicitar la protección de los derechos individuales[12]. Al igual que las acciones constitucionales de los sistemas latinoamericanos que solicitan la protección de los derechos fundamentales, su propósito es permitir a un ciudadano solicitar a un juez que prohíba a un funcionario la ejecución de una ley o un acto por implicarle un perjuicio y ser contrario a la Constitución[13]; o también, que ordene a una autoridad administrativa hacer algo para la restitución del disfrute de un derecho que haya sido lesionado[14]. Así, las injunctions se caracterizan por ser in personam[15]. Es decir, quien solicite estas medidas debe ser la persona directamente agraviada. En consecuencia, el accionante debe demostrar los daños actuales o la posibilidad cierta de su acaecimiento en el futuro.

    Con el paso del tiempo, algunos funcionarios públicos se han considerado legitimados por activa para solicitar esta protección a favor de los ciudadanos. Este es el caso del Attorney General (o Procurador General), quien a partir de la sentencia Brown v. Board of Education of Topeka (1954) y con fundamento en la Ley de Derechos Civiles de 1957, tiene autorización por parte del Congreso para interponer solicitudes de injunctions con el fin de velar por el respeto de los derechos civiles de los ciudadanos en casos donde estén en riesgo aspectos como, por ejemplo, la seguridad nacional o la prestación de servicios públicos[16].

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    2. El modelo europeo o “kelseniano”

    Durante mucho tiempo, la tradición europea estuvo a favor de la prevalencia de la voluntad del Parlamento. Bajo un fuerte “legicentrismo” o un “parlamentarismo absoluto”[17], el continente fue hostil a cualquier tipo de control de la ley que fuese ejercido por una Corte Suprema. Esto se explica, en parte, por el temor que generaba un posible “gobierno de los jueces” (expresión usada por el jurista francés Édouard Lambert en 1921) que podía ocurrir si se creaban sistemas de justicia constitucional similares al modelo norteamericano. Por esta razón, la mayoría de leyes constitucionales del siglo 19 eran textos que tenían pocas disposiciones de fondo sobre aspectos como los derechos fundamentales. De ahí que se otorgara al Poder Legislativo un amplio margen de regulación en esta materia.

    Sin embargo, con el paso del tiempo fue necesario crear un contrapeso a la amplia libertad que tenía el Parlamento. En Francia, por ejemplo, se quiso evitar el “liberticidio”[18]. Por lo tanto, se avanzó hacia la idea de otorgar un rol protagónico a la Constitución. Así, el “jury constitutionnaire” propuesto en 1795 por el diputado francés Emmanuel Sièyes[19], el Tribunal del Imperio de la Constitución austriaca de 1867, las propuestas de juristas franceses como Léon Diguit y Maurice Hauriou en 1875, y el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República española (1931); fueron los primeros antecedentes.

    No obstante, y a diferencia del modelo norteamericano, lo que determinó el nacimiento del primer sistema de justicia constitucional en Europa no fue una interpretación judicial, sino la teoría desarrollada por el austriaco Hans Kelsen. Según este jurista, la Constitución no solo tiene normas relativas a la organización y el funcionamiento de los poderes públicos, sino también un catálogo de derechos fundamentales. En consecuencia, existe la necesidad de una jurisdicción o tribunal constitucional que garantice lo que el Parlamento no podría: la derogación de todo acto o ley que resulte en contravía de la Constitución.

    De esta manera, el aporte Kelsen dio la pauta para que en la Constitución austriaca de 1920 se introdujese formalmente el primer sistema de justicia constitucional de Europa[20]. Este se caracterizó por tener un Tribunal Constitucional que velaba por la superioridad de la Constitución. Inicialmente sus miembros ejercían sus cargos de por vida. Sin embargo, esto se modificó en 1929 mediante una reforma constitucional que otorgó al Poder Ejecutivo la facultad de designar a todos los miembros.

