“ ‘No comprendo cómo alguien puede hacerle eso a un niño, la verdad me quedo sin palabras’. Esas fueron parte de las conclusiones a las que llegó el lunes 3 de febrero del 2020, el Juez 53 penal de garantías de Bogotá luego de escuchar a un Fiscal contar que un bebé de 22 meses fue golpeado, abusado sexualmente y asesinado. El presunto asesino sería Óscar Eduardo O. P., de 19 años, quien tenía una relación con la madre del menor desde hace cuatro meses. El hecho ocurrió en Bogotá, capital de Colombia, en enero de este 2020.”[1]
El abuso sexual contra los niños, niñas y adolescentes es el tipo de maltrato infantil menos denunciado. En este sentido, la organización no gubernamental focalizada en la promoción y defensa de los derechos de la niñez, Save the Children, indica: “El mito según el cual los abusos sexuales ocurren contra niñas, niños y adolescentes de familias con menores recursos se explicaría por la existencia de un subregistro[2] estadístico de los casos que afectan a los niveles más acomodados, ya que suelen denunciarse aún menos que el resto”[3] (negrillas propias). Por lo tanto, este delito ocurre sin distinción de estrato socio-económico. Sin embargo, según Unicef, en América latina entre el 70% y el 80% de las víctimas de abuso sexual son niñas.
El abuso sexual en contra de los menores de edad puede darse en múltiples contextos. El principal, es el contexto familiar. No obstante, no se debe pasar por alto la explotación sexual comercial, que se refiere a “la utilización de niñas, niños y adolescentes, menores de 18 años para relaciones sexuales no remuneradas, pornografía infantil, espectáculos sexuales que incluyan un intercambio económico o pago de otro tipo”[4]. Tampoco se debe ignorar el grooming, definido como “la acción deliberada por parte de una persona adulta de acosar sexualmente a un niño, niña o adolescente mediante el uso del internet”[5]; menos aún la sextorsión, que se trata de la difusión de material íntimo sin la autorización de su autor (niña, niño o adolescente, mujer, hombre).
Lo que las cifras registran
Los menores de edad de América Latina tienen al menos el doble de probabilidades de ser asesinados que en otra parte. Las cifras más altas de homicidio infantil se encuentran en la región. En el año 2018, Save the Children destacó que 673 niños y niñas fueron víctimas de homicidio en Colombia. Asimismo, que solo en el primer trimestre del 2019 se habían reportado 175 casos de este mismo tipo. Por último, que 20 de cada 100.000 adolescentes eran asesinados[6]. Estas cifras conllevaron a que en el Informe “Construyendo una vida mejor con la niñez”, publicado por esta ONG el 30 de mayo de 2019, Colombia fuese catalogado (junto con Venezuela) como uno de los países en donde las tasas de homicidio infantil son “muy altas”[7].
Tres casos recientes que Colombia no olvida
El asesinato y violación de la niña Yuliana Samboní (caso número 1)no fue un caso aislado. Muchos niños colombianos son víctimas en silencio o bajo el cubrimiento mediático de abuso sexual o mueren asesinados. A continuación, se resaltan otros dos casos que ha conocido el país:
2. Los hermanos Vanegas Grimaldo | Vereda El Cóndor, Departamento de Caquetá
El 4 de febrero de 2015, cuatro hermanos menores de edad fueron asesinados por Cristopher Chávez, alias “El desalmado”[8]. Éste quería llevar a cabo el asesinato de sus padres por una disputa de tierras, pero los adultos no se encontraban en el lugar en ese momento.
3. El bebé Luis Santiago | Chía, Departamento de Cundinamarca
En septiembre de 2008, Orlando Pelayo ordenó el secuestro de su propio hijo, un bebé de 11 meses de edad, como medio para ocultarle a su pareja su tercer hijo. El cuerpo del bebé fue encontrado después sin vida en el cerro Tísquiza, a unos cuantos metros de la carretera. Según las investigaciones de las autoridades, Luis Santiago fue asfixiado con una bolsa.
Ese mismo año, las cifras oficiales revelaron que entre enero y agosto se habían asesinado a 520 menores[9] en Colombia.
La protección de la niñez en Colombia y el proyecto de reforma al artículo 34 de la Constitución
Con fundamento en el artículo 44 de la Constitución, “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física (…). Serán protegidos contra toda forma de violencia física o moral, secuestro, venta y abuso sexual, explotación laboral o económica (…). Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” (negrillas propias). En este sentido, la Constitución también enfatiza que el Estado tiene la obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes para que así se les garantice su normal desarrollo y puedan ejercer plenamente los derechos anteriormente mencionados que, de manera particular y con fundamento en el mismo artículo 44, “prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrillas propias).
El jueves 18 de junio de 2020, luego de ocho debates, el Senado de la República aprobó el proyecto “prisión perpetua reversible”, con el cual se plantea reformar el artículo 34 de la Constitución política. Según éste “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (…)” (negrillas fuera del texto original). Sin embargo, con la aprobación del proyecto la norma dispondría que “De manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o esté en incapacidad de resistir, se podrá imponer como sanción hasta la pena de prisión perpetua” (negrillas fuera del texto original).
Adicionalmente, el proyecto aprobado contempla que toda pena de prisión perpetua será revisada automáticamente por el superior jerárquico de la instancia que emita la condena. Asimismo, ésta podrá ser revisada a los 25 años de ser emitida. Por último, se prevé que el Gobierno nacional deberá radicar dentro del plazo de un (1) año la reglamentación de la prisión perpetua para que sea incluida en el Código Penal.
El trámite del proyecto “prisión perpetua reversible” estuvo obstruido por muchos factores, entre los que se encontraron la pandemia COVID-19 que obligó al Congreso a sesionar de manera virtual so pena de perder la oportunidad de votar los proyectos pendientes antes del fin de la legislatura. Irónicamente el uso de la tecnología como herramienta de comunicación en este tiempo de cuarentena obligatoria también sirvió de motivo para que Esteban Salazar Giraldo, miembro de la Fundación dirigida por León Valencia Agudelo, interpusiera una acción de recusación contra los 21 integrantes de la Comisión Primera del Senado[10]. Sus argumentos fueron que estos congresistas no podían darle trámite a la iniciativa ya que tenían un interés electoral con ese debate, y un conflicto de “interés moral” para reformar la Constitución haciendo uso del internet.
Pese a lo anterior, y luego de más de 15 intentos fallidos (en varios de los cuales participó Gilma Jiménez, Q.E.P.D.) en el transcurso de los últimos años, el proyecto se aprobó con el apoyo del Consejo de Política criminal del Gobierno y el acompañamiento del Ministerio de Justicia Nacional.
Cabe señalar que 30 senadores se retiraron del último debate ante la controversia que generó la procedencia de la acción de recusación. Los medios de comunicación han sido muy herméticos con sus nombres. Sin embargo, en redes sociales circula esta imagen en donde con poca nitidez se puede tener una idea sobre quiénes son. Los ausentes serían aquellos cuyas fotos no están rellenadas con color verde:
¿Un final feliz para las víctimas?
La cadena perpetua para violadores y asesinos de niños aprobada el día de ayer, no representa todavía un final feliz para las familias y menores de edad víctimas de los delitos más crueles. Ya se especula que la ley que sancione el Presidente de la República, resultado del proyecto “prisión perpetua reversible”, será demandada ante la Corte constitucional por incumplimiento de requisitos de forma. El debate continuará en la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, pero los asesinatos y las violaciones contra los menores de edad no tienen pausa. En consecuencia, es apremiante no obstaculizar la materialización del inciso 3, artículo 44 de la norma más importante del ordenamiento jurídico colombiano, conforme al cual “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. El principio de supremacía constitucional que fundamenta un Estado democrático y de derecho como Colombia lo exige.
[2] El prefijo “sub-” hace referencia a “bajo” o “debajo de”. Por lo tanto, en esta frase querría decir “bajo” registro estadístico de denuncias de abuso sexual.
[9]PERIÓDICO EL TIEMPO. “Asesinato de bebé Luis Santiago habría sido planeado pro su padre desde hace más de 4 meses”, publicado el 30 de septiembre de 2008, en línea, consultado el 19 de julio de 2020, disponible en : https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4576374
« Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004. (…) »
Primer párrafo del Preámbulo de la Constitución francesa de octubre 4 de 1958
La Constitución de Francia, a diferencia de las de otros países como Inglaterra, es escrita[1]. La actualmente vigente fue promulgada el 4 de octubre de 1958, luego de haber sido aprobada a través del referendo de 28 de septiembre de ese mismo año por el 82,60% de franceses con derecho al voto[2]. Con ella se transformó el régimen político del país[3]: la “Cuarta República” (la IVe République) terminó y “la Quinta República” (la Ve République) surgió.
A.Antecedentes: la Crisis argelina de 1958 como punto de partida de la Quinta República
« Notre Constitution est à la fois parlementaire et
présidentielle, à la mesure de ce que nous commandent à la fois les besoins de
notre équilibre et les traits de notre caractère. »[4]
Charles de Gaulle
La Crisis argelina de mayo 13 de 1958[5] fue el hecho histórico que puso en evidencia la necesidad de dar al Poder Ejecutivo facultades más amplias de las que tenía en ese entonces, bajo el acentuado “Parlamentarismo” que respaldaba la Constitución de 1946. La prolongada inestabilidad gubernamental causada por los fuertes enfrentamientos entre los “argelinos independentistas”[6] (que exigían la independencia y autodeterminación de ese territorio árabe) y los llamados “europeos de Argelia” (que defendían la “Argelia francesa”[7]), había llegado a un punto de no retorno poniendo “en jaque” la legitimidad del gobierno metropolitano. Éste venía haciendo frente a los ataques terroristas de los integrantes del “Frente de Liberación Nacional” sin ningún éxito desde el 1º de noviembre de 1954, fecha de la muy recordada “Toussaint rouge”[8]: evento que marcó el inicio de la guerra de independencia de Argelia [9]. Como consecuencia, se impulsó la puesta en marcha de una solución política y jurídica que implicó, por un lado, el regreso al poder del general Charles de Gaulle[10] y, por otro, la redacción de una nueva Constitución que lo respaldara durante el proceso de estabilización nacional[11].
El general De Gaulle lideró el nuevo proceso constituyente. Tras ser nombrado presidente de la República[12] y recibir un mandato excepcional por parte de la Asamblea Nacional (Poder Legislativo)[13] el 3 de junio de 1958, creó un Comité Consultativo Constitucional que tuvo el encargo de redactar el texto que le daría las facultades para poner fin a la Crisis[14]. De allí surgió la Ley constitucional de 3 de junio de 1958. Ésta se sometió a la aprobación de los ciudadanos mediante el referendo que se llevó a cabo el 28 de septiembre de 1958[15]. Posteriormente, el 4 de octubre de 1958, el presidente promulgó la nueva Constitución y declaró el inicio de la Quinta República desde París.
Video – Charles De Gaulle presenta la Constitución en la Place de la République, París:
Imágen – Papeleta del Referendo de septiembre 28 de 1958:
B. Características de la Constitución de 1958: un texto longevo pero dinámico
1. Un texto longevo
La Constitución de 1958 tiene, hasta esta fecha, 61 años de vigencia. Este hecho la convierte en una de las más longevas de la historia constitucional francesa, teniendo en cuenta el siguiente listado[16]:
2. Un texto que evoluciona con el paso del tiempo
La Constitución de 1958 tiene un contenido dinámico y, como consecuencia, compuesto. Es decir, en sí misma solo la componen 108 artículos. Sin embargo, no deben pasarse por alto, primero, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto 26 de 1789[17], segundo, el Preámbulo de la Constitución de 27 de octubre de 1946[18] y, tercero, la Carta del Medio Ambiente de 2004[19]. Estos tres textos también forman parte de la Constitución. De hecho, forman un bloque de constitucionalidad de un total de 153 artículos que son el punto de referencia de todos los principios que rigen el sistema jurídico francés[20].
La razón por la cual se han agregado progresivamente diferentes normas a la Constitución, es la falta de previsión de disposiciones alusivas a los derechos fundamentales en el texto de 1958. Quienes redactaron la Constitución tuvieron como prioridad la transformación del sistema político para provocar un equilibrio institucional entre los poderes públicos. En efecto, la “racionalización parlamentaria” conllevaba al fortalecimiento del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, generaba la estabilidad gubernamental que se necesitaba[21]. Por lo tanto, no se incluyó un capítulo alusivo a los derechos fundamentales. Sólo se hizo una referencia amplia a éstos en la primera frase del Preámbulo, así:
“El pueblo francés proclama solemnemente su compromiso con los
derechos humanos y los principios de soberanía nacional definidos enla
Declaración de 1789, confirmados y complementados por el preámbulo
de la Constitución de 1946.”[22]
(Cursivas y negrillas propias)
Pese a lo
anterior, la jurisprudencia tuvo – y sigue teniendo – una influencia capital en
el reconocimiento paulatino de una definición en sentido “compuesto” de la
Constitución de 1958. En junio de 1959, por ejemplo, el Consejo de Estado
equiparó discretamente el Preámbulo a la Constitución en la sentencia “Syndicat
des ingénieurs-conseils”[23]. Luego, en junio de 1970 el Consejo Constitucional otorgó
valor constitucional al Preámbulo en la decisión 70-39 DC, “Traité signé à
Luxembourg le 22 avril 1970”[24].
Sin embargo, estos dos precedentes pasaron desapercibidos, pues la decisión clave
y más reconocida es la nº 71- 44 DC de julio 16 de 1971[25].
En esa oportunidad el Consejo Constitucional amparó la libertad de asociación
otorgando valor constitucional al Preámbulo de manera explícita[26].
