La profesora Nieto escribió este artículo con el objetivo de explicar la indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, prevista por el artículo 3.2 de la Ley orgánica n°4 de 1981. Para esto, ella divide su nota en dos partes. Por un lado, menciona las características de esta norma. Por otro lado, ella explica los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización mencionada.
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En cuanto a las características del artículo 3.2., la autora menciona tres. En primer lugar, ella explica que esta norma crea un derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios que no tiene fundamento constitucional. En efecto, él no se deriva ni del artículo 106.2 ni del 121 de la Constitución española que prevén, respectivamente, una cláusula general de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos, y el derecho a la indemnización de los daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Por lo tanto, la profesora Nieto resalta que el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 crea una hipótesis legal de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.
En segundo lugar, la autora explica que esta hipótesis legal de responsabilidad se caracteriza por comprender la indemnización de los daños provocados por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula general de responsabilidad prevista por el artículo 106.2 de la Constitución. Sin embargo, la profesora Nieto advierte que en la actualidad debe tenerse en cuenta la sentencia n°60 de 3 de junio de 2020 del Juzgado de lo Social único de Teruel. Con fundamento en esta decisión se determinó que la pandemia provocada por la Covid-19 no es un evento de fuerza mayor[1]. Por esta razón la autora explica que el derecho de reparación previsto por el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 puede ser invocado por quienes hayan sufrido daños o perjuicios corporales, materiales o a sus derechos causados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio para compensar solamente el llamado “sacrificio especial”. Es decir, el legislador orgánico creó esta hipótesis legal de responsabilidad con el objetivo de indemnizar los sacrificios que se imponen a un pequeño grupo de ciudadanos para proteger el interés general.
En tercer lugar, la profesora Nieto destaca que puede haber lugar a esta indemnización sin necesidad que las medidas del estado de alarma, de excepción o de sitio sean declaradas inconstitucionales. Es decir, la autora explica que la responsabilidad patrimonial se imputa a la Administración no por haber incurrido ésta en culpa, sino por el “daño sacrificial” producido a la víctima. La profesora Nieto resalta que la limitación de derechos y libertades fundamentales producida como consecuencia del Decreto-ley n°463 de marzo 14 de 2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, y del Decreto-ley n°465 de marzo 17 de 2020, que le introdujo unas modificaciones, es constitucional[2]. Sin embargo, un individuo puede llegar a sufrir daños o perjuicios por la imposición del llamado “sacrificio especial”. Por lo tanto, en ese caso procedería el reconocimiento de la indemnización prevista por el artículo 3.2. ya que, de no ser así, los derechos de este individuo valdrían menos que los del resto de ciudadanos.
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Ahora bien, respecto a los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización reconocida por el artículo 3.2. de la ley orgánica n°4 de 1981, la autora explica que el reconocimiento de esta indemnización no es automático y que se da solamente si se comprueban los siguientes tres elementos. En primer lugar, la existencia real de daños o perjuicios. En segundo lugar, que la conducta del individuo no haya contribuido a causarlos. En tercer lugar, que el perjuicio sufrido no haya sido compensado con el beneficio obtenido.
La profesora Nieto resalta que respecto a los dos últimos elementos se debe tener en cuenta que si se llega a comprobar que la conducta la víctima ha producido el daño o que la víctima se ha enriquecido injustamente con el beneficio obtenido a partir del hecho que provocó el daño, no debe haber lugar a indemnización. En efecto, el principio de la compensatio lucri cum damno (“El daño se compensa con el lucro”), aplicable en derecho español, impide resarcir parcial o totalmente al perjudicado por los daños o perjuicios que son compensados con los beneficios obtenidos a partir del hecho que provocó el daño. A título de ejemplo de estos beneficios, la autora menciona las ayudas públicas, las subvenciones y las deducciones de impuestos. Por otra parte, no se puede hablar de “sacrificio” si el perjuicio se deriva de la conducta de la propia víctima, porque en ese caso el perjuicio no sería un hecho provocado para obtener el bienestar general sino un resultado de la culpa o el dolo de la propia víctima.
La profesora Eva María Nieto concluye su artículo explicando el procedimiento administrativo para realizar la reclamación de la indemnización. La autora señala que la víctima debe realizar una reclamación acompañada con un informe en donde se cuantifique el daño y dirigirla a la administración pública que adoptó la medida causante de su daño durante la vigencia del estado de alarma. La profesora Nieto añade que el plazo para reclamar esta indemnización es de doce meses, contados a partir del momento en el que se puede cuantificar el daño o perjuicio sufrido.
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En esta ocasión se examinará la sentencia n° 11 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lautsi contra Italia de marzo 18 de 2011. No obstante, también se tendrán en cuenta las siguientes tres (3) decisiones que fueron importantes en el razonamiento jurídico que condujo al Tribunal Europeo a proferir este fallo de 2011:
Sentencia Folgerø y otros contra Noruega de junio 29 de 2007.
Sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía de octubre 9 de 2007.
Decisión sobre la admisión de la demanda interpuesta por Lucia Dahlab contra Suiza de febrero 15 de 2001.
Caso # 11: Lautsi contra Italia, marzo 18 de 2011
Lautsi c. Italie (FR) | Lautsi v. Italy (ENG)
Tema: el derecho a la instrucción.
Norma aplicada al caso en concreto: artículo 2 del Protocolo n° 1[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Otras normas relacionadas con este caso: la demandante invocó además la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión prevista por el artículo 9[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: marzo 18 de 2011.
Hechos del caso en concreto:
Mediante esta sentencia y tras un fuerte debate, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que no violó la libertad de pensamiento, de consciencia y de religión (artículo 9 del CEDH), ni el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas (artículo 2 Protocolo n°1 CEDH), la presencia de crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos italianos.
Esta sentencia se dio tras la demanda interpuesta por Soile Lautsi, madre de dos estudiantes de 11 y 13 años. A su juicio, la exposición de los crucifijos en los salones de clase del colegio público al que asistían sus hijos era una injerencia incompatible con los artículos 9 del CEDH, 2 del Protocolo n°1 del CEDH, y con el principio de laicidad del Estado italiano.
Ahora bien, en este punto resulta importante mencionar varios hechos que deben conocerse antes de examinar a fondo esta sentencia del Tribunal Europeo.
Los antecedentes
Antes que el caso llegara al Tribunal Europeo, la demandante agotó las diferentes instancias judiciales de su país. En esas etapas iniciales del caso, sus argumentos invocaron los artículos 3[3], 19[4] y 97[5] de la Constitución italiana de 1948 (actualmente vigente). Conforme a estas normas constitucionales, se prohíbe cualquier tipo de discriminación pues se concibe que todos los ciudadanos italianos son iguales ante la ley, se protege la libertad de creer o no creer y, por último, se consagra el principio de imparcialidad de la administración pública.
Pese a lo anterior, vale la pena agregar que en esas instancias judiciales nacionales el Ministerio de Educación italiano invocó, en defensa de su posición de mantener colgados los crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos, el artículo 118 del Decreto de 30 de abril de 1924[6] y el artículo 7 de la Constitución. Conforme a estas dos normas:
“Art. 118. Cada instituto tiene la bandera nacional; cada aula, la imagen del Crucifijo y el retrato del Rey.”.
“Art. 7. El Estado y la Iglesia católica son, cada uno en su proprio orden, independientes y soberanos. Sus relaciones se regulan por los Pactos Lateranenses. Las modificaciones de los Pactos aceptadas por ambas partes no requerirán un procedimiento de revisión constitucional.”[7]
En efecto, el Ministerio de Educación italiano señaló que, por medio de la Directiva Nacional n°2666, había recomendado exponer el crucifijo en las aulas a los directores de los colegios públicos del país no sólo para aplicar las normas anteriores. También justificó que este era un “hecho natural” que iba más allá de la exposición de un símbolo religioso, pues representa “la bandera” de la única iglesia mencionada en el artículo 7 de la Constitución nacional: la iglesia católica. En consecuencia, el Ministerio de Educación replicó a la demandante que el crucifijo era un símbolo del Estado italiano.
Mencionado lo anterior, es trascendental destacar que la iglesia católica tiene una importancia histórica en Italia. El Estatuto del Reino de Piamonte-Cerdeña de 1848, que indicaba “La religión católica apostólica romana es la única religión del estado. Las demás religiones existentes se toleran de acuerdo con la ley”, fue el estatuto que dio la base al Estado italiano en 1861 cuando éste surgió. Posteriormente, en 1871, el Estado reglamentó unilateralmente las relaciones con la Iglesia católica y atribuyó al Papa ciertos privilegios para que se pudiese dar el desarrollo normal de la actividad religiosa.
Luego, a partir de noviembre de 1922, se adoptó un conjunto de circulares cuyo objetivo fue promover el respeto de la obligación de exponer los crucifijos en las aulas de clase. Por ejemplo, las circulares del Ministerio de Educación Pública número 68, de noviembre 22 de 1922, y número 2134-1867, de mayo 26 de 1926, mencionaban respectivamente lo siguiente:
“En los últimos años, en muchas escuelas primarias del Reino, la imagen de Cristo y el retrato del Rey han sido eliminados. Se trata de una clara e intolerable violación de una disposición reglamentaria y, sobre todo, un ataque a la religión dominante del Estado y a la unidad de la Nación. Por lo tanto, hacemos un llamamiento a todas las administraciones municipales del Reino para que ordenen la restauración de los dos símbolos sagrados de la fe y el sentimiento nacional en las escuelas que carecen de ellos.”
“El símbolo de nuestra religión, sagrado tanto para la fe como para el sentimiento nacional, exhorta e inspira a los jóvenes estudiantes, que en las universidades y otras instituciones de enseñanza superior agudizan sus mentes e inteligencia para los altos cargos a los que están destinados.”
En ese contexto, posteriormente surgieron dos textos importantes para el caso que examinamos en esta ocasión. Por un lado, el Reglamento Interno de las Escuelas Secundarias del Reino, establecido a través del Decreto real n°965 de abril 30 de 1924, que indica en su artículo 118 lo siguiente: “Toda escuela debe tener la bandera nacional, toda aula la imagen del crucifijo y el retrato del Rey”. Por otro, el Reglamento General de los Servicios de Enseñanza Primaria, establecido mediante el Decreto real n° 1297 de abril 26 de 1928, que incluye al crucifijo en su artículo 119 como parte de los “equipos y materiales necesarios para las aulas escolares”.
Luego, los Pactos de Letrán, firmados en febrero 11 de 1929, confirmaron al catolicismo como la religión oficial del Estado italiano: “Artículo 1. Italia reconoce y reafirma el principio consagrado en el artículo 1 del Estatuto Albertino del Reino, de 4 de marzo de 1848, según el cual la religión católica, apostólica y romana es la única religión del Estado”.
No obstante, en 1948, el Estado italiano adoptó su Constitución actual en donde se indica explícitamente, por medio del artículo 7°, que el Estado y la Iglesia católica son independientes y soberanos. Igualmente, el artículo 8° menciona que “Las confesiones religiosas distintas de las católicas tendrán derecho a organizarse según sus propios estatutos (…) Sus relaciones con el Estado se regularán por ley sobre la base de acuerdos con sus representaciones respectivas”[8].
Posteriormente, la Ley n° 121 de marzo 25 de 1985 que introdujo cambios al estatuto de la iglesia católica, y por medio de la cual se ratificó la primera disposición del Protocolo Adicional del Nuevo Concordato con el Vaticano de febrero de 1984, modificó los Pactos de Letrán de 1929. Ello condujo a que lo originalmente previsto por el artículo 1° de esos Pactos ya no estuviese en vigor. Como consecuencia, la religión católica ya no es la única religión del Estado italiano.
Ahora bien, continuando con los hechos del caso, no debe pasarse por alto que cuando la Corte Constitucional italiana fue invocada[9] por la demandante para que se pronunciara sobre la constitucionalidad de la obligación de exponer los crucifijos en los salones de los colegios públicos, teniendo en cuenta los principios de igualdad ante la ley (artículo 3° CN) y de libertad religiosa (artículo 8° CN), la Corte declaró inadmisible la excepción de revisión constitucional. En efecto, ésta tenía por objeto disposiciones reglamentarias y no disposiciones con fuerza de ley, cuestión que ocasionó que la Corte Constitucional se declarara incompetente para pronunciarse sobre el asunto.
De hecho, las diferentes instancias italianas que conocieron de la demanda interpuesta por la señora Lautsi consideraron que los Reglamentos de 1924 y 1928, citados anteriormente, eran aplicables al caso en concreto porque permanecían vigentes. Por esa razón, la demandante interpuso una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
1. La decisión inicial proferida por la Segunda Sección del Tribunal Europeo
Esta demanda fue conocida en una primera etapa del procedimiento por una sala del Tribunal Europeo: la Segunda Sección. Ésta emitió una decisión el día 3 de noviembre de 2009. Los siete jueces que la conformaron votaron de manera unánime a favor de la demandante, condenando al Estado italiano. Se consideró que se violó el artículo 2 del Protocolo n° 1 junto con el artículo 9° del Convenio Europeo:
“(…) 57. El Tribunal determina que la exhibición obligatoria de un símbolo de una denominación determinada en el ejercicio de una función pública en relación con situaciones específicas bajo control gubernamental, en particular en los salones de clases, restringe el derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus creencias y el derecho de los niños escolarizados a creer o no creer. El Tribunal considera que esta medida constituye una violación de esos derechos, ya que las restricciones son incompatibles con el deber del Estado de respetar la neutralidad en el ejercicio de las funciones públicas, en particular en el ámbito de la educación (…)”[10].
2. La decisión definitiva proferida por la Gran Sala del Tribunal Europeo
Pese a la decisión de la Segunda Sección, el Estado italiano solicitó el reenvío del caso a la Gran Sala del Tribunal Europeo y el asunto se sometió a un nuevo examen[11]. Ésta profirió sentencia definitiva el 18 de marzo de 2011[12]. Los diecisiete jueces que la integraron en esa ocasión decidieron en el sentido totalmente contrario al de la Segunda Sección, tal y como lo resumen los siguientes cuatro puntos.
En primer lugar, debe mencionarse que la Gran Sala del Tribunal Europeo precisó explícitamente la única cuestión sobre la cual se iba a pronunciar: la compatibilidad de la presencia de crucifijos en los salones de clase de los colegios públicos italianos, con lo previsto en los artículos 2 del Protocolo n° 1 y 9 del Convenio Europeo. Como consecuencia, esta sentencia de 2011 no examinó la presencia de crucifijos en lugares distintos a los colegios públicos. Tampoco implicó un pronunciamiento sobre la compatibilidad de la presencia de crucifijos en las aulas de clase con el principio de laicidad que prevé el Derecho italiano.
En segundo lugar, la Gran Sala delimitó los alcances de la segunda frase del artículo 2 del Protocolo n°1, que indica: “Artículo 2. Derecho a la instrucción. A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.” (negrillas fuera del texto original). La Gran Sala señaló que ésta no impide a un Estado difundir información que tenga un carácter religioso o filosófico de manera directa o indirecta. Asimismo, agregó que esta norma tampoco implica que los padres puedan oponerse a la integración de este tipo de información a los programas escolares.