    A pesar que el Tribunal Constitucional austriaco se disolvió en 1938, el fin de la Segunda Guerra Mundial y las consecuencias del fascismo en Europa incentivaron la creación de jurisdicciones especiales que garantizaran el control de la ley, la protección de los derechos individuales y la prevalencia del Estado de derecho para evitar el retorno de regímenes autoritarios en nombre de la democracia[21]. De esta manera, el aporte de Kelsen fue retomado y el modelo constitucional europeo evolucionó.

    A diferencia del modelo norteamericano, el modelo europeo se caracteriza por tener una jurisdicción constitucional especializada y autónoma, llamada Consejo, Tribunal o Corte[22]. En principio, el control de las leyes es abstracto. Es decir, se realiza fuera del contexto de un proceso judicial respecto de una norma que aún no haya sido promulgada por el Poder Legislativo. Además, tiene efectos erga omnes o vinculantes para todos, que también implican la nulidad de la norma si el juez constitucional la considera contraria a la Constitución[23]. Sin embargo, la competencia de la jurisdicción constitucional también surge a partir de una acción o una excepción. Es decir, a posteriori, cuando una ley ya está en vigor. En países como Alemania, Austria y España se crearon acciones a partir del siglo 20 que permiten a los mismos ciudadanos acudir a un juez para solicitar el estudio de la constitucionalidad de una norma cuando sus derechos fundamentales se vean vulnerados por ella. En Francia esta prerrogativa se introdujo hasta el año 2008 con la revisión constitucional de 23 de julio.

    A partir de lo anterior, el modelo europeo se fue destacando por su heterogeneidad. La doctrina europea ha identificado tres “generaciones” de jurisdicciones constitucionales:

    La primera generación está integrada por las jurisdicciones de Austria, Alemania e Italia: El Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht)[24] fue creado por la Ley fundamental de Bonn, el 23 de mayo de 1949. Su función principal es garantizar el respeto de la autonomía de las regiones (Länder), el desempeño armónico de los poderes públicos federados, el respeto de los derechos fundamentales, y la preservación del orden democrático y liberal[25]. Por otra parte, La Corte Constituzionale[26] de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior[27].

    La segunda generación se caracteriza por ser posterior a periodos de dictadura. La componen las jurisdicciones de España, Portugal y Bélgica: El Tribunal constitucional español[28] fue creado con la Constitución de 1978 para restaurar el Estado de derecho. Es el sistema de justicia constitucional más parecido al austriaco[29]. Garantiza la supremacía de la Constitución resolviendo varios recursos[30] y los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autonómicas. También es garante de los derechos individuales[31]. Por su parte, la el Tribunal Constitucional portugués[32] se creó en 1982 después de la Revolução dos Cravos (Revolución de los Claveles). Ejerce su control constitucional en abstracto y en concreto.

    La tercera y última generación surge después de 1989, y la componen las Cortes constitucionales de los países de Europa Central.

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    3. El caso especial: Francia

    Cabe destacar que el sistema de justicia constitucional francés no pertenece a las tres generaciones anteriores. Esto se explica por la naturaleza netamente política -no judicial- que inicialmente tuvo el Consejo Constitucional francés. En efecto, fue creado para controlar el Poder Legislativo y evitar su intromisión en las funciones del Poder Ejecutivo. En la actualidad, su composición aún evidencia esta característica, porque además de estar integrado por los expresidentes (que son miembros de derecho), sus nueve jueces son designados por nueve años y renovados por ternas de la siguiente manera:  3 miembros son escogidos por el presidente de la República, 3 por el presidente de la Asamblea Nacional y 3 por el presidente del Senado.