A partir de la decisión Libertad de asociación, cuatro aportes fueron realizados al derecho constitucional francés. Primero, se asimilaron a la Constitución la Declaración de Derechos de 1789 y el Preámbulo de la Constitución de 1946 por ser los textos a los que se hace referencia en el Preámbulo[27]. Como consecuencia de lo anterior, un segundo aporte consistió en la creación de los Principios “particularmente necesarios a nuestro tiempo”[28]. Éstos fueron extraídos del Preámbulo de 1946 y definen un conjunto de derechos “sociales, políticos y económicos”[29] actuales como, por ejemplo, la igualdad entre el hombre y la mujer[30]. Tercero, se originó el punto de partida del control constitucional de fondo de las leyes. Y cuarto, se creó una segunda categoría de principios denominados “Principios Fundamentales Reconocidos por las Leyes de la República” (PFRLR)[31]. Éstos evocan los principios que un juez puede extraer de las leyes nacionales para suplir el vacío jurídico que dejaron los textos de 1789 y 1946[32]. Es decir, con los PFRLR el juez integra a la Constitución los aportes legislativos en materia de derechos fundamentales que se han realizado a lo largo de los últimos dos siglos[33].
Con
respecto a la Carta del Medio Ambiente de 2004, ella fue integrada a la
Constitución varios años después mediante la Ley constitucional de marzo 1º de
2005. El Consejo Constitucional ha hecho referencia a los nuevos derechos y
deberes que allí se consagran en materia ambiental a partir de la decisión
nº2005-514 DC, “Registre international français”, de 2005. Sin embargo, su
valor constitucional se ha delimitado estrictamente a los diez artículos que la
componen. En la decisión nº2014-394 QPC, el Consejo Constitucional excluyó la
posibilidad de derivar cualquier derecho o libertad de las siete disposiciones
previas[34]
que anteceden los artículos de la Carta[35].
Finalmente, no se deben pasar por alto los “Objetivos con valor constitucional”[36](OVC). Estos sirven al legislador para conciliar choques entre derechos fundamentales y limitar su carácter absoluto[37]. Así, algunos OVC reconocidos son la salvaguarda del orden público[38], la lucha contra el fraude fiscal[39] y la posibilidad para toda persona de disponer de una vivienda digna[40].
Más artículos de su posible interés:
C. Las principales reformas a la Constitución de 1958
1. Tres fundamentos constitucionales para llevar a cabo una reforma
La Constitución de 1958 es un texto “rígido”. Por lo tanto, cualquier reforma a su contenido debe ser elaborada a través de una Ley constitucional. Ésta debe someterse después a un procedimiento especial. En el pasado, la Constitución establecía tres tipos de procedimientos: el del artículo 11, el del artículo 85 y el del artículo 89. Actualmente, sólo los artículos 11 y 89 están vigentes. Según la doctrina, el procedimiento previsto por el artículo 11 es el más polémico y el del artículo 89 el más frecuente. El artículo 85, por su parte, fue derogado el 4 de agosto de 1995 por el artículo 4 de la Ley constitucional n°95-880.
Con fundamento en el artículo 11[42], Charles De Gaulle tramitó la reforma constitucional que introdujo la elección del presidente de la República mediante el sufragio universal y directo (artículos 6 y 7 de la Constitución de 1958)[43]. Esta norma contempla un procedimiento que habilita al presidente a convocar a los ciudadanos a un referendo sin exigir de manera previa la aprobación del Parlamento. Por esta razón es polémico. Como consecuencia, solo la reforma constitucional relativa a la elección del presidente de la República ha permanecido desde 1962 como la única tramitada bajo lo previsto por el artículo 11 [44].
Por otra parte, el procedimiento previsto por el artículo 89 [45] es más estricto. Según este artículo, el procedimiento para reformar la Constitución necesita, primero, de la aprobación del presidente de la República y de su Gobierno (Primer Ministro y Ministros del gabinete); segundo, la aprobación de la reforma por parte del Senado y la Asamblea Nacional. Y tercero, el presidente puede escoger entre solicitar la aprobación de la reforma a los ciudadanos o al Parlamento: en la primera hipótesis, se llevaría a cabo un referendo; en la segunda, se necesitaría obtener una mayoría favorable equivalente a los 3/5 de votos emitidos entre el Senado y la Asamblea Nacional.
La última reforma a la Constitución fue tramitada a través del procedimiento del artículo 89. Ella es una de las más importantes junto con la de octubre 2 de 2000 (que redujo el mandato presidencial de 7 a 5 años)[46], y tuvo como origen el proyecto Modernización de las instituciones de la V República. Se realizó por medio de la Ley constitucional de julio 23 de 2008. Con ella se crearon el Título XI bis y los artículos 34-1, 47-2, 50-1, 51-1, 51-2, 61-1, 71-1, 75-1 y 87; se modificaron el Título XI y los artículos 3, 4, 11, 17, 18, 24, 25, 34, 39, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 47-1, 48, 49, 62, 65, 69, 70, 71, 73, 74-1, 88-4, 88-5, 89; finalmente, se complementaron los artículos 1, 6, 11, 13, 16, 25, 35, 38, 44, 56, 72-3.
2. Lista completa de las 24 reformas realizadas a la Constitución de 1958
Desde la fecha de su promulgación, la Constitución de la Quinta República ha sido reformada 24 veces hasta el día de hoy. La mayoría de revisiones se efectuaron en los años 90 como resultado de diferentes acontecimientos como, por ejemplo, la creación de la Unión Europea. A continuación se enlistan todas[47]:
Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad(disponible en YouTube, Spotify y Google podcast):
[1]Desde el año 1791, Francia tiene una
constitución escrita. Ver : VERPEAUX,
Michel. « La Constitution », 2da ediciòn, editorial Dalloz, 2016,
pág. 133.
[3] En Francia se aplica el Principio de
supremacía constitucional. Por lo tanto, la Constitución es la norma de normas
y las demás leyes, decretos y actos jurídicos (públicos y privados) deben
someterse a lo establecido por ella.
[4] Declaraciones de De Gaulle durante la
conferencia de prensa abril 11 de 1961, Palacio del Elíseo, París (FR). Ver : DEBRÉ, Jean Louis. « Les idées
constitutionnelles du général de Gaulle ». En : Revue
internationale de droit comparé, Vol. 26 No. 4, 1974.
[5]En francés : « La Crise algérienne de
mai 1958 ».
[6] Liderados por el partido político argelino “Frente
de Liberación Nacional” (FLC, en francés: Front de Libération Nationale).
[7] Argelia era colonia de Francia desde el año
1830.
[10] PRÉSIDENCE DE LA RÉPUBLIQUE. « Les anciens présidents
de la République. Charles
de Gaulle. 1958-1969 », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible
en : https://www.elysee.fr/charles-de-gaulle
[11] DIRECTION DE L’INFORMATION LÉGALE ET ADMINISTRATIVE. Op. cit.
[15] Traducida al español, la pregunta de este referendo
fue la siguiente: “¿Aprueba usted la Constitución que le propone el Gobierno de
la República?”
[20] En derecho civil, por ejemplo, la libertad
contractual (artículo 1102 del Código Civil francés) es un principio esencial.
El Consejo Constitucional francés la ha protegido varias veces al interpretarla
como una extensión del artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. Éste
indica: «Article 4. La Liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas
à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de
bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance
de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la
Loi. »
[21] MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand.
« Constitution de la République française », editorial
Dalloz, 2018, pág. 13.
[22] « Le peuple français proclame solennellement son
attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale
tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée
par le préambule de la Constitution de 1946 ».
[26] En dicha decisión se indica : « qu’au nombre
des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et
solennellement réaffirmés par le Préambule de la Constitution il y a lieu de
ranger le principe de la liberté d’association (…) ».
[27] Los principios mencionados en la Declaración
de 1789, por ejemplo, fueron mencionados por primera vez como normas de valor
constitucional en las decisiones nº81-132 DC de enero 16 de 1982, Loi
nationalisation,y nº90-283 DC de enero 8 de 1991, Loi
relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, del Consejo
Constitucional.
[28] En francés : Les principes nécessaires à notre temps.
[30] La igualdad entre ambos sexos se extrajo del numeral 3
del Preámbulo de 1946 que indica: «3. La loi garantit à la femme, dans tous les
domaines, des droits égaux à ceux de l’homme. »
[31] En francés : Principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République.
[32] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit. pág.
140.
[33] Como ejemplos de PFRLR, se pueden mencionar la
independencia de la jurisdicción administrativa (Consejo Constitucional, decisión
n° 119-DC de julio 22 de 1980), la competencia exclusiva que tiene la jurisdicción
administrativa en materia de anulación de los actos administrativos (Consejo Constitucional,
decisión n° 224 DC de enero 23 de 1987) o la independencia de los profesores
universitarios (Consejo Constitucional, decisión n° 165 DC de enero 20 de 1984).
Para mayor información,
consultar VERPEAUX, Michel. « Contentieux constitutionnel », Op.cit.
páginas 192-194.
Que les
ressources et les équilibres naturels ont conditionné l’émergence de l’humanité
;
Que
l’avenir et l’existence même de l’humanité sont indissociables de son milieu
naturel ;
Que
l’environnement est le patrimoine commun des êtres humains ;
Que l’homme
exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre
évolution ;
Que la
diversité biologique, l’épanouissement de la personne et le progrès des
sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de
production et par l’exploitation excessive des ressources naturelles ;
Que la
préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les
autres intérêts fondamentaux de la Nation ;
Qu’afin
d’assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins
du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et
des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins,
Proclame :
(…)”
[35] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit.,
pág. 143.
[36] En francés : Les objectifs à valeur constitutionnelle.
[42]Article 11: Le Président de la République, sur
proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition
conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au
référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics,
sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou
environnementale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou
tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la
Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.
Lorsque
le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait,
devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d’un débat.
Un
référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé
à l’initiative d’un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième
des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la
forme d’une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une
disposition législative promulguée depuis moins d’un an.
Les
conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil
constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l’alinéa précédent sont
déterminées par une loi organique.
Si la
proposition de loi n’a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai
fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet au
référendum.
Lorsque
la proposition de loi n’est pas adoptée par le peuple français, aucune nouvelle
proposition de référendum portant sur le même sujet ne peut être présentée
avant l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date du scrutin.
Lorsque
le référendum a conclu à l’adoption du projet ou de la proposition de loi, le
Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent
la proclamation des résultats de la consultation.
[43] Ley n° 62-1292 de noviembre 6 de 1962 relativa a la elección
del presidente de la República mediante el sufragio universal (artículos 6 y
7).
[44] SITIO WEB OFICIAL CONSEIL CONSTITUTIONNEL. «Les révisions
constitutionnelles», en línea, consultado el 1 noviembre 2019, disponible en :
https://www.conseil-constitutionnel.fr/la-constitution/les-revisions-constitutionnelles
[45]Article 89 : L’initiative de la révision de la
Constitution appartient concurremment au Président de la République sur
proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.
Le
projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de
délai fixées au troisième alinéa de l’article 42 et voté par les deux
assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été
approuvée par référendum.
Toutefois,
le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le Président de
la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce
cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des trois
cinquièmes des suffrages exprimés. Le Bureau du Congrès est celui de
l’Assemblée nationale.
Aucune
procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté
atteinte à l’intégrité du territoire.
La forme
républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision.
[46] Ley constitucional de octubre 2 de 2000: modificó
el artículo 6 de la Constitución introduciendo el “quinquennat présidentiel”.
[47] Cuadro traducido por Paola Borda, tomado textualmente de MÈLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand. “Constitution de la République française”, Dalloz, 2018, pág. 106.
En 1610, Inglaterra inicia con el caso Bonham lo que se llama “el constitucionalismo”: una corriente de ideas que se desarrolló para posteriormente crear sistemas de justicia constitucional[1]. Éstos tienen en común el objetivo de limitar el poder político, obligarlo a respetar la “Ley superior” y de evitar que ésta se transforme en un “chiffon de papier”[2]. De esta manera, el principio de supremacía constitucional fue el resultado de esta concepción jerárquica que antepone la Constitución sobre las demás normas como garantía para la preservación del Estado de Derecho.
Actualmente las sanciones jurídicas prevalecen frente a las sanciones políticas (v.gr. el impeachment) como medios para proteger la Constitución. La question prioritaire de constitutionnalité (Francia), la acción de inconstitucionalidad (Colombia), el recurso de amparo (España y Chile), o el judicial review (Estados Unidos), son unos pocos ejemplos de la amplia variedad de tipos de control de constitucionalidad que se encuentran de un país a otro. Sin embargo, dos modelos de justicia constitucional han sido determinantes a lo largo del tiempo: el modelo norteamericano, que fue el único en vigor por más de un siglo[3]; y el modelo europeo o “kelseniano”.
1. El modelo norteamericano
« Quand on observe de loin le système américain, on voit que le juge est l’une des puissances politiques »
Alexis de Tocqueville
« Le contrôle de constitutionnalité a longtemps été au droit public ce que le Western et la comédie musicale au cinéma : une spécialité américaine »
Jean Rivero
La Corte Suprema de Justicia fue concebida desde su creación como la máxima instancia del Poder Judicial norteamericano. La Constitución de 1787 así lo determina en la Sección I del artículo 3. Sus nueve integrantes[4] -un Chief Justice y ocho Associate Justices– son nominados individualmente por el presidente, pero designados oficialmente en sus cargos luego de la aprobación del Senado. Su independencia judicial la garantiza el hecho que cada magistrado es nombrado de por vida, es inamovible de su cargo y, generalmente, es un jurista eminente y experto reconocido en el ejercicio de su profesión.
El control de
constitucionalidad de las leyes o judicial review no está previsto textualmente
por la Constitución 1787. Su origen se remonta a la sentencia Marbury v.
Madinson (1803), en donde el Chief Justice John Marshall determinó
lo siguiente al interpretar la “Cláusula de Supremacía” del artículo VI,
Sección 2 de la Constitución[5]:
“Si la
Constitución es la ley fundamental y suprema de una nación (…) un acto del
legislador que repugne a la Constitución es nulo”[6].