Ahora bien, la Gran Sala realizó una precisión importante. La segunda frase del artículo 2 anterior, sí implica un deber. Un Estado debe garantizar que la información o conocimientos que sean incluidos en el programa educativo sean difundidos de manera objetiva, crítica y pluralista. Es decir, permitiendo a los estudiantes desarrollar una perspectiva crítica individual en un ambiente sereno y libre de cualquier tipo de proselitismo. Como consecuencia, el artículo 2 del Protocolo n°1 del Convenio Europeo prohíbe que en las aulas de clase se difunda este tipo de información teniendo como objetivo el adoctrinamiento, e irrespetando las convicciones religiosas y filosóficas de los padres.
En tercer lugar, la Gran Sala concibió la organización física del ambiente escolar como una función pública asumida por el Estado que, por lo tanto, debe cumplir con el deber anterior. No obstante, la Gran Sala encontró superfluo analizar el significado religioso de un crucifijo. Si bien la demandante concibió contrario a sus creencias filosóficas la presencia de éste dentro de los salones de clases de sus dos hijos, los jueces estimaron que la perspectiva subjetiva de la demandante no fue suficiente para concluir que existió una violación de su derecho a la instrucción.
En efecto, el Estado italiano justificó que la presencia de crucifijos en los salones es fruto de la evolución histórica del país que les otorga, no sólo una connotación cultural, sino también un significado identitario que es propio de una tradición a la que se le quiere dar difusión y se quiere perpetuar. Como consecuencia, la Gran Sala determinó que la decisión de perpetuar una tradición pertenecía al margen de discreción del Estado italiano, recordando dos aspectos. Primero, que en Europa la diversidad cultural e histórica es grande y no existe unanimidad frente al significado de este tipo de símbolos; y segundo que, pese a la existencia de dicho margen a favor de los Estados, éstos deben cumplir con la obligación de respetar los derechos y las libertades que consagra el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
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En este sentido, la Gran Sala concluyó que, si bien un crucifijo es sin lugar a dudas un símbolo del cristianismo, y la reglamentación italiana otorga a la religión católica una visibilidad preponderante en el ambiente escolar, ello no implica una medida estatal de adoctrinamiento que viole el derecho a la instrucción de los padres. En efecto, en oportunidades anteriores como en la de la sentencia Folgerø y otros contra Noruega[13], en donde el Tribunal Europeo examinó el contenido del programa de un curso de “cristianismo, religión y filosofía”, se determinó que, si bien se otorgaba una parte más importante al cristianismo que a otras religiones o filosofías, no existió adoctrinamiento. El Tribunal Europeo llegó a esa conclusión tras analizar el importante lugar que ocupa el cristianismo en la historia y la tradición de Noruega. Por esa razón en dicha oportunidad absolvió y concluyó que correspondía al Estado noruego definir a su discreción el programa de estudios. La Gran Sala también recordó la sentencia Hasan y Eylem Zengin contra Turquía[14]. En esa oportunidad, el Tribunal Europeo llegó a una conclusión similar a la anterior cuando analizó el curso “Cultura Religiosa y Conocimiento Moral” impartido en los colegios de Turquía, cuyo programa asignaba una mayor proporción al estudio del islam dada la preeminencia de la religión musulmana en dicho país, pese al carácter laico del Estado turco.
Finalmente, la Gran Sala calificó a los crucifijos colgados en los salones de clase como un símbolo “esencialmente pasivo” que no equivale a adoctrinamiento. Por lo tanto, descartó la existencia de una incompatibilidad de los crucifijos en los salones con el principio de neutralidad de la Administración pública previsto por el artículo 97 de la Constitución italiana. En este sentido, la sentencia de la Gran Sala controvierte de manera explícita lo decidido en 2009 por la Segunda Sección. Ésta había condenado al Estado italiano argumentado que la exposición de los crucifijos en los salones tendría un impacto innegable en los estudiantes, pues era “una fuerte señal externa” integrada al ambiente escolar que debía condenarse tal y como se había realizado en el caso Dahlab contra Suiza[15].
No obstante, la Gran Sala no compartió esa tesis. A su juicio, la aplicación del precedente jurisprudencial anterior, que le prohibió a una maestra vestir el velo islámico durante las actividades de enseñanza para preservar los “sentimientos religiosos de los estudiantes y de sus padres” y aplicar “el principio de neutralidad confesional del colegio consagrado en derecho interno”, no era aplicable a este caso en concreto por las siguientes razones. Por una parte, porque la presencia de un crucifijo en un salón no implicó que se enseñase el cristianismo de manera obligatoria a los estudiantes. Por otra, porque el Estado italiano abría el espacio escolar a otras religiones al no impedir que los estudiantes asistieran a los colegios vistiendo prendas como el velo islámico u otros símbolos con connotación religiosa. En este sentido, la Gran Sala recordó además que en Italia se concilia la escolarización[16] con la celebración de fiestas como el Ramadán, y concluyó que la demandante siempre conservó su derecho como madre a guiar y aconsejar a sus dos hijos hacia una dirección conforme a sus propias convicciones filosóficas.
En consecuencia, la Gran Sala profirió sentencia definitiva absolviendo de responsabilidad al Estado italiano. Los crucifijos expuestos en los salones de clase del colegio público al que asistían los dos hijos de la demandante, no representaron una extralimitación del margen de discreción del Estado italiano en el cumplimiento de su obligación de respetar, a través del ejercicio de sus funciones en la educación pública, el derecho a la instrucción de los padres que prevé el artículo 2 del Protocolo n°1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):
[1] “Artículo 2. Derecho a la instrucción. A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción.
El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.”
[2] Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.
2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.
[3]COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 3. Tutti i cittadini hanno pari dignita` sociale [XIV] e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso [292, 371, 481, 511, 1177], di razza, di lingua [6], di religione [8, 19], di opinioni politiche [22], di condizioni personali e sociali. E` compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta` e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.”
CONSTITUCIÓN ITALIANA. Artículo 3. Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción por razones de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales. Corresponde a la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad entre los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País.
[4] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 19. Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purche´ non si tratti di riti contrari al buon costume [8, 20].
CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Artículo 19. Todos tienen derecho a profesar libremente su propia fe religiosa de cualquier forma, individual o asociada, a hacer propaganda de la misma y a practicar el culto correspondiente en privado o en público, con tal de que no se trate de ritos contrarios a las buenas costumbres.”
[5] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. “Art. 97. Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilita` del debito pubblico (2).
I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge [953], in modo che siano assicurati il buen andamento e l’imparzialita` dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilita` proprie dei funzionari [28]. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge [511].”
CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 97. Las Administraciones públicas, en consonancia con el ordenamiento de la Unión Europea, garantizarán el equilibrio presupuestario y la sostenibilidad de la deuda pública. Los cargos públicos se organizarán según los preceptos legales, de tal modo que queden garantizados su buen funcionamiento y la imparcialidad de la Administración. En el ordenamiento de los cargos se especificará su ámbito de competencia, las atribuciones y las responsabilidades propias de los funcionarios. A los empleos en la Administración Pública se accederá mediante oposición, salvo en los casos que la ley establezca.”
[6] Regio Decreto 30 aprile 1924. « Art. 118. Ogni istituto ha la bandiera nazionale; ogni aula, l’immagine del Crocifisso e il ritratto del Re. »
[7] CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 7. Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale [138]. »
[8] COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. Art. 8. Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge [19, 20]. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze.
CONSTITUCIÓN ITALIANA. “Art. 8. Todas las confesiones religiosas son igualmente libres ante la ley.
Las confesiones religiosas distintas de la católica tendrán derecho a organizarse según sus propios estatutos, siempre y cuando éstos no entren en conflicto con el ordenamiento jurídico italiano. Sus relaciones con el Estado se regularán por ley sobre la base de acuerdos con sus representaciones respectivas.”
[9] “La Corte Constituzionale de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior (…)”. Para conocer más detalles sobre los sistemas de justicia constitucional europeos, consultar: BORDA, Paola. “Los dos modelos principales de justicia constitucional: el norteamericano y el europeo”, en línea, publicado el 12 de junio de 2019, disponible en: https://paolabordagomez.wordpress.com/2019/06/12/los-dos-modelos-principales-de-justicia-constitucional-el-norteamericano-y-el-europeo/
[11] “(…) Por último, la Sala dicta una sentencia que será definitiva sólo tras el transcurso del plazo de tres meses durante el que el demandante o el Gobierno pueden solicitar el reenvío del asunto a la Gran Sala. Si el reenvío es aceptado por el colegio de la Gran Sala, el asunto se somete a un nuevo examen y, si se considera oportuno, se puede celebrar una visita. Las sentencias de la Gran Sala son definitivas (…)”. En: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. “El TEDH en 50 preguntas”, en línea, disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/50Questions_SPA.pdf
[16] Escolarizar es un término definido por la Real Academia Española de la siguiente forma: “Proporcionar escuela a la población infantil para que reciba la enseñanza obligatoria”.
Con motivo de la conmemoración del primer aniversario de la muerte de Vincent Lambert, en esta ocasión se examinará la sentencia n°10 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Lambert y otros contra el Estado de Francia de junio 5 de 2015.
Caso #10: Lambert y otros contra el Estado de Francia, junio 5 de 2015
Lambert and Others v. France (ENG) | Lambert et autres c. France (FR)
Tema: la libertad de disponer de la propia vida y la eutanasia.
Norma aplicada al caso en concreto: artículo 2[1] (derecho a la vida) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Otras normas relacionadas con este caso: los demandantes invocaron, además del artículo 2, los artículos 3 y 8[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: junio 5 de 2015.
Los hechos del caso
Vincent Lambert quedó tetrapléjico en 2008 como consecuencia de un accidente de tránsito. Permaneció en estado vegetativo durante 11 años, tiempo durante el cual fue hidratado y alimentado artificialmente por medio de una sonda gástrica. Sin embargo, respiraba sin la ayuda de un equipo.
En abril de 2013, el Hospital Universitario de Reims decidió, de acuerdo con su esposa Rachel, dejar de alimentarlo y de hidratarlo. Sus padres, que no habían participado de esta decisión, interpusieron una demanda con el objetivo de impedir la muerte de su hijo. El juez que conoció de esta acción accedió a su pretensión.
No obstante, en enero de 2014, el personal médico volvió a sugerir la suspensión del tratamiento. A juicio del médico tratante, Lambert tenía un daño cerebral irreversible, el tratamiento al que estaba siendo sometido era innecesario, desproporcionado, no tenía otro efecto que el mantenimiento artificial de su vida, e iba en contra de su voluntad. Es decir, la prolongación de la vida de Vincent mediante un tratamiento de nutrición e hidratación artificiales era una “obstinación irrazonable” que, conforme al artículo L. 1110-5 del Código francés de la Salud Pública (en adelante, “CSP”), debía evitarse:
“(…) los actos de prevención, investigación o de cuidados no deben implicar que una persona corra riesgos desproporcionados en comparación con el beneficio esperado. Por lo tanto, estos actos pueden ser suspendidos, o no realizados, (1) cuando los tratamientos se vuelvan inútiles, (2) cuando ellos sean desproporcionados en comparación al beneficio que puedan dar al paciente, o (3) cuando no tengan otro efecto que el de solamente mantener la vida de manera artificial.”[3]
Por esta razón, los padres, el medio hermano y una hermana de Lambert, presentaron una nueva demanda. Esta vez ante un Tribunal administrativo. Los magistrados que conocieron de ella decidieron suspender la ejecución de la decisión médica de enero de 2014. El Tribunal señaló que según un informe realizado en 2011 por el Coma Science Group, Vincent Lambert estaba mínimamente consciente. Lo que significaba que había persistencia de una percepción emocional, la existencia de posibles reacciones a su ambiente y que, por lo tanto, la nutrición e hidratación artificiales no tenían en realidad como objetivo mantenerlo vivo artificialmente. Además, los magistrados agregaron que, contrario a lo indicado por el médico tratante, en ausencia de sufrimiento causado por el tratamiento éste no podía ser calificado como de desproporcionado.
Finalmente, el Tribunal consideró que la decisión médica de 2014 constituía un atentado grave y manifiestamente ilegal contra el derecho a la vida del paciente. En efecto, se destacó que Vincent Lambert no había redactado unas directrices anticipadas conforme a los requisitos que en este tipo de casos se exigen en virtud de la Ley de abril 22 de 2005, denominada Ley Leonetti[4]; ni designado una persona de confianza que manifestara su voluntad de impedir la prolongación de su vida en un estado de gran dependencia. Por lo tanto, la posición que su esposa y uno de sus hermanos expresaron que él tenía antes del accidente, no era válida ni podía aceptarse. Se consideró que, en ese entonces, él no se enfrentaba a las consecuencias inmediatas de su deseo y éste no fue comunicado de manera formal y expresa.
Ahora, en este punto resulta importante destacar dos aspectos importantes. Por un lado, de qué trata la Ley Leonetti de abril 22 de 2005. Por otro, qué son las directrices anticipadas a las que se hicieron referencia en la sentencia del Tribunal administrativo.
Primero: ¿De qué trata la Ley Leonetti de abril 22 de 2005? Esta ley, sobre los derechos de los pacientes y el fin de la vida, conocida como la “Ley Leonetti” en virtud del apellido de quien la propuso, el ex diputado Jean Leonetti, modificó una serie de artículos del Código de Salud Pública francés. Como lo indica el Tribunal europeo en esta sentencia del caso de Vincent Lambert, “(…) Esta ley fue adoptada tras el trabajo de una misión parlamentaria de investigación presidida por el señor Leonetti, cuyo objetivo era comprender todas las preguntas relacionadas con el fin de la vida y considerar eventuales modificaciones legislativas o reglamentarias. Durante estos trabajos, la misión de investigación entrevistó a muchas personas. Ella emitió un informe el 30 de junio de 2004. La ley fue aprobada con unanimidad en la Asamblea nacional el 30 de noviembre de 2004 y en el Senado el 12 de abril de 2005. La ley no autoriza la eutanasia ni el suicidio asistido. Ella permite al médico interrumpir un tratamiento si su continuación implica una obstinación irrazonable (en otras palabras, un ensañamiento terapéutico) y conforme a un procedimiento específico.”
Segundo: ¿Qué son las directrices anticipadas? Conforme a la Ley de abril de 2005, las directrices anticipadas son un documento escrito, fechado y firmado, en donde una persona mayor de edad tiene la oportunidad de expresar sus deseos respecto al final de su vida en instrucciones anticipadas[5]. Éstas hacen referencia a las condiciones para limitar o suspender un tratamiento artificial, si en el futuro la persona no puede expresar su voluntad.
Continuando con los hechos del caso, luego de esta sentencia del Tribunal administrativo, la esposa, un hermano de Vincent y el centro hospitalario apelaron esa decisión por medio de tres demandas presentadas ante el Consejo de Estado francés. Éste determinó que la Ley Leonetti de abril 22 de 2005 era aplicable, y que la hidratación y alimentación artificiales constituían tratamientos que debían ser detenidos en caso de obstinación irrazonable. En este sentido, y luego de solicitar otro concepto médico, el Consejo de Estado se pronunció a favor de la decisión del médico tratante de Lambert, insistiendo en el requisito conforme al cual se debían tener en cuenta los deseos del paciente, y considerando que detener la prolongación artificial de la vida de Lambert era conforme a la ley francesa y al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
No obstante, proferido este fallo de última instancia, los padres de Lambert decidieron llevar su caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esto conllevó a que la ejecución de la decisión del médico tratante se suspendiera, pues el artículo 39 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal Europeo[6] fue invocado para tal efecto. Además, una vez el Tribunal Europeo admitió el caso, a éste se le dio prioridad dada su importancia y urgencia, conforme al artículo 41 del mismo Reglamento[7].