    Además, a diferencia del judicial review que ejerce la Corte Suprema de Justicia norteamericana, el Consejo Constitucional ejerce un control principalmente orientado hacia los actos legislativos[33], con algunas excepciones como el control de la legalidad de la elección de los diputados y senadores o el control de legalidad de los actos que dan lugar a un referéndum[34]. En este sentido, su control es más limitado porque la Constitución francesa de 1958 le da una competencia que en unos casos puede ser ejercida de manera facultativa (control constitucional de las leyes ordinarias y los tratados internacionales), y en otros de manera obligatoria (control de los reglamentos internos de las Cámaras del Poder Legislativo y de las leyes orgánicas). Por último, tiene una función consultativa al servicio de, por ejemplo, el presidente de la República; y una función de juez electoral para controlar la legalidad de los diferentes escrutinios nacionales[35]. Sin embargo, con la revisión constitucional de julio 23 de 2008 que creó la question prioritaire de constitutionnalité se le otorgó un nuevo rol: el de guardián de los derechos individuales. Por lo tanto, su naturaleza política ha venido transformándose en una cada vez más judicial.

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    [1] ROBLOT-TROIZIER, Agnès. Notas de su disertación para la clase Théorie de la justice constitutionnelle, dictada en la Université Paris 1, Panthéon Sorbonne.

    [2] VERPEAUX, Michel. “La Constitution” 2eme édition, editorial Dalloz, 2016, pág. 73.

    [3] CARTIER, Emmanuel, « Ve République: les normes », en « Droit constitutionnel. Méthodologie et sujets corriges”, Editorial Dalloz, 2008, pág 223.

    [4] Hasta 1869 fueron 7, luego este número se incrementó a 9 integrantes.

    [5] BREWER-CARIAS, Allan. “Control de constitucionalidad y justicia cautelar en los Estados Unidos: el caso de la orden ejecutiva sobre asuntos de inmigración de 27 de enero de 2017”, en línea, pág. 2, consultado el 10 de junio de 2019, disponible en: https://allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2017/04/146.-doc.-Caso-Orden-Ejecutiva-inmigraci%C3%B3n-USA.pdf

    [6] Ibídem.

    [7] Ibídem. 

    [8] CARTIER, Emmanuel, Op. cit., pág. 227.

    [9] Esta expresión se atribuye al jurista francés Édouard Lambert.

    [10] CARTIER, Emmanuel, Op. cit. pág. 228.

    [11] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 83.

    [12] BREWER-CARIAS, Allan. Op.cit. pág. 4

    [13] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 83.

    [14] BREWER-CARIAS, Allan. Op.cit. pág. 4.

    [15] BREWER-CARIAS, Allan. Op.cit. pág. 3.

    [16] BREWER-CARIAS, Allan. Op.cit. pág. 4.

    [17] Esta expresión se le atribuye al jurista francés Raymond Carré de Malberg.

    [18] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 85.

    [19] La doctrina francesa indica que Sièyes hizo su propuesta así: “Je demande un jury de Constitution ou, pour franciser le mot de jury (…), une jurie constitutionnaire. C’est un véritable corps de représentants, avec mission spéciale de juger les réclamations contre les atteintes qui seraient protées à la Constitution (…) ». CARTIER, Emmanuel, « Ve République: les normes », Op.cit., pág. 224.

    [20] ROBLOT-TROIZIER, Agnès. Op. cit.

    [21] VERPEAUX, Michel. Op. cit. pág. 85.

    [22] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág 85.

    [23] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 85.

    [24] Sitio web oficial : https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Homepage/homepage_node.html

    [25] VERPEAUX, Michel. Op. cit. pág. 88.

    [26] Sitio web oficial: https://www.cortecostituzionale.it/actionCollegio.do

    [27] VERPEAUX, Michel. Op. cit. pág. 88.

    [28] Sitio web oficial: https://www.tribunalconstitucional.es/es/Paginas/default.aspx

    [29] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. “Historia del Tribunal”, en línea, consultado el 12 de junio de 2019, disponible en: https://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/historia/Paginas/default.aspx

    [30] Por ejemplo, el recurso de inconstitucionalidad y el recurso de amparo.

    [31] A través del recurso de amparo.

    [32]Sitio web oficial: https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/home.html

    [33] Las leyes, los tratados internacionales y el reglamento interno de la Asamblea Nacional (Cámara baja) y el Senado (Cámara alta).

    [34] CARTIER, Emmanuel, Op.cit., pág. 220.

    [35] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 91.