A partir de ese precedente,
cualquier instancia judicial puede hacer prevalecer la Ley superior sobre cualquier
otra norma o acto de carácter inferior que haya sido emitido por el Ejecutivo,
el Congreso o por cualquier autoridad de los Estados federados. Sin embargo, este
control difuso de constitucionalidad es incidental. Es decir, no
es un proceso en sí mismo, sino que hace parte de un caso concreto en donde el
juez entra a evaluar la constitucionalidad de la norma sólo por considerarlo
importante para resolver el problema jurídico principal[7].
Por esta razón, el
control sólo tiene efectos inter partes: la inconstitucionalidad de una norma
no produce su derogación sino su inaplicación en el caso concreto. En
otras palabras, la norma sigue vigente. Sin embargo, cuando el proceso asciende
instancias judiciales y llega a la Corte Suprema, por ejemplo, la declaratoria
de inconstitucionalidad puede tener efectos erga omnes en virtud del principio
stare decisis (apegarse a lo fallado)[8].
En este sentido, las
sentencias de la Corte Suprema han tenido un rol capital en la evolución de la
sociedad norteamericana. Por ejemplo, Brown v. Board of Education of Topeka (1954)
declaró la inconstitucionalidad de las leyes de segregación racial en las
escuelas públicas; Loving v. Virginia (1967) derogó con unanimidad las
leyes que prohibían el matrimonio interracial; Roe v. Wade (1973)
despenalizó el aborto; y Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights
Commission (2017) es una protección sin precedentes de la libertad
religiosa y la libertad de expresión.
A raíz de estas
decisiones, muchos autores han escrito sobre “el gobierno de los jueces”[9]. Sin embargo, debe
señalarse que las declaraciones de inconstitucionalidad por parte de la Corte
Suprema han sido pocas a lo largo de dos siglos. Cabe recordar que fue hasta
1857 que por primera vez ella declaró la inconstitucionalidad de una norma por
ser contraria a la Constitución de 1787[10]. Por lo tanto, aunque la
Corte Suprema puede tener competencia para resolver litigios en última
instancia ante la interposición sucesiva de la excepción de
inconstitucionalidad, debe tenerse en cuenta que son muy pocos los casos que
son revisados. Existe un sistema de filtraje estricto que elimina por
inadmisibilidad el 95% de los recursos interpuestos[11]. De esta manera, ella
sólo llega a pronunciarse respecto de un grupo muy pequeño de casos que sean
significativos.
Por otra parte, el
modelo norteamericano también prevé los remedios extraordinarios de equidad,
denominados injunctions, como mecanismos para solicitar la protección de
los derechos individuales[12]. Al igual que las
acciones constitucionales de los sistemas latinoamericanos que solicitan la
protección de los derechos fundamentales, su propósito es permitir a un
ciudadano solicitar a un juez que prohíba a un funcionario la ejecución de una
ley o un acto por implicarle un perjuicio y ser contrario a la Constitución[13]; o también, que ordene a
una autoridad administrativa hacer algo para la restitución del disfrute de un
derecho que haya sido lesionado[14]. Así, las injunctions se
caracterizan por ser in personam[15].
Es decir, quien solicite estas medidas debe ser la persona directamente
agraviada. En consecuencia, el accionante debe demostrar los daños actuales o
la posibilidad cierta de su acaecimiento en el futuro.
Con el paso del tiempo, algunos funcionarios públicos se han considerado legitimados por activa para solicitar esta protección a favor de los ciudadanos. Este es el caso del Attorney General (o Procurador General), quien a partir de la sentencia Brown v. Board of Education of Topeka (1954) y con fundamento en la Ley de Derechos Civiles de 1957, tiene autorización por parte del Congreso para interponer solicitudes de injunctions con el fin de velar por el respeto de los derechos civiles de los ciudadanos en casos donde estén en riesgo aspectos como, por ejemplo, la seguridad nacional o la prestación de servicios públicos[16].
Más artículos de su posible interés:
2. El modelo europeoo “kelseniano”
Durante mucho tiempo, la tradición europea estuvo a favor de la prevalencia de la voluntad del Parlamento. Bajo un fuerte “legicentrismo” o un “parlamentarismo absoluto”[17], el continente fue hostil a cualquier tipo de control de la ley que fuese ejercido por una Corte Suprema. Esto se explica, en parte, por el temor que generaba un posible “gobierno de los jueces” (expresión usada por el jurista francés Édouard Lambert en 1921) que podía ocurrir si se creaban sistemas de justicia constitucional similares al modelo norteamericano. Por esta razón, la mayoría de leyes constitucionales del siglo 19 eran textos que tenían pocas disposiciones de fondo sobre aspectos como los derechos fundamentales. De ahí que se otorgara al Poder Legislativo un amplio margen de regulación en esta materia.
Sin embargo, con el paso del tiempo fue necesario crear un contrapeso a la amplia libertad que tenía el Parlamento. En Francia, por ejemplo, se quiso evitar el “liberticidio”[18]. Por lo tanto, se avanzó hacia la idea de otorgar un rol protagónico a la Constitución. Así, el “jury constitutionnaire” propuesto en 1795 por el diputado francés Emmanuel Sièyes[19], el Tribunal del Imperio de la Constitución austriaca de 1867, las propuestas de juristas franceses como Léon Diguit y Maurice Hauriou en 1875, y el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República española (1931); fueron los primeros antecedentes.
No obstante, y a diferencia del modelo norteamericano, lo que determinó el nacimiento del primer sistema de justicia constitucional en Europa no fue una interpretación judicial, sino la teoría desarrollada por el austriaco Hans Kelsen. Según este jurista, la Constitución no solo tiene normas relativas a la organización y el funcionamiento de los poderes públicos, sino también un catálogo de derechos fundamentales. En consecuencia, existe la necesidad de una jurisdicción o tribunal constitucional que garantice lo que el Parlamento no podría: la derogación de todo acto o ley que resulte en contravía de la Constitución.
De esta manera, el
aporte Kelsen dio la pauta para que en la Constitución austriaca de 1920 se
introdujese formalmente el primer sistema de justicia constitucional de Europa[20]. Este se caracterizó por
tener un Tribunal Constitucional que velaba por la superioridad de la
Constitución. Inicialmente sus miembros ejercían sus cargos de por vida. Sin
embargo, esto se modificó en 1929 mediante una reforma constitucional que otorgó
al Poder Ejecutivo la facultad de designar a todos los miembros.
A pesar que el
Tribunal Constitucional austriaco se disolvió en 1938, el fin de la Segunda
Guerra Mundial y las consecuencias del fascismo en Europa incentivaron la
creación de jurisdicciones especiales que garantizaran el control de la ley, la
protección de los derechos individuales y la prevalencia del Estado de derecho para
evitar el retorno de regímenes autoritarios en nombre de la democracia[21]. De esta manera, el
aporte de Kelsen fue retomado y el modelo constitucional europeo evolucionó.
A diferencia del
modelo norteamericano, el modelo europeo se caracteriza por tener una jurisdicción
constitucional especializada y autónoma, llamada Consejo, Tribunal o
Corte[22]. En principio, el control
de las leyes es abstracto. Es decir, se realiza fuera del contexto de un
proceso judicial respecto de una norma que aún no haya sido promulgada por el
Poder Legislativo. Además, tiene efectos erga omnes o vinculantes para
todos, que también implican la nulidad de la norma si el juez
constitucional la considera contraria a la Constitución[23]. Sin embargo, la
competencia de la jurisdicción constitucional también surge a partir de una
acción o una excepción. Es decir, a posteriori, cuando una ley ya está
en vigor. En países como Alemania, Austria y España se crearon acciones a
partir del siglo 20 que permiten a los mismos ciudadanos acudir a un juez para
solicitar el estudio de la constitucionalidad de una norma cuando sus derechos
fundamentales se vean vulnerados por ella. En Francia esta prerrogativa se
introdujo hasta el año 2008 con la revisión constitucional de 23 de julio.
A partir de lo anterior, el modelo europeo se fue destacando por su heterogeneidad. La doctrina europea ha identificado tres “generaciones” de jurisdicciones constitucionales:
La primera generación está integrada por las jurisdicciones de Austria, Alemania e Italia: El Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht)[24] fue creado por la Ley fundamental de Bonn, el 23 de mayo de 1949. Su función principal es garantizar el respeto de la autonomía de las regiones (Länder), el desempeño armónico de los poderes públicos federados, el respeto de los derechos fundamentales, y la preservación del orden democrático y liberal[25]. Por otra parte, La Corte Constituzionale[26] de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior[27].
La segunda generación se caracteriza por ser posterior a periodos de dictadura. La componen las jurisdicciones de España, Portugal y Bélgica: El Tribunal constitucional español[28] fue creado con la Constitución de 1978 para restaurar el Estado de derecho. Es el sistema de justicia constitucional más parecido al austriaco[29]. Garantiza la supremacía de la Constitución resolviendo varios recursos[30] y los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autonómicas. También es garante de los derechos individuales[31]. Por su parte, la el Tribunal Constitucional portugués[32] se creó en 1982 después de la Revolução dos Cravos (Revolución de los Claveles). Ejerce su control constitucional en abstracto y en concreto.
La tercera y última generación surge después de 1989, y la componen las Cortes constitucionales de los países de Europa Central.
Más artículos de su posible interés:
3. El caso especial: Francia
Cabe destacar que el sistema de justicia constitucional francés no pertenece a las tres generaciones anteriores. Esto se explica por la naturaleza netamente política -no judicial- que inicialmente tuvo el Consejo Constitucional francés. En efecto, fue creado para controlar el Poder Legislativo y evitar su intromisión en las funciones del Poder Ejecutivo. En la actualidad, su composición aún evidencia esta característica, porque además de estar integrado por los expresidentes (que son miembros de derecho), sus nueve jueces son designados por nueve años y renovados por ternas de la siguiente manera: 3 miembros son escogidos por el presidente de la República, 3 por el presidente de la Asamblea Nacional y 3 por el presidente del Senado.
Además, a diferencia del judicial review que ejerce la Corte Suprema de Justicia norteamericana, el Consejo Constitucional ejerce un control principalmente orientado hacia los actos legislativos[33], con algunas excepciones como el control de la legalidad de la elección de los diputados y senadores o el control de legalidad de los actos que dan lugar a un referéndum[34]. En este sentido, su control es más limitado porque la Constitución francesa de 1958 le da una competencia que en unos casos puede ser ejercida de manera facultativa (control constitucional de las leyes ordinarias y los tratados internacionales), y en otros de manera obligatoria (control de los reglamentos internos de las Cámaras del Poder Legislativo y de las leyes orgánicas). Por último, tiene una función consultativa al servicio de, por ejemplo, el presidente de la República; y una función de juez electoral para controlar la legalidad de los diferentes escrutinios nacionales[35]. Sin embargo, con la revisión constitucional de julio 23 de 2008 que creó la question prioritaire de constitutionnalité se le otorgó un nuevo rol: el de guardián de los derechos individuales. Por lo tanto, su naturaleza política ha venido transformándose en una cada vez más judicial.
Artículo de su posible interés:
Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad(disponible en YouTube, Spotify y Google podcast):
[1]
ROBLOT-TROIZIER, Agnès. Notas de su disertación para la clase Théorie de la
justice constitutionnelle, dictada en la Université Paris 1, Panthéon
Sorbonne.
[19] La doctrina francesa indica que Sièyes
hizo su propuesta así: “Je demande un jury de Constitution ou, pour franciser
le mot de jury (…), une jurie constitutionnaire. C’est un véritable
corps de représentants, avec mission spéciale de juger les réclamations contre
les atteintes qui seraient protées à la Constitution (…) ». CARTIER,
Emmanuel, « Ve République: les normes », Op.cit., pág. 224.
“Los Principios Constitucionales o Derechos fundamentales son mandatos de optimización. Presentan una estructura abierta y una formulación abstracta. Prohíben, permiten o mandan algo de manera general (…). Por su parte, las reglas tienen una estructura condicional, determinada por un antecedente o condición de aplicación y una consecuencia o solución normativa concreta, consistente en un mandato, una prohibición o una permisión(…)”. Extracto del Salvamento de Voto de la Magistrada Claudia López Díaz, pág. 6.
El Acto Legislativo 1 de abril 4 de
2017 es una norma que emitió el Congreso de Colombia a través del Procedimiento
Legislativo para la Paz[1] (“fast
track”). Su finalidad fue agregar a la Constitución de 1991 varios artículos “transitorios”
que determinan cómo dirigir institucionalmente el
país del conflicto armado hacia la paz, luego de la firma del Acuerdo Final
entre el Gobierno de J. Santos y las FARC-EP en 2016. Así, en su artículo 1 dispone,
por ejemplo, que la Constitución colombiana tiene un nuevo título transitorio denominado, “De las normas para la terminación
del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera”.
De esta manera, el Acto Legislativo incluyó
en la Constitución el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición (SIVJRNR o “Sistema Integral”)[2]:
una red de instituciones con autonomía administrativa y presupuestal[3], y
un conjunto de garantías jurídicas para alcanzar justicia a favor de los
colombianos Víctimas del conflicto armado. A partir de este objetivo, en
Colombia se creó la Jurisdicción Especial para
la Paz (“JEP”).
La JEP es la jurisdicción que conoce
de manera preferente y exclusiva sobre todas las demás jurisdicciones de los
delitos contra el Derecho Internacional Humanitario y las violaciones de
Derechos humanos, cometidos antes del 1º de diciembre de 2016, “por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”[4].
Sus propósitos son la aplicación de la justicia
restaurativa, y vigilar que las personas que hayan cometido delitos durante
el conflicto cumplan con el régimen de
condicionalidad para beneficiarse de penas no ordinarias[5].