Ante el Tribunal Europeo, los demandantes invocaron los artículos 2, 3 y 8 del Convenio Europeo en su escrito de demanda. A su juicio, detener la alimentación e hidratación de Vincent Lambert sería contrario a las obligaciones contraídas por el Estado francés en virtud del artículo 2, sobre el derecho a la vida. Además, indicaron que privar de comida y de hidratación a Lambert sería un tratamiento inhumano y degradante que constituiría una tortura, en el sentido previsto por el artículo 3. Finalmente, indicaron que detener la alimentación e hidratación sería una violación a la integridad física de Lambert, lo cual violaría el artículo 8.
Dicho lo anterior, en esta sentencia de 2015 el Tribunal Europeo se pronunció sobre dos aspectos del caso: el primero, sobre la forma; el segundo, sobre el fondo.
1.La legitimación por activa de los demandantes
El Tribunal Europeo concluyó que los demandantes no tenían legitimación para plantear en nombre y por cuenta de Vincent Lambert las reclamaciones que invocaron con fundamento en los artículos 2, 3 y 8 del Convenio Europeo. Con fundamento en los criterios establecidos en la sentencia Y. F. contra Turquía, de 22 de julio de 2003, el Tribunal determinó que no existía riesgo que Vincent fuese privado de una protección efectiva. Por esta razón, se determinó que los demandantes podían invocar a nombre propio el derecho a la vida protegido por el artículo 2 del Convenio. En consecuencia, en este caso el Tribunal se pronunció (como lo describiremos más adelante) sobre si existió o no una violación del derecho a la vida consagrado por el artículo 2, integrando a su razonamiento el artículo 8 sobre el derecho al respeto a la vida privada y familiar pero sin dictaminar específicamente sobre su violación.
Por otro lado, a juicio del Tribunal no hubo convergencia de posiciones entre los demandantes y Vincent Lambert. En efecto, los padres de Lambert expresaron una posición diferente a la que su hijo pudo haber adoptado. No obstante, ninguna directiz anticipada permitió confirmar esta divergencia.
2. La abstención terapéutica o eutanasia pasiva
El Tribunal Europeo descartó el argumento con base en el cual los demandantes alegaron que el artículo 2 del Convenio imponía al Estado de Francia una obligación de no hacer, consistente en abstenerse de dar muerte intencionalmente a un ciudadano. A juicio del Tribunal, la Ley Leonetti no autoriza la eutanasia o el suicidio asistido. Esta ley permite únicamente detener un tratamiento si su continuidad implica una obstinación irrazonable. En consecuencia, el Tribunal Europeo se remite a la obligación positiva derivada del artículo 2, que exige a los Estados tomar medidas necesarias para proteger la vida de las personas.
Con base en lo anterior, el Tribunal retomó su razonamiento tradicional y determinó la existencia de un margen de discreción en esta materia a favor del Estado francés, teniendo en cuenta que no existe un consenso europeo sobre si se deben o no suprimir los tratamientos de prolongación artificial de la vida. En otras palabras, corresponde a las autoridades francesas establecer la conformidad de la decisión de detener el tratamiento con su legislación nacional y con el Convenio Europeo, así como determinar si los deseos del paciente fueron expresados de conformidad con la Ley Leonetti.
No obstante, dada la importancia de las cuestiones éticas y médicas planteadas en el caso, el Tribunal Europeo examinó si existió una violación al proceso de toma de decisiones médicas impuesto en este tipo de casos por la Ley Leonetti.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Europeo concluyó que las disposiciones de la Ley Leonetti, tal y como fueron interpretadas por el Consejo de Estado francés, el 24 de junio de 2014, constituían un marco legislativo suficientemente claro. Por lo tanto, esto hacía legal, y conforme al artículo 2 del Convenio Europeo, la decisión médica de enero de 2014 conforme a la cual se determinó que debía detenerse la prolongación artificial de la vida de Vincent Lambert. Asimismo, el Tribunal Europeo concluyó que el caso había sido objeto de un examen detallado en el que se pudieron expresar todos los puntos de vista y se revisaron con rigurosidad todos los aspectos, comprobadas las intervenciones de las diferentes autoridades médicas y éticas en este proceso judicial.
En consecuencia, el Tribunal Europeo falló que las autoridades francesas habían cumplido con las obligaciones contraídas en virtud del artículo 2 del Convenio, teniendo en cuenta el margen de discreción que tienen en este tipo de casos.
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[1] Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.
[2] Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.
Artículo 3. Prohibición de la tortura. Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
[4] Como se indica en esta sentencia del TEDH, “(…) La ley de 22 de abril de 2005 sobre los derechos de los pacientes y el fin de la vida, conocida como la “Ley Leonetti” en virtud del apellido de quien la propuso, el señor Jean Leonetti, modificó una serie de artículos del Código de Salud Pública francés. Esta ley fue adoptada tras el trabajo de una misión parlamentaria de investigación presidida por el señor Leonetti, cuyo objetivo era comprender todas las preguntas relacionadas con el fin de la vida y considerar eventuales modificaciones legislativas o reglamentarias. Durante estos trabajos, la misión de investigación entrevistó a muchas personas. Ella emitió un informe el 30 de junio de 2004. La ley fue aprobada con unanimidad en la Asamblea nacional el 30 de noviembre de 2004 y en el Senado el 12 de abril de 2005.
La ley no autoriza la eutanasia ni el suicidio asistido. Ella permite al médico interrumpir un tratamiento si su continuación implica una obstinación irrazonable (en otras palabras, un ensañamiento terapéutico) y conforme a un procedimiento específico.”
[6] Artículo 39. Medidas cautelares. 1. La Sala o, en su caso, el Presidente de la Sección o el Juez de guardia designado de acuerdo con el apartado 4 del presente artículo podrán, ya sea a instancia de parte o de cualquier otra persona interesada, o de oficio, indicar a las partes cualquier medida cautelar que consideren deba ser adoptada en interés de las partes o del buen desarrollo del procedimiento.
2. Cuando así se considere oportuno, el Comité de Ministros será inmediatamente informado de las medidas adoptadas en un asunto.
3. La Sala, o en su caso, el Presidente de la Sección o el Juez de guardia designado de acuerdo con el apartado 4 del presente artículo podrán solicitar a las partes que aporten información sobre cualquier cuestión relativa a la puesta en práctica de las medidas cautelares indicadas.
4. El presidente del TEDH podrá designar como Jueces de guardia a los Vicepresidentes de Sección para resolver sobre la solicitud de medidas cautelares.
[7] Artículo 41. Orden de tramitación de las demandas. Para determinar el orden en el que los asuntos deben ser tramitados, el TEDH tiene en cuenta la importancia y la urgencia de las cuestiones planteadas, en base a criterios que él ha definido. La Sala y su Presidente pueden sin embargo obviar estos criterios y reservar una tramitación prioritaria a una demanda en particular.
En esta ocasión se examinará el caso n°1 que hace parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Ezelin contra Francia de abril 26 de 1991.
Caso #1: Ezelin contra el Estado de Francia, abril 26 de 1991
Ezelin c/ France (FR) | Ezelin v. France (ENG)
Tema: la libertad de reunión pacífica.
Normas aplicadas en el caso: artículos 10 y 11[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Fecha de la sentencia: abril 26 de 1991.
Hechos del casoen concreto:
En la isla francesa de Guadalupe, un juez impuso una sanción disciplinaria a un abogado que participaba en una manifestación contra unas decisiones judiciales que condenaron a tres independentistas en la isla. El señor Ezelin, presidente de un sindicato, se había negado a desistir de la manifestación. Mientras que el Consejo de la Orden de abogados estimó que no había lugar a una sanción disciplinaria por estos hechos, el Tribunal de Apelación pronunció una sanción contra el abogado, luego que el Procurador general interpusiera un recurso de apelación contra la primera sentencia. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos conoció del caso y condenó al Estado francés por violación del derecho a la libertad de reunión pacífica, consagrada en el artículo 11 del Convenio, libertad que además está directamente relacionada con la libertad de expresión que prevé el artículo 10 del mismo texto[2].
Dicho lo anterior, en esta sentencia el Tribunal Europeo consideró:
I. La libertad de reunión pacífica
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya había establecido que la libertad de reunión pacífica es un “elemento esencial de la vida social y política de un país”. Sin embargo, en esta sentencia Ezelin, el juez europeo insiste más en el carácter pacífico de la libertad de reunión que en la importancia de ésta para una sociedad democrática. Esto se debe principalmente a que las reuniones públicas tienden a provocar problemas serios de seguridad y de orden público y constituyen, por lo tanto, una cuestión delicada para los Estados. En consecuencia, el Tribunal Europeo destaca en esta sentencia que su realización debe ser previamente autorizada y también que no deben ser prohibidas. El Tribunal realizó así un balance entre la libertad de reunión pacífica y lo estipulado por el numeral 2 del artículo 11 del Convenio. El término “restricciones” que figura en ese texto engloba medidas de orden represivo, declaradas antes, durante o después de una reunión o manifestación. Igualmente, la libertad de reunión pacífica comprende tanto la libertad de participar o de unirse a reunión como también de organizarla.
II.La estrecha relación existente entre la libertad de expresión y la libertad de reunión
A través de la libertad de expresión, el Tribunal Europeo reconoce en esta sentencia el carácter democrático de la libertad de reunión. En efecto, el artículo 11 debe interpretarse a la luz del artículo 10, pese a la autonomía y la especificidad de su campo de aplicación. La protección de las opiniones personales, asegurada por el artículo 10, tiene entre sus objetivos la libertad de reunión pacífica tal y como es consagrada por el artículo 11. En consecuencia, el artículo 10 es una lex generalis respecto al artículo 11, el cual es entonces una lex specialis. Así, el Tribunal Europeo considera que es esencial para una sociedad democrática y pluralista la autorización de la libre expresión de ideas minoritarias. Por lo tanto, para las autoridades es un deber garantizar a quienes lo soliciten el derecho a manifestarse pacíficamente. En conclusión, las ideas políticas que controviertan el orden establecido, y cuya realización sea defendida a través de medios pacíficos, deben poder expresarse a través del ejercicio de la libertad de reunión.
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[1] Artículo 11. Libertad de reunión y de asociación. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.” (negrillas fuera del texto original).
[2] Artículo 10. Libertad de expresión. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. (…)”.
“Los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa, Considerando la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;
Considerando que esta Declaración tiende a asegurar el reconocimiento y la aplicación universales y efectivos de los derechos en ella enunciados;
Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales;
Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos de los cuales dependen;
Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados por un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de primacía del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal;
Han convenido lo siguiente: (…)”
Preámbulo del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4, XI, 1950)
Nota previa. Este texto es una traducción del francés al español realizada por Paola Borda Gómez de algunos apartados del siguiente libro: LÉCUYER, Yannick. « Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », 2e édition, Hachette supérieur, 2017.
El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante, “el Convenio”) fue elaborado por el Consejo de Europa. Abierto a la firma en Roma, Italia, el 4 de noviembre de 1950, este documento entró en vigor en septiembre de 1953. Su redacción se dio en el contexto del fin de la Segunda Guerra Mundial con el objetivo de consolidar la paz en Europa. Para ello, se introdujo un mecanismo de protección de los derechos y las libertades allí previstos, con miras a asegurar de manera efectiva su respeto por parte de los Estados firmantes.
En virtud de su juez natural, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Convenio evolucionó y en la actualidad produce efectos mucho más amplios de aquellos previstos en sus inicios.
En el transcurso de los últimos años este sistema europeo de protección ha superado con éxito varios desafíos. Desde un ángulo externo, algunos de éstos fueron el fin de la Guerra Fría, la disolución de la Unión Soviética, como también crisis internacionales más locales como la Dictadura de los coroneles en Grecia o la crisis interna de Chipre[1]. El número de Estados contratantes pasó de diez (10) miembros (fundadores del Consejo de Europa en 1949) a cuarenta y siete (47) a partir de la adhesión de Montenegro en 2007. Por otra parte, desde un ángulo externo, el Convenio se transformó conforme a las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo y a los Protocolos adicionales. En este sentido, este sistema de protección de los derechos humanos “(…) ha evolucionado hasta hacer del recurso individual su elemento clave y su principal seña de identidad”[2] . De hecho, los Protocolos número 1, 4, 6, 7, 12 y 13 han agregado derechos y libertades a aquellos inicialmente consagrados en el Convenio. Sin embargo, países como Francia, por ejemplo, aceptaron hasta el año 1981 que los individuos pudiesen acudir ante el Tribunal.
Víctima de su éxito, el Tribunal Europeo ha cambiado su estructura con el objetivo de responder a la presión en aumento que existe sobre él. Desde 2006, las estadísticas elaboradas por su Secretaría han sido alarmantes. El número de sentencias emitidas sobrepasa en la actualidad las 2.500, mientras que el de las demandas no cesa de aumentar. Los Protocolos número 11 y 14, que entraron en vigor el 1° de noviembre de 1998 y el 1° de junio de 2010 respectivamente, simbolizan particularmente este esfuerzo constante de adaptación. Con fundamento en ellos el Tribunal ejerce funciones permanentemente, controla la admisibilidad de las demandas, y se abre la posibilidad de hacer la remisión de una solicitud a la Gran Sala, compuesta por diecisiete (17) jueces. Las reorganizaciones sucesivas del Tribunal Europeo son concebidas para alcanzar un doble objetivo: por una parte, asegurar una protección cada vez más efectiva de los derechos y libertades garantizados por el Convenio; y por otra, mejorar la capacidad del Tribunal.
Pero lo que caracteriza ante todo al sistema europeo, es su capacidad de creación por vía jurisprudencial de estándares exigentes de protección de las libertades fundamentales, y de tener edificado un verdadero orden público europeo de protección de los derechos humanos detrás del cual se trazan los elementos de un orden político y democrático europeo. En efecto, el Tribunal Europeo ha empezado a adoptar rasgos constitucionalistas y su influencia en los ordenamientos jurídicos y políticos nacionales se acentúa, al punto que los debates sobre la obligatoriedad de sus sentencias parecen ser del pasado. Todos los Estado contratantes, a excepción de Irlanda y de Noruega, han integrado el Convenio a su legislación nacional de manera que las jurisdicciones internas pueden hacer prevaler sus disposiciones.
Mencionado lo anterior, esta serie aspira a presentar de manera sintetizada las sentencias más notables del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando sus alcances. Seleccionar las sentencias es sin embargo una tarea para la cual el Tribunal aporta una ayuda valiosa. Él ordena por sí mismo sus decisiones en tres categorías según su nivel de importancia. Sin embargo, el reto sigue siendo significativo porque los criterios de selección son múltiples. Hay sentencias de todo tipo. Las que consagran principios, las que interpretan o reinterpretan los derechos humanos y las libertades fundamentales garantizados por el Convenio. Hay sentencias que inventan, forjan las grandes nociones del derecho europeo, las autonomizan y después las conjugan entre ellas. También existen sentencias que crean derechos a partir de la solución dada a casos importantes y muy mediáticos, y que dan la oportunidad al juez europeo de definir o de dejar en suspenso grandes cuestiones sociales. Finalmente, hay sentencias lamentables…
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[1] En la actualidad, los grecochipriotas y turcochipriotas llevan a cabo negociaciones para decidir sobre el destino del muro que divide en dos a la ciudad de Nicosia.