Es decir, aunque el Acto Legislativo prevé que el Estado es el principal garante de la reparación integral de las Víctimas[6], no por eso quienes se sometan a esta jurisdicción quedan exentos de responsabilidad; porque al recibir un tratamiento especial por la justicia y sanciones diferentes, deberán contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la reparación y garantizar la no repetición de los crímenes[7]. Por otro lado, estas personas tienen como incentivos que si la JEP los amnistía, indulta o renuncia a su persecución penal, estarán inmunes ante nuevas acciones judiciales. Además, no se les inhabilitará para participar en política aun cuando la JEP falle en su contra y les imponga una sanción[8]. Por último, también se prevé a su favor la garantía de no extradición siempre y cuando se verifique la existencia de los tres elementos que condicionan su otorgamiento; es por esta razón que se trata de una regla constitucional.
Una competencia y una garantía condicionadas por tres elementos
La competencia de la JEP -y, por lo tanto, la posibilidad de otorgar la garantía de no extradición- sólo existe si en un caso en concreto se cumplen tres elementos: el subjetivo, el material y el temporal. Por un lado, el elemento subjetivo implica que la JEP sólo conoce de los delitos cometidos por tres tipos de sujetos:
Quienes suscribieron el Acuerdo Final de paz con el
Gobierno de J. Santos y hayan pertenecido a las FARC-EP. La pertenencia al
grupo criminal es determinada por dos factores. Primer factor, el listado entregado
por ese grupo en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) y en
los Puntos Transitorios de Normalización (PTN)[9]. Segundo
factor, todas las providencias judiciales en las que una persona haya sido
condenada, procesada o investigada por la pertenencia a las FARC-EP, aunque no se
esté en el listado anterior.
Quienes siendo agentes del Estado hayan cometido delitos
a causa y durante el conflicto armado.
Quienes hayan sido financiadores o colaboradores y
hayan tenido responsabilidad en la comisión de crímenes durante el mismo
contexto.
Por otro lado, los elementos temporal y material, implican
que la JEP tiene competencia para juzgar solamente los delitos que[10]:
Hayan sido cometidos antes del 1º de diciembre de 2016
(fecha de firma del Acuerdo final) o antes del 1º de junio de 2017 (fecha final
del proceso de dejación de armas).
Hayan sido cometidos “Por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener
enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la
causa determinante de la conducta delictiva”[11].
Sean graves violaciones al Derecho Internacional
Humanitario o a los Derechos Humanos[12].
La competencia de la JEP ante la existencia de una solicitud de extradición
“Artículo transitorio 19. Sobre la extradición. (…) En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la remitirá a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición. (…)”.
Artículo transitorio agregado a la Constitución de 1991 por el Acto Legislativo 1 de abril de 2017
Ante la existencia de una solicitud
en extradición, la JEP no invade las competencias del ente de acusación de la
jurisdicción penal ordinaria, la Fiscalía General de la Nación; ni de la máxima
autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria, la Corte Suprema de Justicia. En
consecuencia, aunque bajo la jurisdicción especial para la paz existe una
garantía de no extradición a cambio del reconocimiento de la verdad, y de la
garantía de reparación y de no repetición, cada caso en concreto debe ser
analizado con rigurosidad.
De manera que, si la JEP concede la garantía de no extradición, es porque leyendo la solicitud de extradición emitida por el Estado requirente, ella precisó el cumplimiento de los elementos subjetivo, material y temporal en el caso en concreto. En especial, que la conducta delictiva fue cometida antes del 1º de diciembre de 2016 (o del 1º de junio de 2017). Por lo tanto, en este escenario la JEP debe dar a conocer su decisión a la Fiscalía Gral. de la Nación para que sea ésta la que después proceda por su cuenta a ejercer sus funciones constitucionales. Es decir, la JEP no tiene la competencia legal para restringir u ordenar la libertad de un individuo. En palabras de la Corte Constitucional, la garantía de no extradición del artículo transicional 19 del Acto Legislativo:
“(…) no modificó las competencias del Fiscal General de la Nación en materia de captura con fines de extradición, la medida dispuesta [por este artículo] se mantendrá (i) hasta que la autoridad judicial (JEP) decida sobre si la persona requerida es beneficiaria de la garantía de no extradición, evento en el cual el Fiscal Gral. de la Nación ordenará su libertad inmediata; o (ii) hasta que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el procedimiento de extradición (etapa judicial), decida sobre la medida restrictiva de la libertad, conforme las previsiones de la L.906/04”[13] (negrillas propias).
El Consejo de Estado también utilizó por
su parte este criterio de la Corte Constitucional para fundamentar su sentencia
de 22 de febrero de 2019[14]:
Extracto de la Setencia del Consejo de Estado que citó Gloría Rodríguez en su Salvamento de voto. En ella se decidió sobre el Habeas Corpus solicitado por la defensa de alias Jesús Santrich
Por otro lado, en el escenario improbable en que la fecha de la conducta no se pueda precisar a partir de la lectura del documento de solicitud de extradición emitido por el Estado requirente, la JEP tiene la obligación constitucional de solicitar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para lograr ese objetivo. Pero, éstas deben ser acordes al estándar establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-112 de 2019 [15] :
Es decir, en este escenario la JEP debe
decretar únicamente las pruebas necesarias para precisar la fecha de ocurrencia de los delitos. Por lo tanto, la
JEP no debe verificar si existió responsabilidad penal por parte del solicitado
en extradición; o controvertir la acusación extranjera emitida por el Estado
requirente, pues esta actuación no solamente implicaría un estándar de prueba
de mayor grado de certeza, sino también una extralimitación de competencias que
tendría como consecuencia la violación de la Constitución y del Derecho
internacional. En efecto, se desconocería que la competencia legal para
restringir o reestablecer la libertad de un individuo recae únicamente en la
Fiscalía; se desconocería la presunción de autenticidad que tienen los documentos
de autoridades judiciales del Estado requirente, con fundamento en los
artículos 427 de la Ley 906 de 2004 y 504 de la Ley 600 de 2000; y se violaría
el Principio internacional de no intervención en los asuntos de jurisdicción
interna de los Estados, previsto en la Resolución 2625 de 1970 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas.
En consecuencia, si de la lectura del documento o de las pruebas decretadas se precisa que la fecha de comisión del delito que fundamenta la solicitud de extradición fue posterior al 1º de diciembre de 2016, la JEP debe dar traslado del proceso a la Corte Suprema de Justicia. Ésta, en su rol de juez competente o natural, será la que decida sobre el caso.
El caso Jesús Santrich
“69. Finalmente, como la decisión constituye un precedente que desconoce el deber ser de la garantía de no extradición, la suscrita expresa su profunda preocupación por el devenir de las otras actuaciones que actualmente tramita la Sección, por cuanto esta decisión impacta intensamente en los aspectos procesales, probatorios y sustantivos de esos expedientes en curso.” Extracto del Salvamento de Voto de Claudia López Díaz, Magistrada de la Sección de Revisión de la JEP.
Las magistradas Claudia López Díaz y
Gloria Amparo Rodríguez salvaron su voto respecto al fallo que adoptó la
mayoría de la Sección de Revisión de la JEP, el pasado 15 de mayo. Éste otorgó
la libertad a Seuxis Paucias Hernández Solarte, alias “Jesús Santrich”,
colombiano solicitado en extradición por el Tribunal Federal del Distrito Sur
de Nueva York, a través del indictment 18
CRIM 262, de 4 de abril de 2018. Santrich
fue uno de los firmantes del Acuerdo Final celebrado entre el gobierno de J.
Santos y las FARC-EP, pero es acusado de haber cometido delitos comunes
asociados al concierto para delinquir y al narcotráfico desde junio de 2017
hasta abril de 2018.
Los argumentos de las dos magistradas determinaron que sus colegas, los magistrados Adolfo Murillo, Jesús Bobadilla y Ana Heyck:
1. Fueron en contra del estándar de las pruebas que podían decretar [16], los límites a su competencia[17], y del Principio internacional de no intervención en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados[18]
Según las magistradas, la mayoría de
la Sección de Revisión convirtió al documento extranjero y sus anexos en un
objeto de prueba al pretender verificar la información que contenían. Desde el
principio no hubo necesidad de acudir a la facultad probatoria de la cual
dispone la JEP. La fecha de la comisión de los delitos por parte Satrich se podía extraer tanto del texto
del indictment, como también de las
declaraciones de apoyo del Fiscal Jason Richman y del Agente Brian Witek.
Por lo tanto, las tres pruebas[19] decretadas
mediante el Auto 59 de 2018, no fueron conducentes, ni pertinentes ni útiles
para verificar el cumplimiento de los elementos subjetivo, material y -sobre
todo- temporal que condicionan el otorgamiento de la garantía de no
extradición. Inclusive, una de las pruebas decretadas fue imposible, pues se solicitó a Estados Unidos las grabaciones de
unas reuniones ocurridas entre julio de 2017 y febrero de 2018 en donde
participó Santrich, a fin de determinar
si hubo o no responsabilidad de su parte,
y de verificar la legalidad del procedimiento de cooperación judicial
surtido entre las autoridades de Colombia y Estados Unidos. A partir de
ello, las magistradas López y Rodríguez pusieron en evidencia que la mayoría de
la Sección de Revisión incurrió en una extralimitación de sus funciones, que
también implicó una intromisión innegable en los asuntos judiciales de un país
extranjero.
Igualmente, los salvamentos de voto fueron más allá. Resaltaron que aun cuando esas grabaciones se hubiesen enviado[20], la Sección de Revisión hubiese generado una incongruencia de carácter procesal[21]. Esto, no sólo al elevar el estándar de prueba establecido por la Corte Constitucional, que claramente determina que el decreto de pruebas no puede entrar a demostrar aspectos más allá de la fecha; también, al ignorar que la cuarta enmienda a la Constitución norteamericana establece que el escrito formal de acusación no está encaminado a condenar o absolver a un acusado, sino que se justifica en la existencia de una causa probable. Es decir, “que la evidencia obtenida en relación con las circunstancias del caso lleva a una persona razonablemente cautelosa a creer que el crimen se ha cometido”[22]. Por lo tanto, las grabaciones no hubiesen siquiera sido útiles, pertinentes o conducentes para demostrar la responsabilidad penal de Santrich.
De hecho, estas pruebas se decretaron pese a que el mismo Santrich,en sus alegatos de conclusión, permitió a la Sección de Revisión corroborar que el periodo de tiempo en el cual se habrían cometido los delitos ligados al narcotráfico, correspondía con el señalado por las autoridades norteamericanas en el indictment. Sin embargo, lo que hizo la mayoría de la Sección de Revisión fue no tomar en cuenta esta prueba argumentando que había sido extemporánea, aun cuando las magistradas señalan que no fue así, y que representa una manifestación voluntaria y espontánea que dio Santrich en el marco de un trámite de cooperación judicial (no penal)[23].
2. Desconocieron el régimen de condicionalidad que fundamenta el propósito “restaurativo” de la Jurisdicción Especial para la Paz
Con la sentencia adoptada por la mayoría de la Sección de Revisión, Santrich fue cobijado por un beneficio especial sin habérsele exigido a cambio algún tipo de compromiso puntual con la verdad y la reparación a las Víctimas, o cumplir una pena alternativa concreta. Con esto, no sólo se está yendo en contra de la finalidad del Acuerdo Final firmado, sino también de la Constitución y la jurisprudencia.
3. Crearon un precedente bajo el cual la garantía de extradición no se concibe como regla constitucional sino como derecho fundamental o principio constitucional
Santrich no debió ser
beneficiario de la garantía de no extradición. Los delitos por los que se le
acusa no están relacionados con violaciones al Derecho Internacional
Humanitario o los Derechos humanos, y fueron cometidos después del 1º de
diciembre de 2016. Estas variables implicaron desde el principio que en el caso
de Santrich no se verificaran los
elementos material y temporal de la garantía.
Por lo tanto, como la Sección de Revisión no remitió el caso a la Corte Suprema, sino que mantuvo ilegalmente su competencia y además otorgó la libertad a Santrich, se establece un precedente que convierte la garantía de no extradición en un principio constitucional. En efecto, se otorgó de manera directa una garantía sin observar los tres elementos que condicionaban si se cumplían o no los antecedentes de su aplicación. Es decir, la Sección de Revisión concedió a Santrich un tratamiento especial por el hecho de ser un exguerrillero de las FARC (elemento subjetivo) que se sometió a la jurisdicción transicional. Con esto se creó una presunción que invierte automáticamente la carga de la prueba y, como consecuencia, obligaría a un Estado requirente a actuar en contravía de la práctica internacional convencional y hasta de su propia legislación interna[24].
Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):
Más artículos de su posible interés:
[1] Acto Legislativo No. 1 de 7 de julio de 2016, “Por medio del cual se
establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y
el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y
la construcción de una paz estable y duradera”. “Artículo 1. La Constitución
Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo
transitorio. Procedimiento legislativo especial para la paz. Con el propósito
de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
(Acuerdo Final) y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto, de
manera excepcional y transitoria se pondrá en marcha el Procedimiento
Legislativo Especial para la Paz, por un periodo de seis meses, contados a
partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo. Este
procedimiento podrá ser prorrogado por un periodo adicional de hasta seis meses
mediante comunicación formal del Gobierno nacional ante el Congreso de la
República. (…)”. En línea, disponible en: http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/ACTO%20LEGISLATIVO%2001%20DEL%207%20DE%20JULIO%20DE%202016.pdf
[2] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1.
[3] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1, parágrafo 2°, El
Estado, por intermedio del Gobierno Nacional, garantizará la autonomía
administrativa y la suficiencia y autonomía presupuestal del SIVJRNR y en
especial del componente de Justicia, para lo cual podrá hacer uso del Plan de
Inversiones para la Paz contenido en el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de
2016.
[4] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.