“ ‘No comprendo cómo alguien puede hacerle eso a un niño, la verdad me quedo sin palabras’. Esas fueron parte de las conclusiones a las que llegó el lunes 3 de febrero del 2020, el Juez 53 penal de garantías de Bogotá luego de escuchar a un Fiscal contar que un bebé de 22 meses fue golpeado, abusado sexualmente y asesinado. El presunto asesino sería Óscar Eduardo O. P., de 19 años, quien tenía una relación con la madre del menor desde hace cuatro meses. El hecho ocurrió en Bogotá, capital de Colombia, en enero de este 2020.”[1]
El abuso sexual contra los niños, niñas y adolescentes es el tipo de maltrato infantil menos denunciado. En este sentido, la organización no gubernamental focalizada en la promoción y defensa de los derechos de la niñez, Save the Children, indica: “El mito según el cual los abusos sexuales ocurren contra niñas, niños y adolescentes de familias con menores recursos se explicaría por la existencia de un subregistro[2] estadístico de los casos que afectan a los niveles más acomodados, ya que suelen denunciarse aún menos que el resto”[3] (negrillas propias). Por lo tanto, este delito ocurre sin distinción de estrato socio-económico. Sin embargo, según Unicef, en América latina entre el 70% y el 80% de las víctimas de abuso sexual son niñas.
El abuso sexual en contra de los menores de edad puede darse en múltiples contextos. El principal, es el contexto familiar. No obstante, no se debe pasar por alto la explotación sexual comercial, que se refiere a “la utilización de niñas, niños y adolescentes, menores de 18 años para relaciones sexuales no remuneradas, pornografía infantil, espectáculos sexuales que incluyan un intercambio económico o pago de otro tipo”[4]. Tampoco se debe ignorar el grooming, definido como “la acción deliberada por parte de una persona adulta de acosar sexualmente a un niño, niña o adolescente mediante el uso del internet”[5]; menos aún la sextorsión, que se trata de la difusión de material íntimo sin la autorización de su autor (niña, niño o adolescente, mujer, hombre).
Lo que las cifras registran
Los menores de edad de América Latina tienen al menos el doble de probabilidades de ser asesinados que en otra parte. Las cifras más altas de homicidio infantil se encuentran en la región. En el año 2018, Save the Children destacó que 673 niños y niñas fueron víctimas de homicidio en Colombia. Asimismo, que solo en el primer trimestre del 2019 se habían reportado 175 casos de este mismo tipo. Por último, que 20 de cada 100.000 adolescentes eran asesinados[6]. Estas cifras conllevaron a que en el Informe “Construyendo una vida mejor con la niñez”, publicado por esta ONG el 30 de mayo de 2019, Colombia fuese catalogado (junto con Venezuela) como uno de los países en donde las tasas de homicidio infantil son “muy altas”[7].
Tres casos recientes que Colombia no olvida
El asesinato y violación de la niña Yuliana Samboní (caso número 1)no fue un caso aislado. Muchos niños colombianos son víctimas en silencio o bajo el cubrimiento mediático de abuso sexual o mueren asesinados. A continuación, se resaltan otros dos casos que ha conocido el país:
2. Los hermanos Vanegas Grimaldo | Vereda El Cóndor, Departamento de Caquetá
El 4 de febrero de 2015, cuatro hermanos menores de edad fueron asesinados por Cristopher Chávez, alias “El desalmado”[8]. Éste quería llevar a cabo el asesinato de sus padres por una disputa de tierras, pero los adultos no se encontraban en el lugar en ese momento.
3. El bebé Luis Santiago | Chía, Departamento de Cundinamarca
En septiembre de 2008, Orlando Pelayo ordenó el secuestro de su propio hijo, un bebé de 11 meses de edad, como medio para ocultarle a su pareja su tercer hijo. El cuerpo del bebé fue encontrado después sin vida en el cerro Tísquiza, a unos cuantos metros de la carretera. Según las investigaciones de las autoridades, Luis Santiago fue asfixiado con una bolsa.
Ese mismo año, las cifras oficiales revelaron que entre enero y agosto se habían asesinado a 520 menores[9] en Colombia.
La protección de la niñez en Colombia y el proyecto de reforma al artículo 34 de la Constitución
Con fundamento en el artículo 44 de la Constitución, “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física (…). Serán protegidos contra toda forma de violencia física o moral, secuestro, venta y abuso sexual, explotación laboral o económica (…). Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” (negrillas propias). En este sentido, la Constitución también enfatiza que el Estado tiene la obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes para que así se les garantice su normal desarrollo y puedan ejercer plenamente los derechos anteriormente mencionados que, de manera particular y con fundamento en el mismo artículo 44, “prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrillas propias).
El jueves 18 de junio de 2020, luego de ocho debates, el Senado de la República aprobó el proyecto “prisión perpetua reversible”, con el cual se plantea reformar el artículo 34 de la Constitución política. Según éste “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (…)” (negrillas fuera del texto original). Sin embargo, con la aprobación del proyecto la norma dispondría que “De manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o esté en incapacidad de resistir, se podrá imponer como sanción hasta la pena de prisión perpetua” (negrillas fuera del texto original).
Adicionalmente, el proyecto aprobado contempla que toda pena de prisión perpetua será revisada automáticamente por el superior jerárquico de la instancia que emita la condena. Asimismo, ésta podrá ser revisada a los 25 años de ser emitida. Por último, se prevé que el Gobierno nacional deberá radicar dentro del plazo de un (1) año la reglamentación de la prisión perpetua para que sea incluida en el Código Penal.
El trámite del proyecto “prisión perpetua reversible” estuvo obstruido por muchos factores, entre los que se encontraron la pandemia COVID-19 que obligó al Congreso a sesionar de manera virtual so pena de perder la oportunidad de votar los proyectos pendientes antes del fin de la legislatura. Irónicamente el uso de la tecnología como herramienta de comunicación en este tiempo de cuarentena obligatoria también sirvió de motivo para que Esteban Salazar Giraldo, miembro de la Fundación dirigida por León Valencia Agudelo, interpusiera una acción de recusación contra los 21 integrantes de la Comisión Primera del Senado[10]. Sus argumentos fueron que estos congresistas no podían darle trámite a la iniciativa ya que tenían un interés electoral con ese debate, y un conflicto de “interés moral” para reformar la Constitución haciendo uso del internet.
Pese a lo anterior, y luego de más de 15 intentos fallidos (en varios de los cuales participó Gilma Jiménez, Q.E.P.D.) en el transcurso de los últimos años, el proyecto se aprobó con el apoyo del Consejo de Política criminal del Gobierno y el acompañamiento del Ministerio de Justicia Nacional.
Cabe señalar que 30 senadores se retiraron del último debate ante la controversia que generó la procedencia de la acción de recusación. Los medios de comunicación han sido muy herméticos con sus nombres. Sin embargo, en redes sociales circula esta imagen en donde con poca nitidez se puede tener una idea sobre quiénes son. Los ausentes serían aquellos cuyas fotos no están rellenadas con color verde:
¿Un final feliz para las víctimas?
La cadena perpetua para violadores y asesinos de niños aprobada el día de ayer, no representa todavía un final feliz para las familias y menores de edad víctimas de los delitos más crueles. Ya se especula que la ley que sancione el Presidente de la República, resultado del proyecto “prisión perpetua reversible”, será demandada ante la Corte constitucional por incumplimiento de requisitos de forma. El debate continuará en la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, pero los asesinatos y las violaciones contra los menores de edad no tienen pausa. En consecuencia, es apremiante no obstaculizar la materialización del inciso 3, artículo 44 de la norma más importante del ordenamiento jurídico colombiano, conforme al cual “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. El principio de supremacía constitucional que fundamenta un Estado democrático y de derecho como Colombia lo exige.
[2] El prefijo “sub-” hace referencia a “bajo” o “debajo de”. Por lo tanto, en esta frase querría decir “bajo” registro estadístico de denuncias de abuso sexual.
[9]PERIÓDICO EL TIEMPO. “Asesinato de bebé Luis Santiago habría sido planeado pro su padre desde hace más de 4 meses”, publicado el 30 de septiembre de 2008, en línea, consultado el 19 de julio de 2020, disponible en : https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4576374
« Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004. (…) »
Primer párrafo del Preámbulo de la Constitución francesa de octubre 4 de 1958
La Constitución de Francia, a diferencia de las de otros países como Inglaterra, es escrita[1]. La actualmente vigente fue promulgada el 4 de octubre de 1958, luego de haber sido aprobada a través del referendo de 28 de septiembre de ese mismo año por el 82,60% de franceses con derecho al voto[2]. Con ella se transformó el régimen político del país[3]: la “Cuarta República” (la IVe République) terminó y “la Quinta República” (la Ve République) surgió.
A.Antecedentes: la Crisis argelina de 1958 como punto de partida de la Quinta República
« Notre Constitution est à la fois parlementaire et
présidentielle, à la mesure de ce que nous commandent à la fois les besoins de
notre équilibre et les traits de notre caractère. »[4]
Charles de Gaulle
La Crisis argelina de mayo 13 de 1958[5] fue el hecho histórico que puso en evidencia la necesidad de dar al Poder Ejecutivo facultades más amplias de las que tenía en ese entonces, bajo el acentuado “Parlamentarismo” que respaldaba la Constitución de 1946. La prolongada inestabilidad gubernamental causada por los fuertes enfrentamientos entre los “argelinos independentistas”[6] (que exigían la independencia y autodeterminación de ese territorio árabe) y los llamados “europeos de Argelia” (que defendían la “Argelia francesa”[7]), había llegado a un punto de no retorno poniendo “en jaque” la legitimidad del gobierno metropolitano. Éste venía haciendo frente a los ataques terroristas de los integrantes del “Frente de Liberación Nacional” sin ningún éxito desde el 1º de noviembre de 1954, fecha de la muy recordada “Toussaint rouge”[8]: evento que marcó el inicio de la guerra de independencia de Argelia [9]. Como consecuencia, se impulsó la puesta en marcha de una solución política y jurídica que implicó, por un lado, el regreso al poder del general Charles de Gaulle[10] y, por otro, la redacción de una nueva Constitución que lo respaldara durante el proceso de estabilización nacional[11].
El general De Gaulle lideró el nuevo proceso constituyente. Tras ser nombrado presidente de la República[12] y recibir un mandato excepcional por parte de la Asamblea Nacional (Poder Legislativo)[13] el 3 de junio de 1958, creó un Comité Consultativo Constitucional que tuvo el encargo de redactar el texto que le daría las facultades para poner fin a la Crisis[14]. De allí surgió la Ley constitucional de 3 de junio de 1958. Ésta se sometió a la aprobación de los ciudadanos mediante el referendo que se llevó a cabo el 28 de septiembre de 1958[15]. Posteriormente, el 4 de octubre de 1958, el presidente promulgó la nueva Constitución y declaró el inicio de la Quinta República desde París.
Video – Charles De Gaulle presenta la Constitución en la Place de la République, París:
Imágen – Papeleta del Referendo de septiembre 28 de 1958:
B. Características de la Constitución de 1958: un texto longevo pero dinámico
1. Un texto longevo
La Constitución de 1958 tiene, hasta esta fecha, 61 años de vigencia. Este hecho la convierte en una de las más longevas de la historia constitucional francesa, teniendo en cuenta el siguiente listado[16]:
2. Un texto que evoluciona con el paso del tiempo
La Constitución de 1958 tiene un contenido dinámico y, como consecuencia, compuesto. Es decir, en sí misma solo la componen 108 artículos. Sin embargo, no deben pasarse por alto, primero, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto 26 de 1789[17], segundo, el Preámbulo de la Constitución de 27 de octubre de 1946[18] y, tercero, la Carta del Medio Ambiente de 2004[19]. Estos tres textos también forman parte de la Constitución. De hecho, forman un bloque de constitucionalidad de un total de 153 artículos que son el punto de referencia de todos los principios que rigen el sistema jurídico francés[20].
La razón por la cual se han agregado progresivamente diferentes normas a la Constitución, es la falta de previsión de disposiciones alusivas a los derechos fundamentales en el texto de 1958. Quienes redactaron la Constitución tuvieron como prioridad la transformación del sistema político para provocar un equilibrio institucional entre los poderes públicos. En efecto, la “racionalización parlamentaria” conllevaba al fortalecimiento del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, generaba la estabilidad gubernamental que se necesitaba[21]. Por lo tanto, no se incluyó un capítulo alusivo a los derechos fundamentales. Sólo se hizo una referencia amplia a éstos en la primera frase del Preámbulo, así:
“El pueblo francés proclama solemnemente su compromiso con los
derechos humanos y los principios de soberanía nacional definidos enla
Declaración de 1789, confirmados y complementados por el preámbulo
de la Constitución de 1946.”[22]
(Cursivas y negrillas propias)
Pese a lo
anterior, la jurisprudencia tuvo – y sigue teniendo – una influencia capital en
el reconocimiento paulatino de una definición en sentido “compuesto” de la
Constitución de 1958. En junio de 1959, por ejemplo, el Consejo de Estado
equiparó discretamente el Preámbulo a la Constitución en la sentencia “Syndicat
des ingénieurs-conseils”[23]. Luego, en junio de 1970 el Consejo Constitucional otorgó
valor constitucional al Preámbulo en la decisión 70-39 DC, “Traité signé à
Luxembourg le 22 avril 1970”[24].
Sin embargo, estos dos precedentes pasaron desapercibidos, pues la decisión clave
y más reconocida es la nº 71- 44 DC de julio 16 de 1971[25].
En esa oportunidad el Consejo Constitucional amparó la libertad de asociación
otorgando valor constitucional al Preámbulo de manera explícita[26].
A partir de la decisión Libertad de asociación, cuatro aportes fueron realizados al derecho constitucional francés. Primero, se asimilaron a la Constitución la Declaración de Derechos de 1789 y el Preámbulo de la Constitución de 1946 por ser los textos a los que se hace referencia en el Preámbulo[27]. Como consecuencia de lo anterior, un segundo aporte consistió en la creación de los Principios “particularmente necesarios a nuestro tiempo”[28]. Éstos fueron extraídos del Preámbulo de 1946 y definen un conjunto de derechos “sociales, políticos y económicos”[29] actuales como, por ejemplo, la igualdad entre el hombre y la mujer[30]. Tercero, se originó el punto de partida del control constitucional de fondo de las leyes. Y cuarto, se creó una segunda categoría de principios denominados “Principios Fundamentales Reconocidos por las Leyes de la República” (PFRLR)[31]. Éstos evocan los principios que un juez puede extraer de las leyes nacionales para suplir el vacío jurídico que dejaron los textos de 1789 y 1946[32]. Es decir, con los PFRLR el juez integra a la Constitución los aportes legislativos en materia de derechos fundamentales que se han realizado a lo largo de los últimos dos siglos[33].
Con
respecto a la Carta del Medio Ambiente de 2004, ella fue integrada a la
Constitución varios años después mediante la Ley constitucional de marzo 1º de
2005. El Consejo Constitucional ha hecho referencia a los nuevos derechos y
deberes que allí se consagran en materia ambiental a partir de la decisión
nº2005-514 DC, “Registre international français”, de 2005. Sin embargo, su
valor constitucional se ha delimitado estrictamente a los diez artículos que la
componen. En la decisión nº2014-394 QPC, el Consejo Constitucional excluyó la
posibilidad de derivar cualquier derecho o libertad de las siete disposiciones
previas[34]
que anteceden los artículos de la Carta[35].
Finalmente, no se deben pasar por alto los “Objetivos con valor constitucional”[36](OVC). Estos sirven al legislador para conciliar choques entre derechos fundamentales y limitar su carácter absoluto[37]. Así, algunos OVC reconocidos son la salvaguarda del orden público[38], la lucha contra el fraude fiscal[39] y la posibilidad para toda persona de disponer de una vivienda digna[40].
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C. Las principales reformas a la Constitución de 1958
1. Tres fundamentos constitucionales para llevar a cabo una reforma
La Constitución de 1958 es un texto “rígido”. Por lo tanto, cualquier reforma a su contenido debe ser elaborada a través de una Ley constitucional. Ésta debe someterse después a un procedimiento especial. En el pasado, la Constitución establecía tres tipos de procedimientos: el del artículo 11, el del artículo 85 y el del artículo 89. Actualmente, sólo los artículos 11 y 89 están vigentes. Según la doctrina, el procedimiento previsto por el artículo 11 es el más polémico y el del artículo 89 el más frecuente. El artículo 85, por su parte, fue derogado el 4 de agosto de 1995 por el artículo 4 de la Ley constitucional n°95-880.
Con fundamento en el artículo 11[42], Charles De Gaulle tramitó la reforma constitucional que introdujo la elección del presidente de la República mediante el sufragio universal y directo (artículos 6 y 7 de la Constitución de 1958)[43]. Esta norma contempla un procedimiento que habilita al presidente a convocar a los ciudadanos a un referendo sin exigir de manera previa la aprobación del Parlamento. Por esta razón es polémico. Como consecuencia, solo la reforma constitucional relativa a la elección del presidente de la República ha permanecido desde 1962 como la única tramitada bajo lo previsto por el artículo 11 [44].
Por otra parte, el procedimiento previsto por el artículo 89 [45] es más estricto. Según este artículo, el procedimiento para reformar la Constitución necesita, primero, de la aprobación del presidente de la República y de su Gobierno (Primer Ministro y Ministros del gabinete); segundo, la aprobación de la reforma por parte del Senado y la Asamblea Nacional. Y tercero, el presidente puede escoger entre solicitar la aprobación de la reforma a los ciudadanos o al Parlamento: en la primera hipótesis, se llevaría a cabo un referendo; en la segunda, se necesitaría obtener una mayoría favorable equivalente a los 3/5 de votos emitidos entre el Senado y la Asamblea Nacional.
La última reforma a la Constitución fue tramitada a través del procedimiento del artículo 89. Ella es una de las más importantes junto con la de octubre 2 de 2000 (que redujo el mandato presidencial de 7 a 5 años)[46], y tuvo como origen el proyecto Modernización de las instituciones de la V República. Se realizó por medio de la Ley constitucional de julio 23 de 2008. Con ella se crearon el Título XI bis y los artículos 34-1, 47-2, 50-1, 51-1, 51-2, 61-1, 71-1, 75-1 y 87; se modificaron el Título XI y los artículos 3, 4, 11, 17, 18, 24, 25, 34, 39, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 47-1, 48, 49, 62, 65, 69, 70, 71, 73, 74-1, 88-4, 88-5, 89; finalmente, se complementaron los artículos 1, 6, 11, 13, 16, 25, 35, 38, 44, 56, 72-3.
2. Lista completa de las 24 reformas realizadas a la Constitución de 1958
Desde la fecha de su promulgación, la Constitución de la Quinta República ha sido reformada 24 veces hasta el día de hoy. La mayoría de revisiones se efectuaron en los años 90 como resultado de diferentes acontecimientos como, por ejemplo, la creación de la Unión Europea. A continuación se enlistan todas[47]:
Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad(disponible en YouTube, Spotify y Google podcast):
[1]Desde el año 1791, Francia tiene una
constitución escrita. Ver : VERPEAUX,
Michel. « La Constitution », 2da ediciòn, editorial Dalloz, 2016,
pág. 133.
[3] En Francia se aplica el Principio de
supremacía constitucional. Por lo tanto, la Constitución es la norma de normas
y las demás leyes, decretos y actos jurídicos (públicos y privados) deben
someterse a lo establecido por ella.
[4] Declaraciones de De Gaulle durante la
conferencia de prensa abril 11 de 1961, Palacio del Elíseo, París (FR). Ver : DEBRÉ, Jean Louis. « Les idées
constitutionnelles du général de Gaulle ». En : Revue
internationale de droit comparé, Vol. 26 No. 4, 1974.
[5]En francés : « La Crise algérienne de
mai 1958 ».
[6] Liderados por el partido político argelino “Frente
de Liberación Nacional” (FLC, en francés: Front de Libération Nationale).
[7] Argelia era colonia de Francia desde el año
1830.
[10] PRÉSIDENCE DE LA RÉPUBLIQUE. « Les anciens présidents
de la République. Charles
de Gaulle. 1958-1969 », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible
en : https://www.elysee.fr/charles-de-gaulle
[11] DIRECTION DE L’INFORMATION LÉGALE ET ADMINISTRATIVE. Op. cit.
[15] Traducida al español, la pregunta de este referendo
fue la siguiente: “¿Aprueba usted la Constitución que le propone el Gobierno de
la República?”
[20] En derecho civil, por ejemplo, la libertad
contractual (artículo 1102 del Código Civil francés) es un principio esencial.
El Consejo Constitucional francés la ha protegido varias veces al interpretarla
como una extensión del artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. Éste
indica: «Article 4. La Liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas
à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de
bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance
de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la
Loi. »
[21] MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand.
« Constitution de la République française », editorial
Dalloz, 2018, pág. 13.
[22] « Le peuple français proclame solennellement son
attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale
tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée
par le préambule de la Constitution de 1946 ».
[26] En dicha decisión se indica : « qu’au nombre
des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et
solennellement réaffirmés par le Préambule de la Constitution il y a lieu de
ranger le principe de la liberté d’association (…) ».
[27] Los principios mencionados en la Declaración
de 1789, por ejemplo, fueron mencionados por primera vez como normas de valor
constitucional en las decisiones nº81-132 DC de enero 16 de 1982, Loi
nationalisation,y nº90-283 DC de enero 8 de 1991, Loi
relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, del Consejo
Constitucional.
[28] En francés : Les principes nécessaires à notre temps.
[30] La igualdad entre ambos sexos se extrajo del numeral 3
del Preámbulo de 1946 que indica: «3. La loi garantit à la femme, dans tous les
domaines, des droits égaux à ceux de l’homme. »
[31] En francés : Principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République.
[32] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit. pág.
140.
[33] Como ejemplos de PFRLR, se pueden mencionar la
independencia de la jurisdicción administrativa (Consejo Constitucional, decisión
n° 119-DC de julio 22 de 1980), la competencia exclusiva que tiene la jurisdicción
administrativa en materia de anulación de los actos administrativos (Consejo Constitucional,
decisión n° 224 DC de enero 23 de 1987) o la independencia de los profesores
universitarios (Consejo Constitucional, decisión n° 165 DC de enero 20 de 1984).
Para mayor información,
consultar VERPEAUX, Michel. « Contentieux constitutionnel », Op.cit.
páginas 192-194.
Que les
ressources et les équilibres naturels ont conditionné l’émergence de l’humanité
;
Que
l’avenir et l’existence même de l’humanité sont indissociables de son milieu
naturel ;
Que
l’environnement est le patrimoine commun des êtres humains ;
Que l’homme
exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre
évolution ;
Que la
diversité biologique, l’épanouissement de la personne et le progrès des
sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de
production et par l’exploitation excessive des ressources naturelles ;
Que la
préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les
autres intérêts fondamentaux de la Nation ;
Qu’afin
d’assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins
du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et
des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins,
Proclame :
(…)”
[35] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit.,
pág. 143.
[36] En francés : Les objectifs à valeur constitutionnelle.
[42]Article 11: Le Président de la République, sur
proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition
conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au
référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics,
sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou
environnementale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou
tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la
Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.
Lorsque
le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait,
devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d’un débat.
Un
référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé
à l’initiative d’un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième
des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la
forme d’une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une
disposition législative promulguée depuis moins d’un an.
Les
conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil
constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l’alinéa précédent sont
déterminées par une loi organique.
Si la
proposition de loi n’a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai
fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet au
référendum.
Lorsque
la proposition de loi n’est pas adoptée par le peuple français, aucune nouvelle
proposition de référendum portant sur le même sujet ne peut être présentée
avant l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date du scrutin.
Lorsque
le référendum a conclu à l’adoption du projet ou de la proposition de loi, le
Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent
la proclamation des résultats de la consultation.
[43] Ley n° 62-1292 de noviembre 6 de 1962 relativa a la elección
del presidente de la República mediante el sufragio universal (artículos 6 y
7).
[44] SITIO WEB OFICIAL CONSEIL CONSTITUTIONNEL. «Les révisions
constitutionnelles», en línea, consultado el 1 noviembre 2019, disponible en :
https://www.conseil-constitutionnel.fr/la-constitution/les-revisions-constitutionnelles
[45]Article 89 : L’initiative de la révision de la
Constitution appartient concurremment au Président de la République sur
proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.
Le
projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de
délai fixées au troisième alinéa de l’article 42 et voté par les deux
assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été
approuvée par référendum.
Toutefois,
le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le Président de
la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce
cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des trois
cinquièmes des suffrages exprimés. Le Bureau du Congrès est celui de
l’Assemblée nationale.
Aucune
procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté
atteinte à l’intégrité du territoire.
La forme
républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision.
[46] Ley constitucional de octubre 2 de 2000: modificó
el artículo 6 de la Constitución introduciendo el “quinquennat présidentiel”.
[47] Cuadro traducido por Paola Borda, tomado textualmente de MÈLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand. “Constitution de la République française”, Dalloz, 2018, pág. 106.
En 1610, Inglaterra inicia con el caso Bonham lo que se llama “el constitucionalismo”: una corriente de ideas que se desarrolló para posteriormente crear sistemas de justicia constitucional[1]. Éstos tienen en común el objetivo de limitar el poder político, obligarlo a respetar la “Ley superior” y de evitar que ésta se transforme en un “chiffon de papier”[2]. De esta manera, el principio de supremacía constitucional fue el resultado de esta concepción jerárquica que antepone la Constitución sobre las demás normas como garantía para la preservación del Estado de Derecho.
Actualmente las sanciones jurídicas prevalecen frente a las sanciones políticas (v.gr. el impeachment) como medios para proteger la Constitución. La question prioritaire de constitutionnalité (Francia), la acción de inconstitucionalidad (Colombia), el recurso de amparo (España y Chile), o el judicial review (Estados Unidos), son unos pocos ejemplos de la amplia variedad de tipos de control de constitucionalidad que se encuentran de un país a otro. Sin embargo, dos modelos de justicia constitucional han sido determinantes a lo largo del tiempo: el modelo norteamericano, que fue el único en vigor por más de un siglo[3]; y el modelo europeo o “kelseniano”.
1. El modelo norteamericano
« Quand on observe de loin le système américain, on voit que le juge est l’une des puissances politiques »
Alexis de Tocqueville
« Le contrôle de constitutionnalité a longtemps été au droit public ce que le Western et la comédie musicale au cinéma : une spécialité américaine »
Jean Rivero
La Corte Suprema de Justicia fue concebida desde su creación como la máxima instancia del Poder Judicial norteamericano. La Constitución de 1787 así lo determina en la Sección I del artículo 3. Sus nueve integrantes[4] -un Chief Justice y ocho Associate Justices– son nominados individualmente por el presidente, pero designados oficialmente en sus cargos luego de la aprobación del Senado. Su independencia judicial la garantiza el hecho que cada magistrado es nombrado de por vida, es inamovible de su cargo y, generalmente, es un jurista eminente y experto reconocido en el ejercicio de su profesión.
El control de
constitucionalidad de las leyes o judicial review no está previsto textualmente
por la Constitución 1787. Su origen se remonta a la sentencia Marbury v.
Madinson (1803), en donde el Chief Justice John Marshall determinó
lo siguiente al interpretar la “Cláusula de Supremacía” del artículo VI,
Sección 2 de la Constitución[5]:
“Si la
Constitución es la ley fundamental y suprema de una nación (…) un acto del
legislador que repugne a la Constitución es nulo”[6].
A partir de ese precedente,
cualquier instancia judicial puede hacer prevalecer la Ley superior sobre cualquier
otra norma o acto de carácter inferior que haya sido emitido por el Ejecutivo,
el Congreso o por cualquier autoridad de los Estados federados. Sin embargo, este
control difuso de constitucionalidad es incidental. Es decir, no
es un proceso en sí mismo, sino que hace parte de un caso concreto en donde el
juez entra a evaluar la constitucionalidad de la norma sólo por considerarlo
importante para resolver el problema jurídico principal[7].
Por esta razón, el
control sólo tiene efectos inter partes: la inconstitucionalidad de una norma
no produce su derogación sino su inaplicación en el caso concreto. En
otras palabras, la norma sigue vigente. Sin embargo, cuando el proceso asciende
instancias judiciales y llega a la Corte Suprema, por ejemplo, la declaratoria
de inconstitucionalidad puede tener efectos erga omnes en virtud del principio
stare decisis (apegarse a lo fallado)[8].
En este sentido, las
sentencias de la Corte Suprema han tenido un rol capital en la evolución de la
sociedad norteamericana. Por ejemplo, Brown v. Board of Education of Topeka (1954)
declaró la inconstitucionalidad de las leyes de segregación racial en las
escuelas públicas; Loving v. Virginia (1967) derogó con unanimidad las
leyes que prohibían el matrimonio interracial; Roe v. Wade (1973)
despenalizó el aborto; y Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights
Commission (2017) es una protección sin precedentes de la libertad
religiosa y la libertad de expresión.
A raíz de estas
decisiones, muchos autores han escrito sobre “el gobierno de los jueces”[9]. Sin embargo, debe
señalarse que las declaraciones de inconstitucionalidad por parte de la Corte
Suprema han sido pocas a lo largo de dos siglos. Cabe recordar que fue hasta
1857 que por primera vez ella declaró la inconstitucionalidad de una norma por
ser contraria a la Constitución de 1787[10]. Por lo tanto, aunque la
Corte Suprema puede tener competencia para resolver litigios en última
instancia ante la interposición sucesiva de la excepción de
inconstitucionalidad, debe tenerse en cuenta que son muy pocos los casos que
son revisados. Existe un sistema de filtraje estricto que elimina por
inadmisibilidad el 95% de los recursos interpuestos[11]. De esta manera, ella
sólo llega a pronunciarse respecto de un grupo muy pequeño de casos que sean
significativos.