[5] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo 1 transitorio: (…) Los
distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición,
en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas,
no pueden entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de
relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier
tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de
verdad y responsabilidades. El
cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción
Especial para la Paz. (…)”
[6] Acto Legislativo 1 de 2017, parágrafo, artículo
transitorio 18.
[7] Acto Legislativo 1 de 2017, parágrafo, artículo
transitorio 18.
[8]Respecto a las sanciones que
puede imponer la JEP, los documentos oficiales las clasifican en tres grupos.
Primero, sanciones alternativas: “Se aplican a quienes reconozcan tardíamente
verdad plena antes de que se produzca una sentencia. La sanción es alternativa,
por tanto, será privativa de la libertad, con una duración entre 5 y 8 años”.
Segundo, sanciones ordinarias: “Se aplican a quienes no reconozcan verdad ni
responsabilidad y sean hallados culpables por la Sección de ausencia de
Reconocimiento. Son penas de prisión hasta de 20 años”. Tercero, sanciones
propias: “Se aplican a quienes reconozcan la verdad y responsabilidad, si así
lo comprueba la Sección de Reconocimiento del Tribunal para la Paz. La sanción
es restaurativa y reparadora del daño causado, y tiene una duración de 5 a 8
años de restricción efectiva de la libertad en establecimientos no carcelarios,
o de 2 a 5 años para quienes hayan tenido una participación no determinante en
el delito”.
[9] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.
[10] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[11] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[12] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[13] CORTE COSNTITUCIONAL DE
COLOMBIA. Auto 401 de 27 de junio de 2018.
[14] CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA.
Sección Quinta. Sentencia de 22 de febrero de 2019, expediente:
2500-23-36000-2019-00098-01.
[15] Salvamento de Voto de la
Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018.
[16] Determinado por la Corte C. en
la sentencia C-112 de 2019.
[17] Determinados por la Corte C.
en el Auto 401 de 27 de junio de 2018.
[18] CONVENCIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS
DE 1988, artículo 7, numeral 12.
[19] Con fundamento en el
salvamento de voto de la magistrada López Díaz, se decretaron: 1. Grabaciones
de reuniones ocurridas entre julio de 2017 y febrero de 2018; 2. Prueba
documental para averiguar si existió una solicitud de asistencia judicial con
autoridades extranjeras dentro de la investigación adelantada contra Santrich por los hechos que motivan la
extradición y la remisión de los documentos de soporte de ese apoyo o
autorización para la práctica de diligencias en territorio nacional; 3. Audios
remitidos oficiosamente por el Fiscal General de la Nación el 1º de octubre de
2018.
[20] Las grabaciones no fueron
enviadas por Estados Unidos. Ver comunicación de 26 de febrero de 2019. El
salvamento de voto de la magistrada López resalta que el Departamento de
Justicia de ese país: “informó que la solicitud de extradición cumplía los
requisitos de todos los tratados y la ley colombiana y la práctica establecida.
Igualmente, dijo que la información pedida era innecesaria, por cuanto la
solicitud proporciona lo necesario para la extraditabilidad del señor
Hernández, precisando que todas las presuntas acciones se cometieron después de
la fecha de la firma del Acuerdo Final de Paz”. Ver página 12 del Salvamento de
Voto.
[21] Salvamento de Voto de la
Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 24.
[22] Salvamento de Voto de la
Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 13.
[23] Salvamento de Voto de la
magistrada Claudia López Díaz al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 11.
[24] Según la sentencia C-080 de
2018 de la Corte Constitucional: “la JEP no puede conceder ningún tratamiento
especial por el simple hecho de que el responsable se someta a la JEP (…)
deberá verificar respecto de cada tipo de responsable que cumpla las
condiciones de acceso y permanencia al sistema”.
Esta es la síntesis y el análisis de la sentencia del Consejo de Estado que anuló la credencial de senador de Antanas Mockus, una de las figuras más representativas de la Oposición política de Colombia. A la fecha, este caso sigue en desarrollo. De hecho, ya es de conocimiento público que se buscará reintegrar al ex-senador al Congreso a través de una acción de tutela.
Análisis y síntesis jurisprudencial
Datos clave de la sentencia
Corporación competente: Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Número de sentencia o radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (Acumulado)
Fecha: 11 de abril de 2019
Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro
Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar – Partido Opción Ciudadana, Víctor Velázquez Reyes y Nesly Edilma Rey Cruz.
Demandado: Antanas Mockus
Tema: Inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución colombiana.
Artículo 179. “No podrán ser congresistas: (…) 3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.”
¿Cuál es el problema jurídico que se resuelve?
¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la gestiónde 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?
¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la celebraciónde 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?
¿Cuáles son los hechos?
Se interpone demanda de nulidad contra la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, por medio de los cuales se nombró a Antanas Mockus como senador (2018-2022).
¿Única instancia?
Sí. Este caso es de única instancia conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 149 del CPACA y al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 (Reglamento del Consejo de Estado), teniendo en cuenta que las demandas atacan la legalidad de los actos jurídicos a través de los cuales se eligió al señor Antanas Mockus como senador para el periodo 2018-2022.
Artículo 149 del CPACA. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos (…) 3º De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación”.
Artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado. Distribución de los negocios entre las Secciones. “Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta: 1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. (…) 3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)”.
Consideraciones más importantes de la Sala Quinta del Consejo de Estado
La Sala Quinta expone su decisión usando una
metodología. Esta consiste en dividir el análisis del caso en tres partes:
Primero, exponiendo unas observaciones respecto al presunto acaecimiento de la cosa juzgada prevista en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018[1]. Esto, teniendo en cuenta que la inhabilidad de Antanas Mockus dio origen tanto a (i) una demanda de nulidad electoral como a (ii) una demanda de pérdida de investidura.
Segundo, exponiendo las finalidades de la inhabilidad del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución.
Tercero, examinando el caso en concreto. En este examen, el Consejo de Estado tiene en cuenta que en las demandas interpuestas se argumenta la materialización de la celebración y la gestión de contratos. Es decir, los eventos consagrados en la primera y segunda parte del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución. A partir de lo anterior, la Sala Quinta plantea los dos problemas jurídicos de la sentencia. Primero: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos? Segundo: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?
Es importante tener en cuenta que esta demanda de nulidad en contra de los actos que nombraron a Mockus como senador, es diferente al proceso sancionatorio de pérdida de investidura. Así, en esta sentencia el Consejo de Estado se enfocó en verificar si en el caso en concreto se cumplieron los cuatro (4) elementos que configuran la inhabilidad de la celebraciónde contratos, para luego determinar si se configuró la conducta prohibida por la Constitución. Por lo tanto, en esta sentencia no se juzgó la conducta subjetiva de Antanas Mockus (ya que ninguno de los cuatro elementos anteriores hace referencia a ella), ni se hizo una consecuente categorización de ella en alguno de los grados de culpabilidad (dolo y tipos de culpa). Es decir, en esta oportunidad la Sala Quinta se limita a examinar los hechos y a confrontarlos con las pruebas del expediente para, a partir de ello, resolver los dos (2) problemas jurídicos que plantea el caso.
I. Primer problema jurídico: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos?
El primer problema jurídico sobre la celebración de contratos se resuelve teniendo en cuenta que debe evidenciarse el cumplimiento de cuatro (4) elementos en el caso concreto. Éstos son:
Elemento material u objetivo: debe existir intervención directa y personal del candidato en la celebración de contratos con entidades públicas (actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad).
Elemento temporal: la conducta debió presentarse dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.
Elemento subjetivo: se debe acreditar que la intervención en el contrato estatal del candidato aportó beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales a sí mismo o a terceros.
Elemento territorial: el lugar donde el candidato intervino en el contrato estatal, debe ser compatible con la circunscripción en la cual fue elegido para ocupar el cargo público al que se postuló.
Con base en lo anterior, la Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:
CONCLUSIÓN 1: Si bien la Constitución prevé en el artículo 40 el derecho de todo ciudadano a participar en la confrontación, ejercicio y control del poder político; ella también contempla en el numeral 3 de su artículo 179 un régimen de inhabilidades, el cual tiene como objetivo limitar esta prerrogativa con el propósito de salvaguardar la igualdad (artículo 13 CN) y la transparencia (artículo 126 CN), que son otros derechos y principios transversales al Estado de Derecho.
Las consideraciones más importantes que determinaron
esta primera conclusión fueron:
La jurisprudencia ha justificado la existencia de esta inhabilidad en
dos aspectos. Primero, “en la necesidad de evitar que el particular que
gestiona o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para
obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las
gestiones”. Segundo, en la necesidad de evitar “que la persona se muestre
frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la
Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una
elección popular”[1].
En virtud de lo anterior y del texto de la norma (numeral 3, artículo 78 CN), de esta causal se desprenden 3 inhabilidades. Por lo tanto, no podrán ser elegidos Congresistas quienes, durante los 6 meses anteriores a la elección:
Hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas en interés propio o a favor de terceros.
Hayan celebrado, con un interés propio o a favor de terceros, contratos con entidades públicas.
Respecto a esta inhabilidad, el Consejo de Estado destacó dos aspectos importantes:
La conducta prohibida es “celebrar”. Por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato no están comprendidas dentro de la inhabilidad. En consecuencia, aunque en el expediente consta que en los estudios previos de los dos (2) convenios de asociación celebrados, se hace alusión a Antanas Mockus como representante legal de CORPOVISIONARIOS, el Consejo de Estado no da por probada la inhabilidad por esta razón. Porque la conducta prescrita en el artículo 179 de la Constitución es la de “celebrar”, la cual se materializa por medio de un escrito en el cual queda plasmado el acuerdo sobre el objeto y el precio, sin que para ese momento influyan los actos precontractuales que se hayan realizado[2].
Los dos (2) convenios de asociación[3] que celebró CORPOVISIONARIOS con la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto[4] y la UAESP[5], son contratos estatales. Esto, no solo porque se trata de un negocio jurídico celebrado entre un particular y el Estado, hecho que por sí solo ya lo convierte en un contrato estatal; sino porque, además, por disposición legal le son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993[6].
Hayan ejercido como representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales.
CONCLUSIÓN 2: Antanas Mockus fue designado como presidente de la Empresa Sin Ánimo de Lucro (en adelante, “ESAL”) CORPOVISIONARIOS, y ostentó ese cargo entre el 15 de marzo de 2016 y el 15 de marzo de 2018. Es decir, Mockus fue presidente hasta 4 meses antes de la fecha de su nombramiento como Senador (19 de julio de 2018).
Las
consideraciones más importantes que determinaron esta segunda conclusión
fueron:
Mockus fue presidente de CORPOVISIONARIOS hasta el 15 de marzo de 2018, conforme los certificados de existencia y representación legal (que según el artículo 43 del Decreto 2150 de 1995 constituyen plena prueba) de septiembre 5 de 2017 y de marzo 12 de 2018, y conforme al acta de Asamblea general de CORPOVISIONARIOS del 15 de marzo de 2016.
Frente a los nombramientos y facultades del representante legal, los certificados indican que a 5 de septiembre de 2017 y a 12 de marzo de 2018:
i) La presidencia de CORPOVISIONARIOS la ejercía Antanas Mockus;
ii) El director ejecutivo era Henry Samuel Murrain;
iii) El presidente de la corporación tenía las siguientes funciones:
“1. Representar legal y socialmente a la corporación (…) 5. Delegar al director ejecutivo la representación legal de la corporación y las funciones que estime pertinentes para tramitar asuntos de carácter administrativo, contractual y laboral (…)”.
Frente a la elección del presidente de CORPOVISIONARIOS, la mencionada acta[1] indica que la ESAL decidió:
“Elección del presidente. La Sala General en pleno propone mantener en el cargo de presidente de la corporación a Antanas Mockus. Esta se aprueba por unanimidad por parte de los miembros de la Sala General. En consecuencia, se decide la reelección del Dr. Antanas Mockus como Presidente de la corporación por un periodo de 2 años”.
CONCLUSIÓN 3: La “delegación” hecha por Antanas Mockus, a través de la Resolución No. 01 de septiembre 4 de 2006, se rige por las disposiciones legales del Código Civil concernientes al contrato de mandato (artículo 2142). Por lo tanto, se entiende que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no ostentó la representación legal de la ESAL, que no hay una representación jurídica plural o compartida; y que el presidente (Antanas Mockus) únicamente transmitió la función, pero no perdía su condición o cargo de representante legal.
Las
consideraciones más importantes que determinaron esta tercera conclusión
fueron:
La expresión
“delegación” usada en el caso concreto, no tiene el mismo sentido de la
“delegación” como facultad de los funcionarios públicos prevista en el artículo 211 de la Constitución[1] o en el
artículo 9º de la Ley 489 de 1998[2].
Es decir, la “delegación” en el caso en concreto no implica la “transferencia
del ejercicio de funciones a colaboradores u otras autoridades, con funciones
afines o complementarias”.
Lo anterior, toda vez que no estamos en el marco del
derecho administrativo y en especial, del escenario según el cual un servidor
público puede delegar sus competencias a otro. En efecto, en este caso en
concreto nos encontramos en el marco de derecho civil, concretamente en la
posibilidad que tiene el presidente de CORPOVISIONARIOS (Antanas Mockus) -un particular- de entregar al
director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) -otro particular- una potestad que los estatutos le asignaron a él. En
este contexto, para la Sala la “delegación” contenida la Resolución Nº 01 de
2006, debe entenderse en realidad como un contrato de mandato o representación
a través del cual el presidente (Antanas Mockus-mandatario)
le pidió al director ejecutivo (Henry Samuel Murrain-mandante) que ejercitara, en su nombre y
representación, la representación legal de CORPOVISIONARIOS (negocio
encomendado).
Por lo tanto, tal
y como lo ha dispuesto la jurisprudencia, el mandato es esencialmente
representativo. Como consecuencia, el mandatario ejecuta, a nombre y en
representación del mandante, las funciones, facultades, responsabilidades o
negocios que, en principio, recaían en este. Por ello, todo lo que el mandatario (Henry Samuel Murrain) haga
se entiende como si directamente lo hubiese efectuado el mandate (Antanas Mockus).