Por otra parte, el
modelo norteamericano también prevé los remedios extraordinarios de equidad,
denominados injunctions, como mecanismos para solicitar la protección de
los derechos individuales[12]. Al igual que las
acciones constitucionales de los sistemas latinoamericanos que solicitan la
protección de los derechos fundamentales, su propósito es permitir a un
ciudadano solicitar a un juez que prohíba a un funcionario la ejecución de una
ley o un acto por implicarle un perjuicio y ser contrario a la Constitución[13]; o también, que ordene a
una autoridad administrativa hacer algo para la restitución del disfrute de un
derecho que haya sido lesionado[14]. Así, las injunctions se
caracterizan por ser in personam[15].
Es decir, quien solicite estas medidas debe ser la persona directamente
agraviada. En consecuencia, el accionante debe demostrar los daños actuales o
la posibilidad cierta de su acaecimiento en el futuro.
Con el paso del tiempo, algunos funcionarios públicos se han considerado legitimados por activa para solicitar esta protección a favor de los ciudadanos. Este es el caso del Attorney General (o Procurador General), quien a partir de la sentencia Brown v. Board of Education of Topeka (1954) y con fundamento en la Ley de Derechos Civiles de 1957, tiene autorización por parte del Congreso para interponer solicitudes de injunctions con el fin de velar por el respeto de los derechos civiles de los ciudadanos en casos donde estén en riesgo aspectos como, por ejemplo, la seguridad nacional o la prestación de servicios públicos[16].
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2. El modelo europeoo “kelseniano”
Durante mucho tiempo, la tradición europea estuvo a favor de la prevalencia de la voluntad del Parlamento. Bajo un fuerte “legicentrismo” o un “parlamentarismo absoluto”[17], el continente fue hostil a cualquier tipo de control de la ley que fuese ejercido por una Corte Suprema. Esto se explica, en parte, por el temor que generaba un posible “gobierno de los jueces” (expresión usada por el jurista francés Édouard Lambert en 1921) que podía ocurrir si se creaban sistemas de justicia constitucional similares al modelo norteamericano. Por esta razón, la mayoría de leyes constitucionales del siglo 19 eran textos que tenían pocas disposiciones de fondo sobre aspectos como los derechos fundamentales. De ahí que se otorgara al Poder Legislativo un amplio margen de regulación en esta materia.
Sin embargo, con el paso del tiempo fue necesario crear un contrapeso a la amplia libertad que tenía el Parlamento. En Francia, por ejemplo, se quiso evitar el “liberticidio”[18]. Por lo tanto, se avanzó hacia la idea de otorgar un rol protagónico a la Constitución. Así, el “jury constitutionnaire” propuesto en 1795 por el diputado francés Emmanuel Sièyes[19], el Tribunal del Imperio de la Constitución austriaca de 1867, las propuestas de juristas franceses como Léon Diguit y Maurice Hauriou en 1875, y el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República española (1931); fueron los primeros antecedentes.
No obstante, y a diferencia del modelo norteamericano, lo que determinó el nacimiento del primer sistema de justicia constitucional en Europa no fue una interpretación judicial, sino la teoría desarrollada por el austriaco Hans Kelsen. Según este jurista, la Constitución no solo tiene normas relativas a la organización y el funcionamiento de los poderes públicos, sino también un catálogo de derechos fundamentales. En consecuencia, existe la necesidad de una jurisdicción o tribunal constitucional que garantice lo que el Parlamento no podría: la derogación de todo acto o ley que resulte en contravía de la Constitución.
De esta manera, el
aporte Kelsen dio la pauta para que en la Constitución austriaca de 1920 se
introdujese formalmente el primer sistema de justicia constitucional de Europa[20]. Este se caracterizó por
tener un Tribunal Constitucional que velaba por la superioridad de la
Constitución. Inicialmente sus miembros ejercían sus cargos de por vida. Sin
embargo, esto se modificó en 1929 mediante una reforma constitucional que otorgó
al Poder Ejecutivo la facultad de designar a todos los miembros.
A pesar que el
Tribunal Constitucional austriaco se disolvió en 1938, el fin de la Segunda
Guerra Mundial y las consecuencias del fascismo en Europa incentivaron la
creación de jurisdicciones especiales que garantizaran el control de la ley, la
protección de los derechos individuales y la prevalencia del Estado de derecho para
evitar el retorno de regímenes autoritarios en nombre de la democracia[21]. De esta manera, el
aporte de Kelsen fue retomado y el modelo constitucional europeo evolucionó.
A diferencia del
modelo norteamericano, el modelo europeo se caracteriza por tener una jurisdicción
constitucional especializada y autónoma, llamada Consejo, Tribunal o
Corte[22]. En principio, el control
de las leyes es abstracto. Es decir, se realiza fuera del contexto de un
proceso judicial respecto de una norma que aún no haya sido promulgada por el
Poder Legislativo. Además, tiene efectos erga omnes o vinculantes para
todos, que también implican la nulidad de la norma si el juez
constitucional la considera contraria a la Constitución[23]. Sin embargo, la
competencia de la jurisdicción constitucional también surge a partir de una
acción o una excepción. Es decir, a posteriori, cuando una ley ya está
en vigor. En países como Alemania, Austria y España se crearon acciones a
partir del siglo 20 que permiten a los mismos ciudadanos acudir a un juez para
solicitar el estudio de la constitucionalidad de una norma cuando sus derechos
fundamentales se vean vulnerados por ella. En Francia esta prerrogativa se
introdujo hasta el año 2008 con la revisión constitucional de 23 de julio.
A partir de lo anterior, el modelo europeo se fue destacando por su heterogeneidad. La doctrina europea ha identificado tres “generaciones” de jurisdicciones constitucionales:
La primera generación está integrada por las jurisdicciones de Austria, Alemania e Italia: El Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht)[24] fue creado por la Ley fundamental de Bonn, el 23 de mayo de 1949. Su función principal es garantizar el respeto de la autonomía de las regiones (Länder), el desempeño armónico de los poderes públicos federados, el respeto de los derechos fundamentales, y la preservación del orden democrático y liberal[25]. Por otra parte, La Corte Constituzionale[26] de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior[27].
La segunda generación se caracteriza por ser posterior a periodos de dictadura. La componen las jurisdicciones de España, Portugal y Bélgica: El Tribunal constitucional español[28] fue creado con la Constitución de 1978 para restaurar el Estado de derecho. Es el sistema de justicia constitucional más parecido al austriaco[29]. Garantiza la supremacía de la Constitución resolviendo varios recursos[30] y los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autonómicas. También es garante de los derechos individuales[31]. Por su parte, la el Tribunal Constitucional portugués[32] se creó en 1982 después de la Revolução dos Cravos (Revolución de los Claveles). Ejerce su control constitucional en abstracto y en concreto.
La tercera y última generación surge después de 1989, y la componen las Cortes constitucionales de los países de Europa Central.
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3. El caso especial: Francia
Cabe destacar que el sistema de justicia constitucional francés no pertenece a las tres generaciones anteriores. Esto se explica por la naturaleza netamente política -no judicial- que inicialmente tuvo el Consejo Constitucional francés. En efecto, fue creado para controlar el Poder Legislativo y evitar su intromisión en las funciones del Poder Ejecutivo. En la actualidad, su composición aún evidencia esta característica, porque además de estar integrado por los expresidentes (que son miembros de derecho), sus nueve jueces son designados por nueve años y renovados por ternas de la siguiente manera: 3 miembros son escogidos por el presidente de la República, 3 por el presidente de la Asamblea Nacional y 3 por el presidente del Senado.
Además, a diferencia del judicial review que ejerce la Corte Suprema de Justicia norteamericana, el Consejo Constitucional ejerce un control principalmente orientado hacia los actos legislativos[33], con algunas excepciones como el control de la legalidad de la elección de los diputados y senadores o el control de legalidad de los actos que dan lugar a un referéndum[34]. En este sentido, su control es más limitado porque la Constitución francesa de 1958 le da una competencia que en unos casos puede ser ejercida de manera facultativa (control constitucional de las leyes ordinarias y los tratados internacionales), y en otros de manera obligatoria (control de los reglamentos internos de las Cámaras del Poder Legislativo y de las leyes orgánicas). Por último, tiene una función consultativa al servicio de, por ejemplo, el presidente de la República; y una función de juez electoral para controlar la legalidad de los diferentes escrutinios nacionales[35]. Sin embargo, con la revisión constitucional de julio 23 de 2008 que creó la question prioritaire de constitutionnalité se le otorgó un nuevo rol: el de guardián de los derechos individuales. Por lo tanto, su naturaleza política ha venido transformándose en una cada vez más judicial.
Artículo de su posible interés:
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[1]
ROBLOT-TROIZIER, Agnès. Notas de su disertación para la clase Théorie de la
justice constitutionnelle, dictada en la Université Paris 1, Panthéon
Sorbonne.
[19] La doctrina francesa indica que Sièyes
hizo su propuesta así: “Je demande un jury de Constitution ou, pour franciser
le mot de jury (…), une jurie constitutionnaire. C’est un véritable
corps de représentants, avec mission spéciale de juger les réclamations contre
les atteintes qui seraient protées à la Constitution (…) ». CARTIER,
Emmanuel, « Ve République: les normes », Op.cit., pág. 224.
“Los Principios Constitucionales o Derechos fundamentales son mandatos de optimización. Presentan una estructura abierta y una formulación abstracta. Prohíben, permiten o mandan algo de manera general (…). Por su parte, las reglas tienen una estructura condicional, determinada por un antecedente o condición de aplicación y una consecuencia o solución normativa concreta, consistente en un mandato, una prohibición o una permisión(…)”. Extracto del Salvamento de Voto de la Magistrada Claudia López Díaz, pág. 6.
El Acto Legislativo 1 de abril 4 de
2017 es una norma que emitió el Congreso de Colombia a través del Procedimiento
Legislativo para la Paz[1] (“fast
track”). Su finalidad fue agregar a la Constitución de 1991 varios artículos “transitorios”
que determinan cómo dirigir institucionalmente el
país del conflicto armado hacia la paz, luego de la firma del Acuerdo Final
entre el Gobierno de J. Santos y las FARC-EP en 2016. Así, en su artículo 1 dispone,
por ejemplo, que la Constitución colombiana tiene un nuevo título transitorio denominado, “De las normas para la terminación
del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera”.
De esta manera, el Acto Legislativo incluyó
en la Constitución el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición (SIVJRNR o “Sistema Integral”)[2]:
una red de instituciones con autonomía administrativa y presupuestal[3], y
un conjunto de garantías jurídicas para alcanzar justicia a favor de los
colombianos Víctimas del conflicto armado. A partir de este objetivo, en
Colombia se creó la Jurisdicción Especial para
la Paz (“JEP”).
La JEP es la jurisdicción que conoce
de manera preferente y exclusiva sobre todas las demás jurisdicciones de los
delitos contra el Derecho Internacional Humanitario y las violaciones de
Derechos humanos, cometidos antes del 1º de diciembre de 2016, “por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”[4].
Sus propósitos son la aplicación de la justicia
restaurativa, y vigilar que las personas que hayan cometido delitos durante
el conflicto cumplan con el régimen de
condicionalidad para beneficiarse de penas no ordinarias[5].
Es decir, aunque el Acto Legislativo prevé que el Estado es el principal garante de la reparación integral de las Víctimas[6], no por eso quienes se sometan a esta jurisdicción quedan exentos de responsabilidad; porque al recibir un tratamiento especial por la justicia y sanciones diferentes, deberán contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la reparación y garantizar la no repetición de los crímenes[7]. Por otro lado, estas personas tienen como incentivos que si la JEP los amnistía, indulta o renuncia a su persecución penal, estarán inmunes ante nuevas acciones judiciales. Además, no se les inhabilitará para participar en política aun cuando la JEP falle en su contra y les imponga una sanción[8]. Por último, también se prevé a su favor la garantía de no extradición siempre y cuando se verifique la existencia de los tres elementos que condicionan su otorgamiento; es por esta razón que se trata de una regla constitucional.
Una competencia y una garantía condicionadas por tres elementos
La competencia de la JEP -y, por lo tanto, la posibilidad de otorgar la garantía de no extradición- sólo existe si en un caso en concreto se cumplen tres elementos: el subjetivo, el material y el temporal. Por un lado, el elemento subjetivo implica que la JEP sólo conoce de los delitos cometidos por tres tipos de sujetos:
Quienes suscribieron el Acuerdo Final de paz con el
Gobierno de J. Santos y hayan pertenecido a las FARC-EP. La pertenencia al
grupo criminal es determinada por dos factores. Primer factor, el listado entregado
por ese grupo en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) y en
los Puntos Transitorios de Normalización (PTN)[9]. Segundo
factor, todas las providencias judiciales en las que una persona haya sido
condenada, procesada o investigada por la pertenencia a las FARC-EP, aunque no se
esté en el listado anterior.
Quienes siendo agentes del Estado hayan cometido delitos
a causa y durante el conflicto armado.
Quienes hayan sido financiadores o colaboradores y
hayan tenido responsabilidad en la comisión de crímenes durante el mismo
contexto.
Por otro lado, los elementos temporal y material, implican
que la JEP tiene competencia para juzgar solamente los delitos que[10]:
Hayan sido cometidos antes del 1º de diciembre de 2016
(fecha de firma del Acuerdo final) o antes del 1º de junio de 2017 (fecha final
del proceso de dejación de armas).
Hayan sido cometidos “Por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener
enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la
causa determinante de la conducta delictiva”[11].
Sean graves violaciones al Derecho Internacional
Humanitario o a los Derechos Humanos[12].
La competencia de la JEP ante la existencia de una solicitud de extradición
“Artículo transitorio 19. Sobre la extradición. (…) En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la remitirá a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición. (…)”.
Artículo transitorio agregado a la Constitución de 1991 por el Acto Legislativo 1 de abril de 2017
Ante la existencia de una solicitud
en extradición, la JEP no invade las competencias del ente de acusación de la
jurisdicción penal ordinaria, la Fiscalía General de la Nación; ni de la máxima
autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria, la Corte Suprema de Justicia. En
consecuencia, aunque bajo la jurisdicción especial para la paz existe una
garantía de no extradición a cambio del reconocimiento de la verdad, y de la
garantía de reparación y de no repetición, cada caso en concreto debe ser
analizado con rigurosidad.
De manera que, si la JEP concede la garantía de no extradición, es porque leyendo la solicitud de extradición emitida por el Estado requirente, ella precisó el cumplimiento de los elementos subjetivo, material y temporal en el caso en concreto. En especial, que la conducta delictiva fue cometida antes del 1º de diciembre de 2016 (o del 1º de junio de 2017). Por lo tanto, en este escenario la JEP debe dar a conocer su decisión a la Fiscalía Gral. de la Nación para que sea ésta la que después proceda por su cuenta a ejercer sus funciones constitucionales. Es decir, la JEP no tiene la competencia legal para restringir u ordenar la libertad de un individuo. En palabras de la Corte Constitucional, la garantía de no extradición del artículo transicional 19 del Acto Legislativo:
“(…) no modificó las competencias del Fiscal General de la Nación en materia de captura con fines de extradición, la medida dispuesta [por este artículo] se mantendrá (i) hasta que la autoridad judicial (JEP) decida sobre si la persona requerida es beneficiaria de la garantía de no extradición, evento en el cual el Fiscal Gral. de la Nación ordenará su libertad inmediata; o (ii) hasta que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el procedimiento de extradición (etapa judicial), decida sobre la medida restrictiva de la libertad, conforme las previsiones de la L.906/04”[13] (negrillas propias).