De hecho, lo
anterior se refuerza si se tienen en que el acto de delegación antes
referenciado no se suscribe a nombre de la corporación
(CORPOVISIONARIOS), sino que fue el presidente (Antanas
Mockus) quien unilateralmente, tal y como dice el mismo texto de la
Resolución No. 1 de 2006, decidió delegar “funciones y facultades” al director
ejecutivo (Henry Samuel Murrain) mas no la representación de la ESAL en sí misma.
Sobre este punto, lo primero
que debe precisarse es que esta Corporación tanto en nulidad electoral como en
pérdida de investidura, en diversas oportunidades, ha señalado que si el antes
candidato, en representación de una persona jurídica, celebra contratos con
entidades públicas, en los términos proscritos por la ley, estará incurso en la
inhabilidad de celebración de contratos, sin que el hecho de actuar como
representante legal sea una circunstancia que impide la configuración de la
inhabilidad.
Es decir, la conducta
prohibida no solo se configura por celebrar, dentro del periodo inhabilitante,
el negocio jurídico como una persona natural, sino también el actuar como
representante legal de una persona jurídica. De forma que si en dicha calidad
se celebran contratos con entidades públicas se entiende que la inhabilidad
estará plenamente demostrada.
Quien verdaderamente suscribió los convenios estatales fue el “delegante” (Antanas Mockus). En efecto, si se tiene en cuenta que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no era más que un “delegatario” del presidente (Antanas Mockus), es aplicable la consecuencia prevista por el artículo 1505 del Código Civil. Es decir, que Antanas Mockus suscribió los convenios, sólo que lo hizo a través de un tercero en virtud de la “delegación” que realizó estando autorizado por los estatutos de la ESAL.
CONCLUSIÓN 4: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación que beneficiaron económicamente a un tercero: la ESAL CORPOVISIONARIOS.
La
consideración más importante que determinó esta cuarta conclusión fue:
El hecho que los contratos se hayan celebrado con una Entidad Sin Ánimo
de Lucro y en la modalidad de convenio de asociación, no significa que no hayan
reportado beneficios económicos para aquella. Porque el ejercer como una ESAL,
no implica que todas sus gestiones deban realizarse de forma gratuita o similar.
Lo que esto significa es que, a diferencia de las sociedades mercantiles en las
que las utilidades se dividen entre los socios, en este caso las ganancias
obtenidas se reinvierten en la misma entidad para que pueda seguir
desarrollando su objeto social.
CONCLUSIÓN 5: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación en una circunscripción que coincide con aquella donde después se realizó su elección como Senador.
La consideración
más importante que determinó esta quinta conclusión fue:
Los
convenios se celebraron en la ciudad de Bogotá. Se entiende que este el elemento
territorial está satisfecho porque el cargo de Senador en el que resultó electo
Mockus tiene circunscripción nacional y la circunscripción distrital coincide
con esta.
II. Segundo problema jurídico: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?
La Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:
Como uno de los cargos de la demanda prosperó (Antanas Mockus celebró un contrato público dentro de los 6 meses anteriores a su elección que reportó un beneficio económico para un tercero), la Sección Quinta no estudia lo relacionado con la gestión de negocios. La celebración de contratos que se demostró, es suficiente.
¿Qué es lo que decide el Consejo de Estado?
Declara nula parcialmente la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, en lo que respecta a la declaratoria de elección de Antanas Mockus como senador. En consecuencia, se aplica lo dispuesto por el numeral 3, artículo 288 del CPACA:
“3. (…) la nulidad
del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva
credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia”.
¿Por qué la nulidad parcial? porque estos documentos hacen referencia no sólo al nombramiento de Antanas Mockus como senador, sino al de todos los otros candidatos que fueron favorecidos con los resultados de las elecciones legislativas de 11 de marzo de 2018. Por lo tanto, la Sala Quinta ordena únicamente dejar nulos los apartes de estos dos documentos en donde se nombra a Antanas Mockus. De esta forma, los documentos siguen siendo válidos respecto a los demás candidatos elegidos.
Mas artículos de su posible interés:
[1] ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la
República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos
administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas,
superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley
determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades
administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegación exime de responsabilidad al delegante,
la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones
podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad
consiguiente.
La ley establecerá los recursos que se pueden
interponer contra los actos de los delegatarios.
[2]ARTICULO 9º. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de
lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley,
podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus
colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes
orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento
administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y
entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa
podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la
ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles
directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de
dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el
artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
[1] En virtud de la naturaleza de las Empresa Sin Ánimo de Lucro, estas
personas jurídicas, precisamente por su finalidad, se erigen como entidades
privadas de carácter netamente civil sometidas a las disposiciones del Código
Civil (“CC”). En este sentido, el artículo 639 del CC dispone que la persona
jurídica se representa a través de una persona natural -el Representante Legal
-, que personifica la capacidad de goce y de obrar otorgada a la organización.
El artículo 639 del CC también dispone que adquiere la calidad de representante
legal bien la persona autorizada por la ley o bien aquella a los que los
miembros de la persona jurídica les confieran tal carácter. Es decir,
corresponde a los integrantes de la corporación determinar a quién o a quienes
se les otorga dicha calidad. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico reconoce
que para establecer en cabeza de quien recae la representación de la persona
jurídica es necesario acudir a la voluntad de los miembros de la persona
jurídica vertida en los estatutos.
Asimismo, debe resaltarse que, al tratarse de personas
del derecho privado, estas se rigen por el Principio de la Supremacía
Estatutaria, de forma que el alcance de la persona jurídica de acuerdo con su
objeto, las facultades del representante, las formas de liquidación y
disolución y demás temas propios de la entidad serán aspectos que deberán
analizarse de acuerdo con la voluntad que sobre esos puntos vertieron sus
integrantes en los estatutos correspondientes.
[1] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 5 de marzo de 2012.
Radicación N 11101-03-28-000-2010-00025-00.MP.
Alberto Yepes Barreiro reiterado en Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de
2015. Radicación Nº 11101-03-28-000-2014-00065-00.MP Alberto Yepes Barreiro
[2] El artículo 8 del Decreto 092 de 2017 determina que a los convenios de
asociación se les aplicarán las disposiciones generales del
Estatuto General de
Contratación Administrativa de las Entidades Públicas, salvo en lo
específicamente regulado en esa normativa, razón por la que es aplicable
remitirse a lo reglado en la Ley 80 respecto al perfeccionamiento del contrato
estatal
[3] Son un acuerdo entre una ESAL y una Entidad Estatal para el desarrollo
conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les
asigna la ley a las Entidades Estatales.
[4]Convenio de Asociación No. 10 de 9 de noviembre de 2017, celebrado entre
la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS (Henry
Samuel Murrain Knudson). Valor total: $428’571.429 COP.
[5] Convenio de Asociación No. 566 de noviembre 10 de 2017, suscrito entre
la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (“UAESP”) y
CORPOVISIONARIOS (Henry Samuel Murrain Knudson). Valor total: $671’943.127 COP.
[6] Así lo disponen los artículos 6,7 y 8 del Decreto 092 de 2017 (“Por el
cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que
hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”).
[1] Artículo 1. (…) Parágrafo. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una
acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el
primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los
aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del congresista,
cuyo juicio es exclusivo de pérdida de investidura. En todo caso, la
declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto
del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la
causal.
En el departamento de neuro-neumología del hospital de Mantes-la-Jolie (Yvelines), el médico jefe le dijo a la enfermera: ‘Christine, estoy un poco sorprendido, me parece que el paciente que murió ayer partió un poco pronto’. Ese día, Christine Malèvre se asustó. Ella no se había atrevido a decirle la verdad, esa “pequeña duda” que la estaba atormentando. Este paciente al final de su vida, relata Malèvre en Mi confesión (Fixot, 1999), ‘(…) había que aspirarlo regularmente, cada hora. Él lloraba, se asfixiaba y lloraba de nuevo’. Entonces, ella sola había tomado la decisión de adelantar la toma del tranquilizante. Y de aumentar la dosis. ‘Ahí fue donde hice algo que no tenía el derecho a hacer’ [1].
Actualmente, la gran mayoría de las sociedades occidentales tienen en común la intromisión del derecho hasta en los aspectos más íntimos de la vida de los individuos[2]. Esto se ha justificado en la protección del individuo respecto de sí mismo o en la protección de la sociedad respecto del ejercicio de las libertades individuales. Bajo este contexto, la muerte no escapa a este fenómeno en ordenamientos jurídicos como el de Francia. Como consecuencia, surge la siguiente pregunta: ¿deben los Estados hacer leyes a favor de la toma intencional de las vidas de las personas ancianas y moribundas, en nombre del principio de dignidad de la persona humana?
Este cuestionamiento, alude a los
casos de los pacientes en fase terminal de una enfermedad, que sufren de
dolores crónicos y que no quieren continuar con su vida y que desean,
inclusive, ser inducidos a la muerte. Asimismo, esta es una pregunta que se
plantea en casos de personas que han perdido la mayoría o alguna de sus
capacidades mentales, como consecuencia de un coma profundo o de una demencia
severa. O de pacientes que, por una herida de gravedad, parecen no tener alguna
esperanza razonable de recuperación.
La facultad de escoger el momento y la manera de terminar la vida ha resultado ser una suerte de reivindicación que nació a finales del siglo XX en Europa [3]. Solamente en Francia, a partir de los años 80’s, se han redactado alrededor de siete proyectos de ley sobre este tema[4]. Sin embargo, respecto a la libertad de disponer de la vida propia -o el denominado derecho a morir dignamente[5]-, inclusive el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha permanecido siempre prudente respecto a sus posiciones. Por un lado, porque no existe un consenso europeo en esta materia, sino más bien una diversidad importante de leyes nacionales. Y por otro, porque es un tema ético innegablemente sensible[6].
De manera que el propósito de este texto será, en una primera parte, explicar y solucionar la confusión semántica que existe alrededor de la libertad de disponer de la propia vida. Para ello, se definirán los procedimientos médicos concernientes y se expondrá la normatividad especializada que existe en Francia.
En una segunda parte, se reflexionará sobre los efectos indeseables de una legislación que autoriza la toma intencional de vidas, haciendo alusión al derecho comparado.
I. Un tema regulado por la ley, pero alrededor del cual existe una confusión semántica
La reivindicación de la libertad de disponer de la vida propia ha sido siempre el objeto de una confusión esencialmente semántica. Países como Francia no escapan de ello. Por esta razón, es necesario aclarar las nociones de base (A), de manera que con ello se asegure la creación de una legislación y de políticas públicas que no sean el objeto de una orquestación mediática ante cada nuevo “caso de eutanasia” (B).
A. La importancia de distinguir los procedimientos médicos existentes
A partir de la existencia del debate sobre el derecho a morir han surgido diversos procedimientos médicos[7]. Éstos tienen como propósito establecer parámetros que garanticen la puesta en práctica de la voluntad del paciente, asegurando así el respeto de su dignidad humana. Sin embargo, aún persiste una confusión entre los legisladores, los jueces y la opinión pública en general, sobre la definición de cada uno de ellos[8].
En efecto, al ser este un tema técnico, sus definiciones, características y consecuencias prácticas son mayoritariamente desconocidas y tienden a ser objeto de confusiones.
Esto resulta ser peligroso, ya que en ciertos casos la protección de la vida y de la dignidad de una persona puede tornarse difusa.
Sin embargo, lo que pareciera una dificultad, es a su vez un avance por la plena garantía de la dignidad humana. Porque según la voluntad del paciente, existe uno u otro procedimiento médico.
Precisamente, si el paciente decide vivir, existen mecanismos que asegurarían que su vida prosiga de la manera más digna posible. Pero, si lo que el paciente quiere es morir, también hay otros métodos que le aseguran una muerte tranquila.
En consecuencia, los procedimientos médicos ligados a este tema no se reducen a la eutanasia.
Actualmente se pueden diferenciar la distanasia, la ayuda al suicidio, los cuidados paliativos y las dos variantes de la eutanasia.
Algunos de estos procedimientos son más restrictivos que otros e implican consecuencias distintas que, por lo tanto, priorizan la vida o la muerte de una persona.
En este sentido, hacer su distinción es fundamental y se realiza a continuación sobre la base de tres fuentes específicas: el diccionario, la legislación francesa y la doctrina especializada.
Los términos
claves
La distanasia: se define como dificultad para morir[9]. En el informe “sobre el cuerpo humano y la libertad individual en derecho francés”[10], es la “(…) prolongación artificial de la vida, es como el método que mantiene vivo a un paciente solo gracias a el uso de medios excepcionales destinados a suplir las funciones del organismo”[11].
El suicidio asistido: “El suicidio asistido significa el acto de permitir que una persona acabe con su vida proporcionándole los medios para llegar allí. El suicidio asistido es posible si la persona ha expresado claramente su deseo de morir, y que la salud es crítica. Un familiar del paciente cuida de acompañarlo en el suministro y la administración de tratamiento letal.
En Francia, el suicidio asistido está prohibido por ley.
Está autorizado en Suiza y los Países Bajos, bajo un control muy estricto”[12].
Los cuidados paliativos: es un “(…) cuidado activo y continuo practicado por un
equipo interdisciplinario en una institución o en el hogar. Su objetivo es
aliviar el dolor, calmar el sufrimiento psíquico, salvaguardar la dignidad de
la persona enferma y apoyar a sus allegados”[13].
La eutanasia: (1) Derivada de las palabras griegas
eu (“buena”) thanatos (“la muerte”), esta palabra significa etimológicamente
“buena muerte”. (2) Acto de un médico que provoca la muerte de
un enfermo incurable para reducir su sufrimiento o su agonía, ilegal en la
mayoría de los países[14].