El Consejo de Estado también utilizó por
su parte este criterio de la Corte Constitucional para fundamentar su sentencia
de 22 de febrero de 2019[14]:
Extracto de la Setencia del Consejo de Estado que citó Gloría Rodríguez en su Salvamento de voto. En ella se decidió sobre el Habeas Corpus solicitado por la defensa de alias Jesús Santrich
Por otro lado, en el escenario improbable en que la fecha de la conducta no se pueda precisar a partir de la lectura del documento de solicitud de extradición emitido por el Estado requirente, la JEP tiene la obligación constitucional de solicitar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para lograr ese objetivo. Pero, éstas deben ser acordes al estándar establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-112 de 2019 [15] :
Es decir, en este escenario la JEP debe
decretar únicamente las pruebas necesarias para precisar la fecha de ocurrencia de los delitos. Por lo tanto, la
JEP no debe verificar si existió responsabilidad penal por parte del solicitado
en extradición; o controvertir la acusación extranjera emitida por el Estado
requirente, pues esta actuación no solamente implicaría un estándar de prueba
de mayor grado de certeza, sino también una extralimitación de competencias que
tendría como consecuencia la violación de la Constitución y del Derecho
internacional. En efecto, se desconocería que la competencia legal para
restringir o reestablecer la libertad de un individuo recae únicamente en la
Fiscalía; se desconocería la presunción de autenticidad que tienen los documentos
de autoridades judiciales del Estado requirente, con fundamento en los
artículos 427 de la Ley 906 de 2004 y 504 de la Ley 600 de 2000; y se violaría
el Principio internacional de no intervención en los asuntos de jurisdicción
interna de los Estados, previsto en la Resolución 2625 de 1970 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas.
En consecuencia, si de la lectura del documento o de las pruebas decretadas se precisa que la fecha de comisión del delito que fundamenta la solicitud de extradición fue posterior al 1º de diciembre de 2016, la JEP debe dar traslado del proceso a la Corte Suprema de Justicia. Ésta, en su rol de juez competente o natural, será la que decida sobre el caso.
El caso Jesús Santrich
“69. Finalmente, como la decisión constituye un precedente que desconoce el deber ser de la garantía de no extradición, la suscrita expresa su profunda preocupación por el devenir de las otras actuaciones que actualmente tramita la Sección, por cuanto esta decisión impacta intensamente en los aspectos procesales, probatorios y sustantivos de esos expedientes en curso.” Extracto del Salvamento de Voto de Claudia López Díaz, Magistrada de la Sección de Revisión de la JEP.
Las magistradas Claudia López Díaz y
Gloria Amparo Rodríguez salvaron su voto respecto al fallo que adoptó la
mayoría de la Sección de Revisión de la JEP, el pasado 15 de mayo. Éste otorgó
la libertad a Seuxis Paucias Hernández Solarte, alias “Jesús Santrich”,
colombiano solicitado en extradición por el Tribunal Federal del Distrito Sur
de Nueva York, a través del indictment 18
CRIM 262, de 4 de abril de 2018. Santrich
fue uno de los firmantes del Acuerdo Final celebrado entre el gobierno de J.
Santos y las FARC-EP, pero es acusado de haber cometido delitos comunes
asociados al concierto para delinquir y al narcotráfico desde junio de 2017
hasta abril de 2018.
Los argumentos de las dos magistradas determinaron que sus colegas, los magistrados Adolfo Murillo, Jesús Bobadilla y Ana Heyck:
1. Fueron en contra del estándar de las pruebas que podían decretar [16], los límites a su competencia[17], y del Principio internacional de no intervención en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados[18]
Según las magistradas, la mayoría de
la Sección de Revisión convirtió al documento extranjero y sus anexos en un
objeto de prueba al pretender verificar la información que contenían. Desde el
principio no hubo necesidad de acudir a la facultad probatoria de la cual
dispone la JEP. La fecha de la comisión de los delitos por parte Satrich se podía extraer tanto del texto
del indictment, como también de las
declaraciones de apoyo del Fiscal Jason Richman y del Agente Brian Witek.
Por lo tanto, las tres pruebas[19] decretadas
mediante el Auto 59 de 2018, no fueron conducentes, ni pertinentes ni útiles
para verificar el cumplimiento de los elementos subjetivo, material y -sobre
todo- temporal que condicionan el otorgamiento de la garantía de no
extradición. Inclusive, una de las pruebas decretadas fue imposible, pues se solicitó a Estados Unidos las grabaciones de
unas reuniones ocurridas entre julio de 2017 y febrero de 2018 en donde
participó Santrich, a fin de determinar
si hubo o no responsabilidad de su parte,
y de verificar la legalidad del procedimiento de cooperación judicial
surtido entre las autoridades de Colombia y Estados Unidos. A partir de
ello, las magistradas López y Rodríguez pusieron en evidencia que la mayoría de
la Sección de Revisión incurrió en una extralimitación de sus funciones, que
también implicó una intromisión innegable en los asuntos judiciales de un país
extranjero.
Igualmente, los salvamentos de voto fueron más allá. Resaltaron que aun cuando esas grabaciones se hubiesen enviado[20], la Sección de Revisión hubiese generado una incongruencia de carácter procesal[21]. Esto, no sólo al elevar el estándar de prueba establecido por la Corte Constitucional, que claramente determina que el decreto de pruebas no puede entrar a demostrar aspectos más allá de la fecha; también, al ignorar que la cuarta enmienda a la Constitución norteamericana establece que el escrito formal de acusación no está encaminado a condenar o absolver a un acusado, sino que se justifica en la existencia de una causa probable. Es decir, “que la evidencia obtenida en relación con las circunstancias del caso lleva a una persona razonablemente cautelosa a creer que el crimen se ha cometido”[22]. Por lo tanto, las grabaciones no hubiesen siquiera sido útiles, pertinentes o conducentes para demostrar la responsabilidad penal de Santrich.
De hecho, estas pruebas se decretaron pese a que el mismo Santrich,en sus alegatos de conclusión, permitió a la Sección de Revisión corroborar que el periodo de tiempo en el cual se habrían cometido los delitos ligados al narcotráfico, correspondía con el señalado por las autoridades norteamericanas en el indictment. Sin embargo, lo que hizo la mayoría de la Sección de Revisión fue no tomar en cuenta esta prueba argumentando que había sido extemporánea, aun cuando las magistradas señalan que no fue así, y que representa una manifestación voluntaria y espontánea que dio Santrich en el marco de un trámite de cooperación judicial (no penal)[23].
2. Desconocieron el régimen de condicionalidad que fundamenta el propósito “restaurativo” de la Jurisdicción Especial para la Paz
Con la sentencia adoptada por la mayoría de la Sección de Revisión, Santrich fue cobijado por un beneficio especial sin habérsele exigido a cambio algún tipo de compromiso puntual con la verdad y la reparación a las Víctimas, o cumplir una pena alternativa concreta. Con esto, no sólo se está yendo en contra de la finalidad del Acuerdo Final firmado, sino también de la Constitución y la jurisprudencia.
3. Crearon un precedente bajo el cual la garantía de extradición no se concibe como regla constitucional sino como derecho fundamental o principio constitucional
Santrich no debió ser
beneficiario de la garantía de no extradición. Los delitos por los que se le
acusa no están relacionados con violaciones al Derecho Internacional
Humanitario o los Derechos humanos, y fueron cometidos después del 1º de
diciembre de 2016. Estas variables implicaron desde el principio que en el caso
de Santrich no se verificaran los
elementos material y temporal de la garantía.
Por lo tanto, como la Sección de Revisión no remitió el caso a la Corte Suprema, sino que mantuvo ilegalmente su competencia y además otorgó la libertad a Santrich, se establece un precedente que convierte la garantía de no extradición en un principio constitucional. En efecto, se otorgó de manera directa una garantía sin observar los tres elementos que condicionaban si se cumplían o no los antecedentes de su aplicación. Es decir, la Sección de Revisión concedió a Santrich un tratamiento especial por el hecho de ser un exguerrillero de las FARC (elemento subjetivo) que se sometió a la jurisdicción transicional. Con esto se creó una presunción que invierte automáticamente la carga de la prueba y, como consecuencia, obligaría a un Estado requirente a actuar en contravía de la práctica internacional convencional y hasta de su propia legislación interna[24].
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Más artículos de su posible interés:
[1] Acto Legislativo No. 1 de 7 de julio de 2016, “Por medio del cual se
establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y
el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y
la construcción de una paz estable y duradera”. “Artículo 1. La Constitución
Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo
transitorio. Procedimiento legislativo especial para la paz. Con el propósito
de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
(Acuerdo Final) y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto, de
manera excepcional y transitoria se pondrá en marcha el Procedimiento
Legislativo Especial para la Paz, por un periodo de seis meses, contados a
partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo. Este
procedimiento podrá ser prorrogado por un periodo adicional de hasta seis meses
mediante comunicación formal del Gobierno nacional ante el Congreso de la
República. (…)”. En línea, disponible en: http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/ACTO%20LEGISLATIVO%2001%20DEL%207%20DE%20JULIO%20DE%202016.pdf
[2] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1.
[3] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1, parágrafo 2°, El
Estado, por intermedio del Gobierno Nacional, garantizará la autonomía
administrativa y la suficiencia y autonomía presupuestal del SIVJRNR y en
especial del componente de Justicia, para lo cual podrá hacer uso del Plan de
Inversiones para la Paz contenido en el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de
2016.
[4] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.
[5] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo 1 transitorio: (…) Los
distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición,
en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas,
no pueden entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de
relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier
tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de
verdad y responsabilidades. El
cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción
Especial para la Paz. (…)”
[6] Acto Legislativo 1 de 2017, parágrafo, artículo
transitorio 18.
[7] Acto Legislativo 1 de 2017, parágrafo, artículo
transitorio 18.
[8]Respecto a las sanciones que
puede imponer la JEP, los documentos oficiales las clasifican en tres grupos.
Primero, sanciones alternativas: “Se aplican a quienes reconozcan tardíamente
verdad plena antes de que se produzca una sentencia. La sanción es alternativa,
por tanto, será privativa de la libertad, con una duración entre 5 y 8 años”.
Segundo, sanciones ordinarias: “Se aplican a quienes no reconozcan verdad ni
responsabilidad y sean hallados culpables por la Sección de ausencia de
Reconocimiento. Son penas de prisión hasta de 20 años”. Tercero, sanciones
propias: “Se aplican a quienes reconozcan la verdad y responsabilidad, si así
lo comprueba la Sección de Reconocimiento del Tribunal para la Paz. La sanción
es restaurativa y reparadora del daño causado, y tiene una duración de 5 a 8
años de restricción efectiva de la libertad en establecimientos no carcelarios,
o de 2 a 5 años para quienes hayan tenido una participación no determinante en
el delito”.
[9] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.
[10] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[11] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[12] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[13] CORTE COSNTITUCIONAL DE
COLOMBIA. Auto 401 de 27 de junio de 2018.
[14] CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA.
Sección Quinta. Sentencia de 22 de febrero de 2019, expediente:
2500-23-36000-2019-00098-01.
[15] Salvamento de Voto de la
Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018.
[16] Determinado por la Corte C. en
la sentencia C-112 de 2019.
[17] Determinados por la Corte C.
en el Auto 401 de 27 de junio de 2018.
[18] CONVENCIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS
DE 1988, artículo 7, numeral 12.
[19] Con fundamento en el
salvamento de voto de la magistrada López Díaz, se decretaron: 1. Grabaciones
de reuniones ocurridas entre julio de 2017 y febrero de 2018; 2. Prueba
documental para averiguar si existió una solicitud de asistencia judicial con
autoridades extranjeras dentro de la investigación adelantada contra Santrich por los hechos que motivan la
extradición y la remisión de los documentos de soporte de ese apoyo o
autorización para la práctica de diligencias en territorio nacional; 3. Audios
remitidos oficiosamente por el Fiscal General de la Nación el 1º de octubre de
2018.
[20] Las grabaciones no fueron
enviadas por Estados Unidos. Ver comunicación de 26 de febrero de 2019. El
salvamento de voto de la magistrada López resalta que el Departamento de
Justicia de ese país: “informó que la solicitud de extradición cumplía los
requisitos de todos los tratados y la ley colombiana y la práctica establecida.
Igualmente, dijo que la información pedida era innecesaria, por cuanto la
solicitud proporciona lo necesario para la extraditabilidad del señor
Hernández, precisando que todas las presuntas acciones se cometieron después de
la fecha de la firma del Acuerdo Final de Paz”. Ver página 12 del Salvamento de
Voto.
[21] Salvamento de Voto de la
Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 24.
[22] Salvamento de Voto de la
Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 13.
[23] Salvamento de Voto de la
magistrada Claudia López Díaz al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 11.
[24] Según la sentencia C-080 de
2018 de la Corte Constitucional: “la JEP no puede conceder ningún tratamiento
especial por el simple hecho de que el responsable se someta a la JEP (…)
deberá verificar respecto de cada tipo de responsable que cumpla las
condiciones de acceso y permanencia al sistema”.
Esta es la síntesis y el análisis de la sentencia del Consejo de Estado que anuló la credencial de senador de Antanas Mockus, una de las figuras más representativas de la Oposición política de Colombia. A la fecha, este caso sigue en desarrollo. De hecho, ya es de conocimiento público que se buscará reintegrar al ex-senador al Congreso a través de una acción de tutela.
Análisis y síntesis jurisprudencial
Datos clave de la sentencia
Corporación competente: Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Número de sentencia o radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (Acumulado)
Fecha: 11 de abril de 2019
Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro
Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar – Partido Opción Ciudadana, Víctor Velázquez Reyes y Nesly Edilma Rey Cruz.
Demandado: Antanas Mockus
Tema: Inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución colombiana.
Artículo 179. “No podrán ser congresistas: (…) 3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.”
¿Cuál es el problema jurídico que se resuelve?
¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la gestiónde 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?
¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la celebraciónde 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?
¿Cuáles son los hechos?
Se interpone demanda de nulidad contra la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, por medio de los cuales se nombró a Antanas Mockus como senador (2018-2022).
¿Única instancia?
Sí. Este caso es de única instancia conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 149 del CPACA y al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 (Reglamento del Consejo de Estado), teniendo en cuenta que las demandas atacan la legalidad de los actos jurídicos a través de los cuales se eligió al señor Antanas Mockus como senador para el periodo 2018-2022.
Artículo 149 del CPACA. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos (…) 3º De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación”.
Artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado. Distribución de los negocios entre las Secciones. “Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta: 1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. (…) 3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)”.
Consideraciones más importantes de la Sala Quinta del Consejo de Estado
La Sala Quinta expone su decisión usando una
metodología. Esta consiste en dividir el análisis del caso en tres partes:
Primero, exponiendo unas observaciones respecto al presunto acaecimiento de la cosa juzgada prevista en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018[1]. Esto, teniendo en cuenta que la inhabilidad de Antanas Mockus dio origen tanto a (i) una demanda de nulidad electoral como a (ii) una demanda de pérdida de investidura.
Segundo, exponiendo las finalidades de la inhabilidad del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución.
Tercero, examinando el caso en concreto. En este examen, el Consejo de Estado tiene en cuenta que en las demandas interpuestas se argumenta la materialización de la celebración y la gestión de contratos. Es decir, los eventos consagrados en la primera y segunda parte del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución. A partir de lo anterior, la Sala Quinta plantea los dos problemas jurídicos de la sentencia. Primero: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos? Segundo: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?