(3)Todo comportamiento seguido de un efecto del cual el objetivo es
provocar la muerte de una persona para de esa manera evitarle sufrimientos[15].
(4) En la actualidad, la eutanasia significa el acto de asesinar, la muerte
por compasión, la administración de drogas en dosis letales[16].
Mencionado lo anterior, resulta importante destacar las múltiples definiciones que existen de la eutanasia.
De hecho, es importante resaltar que en la actualidad no existe una definición específica totalmente aceptada. Sin embargo, lo que sí es claro es que en Francia el artículo L.1110-5, parágrafo 5 del Código de Salud Pública, establece que para la práctica de este procedimiento médico, deben darse de manera obligatoria los siguientes elementos:
(i) transparencia frente al paciente y las personas cercanas a él en sentido amplio (estableciendo así que el tratamiento se dio con pleno conocimiento de los hechos); y
Como consecuencia, la doctrina ha sido clara en establecer que, cuando no existan los dos elementos anteriores, se estará en presencia de un fenómeno diferente que no corresponde a la ciencia médica.
En otras palabras, el médico que practique la eutanasia sin el previo cumplimiento de estas dos condiciones incurrirá en un delito penal.
Sin embargo, cuando el cumplimiento de los dos requisitos se lleva a cabo, la eutanasia puede ser provocada de dos diferentes maneras: activa o negativamente.
Por lo tanto, surge una clasificación de la eutanasia según la manera en la cual ella sea realizada:
La eutanasia activa o positiva: “un médico o un tercero provoca deliberadamente la muerte de un enfermo con el consentimiento de este último y para dar fin a sus sufrimientos”[18].
La eutanasia pasiva o negativa
(calificada también de ortotanasia): “la inducción a
la muerte es el resultado de una omisión”[19].
Como se puede concluir, la ciencia médica a distinguido dos tipos de eutanasia, pero aún así no existe un consenso sobre cuál es aquella que debe ser practicada.
ÑEsta situación puede ser positiva, porque ella demuestra la iniciativa científica que existe respecto a este tema, y la discusión abierta y constante que están incentivando las facultades de medicina. Sin embargo, esta proliferación de términos puede tener efectos no constructivos. La multiplicidad de clasificaciones impide la sistematización de los conceptos y la construcción de un consenso sobre cuál es el procedimiento a seguir cada vez que un paciente ejerza su autonomía, y decida si morir o continuar con su vida.
Finalmente, se debe resaltar que a partir de estas discusiones se han desarrollado innumerables medios para tratar las enfermedades y contrarrestar y aliviar el dolor físico. Esta multiplicidad de alternativas puede enriquecer la discusión, pero también crear una confusión entre los médicos, los pacientes, las familias, los jueces, los legisladores y la opinión pública.
B. Una normatividad siempre en construcción
En Francia se han redactado, durante los últimos 20 años, aproximadamente siete (7) proyectos de ley relacionados con este tema.
Entre ellos, se deben destacar la Ley de 9 de junio de 1999, sobre los cuidados paliativos (1), y la Ley de 22 de abril de 2005, llamada Ley Leonetti, sobre los derechos de los pacientes terminales y el fin de la vida(2).
La Ley de 9
de junio de 1999, sobre cuidados paliativos
Esta Ley es un producto de un concepto del Consejo Económico y Social francés, emitido en febrero de 1999, titulado “El acompañamiento de las personas en estado terminal”[21], y de los casos Malèvre[22] y Duffau[23] .
En esencia, son tres los aportes de la entrada en vigor de esta Ley.
El primero, la inscripción en el Código de la Salud Pública (en adelante, “CSP”) del “derecho” “(…) para cualquier persona enferma cuya condición lo requiera, para acceder a cuidados paliativos y a un acompañamiento”[24].
El segundo, dar una definición a los cuidados paliativos: “(…) son cuidados activos y continuos practicados por un equipo interdisciplinario en una institución o en el hogar; que tienen como objetivo aliviar el dolor y el sufrimiento, salvaguardar la dignidad de la persona enferma y brindar apoyo a sus allegados”.
Finalmente, esta Ley atribuyó a los establecimientos de salud varias misiones. La principal, es la organización de los cuidados paliativos como lo prevé el artículo L.6112-2 del CSP.
2. La Ley de 22 de abril de 2005, Ley Leonetti, sobre los derechos de los pacientes terminales y el fin de la vida
El 26 de septiembre de 2003, Vincent Humbert, tetrapléjico como consecuencia de un accidente automovilístico, falleció luego de una inyección de barbitúricos[25] realizada por su madre y luego por su médico[26].
Tras el debate que ocasionó este caso, en julio de 2004 surgió un proyecto de ley “sobre los derechos de los enfermos y el final de la vida”[27]. Éste tenía el objetivo de mejorar las prácticas médicas durante las etapas finales de la vida de un paciente y, sobre todo, legalizar los actos médicos que tuviesen como objetivo aliviar el sufrimiento de los pacientes en estado de agonía. Es decir, establecer causales de exoneración de responsabilidad penal especiales, pero que excluían y no contemplaban la despenalización o la legalización de la eutanasia.
En resumen, cinco aspectos principales se añadieron al CSP luego de la sanción de esta ley:
El rechazo de la obstinación irrazonable (artículo L.1110-5, CSP): los actos de prevención, investigación o de cuidados no deben implicar que una persona corra riesgos desproporcionados en comparación con el beneficio esperado. Por lo tanto, estos actos pueden ser suspendidos, o no realizados, (1) cuando los tratamientos se vuelvan inútiles, (2) cuando ellos sean desproporcionados en comparación al beneficio que puedan dar al paciente, o (3) cuando no tengan otro efecto que el de solamente mantener la vida de manera artificial.
El principio
conocido como “efecto doble” (último párrafo del artículo L.1110-5
CSP): se le permite al médico aplicar un tratamiento que pueda tener por efecto
secundario acortar la vida del paciente, para aliviar el sufrimiento del
paciente en fase terminal o avanzada de una afección grave e incurable.
Las directrices
anticipadas (artículo L.1111-11, parágrafo 2, CSP): a través de
un documento escrito, fechado y firmado[28],
una persona mayor de edad tiene la oportunidad de expresar sus deseos respecto
al final de su vida en instrucciones anticipadas. Estas directrices se refieren
a las condiciones para limitar o suspender el tratamiento, en el caso que a
futuro la persona no pueda expresar su voluntad.
Detener o
limitar el tratamiento que puede poner en peligro la vida del paciente
(artículo L.1111-4, parágrafo 2, CSP): hay dos hipótesis para que esto
suceda: (1) el médico debe hacer
todo lo posible para convencer al paciente de que acepte la atención necesaria
para salvaguardar su vida, ante una solicitud del paciente para detener o
limitar el tratamiento. Sin embargo, (2)
cuando el paciente no puede expresar su voluntad, la limitación o la
interrupción del tratamiento solo se puede lograr siguiendo el procedimiento
colegiado definido por el Código de ética médica.
El
procedimiento colegiado de la descontinuación o limitación del tratamiento en
la fase avanzada o terminal de la enfermedad (artículos L1111-12 y L.1111-13,
CSP). Hay dos hipótesis (1) el
paciente está consciente. En este escenario, el médico debe respetar su
voluntad. Él debe informarle de las consecuencias de su elección. La decisión
del paciente debe registrarse en su expediente médico. (2) El paciente no está consciente. La vida del paciente depende de
su allegado de confianza. Si éste no existe, y tampoco existen las directrices
anticipadas, el médico puede decidir si limita o detiene el tratamiento. En
este caso, el médico respeta el procedimiento colegiado definido por el Código de
ética médica. La decisión, que debe ser motivada, es inscrita en el expediente
médico del paciente. El médico debe asegurar la dignidad del paciente y la
calidad del final de su vida proporcionando los cuidados paliativos necesarios.
En resumen, nos enfrentamos a una construcción cada vez más sólida de la libertad de disponer de la vida propia. En efecto, con el desarrollo de este marco legislativo que se ha expuesto, está claro que en Francia esta prerrogativa de cada paciente mejora con el tiempo. Sin embargo, siempre se ha excluido la despenalización o la legalización de la eutanasia y el suicidio asistido.
De modo que el artículo R.4127-38 del CSP, contiene una prohibición expresa para cualquier médico de provocar a otro la muerte deliberadamente, que está acorde con el primer parágrafo del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH):
“1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente (…)”.
Adicionalmente, se debe resaltar el deber que nace para los jueces, abogados y legisladores de conocer a fondo los conceptos médicos -por lo menos básicos- que son inherentes a los procesos para dar fin y para restablecer la vida.
Es decir, es evidente que en este tipo de temas la práctica del derecho coexiste de una manera muy cercana con disciplinas como las ciencias de la salud.
Asimismo, es de importancia mencionar que otros casos, como Sébire[29] y Lambert[30] , han conducido a la sociedad francesa hacia nuevas reflexiones a partir del año 2012.
En efecto, la Commission de réflexion sur la fin de vie en France, y el Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE), fueron realizados a solicitud de Françaois Hollande, Presidente de la República de esa época, con el objetivo de dar un debate público sobre las implicaciones que rodea el ejercicio de la libertad de disposición de la propia vida.
Luego, una conferencia de ciudadanos celebrada el 14 de diciembre de 2013[31], se declaró favorable a la práctica de la eutanasia en casos particulares, en contravía de la legislación francesa.
Sin embargo, el gobierno siempre mantuvo su posición conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CEDH.
Es decir, la posición del gobierno francés fue, y permanece desde ese entonces, a favor de la protección de la vida y en contra de la legalización y despenalización de cualquier forma de toma intencional de la vida de las personas[32].
II. A favor de la esperanza razonable de recuperación o de cura
Con respecto al interrogante específico planteado al inicio de este texto, ¿deben los gobiernos hacer leyes a favor de la toma intencional de las vidas de las personas ancianas o moribundas, en nombre del principio de dignidad de la persona humana? La respuesta que se dará es no.
Conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CEDH, el Estado y la sociedad deben intervenir y procurar ayudar a una persona a recuperarse, y no dejarla pasivamente morir, cuando existe una esperanza razonable de cura o recuperación, y exista la posibilidad de prestar efectivamente esa ayuda (A). Esto, esencialmente, considerando los efectos contraproducentes desarrollados en los últimos años en los países en donde la toma intencional de vidas ha sido abiertamente autorizada (B).
A. Dejar morir bajo tres hipótesis esenciales
Ahora bien, en el caso donde (1) no haya esperanza humana razonable de cura o recuperación, (2) sea el deseo del paciente el que se le permita morir, (3) o no es posible/se es incapaz de ayudar a la persona (como es el caso de una persona atrapada en un carro en llamas, o cuando alguien no puede asumir los gastos extraordinarios de ciertos tratamientos médicos sofisticados), puede ser sensato permitir a la persona morir.
Por ejemplo, permitirle a alguien morir puede incluir el hecho de no iniciar un sistema de apoyo médico (como un respirador artificial), o de suspender definitivamente un sistema artificial de prolongación de la vida.
Adicionalmente, la medicina moderna deberá ser utilizada para curar el dolor y el sufrimiento de un paciente en fase terminal. Actualmente, en la mayoría de los casos, los medicamentos modernos como la morfina o los denominados opioides están disponibles para proteger a las personas de los sufrimientos extremos que acompañan la muerte.
B. Los efectos indeseables de una legislación que autoriza la toma activa de vidas
Países Bajos, Bélgica y Suiza son los únicos países vecinos de Francia en los cuales el derecho no penaliza actos que induzcan a la muerte[33].
Para los otros países de la zona europea, las legislaciones han acordado ignorar cualquier regulación que autorice prácticas como la eutanasia[34].
La situación que se presenta en Países Bajos ha resultado ser particularmente notoria. En 1990, el gobierno holandés decidió conformar una comisión presidida por un miembro de la Corte Suprema holandesa[35]. El objetivo fue crear las bases de una reglamentación legal de eutanasia. En consecuencia, el 1 de junio de 1994, un decreto fue promulgado. Éste estableció el procedimiento legal que los médicos deben seguir en las hipótesis de “muerte activa”, cuando no hay una enfermedad terminal, la eutanasia o la ayuda al suicidio.
Este decreto tiene la finalidad de controlar estas prácticas y, evidentemente, de desarrollar medidas de seguridad que garanticen la libertad de la voluntad del paciente. En efecto, pareció ser que uno de los resultados de la reglamentación que se tenía en esta materia hasta ese momento, era la de aumentar la “muerte activa” sin el control debido ejercido por los tribunales de justicia. Pero, al mismo tiempo, este decreto incluyó una nueva hipótesis que abre la posibilidad que sin una enfermedad terminal, una persona pueda ser asesinada.
Actualmente, es innegable que en
Países Bajos varias personas han sido inducidas a la muerte en contra de su
voluntad. Según las “Comisiones de Investigación sobre la Eutanasia en Adultos”
de este país, aproximadamente 2.000 personas por año son víctimas de la
eutanasia realizada a partir de la mezcla de sedantes y de una dosis letal de
relajantes musculares[36].
Asimismo, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la sentencia del caso Washington vs. Glucksberg (1997), que negó la creación de un derecho constitucional al suicidio asistido, citó un estudio del gobierno holandés de 1991, que concluyó que en 1990 los médicos habían cometido más de 1.000 casos de eutanasia sin solicitud previa explícita, y 4.941 casos adicionales en los cuales los médicos habían administrado una sobredosis letal de morfina sin el consentimiento explícito de los pacientes[37].
Conclusión
En conclusión, de un lado, en Francia el reconocimiento de la libertad a disponer de la propia vida ha sido otorgada principalmente por el desarrollo de casos hito, controversiales y dolorosos. Sin embargo, el derecho francés ha mantenido su posición frente a este tema conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CED.
Es decir, a favor de proteger la vida y en contra de su toma intencional a través de métodos como la eutanasia.