Es importante tener en cuenta que esta demanda de nulidad en contra de los actos que nombraron a Mockus como senador, es diferente al proceso sancionatorio de pérdida de investidura. Así, en esta sentencia el Consejo de Estado se enfocó en verificar si en el caso en concreto se cumplieron los cuatro (4) elementos que configuran la inhabilidad de la celebraciónde contratos, para luego determinar si se configuró la conducta prohibida por la Constitución. Por lo tanto, en esta sentencia no se juzgó la conducta subjetiva de Antanas Mockus (ya que ninguno de los cuatro elementos anteriores hace referencia a ella), ni se hizo una consecuente categorización de ella en alguno de los grados de culpabilidad (dolo y tipos de culpa). Es decir, en esta oportunidad la Sala Quinta se limita a examinar los hechos y a confrontarlos con las pruebas del expediente para, a partir de ello, resolver los dos (2) problemas jurídicos que plantea el caso.
I. Primer problema jurídico: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos?
El primer problema jurídico sobre la celebración de contratos se resuelve teniendo en cuenta que debe evidenciarse el cumplimiento de cuatro (4) elementos en el caso concreto. Éstos son:
Elemento material u objetivo: debe existir intervención directa y personal del candidato en la celebración de contratos con entidades públicas (actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad).
Elemento temporal: la conducta debió presentarse dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.
Elemento subjetivo: se debe acreditar que la intervención en el contrato estatal del candidato aportó beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales a sí mismo o a terceros.
Elemento territorial: el lugar donde el candidato intervino en el contrato estatal, debe ser compatible con la circunscripción en la cual fue elegido para ocupar el cargo público al que se postuló.
Con base en lo anterior, la Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:
CONCLUSIÓN 1: Si bien la Constitución prevé en el artículo 40 el derecho de todo ciudadano a participar en la confrontación, ejercicio y control del poder político; ella también contempla en el numeral 3 de su artículo 179 un régimen de inhabilidades, el cual tiene como objetivo limitar esta prerrogativa con el propósito de salvaguardar la igualdad (artículo 13 CN) y la transparencia (artículo 126 CN), que son otros derechos y principios transversales al Estado de Derecho.
Las consideraciones más importantes que determinaron
esta primera conclusión fueron:
La jurisprudencia ha justificado la existencia de esta inhabilidad en
dos aspectos. Primero, “en la necesidad de evitar que el particular que
gestiona o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para
obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las
gestiones”. Segundo, en la necesidad de evitar “que la persona se muestre
frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la
Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una
elección popular”[1].
En virtud de lo anterior y del texto de la norma (numeral 3, artículo 78 CN), de esta causal se desprenden 3 inhabilidades. Por lo tanto, no podrán ser elegidos Congresistas quienes, durante los 6 meses anteriores a la elección:
Hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas en interés propio o a favor de terceros.
Hayan celebrado, con un interés propio o a favor de terceros, contratos con entidades públicas.
Respecto a esta inhabilidad, el Consejo de Estado destacó dos aspectos importantes:
La conducta prohibida es “celebrar”. Por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato no están comprendidas dentro de la inhabilidad. En consecuencia, aunque en el expediente consta que en los estudios previos de los dos (2) convenios de asociación celebrados, se hace alusión a Antanas Mockus como representante legal de CORPOVISIONARIOS, el Consejo de Estado no da por probada la inhabilidad por esta razón. Porque la conducta prescrita en el artículo 179 de la Constitución es la de “celebrar”, la cual se materializa por medio de un escrito en el cual queda plasmado el acuerdo sobre el objeto y el precio, sin que para ese momento influyan los actos precontractuales que se hayan realizado[2].
Los dos (2) convenios de asociación[3] que celebró CORPOVISIONARIOS con la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto[4] y la UAESP[5], son contratos estatales. Esto, no solo porque se trata de un negocio jurídico celebrado entre un particular y el Estado, hecho que por sí solo ya lo convierte en un contrato estatal; sino porque, además, por disposición legal le son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993[6].
Hayan ejercido como representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales.
CONCLUSIÓN 2: Antanas Mockus fue designado como presidente de la Empresa Sin Ánimo de Lucro (en adelante, “ESAL”) CORPOVISIONARIOS, y ostentó ese cargo entre el 15 de marzo de 2016 y el 15 de marzo de 2018. Es decir, Mockus fue presidente hasta 4 meses antes de la fecha de su nombramiento como Senador (19 de julio de 2018).
Las
consideraciones más importantes que determinaron esta segunda conclusión
fueron:
Mockus fue presidente de CORPOVISIONARIOS hasta el 15 de marzo de 2018, conforme los certificados de existencia y representación legal (que según el artículo 43 del Decreto 2150 de 1995 constituyen plena prueba) de septiembre 5 de 2017 y de marzo 12 de 2018, y conforme al acta de Asamblea general de CORPOVISIONARIOS del 15 de marzo de 2016.
Frente a los nombramientos y facultades del representante legal, los certificados indican que a 5 de septiembre de 2017 y a 12 de marzo de 2018:
i) La presidencia de CORPOVISIONARIOS la ejercía Antanas Mockus;
ii) El director ejecutivo era Henry Samuel Murrain;
iii) El presidente de la corporación tenía las siguientes funciones:
“1. Representar legal y socialmente a la corporación (…) 5. Delegar al director ejecutivo la representación legal de la corporación y las funciones que estime pertinentes para tramitar asuntos de carácter administrativo, contractual y laboral (…)”.
Frente a la elección del presidente de CORPOVISIONARIOS, la mencionada acta[1] indica que la ESAL decidió:
“Elección del presidente. La Sala General en pleno propone mantener en el cargo de presidente de la corporación a Antanas Mockus. Esta se aprueba por unanimidad por parte de los miembros de la Sala General. En consecuencia, se decide la reelección del Dr. Antanas Mockus como Presidente de la corporación por un periodo de 2 años”.
CONCLUSIÓN 3: La “delegación” hecha por Antanas Mockus, a través de la Resolución No. 01 de septiembre 4 de 2006, se rige por las disposiciones legales del Código Civil concernientes al contrato de mandato (artículo 2142). Por lo tanto, se entiende que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no ostentó la representación legal de la ESAL, que no hay una representación jurídica plural o compartida; y que el presidente (Antanas Mockus) únicamente transmitió la función, pero no perdía su condición o cargo de representante legal.
Las
consideraciones más importantes que determinaron esta tercera conclusión
fueron:
La expresión
“delegación” usada en el caso concreto, no tiene el mismo sentido de la
“delegación” como facultad de los funcionarios públicos prevista en el artículo 211 de la Constitución[1] o en el
artículo 9º de la Ley 489 de 1998[2].
Es decir, la “delegación” en el caso en concreto no implica la “transferencia
del ejercicio de funciones a colaboradores u otras autoridades, con funciones
afines o complementarias”.
Lo anterior, toda vez que no estamos en el marco del
derecho administrativo y en especial, del escenario según el cual un servidor
público puede delegar sus competencias a otro. En efecto, en este caso en
concreto nos encontramos en el marco de derecho civil, concretamente en la
posibilidad que tiene el presidente de CORPOVISIONARIOS (Antanas Mockus) -un particular- de entregar al
director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) -otro particular- una potestad que los estatutos le asignaron a él. En
este contexto, para la Sala la “delegación” contenida la Resolución Nº 01 de
2006, debe entenderse en realidad como un contrato de mandato o representación
a través del cual el presidente (Antanas Mockus-mandatario)
le pidió al director ejecutivo (Henry Samuel Murrain-mandante) que ejercitara, en su nombre y
representación, la representación legal de CORPOVISIONARIOS (negocio
encomendado).
Por lo tanto, tal
y como lo ha dispuesto la jurisprudencia, el mandato es esencialmente
representativo. Como consecuencia, el mandatario ejecuta, a nombre y en
representación del mandante, las funciones, facultades, responsabilidades o
negocios que, en principio, recaían en este. Por ello, todo lo que el mandatario (Henry Samuel Murrain) haga
se entiende como si directamente lo hubiese efectuado el mandate (Antanas Mockus).
De hecho, lo
anterior se refuerza si se tienen en que el acto de delegación antes
referenciado no se suscribe a nombre de la corporación
(CORPOVISIONARIOS), sino que fue el presidente (Antanas
Mockus) quien unilateralmente, tal y como dice el mismo texto de la
Resolución No. 1 de 2006, decidió delegar “funciones y facultades” al director
ejecutivo (Henry Samuel Murrain) mas no la representación de la ESAL en sí misma.
Sobre este punto, lo primero
que debe precisarse es que esta Corporación tanto en nulidad electoral como en
pérdida de investidura, en diversas oportunidades, ha señalado que si el antes
candidato, en representación de una persona jurídica, celebra contratos con
entidades públicas, en los términos proscritos por la ley, estará incurso en la
inhabilidad de celebración de contratos, sin que el hecho de actuar como
representante legal sea una circunstancia que impide la configuración de la
inhabilidad.
Es decir, la conducta
prohibida no solo se configura por celebrar, dentro del periodo inhabilitante,
el negocio jurídico como una persona natural, sino también el actuar como
representante legal de una persona jurídica. De forma que si en dicha calidad
se celebran contratos con entidades públicas se entiende que la inhabilidad
estará plenamente demostrada.
Quien verdaderamente suscribió los convenios estatales fue el “delegante” (Antanas Mockus). En efecto, si se tiene en cuenta que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no era más que un “delegatario” del presidente (Antanas Mockus), es aplicable la consecuencia prevista por el artículo 1505 del Código Civil. Es decir, que Antanas Mockus suscribió los convenios, sólo que lo hizo a través de un tercero en virtud de la “delegación” que realizó estando autorizado por los estatutos de la ESAL.
CONCLUSIÓN 4: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación que beneficiaron económicamente a un tercero: la ESAL CORPOVISIONARIOS.
La
consideración más importante que determinó esta cuarta conclusión fue:
El hecho que los contratos se hayan celebrado con una Entidad Sin Ánimo
de Lucro y en la modalidad de convenio de asociación, no significa que no hayan
reportado beneficios económicos para aquella. Porque el ejercer como una ESAL,
no implica que todas sus gestiones deban realizarse de forma gratuita o similar.
Lo que esto significa es que, a diferencia de las sociedades mercantiles en las
que las utilidades se dividen entre los socios, en este caso las ganancias
obtenidas se reinvierten en la misma entidad para que pueda seguir
desarrollando su objeto social.
CONCLUSIÓN 5: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación en una circunscripción que coincide con aquella donde después se realizó su elección como Senador.
La consideración
más importante que determinó esta quinta conclusión fue:
Los
convenios se celebraron en la ciudad de Bogotá. Se entiende que este el elemento
territorial está satisfecho porque el cargo de Senador en el que resultó electo
Mockus tiene circunscripción nacional y la circunscripción distrital coincide
con esta.
II. Segundo problema jurídico: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?
La Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:
Como uno de los cargos de la demanda prosperó (Antanas Mockus celebró un contrato público dentro de los 6 meses anteriores a su elección que reportó un beneficio económico para un tercero), la Sección Quinta no estudia lo relacionado con la gestión de negocios. La celebración de contratos que se demostró, es suficiente.
¿Qué es lo que decide el Consejo de Estado?
Declara nula parcialmente la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, en lo que respecta a la declaratoria de elección de Antanas Mockus como senador. En consecuencia, se aplica lo dispuesto por el numeral 3, artículo 288 del CPACA:
“3. (…) la nulidad
del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva
credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia”.
¿Por qué la nulidad parcial? porque estos documentos hacen referencia no sólo al nombramiento de Antanas Mockus como senador, sino al de todos los otros candidatos que fueron favorecidos con los resultados de las elecciones legislativas de 11 de marzo de 2018. Por lo tanto, la Sala Quinta ordena únicamente dejar nulos los apartes de estos dos documentos en donde se nombra a Antanas Mockus. De esta forma, los documentos siguen siendo válidos respecto a los demás candidatos elegidos.
Mas artículos de su posible interés:
[1] ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la
República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos
administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas,
superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley
determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades
administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegación exime de responsabilidad al delegante,
la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones
podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad
consiguiente.
La ley establecerá los recursos que se pueden
interponer contra los actos de los delegatarios.
[2]ARTICULO 9º. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de
lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley,
podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus
colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes
orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento
administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y
entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa
podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la
ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles
directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de
dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el
artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
[1] En virtud de la naturaleza de las Empresa Sin Ánimo de Lucro, estas
personas jurídicas, precisamente por su finalidad, se erigen como entidades
privadas de carácter netamente civil sometidas a las disposiciones del Código
Civil (“CC”). En este sentido, el artículo 639 del CC dispone que la persona
jurídica se representa a través de una persona natural -el Representante Legal
-, que personifica la capacidad de goce y de obrar otorgada a la organización.
El artículo 639 del CC también dispone que adquiere la calidad de representante
legal bien la persona autorizada por la ley o bien aquella a los que los
miembros de la persona jurídica les confieran tal carácter. Es decir,
corresponde a los integrantes de la corporación determinar a quién o a quienes
se les otorga dicha calidad. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico reconoce
que para establecer en cabeza de quien recae la representación de la persona
jurídica es necesario acudir a la voluntad de los miembros de la persona
jurídica vertida en los estatutos.
Asimismo, debe resaltarse que, al tratarse de personas
del derecho privado, estas se rigen por el Principio de la Supremacía
Estatutaria, de forma que el alcance de la persona jurídica de acuerdo con su
objeto, las facultades del representante, las formas de liquidación y
disolución y demás temas propios de la entidad serán aspectos que deberán
analizarse de acuerdo con la voluntad que sobre esos puntos vertieron sus
integrantes en los estatutos correspondientes.
[1] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 5 de marzo de 2012.
Radicación N 11101-03-28-000-2010-00025-00.MP.
Alberto Yepes Barreiro reiterado en Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de
2015. Radicación Nº 11101-03-28-000-2014-00065-00.MP Alberto Yepes Barreiro
[2] El artículo 8 del Decreto 092 de 2017 determina que a los convenios de
asociación se les aplicarán las disposiciones generales del
Estatuto General de
Contratación Administrativa de las Entidades Públicas, salvo en lo
específicamente regulado en esa normativa, razón por la que es aplicable
remitirse a lo reglado en la Ley 80 respecto al perfeccionamiento del contrato
estatal
[3] Son un acuerdo entre una ESAL y una Entidad Estatal para el desarrollo
conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les
asigna la ley a las Entidades Estatales.
[4]Convenio de Asociación No. 10 de 9 de noviembre de 2017, celebrado entre
la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS (Henry
Samuel Murrain Knudson). Valor total: $428’571.429 COP.
[5] Convenio de Asociación No. 566 de noviembre 10 de 2017, suscrito entre
la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (“UAESP”) y
CORPOVISIONARIOS (Henry Samuel Murrain Knudson). Valor total: $671’943.127 COP.
[6] Así lo disponen los artículos 6,7 y 8 del Decreto 092 de 2017 (“Por el
cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que
hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”).
[1] Artículo 1. (…) Parágrafo. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una
acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el
primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los
aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del congresista,
cuyo juicio es exclusivo de pérdida de investidura. En todo caso, la
declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto
del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la
causal.