Asimismo, con este texto se demostró, primero, que es necesaria una claridad semántica respecto a este tema, pues existen términos que corresponden a las ciencias de la salud. Segundo, que han sido varios los progresos alcanzados hasta la actualidad en lo que respecta la protección de los médicos como de los pacientes. Por un lado, porque el médico tiene prescrito un procedimiento a seguir bajo el cual es inmune a ser acusado penalmente de un delito de homicidio. Y por otro, porque la ley ha establecido escenarios virtuales en donde se prevén las garantías necesarias para que al paciente se le respete su voluntad.
De otra parte, vecinos de Francia como Países Bajos han escogido que un médico sí puede tener la posibilidad de causar la muerte a un paciente.
Sin embargo, la tesis expuesta en este texto, conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CEDH, está a favor de intervenir y tratar de ayudar al paciente a recuperarse/sanarse, y no dejarlo pasivamente morir, siempre y cuando existe una esperanza razonable de recuperación/cura y que exista materialmente esa posibilidad de ayudar. Por último, se contempló la idea de dejar morir bajo tres escenarios específicos que se alejan, evidentemente, de una toma intencional de la vida.
Escuche esta investigación en formato audio.
[1] PERIÓDICO LE MONDE. « Le procès de Christine
Malèvre: les euthanasies criminelles d’une jeune infirmière ». 25 de agosto de 2006,
disponible en :
[3] BYK, Christian. « L’euthanasie en droit
français ». Revue internationale de droit comparé, 2006, Vol. 58. No.2, p. 658.
[4] LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit.
Etat des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition,
2006,
p.11.
[5] En francés, le droit de la fin de vie. CODE DE LA SANTÉ PUBLIQUE. Article
L.1110-5. « Toute personne a le droit d’avoir une fin digne et accompagnée du
meilleur apaisement possible de la souffrance. Les professionnels de santé
mettent en œuvre tous les moyens à leur disposition pour que ce droit soit
respecté ». CODE DE DÉONTOLOGIE MÉDICALE, Article 38 : « Le médecin doit
accompagner le mourant jusqu’à ses derniers moments, assurer par des soins et
mesures appropriés la qualité d’une vie qui prend fin, sauvegarder la dignité
du malade et réconforter son entourage. Il n’a pas le droit de provoquer
délibérément la mort. »
[6] El Tribunal a reconocido
siempre un margen de discreción importante a los Estados.
[7] GOLAN, Gilli Kahn. « L’euthanasie et la
justice ». Université Javeriana, Cali. 2008. Cali, Colombie.
[8] PINTO, Boris. « L’euthanasie en Colombie : à
propos d’un projet de loi ». Magazine Reason Public. 2012.
[9] LAROUSSE. Dictionnaire officiel de la langue
française.
[10] ROBERT, J. « Rapport sur le corps humain et la
liberté individuelle en droit français », travaux Assoc. H.- Capitant, XXVI, 1975, P.
470.
[20] Deux rapports ont
donné lieu à la loi du 22 avril 2005 : « le premier rapport, en date
d’octobre 200, a été élaboré par Marie de Hennezel, à la demande du Ministère
de la Santé, de la Famille et des Personnes handicapées, et est intitulé Mission Fin de vie et accompagnement, le
second est celui de Jean Léonetti, rendu en 2004, fruit de la mission
d’information sur L’accompagnement de la
fin de vie, mise en place en octobre 2003 ». LEGROS, Bérengère. «
L’euthanasie et le droit. Etat des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études
Hospitalières, 2e édition, 2006, p.12.
[21] En francés “L’Accompagnement des personnes en
fin de vie ».
[22] El 15 de octubre de 2003,
Christine Malèvre, 33 años, fue condenada a doce años de prisión por el
Tribunal de Apelación de París por haber asesinado a seis pacientes enfermos
terminales, en 1997 y en 1998, durante el ejercicio de su profesión de
enfermera. Se le prohibió el ejercicio de su profesión de por vida. PERIÓDICO LE MONDE « Le procès de Christine
Malèvre : les euthanasies criminelles d’une jeune infirmière ». Publicado el 25 de agosto de
2006. En línea:
http://www.lemonde.fr/ete-2007/article/2006/08/25/le-proces-de-christine-malevre-les-euthanasies-criminelles-d-une-jeune-infirmiere_806406_781732.html
[23] En julio de 1999, la sección
disciplinario del Consejo Nacional de la Orden de Médicos impuso a Jean-Paul
Duffau la prohibición de practicar su profesión de médico durante 1 año. Esta
decisión se tomó luego Duffau practicara, el 28 de enero de 1998, un acto de
eutanasia activa a una paciente de 92 años que sufría de una gangrena en la
pierna izquierda. Duffau aplicó cloruro de potasio intravenoso para inducir a
la paciente a un paro cardiaco. LA
DEPECHE. « Le docteur Duffau devant le Conseil d’État ». Publicado el 1 octubre
de 1999. En línea:
http://www.ladepeche.fr/article/1999/10/01/241009-le-docteur-duffau-devant-le-conseil-d-etat.html
[24] CÓDIGO DE LA SALUD PÚBLICA
FRANCÉS. Artículo L 1110-9.
[26] C. BERGOIGNAN-ESPER et P. Sargos. Op. cit. p.
171
[27] En francés “relative aux droits des malades et
à la fin de vie ».
[28] En los casos en que para el
paciente sea imposible escribir y firmar, dos testigos del allegado de
confianza del paciente pueden dar fe que el documento que el interesado no pudo
llenar por sí mismo es la expresión de su voluntad libre y expresa.
[29] Chantal Sébire fue una mujer
que sufrió un estesioneuroblastoma, un tumor progresivo en los senos nasales y
el tabique, que deformó su rostro. Esta enfermedad, extremadamente rara e
incurable, le hizo perder la vista, luego el gusto y finalmente el olfato. De
hecho, el tumor tomó “proporciones insoportables”, al punto que la Sra. Sébire
terminó solicitando al entonces Presidente de Francia, Nicolás Sarkozy, el
derecho a morir. Ver PERIÓDICO LE
MONDE, «Chantal Sébire, `littéralement mangée par la douleur`, réclame le droit
d’anticiper sa mort ». 26/01/2011. Disponible en :
http://www.lemonde.fr/societe/article/2011/01/26/chantal-sebire-litteralement-mangee-par-la-douleur-reclame-le-droit-d-anticiper-sa-
[30] En 2008, Vincent Lambert quedó
tetrapléjico como consecuencia de un accidente de tránsito. Permaneció en
estado vegetativo durante 4 años. Luego, en abril de 2013, el CHU de Rheims
decidió, de acuerdo con su esposa Rachel, dejar de alimentarlo y de hidratarlo.
FRANCETVINFO.FR. « Affaire Vincent
Lambert : les dates clés ». Publicado el 11 de marzo de 2016. Disponible
en :
http://www.francetvinfo.fr/sante/affaires/affaire-vincent-lambert-les-dates-cles_1354951.html
[31] C. BERGOIGNAN-ESPER et P. Sargos. Op. cit. p.
192.
En Venezuela, durante el año 2010, el 90% de los procesos judiciales que implicaban al Presidente de la República, la Asamblea Nacional, el Consejo Nacional Electoral o la Fiscalía General, fueron solucionados a favor del Estado[1]. Se comprobó que existieron múltiples sentencias que fueron dictadas sin tener en cuenta el fondo del caso en concreto. De hecho, muchos pleitos se zanjaron privilegiando hasta el mínimo elemento de forma[2], cuando en su fondo se debatían aspectos como la violación y la protección de libertades fundamentales. Como consecuencia, la parcialidad judicial es hoy evidente para los venezolanos. El Poder Judicial en su conjunto no imparte justicia. Más bien, es un arma mortal en contra de los justiciables manipulada por la plutocracia y los más violentos. Pues sólo las acciones presentadas por o concernientes a los órganos del Estado, los simpatizantes y aliados del partido en el poder, son las únicas admitidas, estudiadas a fondo y resueltas.
El punto de ruptura
El punto de ruptura de la historia reciente de Venezuela se produce después de las elecciones legislativas de diciembre de 2015. Éstas dieron a la Oposición política una mayoría calificada en el seno de la Asamblea Nacional. La composición de la Asamblea fue transformada de manera histórica. La Mesa de la Unidad Democrática (“MUD”) obtuvo un resultado que le otorgó la mayoría calificada en el seno del Poder Legislativo. Ciento doce diputados de este partido asumieron el control, luego de quince años de una mayoría chavista acusada en múltiples ocasiones de ser una herramienta al servicio del Poder Ejecutivo.
https://www.youtube.com/watch?v=7BuTanSz6C4
Registro periodístico del resultado de las elecciones parlamentarias de 2015
No obstante, a partir de 2016 hubo también un incremento de la actividad mancomunada entre el poder político y los diputados chavistas con dos finalidades. Primera, obstaculizar la actividad legislativa de la nueva Asamblea Nacional. Segunda, anular todas las iniciativas contrarias a los intereses gubernamentales. Para ello, todas las leyes sancionadas por la Asamblea fueron demandas ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, por medio de la solicitud de control preventivo de la constitucionalidad, un recurso procesal previsto en el artículo 214 de la Constitución. Como consecuencia, más de 50 sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo tuvieron como objetivo principal usurpar las funciones del Poder Legislativo[3].
Artículo 214. El Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los diez días siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de ese lapso podrá, con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda la ley o parte de ella.
Adicionalmente, a este abuso del poder se sumó la declaratoria del Estado de Emergencia Económica en todo el territorio nacional por medio de los Decretos ejecutivos 2.184 y 2.323 de enero y mayo de 2016[4]. Sin embargo, con estos decretos excepcionales, el Poder Ejecutivo no dio fin a la insuficiencia de medicamentos y de alimentos que experimentaba el país. Precisamente, el 3 de marzo de 2016 la Asamblea Nacional denunció ante la comunidad interamericana el empeoramiento de la crisis humanitaria.
En este sentido, los Decretos ejecutivos y sus múltiples prórrogas, fueron el medio por el cual el Presidente se otorgó poderes excepcionales que violaron el Equilibrio de Poderes. Los Decretos utilizaban un lenguaje ambiguo que le permitieron, por una parte, adoptar medidas de control a través de la Fuerza Armada Nacional de Venezuela. Por otra, implementar “planes especiales” en caso de “acciones desestabilizadores que amenacen la seguridad nacional y la soberanía”[5].
Por lo tanto, es innegable que la Sala Constitucional cometió dos omisiones irreverentes. Por un lado, ella se abstuvo de ejercer un control constitucional sobre estos Decretos que alteraron las competencias de los poderes públicos transgrediendo las normas constitucionales. Por otro, ella fue cómplice del poder político al permitir sus múltiples dilaciones, aun cuando éstas fueron inútiles para resolver la crisis[6] y sólo fueron una de las herramientas para claudicar el Estado de Derecho.
De manera que la Sala Constitucional no respetó la Constitución, el Derecho nacional ni el Derecho internacional. Según este último, la adopción de estas medidas “(…) es excepcional y debe ser adaptada a la necesidades de la situación de manera razonable, sin exceder lo más estrictamente necesario, para evitar prolongaciones en el tiempo, desproporcionalidad o desviación o abuso de poder, ya que el uso arbitrario implica la afectación de la democracia. (…)”[7]. Sin embargo, la actuación inconstiucional de estaSala no se detuvo allí.
La degradación total de un sistema democrático
Las sentencias 155 y 156 de 2017, dieron el golpe fatal al Estado de Derecho. Con la sentencia 155, la Sala Constitucional ignoró la inmunidad parlamentaria de los diputados de la Asamblea Nacional violando el orden constitucional de Venezuela. Luego, a través de la sentencia 156, la Sala usurpó todas las funciones constitucionales del Poder Legislativo. Este hecho no tiene precedentes en la América Latina del siglo XXI, porque además de generar múltiples manifestaciones civiles que han dejado como saldo la muerte de miles de estudiantes, ciudadanos y opositores, también implicó la eliminación de la Asamblea Nacional del sistema constitucional venezolano.
Primer efecto: la violación de la inmunidad parlamentaria
Por
medio de la sentencia 155, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo decidió
un recurso de anulación por inconstitucionalidad. El diputado chavista Héctor
Rodríguez, interpuso este recurso alegando la inconstitucionalidad “(…) [d]el
acto parlamentario aprobado por la asamblea Nacional el 21 de marzo de 2017,
que se llama ‘Acuerdo sobre la reactivación del proceso de aplicación de la
Carta Interamericana de la OEA, como mecanismo de solución pacífica de conflictos
para restablecer el orden constitucional en Venezuela’”[8].
Ahora bien, es inquietante que la Sala Constitucional haya justificado su competencia para resolver este recurso apoyándose en el “control innominado de constitucionalidad”. Éste es un tipo de control no previsto en el sistema jurídico venezolano (para más detalles sobre este punto, revise la PARTE I de esta investigación). Por lo tanto, se atentó contra la Constitución conforme se analiza a continuación.
En
uno de los apartados de la sentencia, la Sala indicó:
“(…) esta Sala Constitucional es la máxima y última interprete de la Constitución de la República de Venezuela y (…) en función de su atribución de protectora de la Constitución (Título VIII), debe garantizar la supremacía y efectividad de las normas y los principios constitucionales, correspondiéndole fijar las interpretaciones sobre su contenido y alcance[.] [D]e manera que toda acción u omisión de los [poderes públicos] y particulares que conlleve al desconocimiento del vértice normativo del ordenamiento jurídico (…) – dentro del cual se encuentra los pronunciamientos de esta Sala en relación con las disposiciones constitucionales-, implica necesariamente su examen y consideración y, de ser procedente, declarar la nulidad de todas las actuaciones que la contraríen, así como el ejercicio de las demás acciones que correspondan (…)”.
(Negrillas propias)
Con base en este punto, la Sala Constitucional abusó de su poder. No solamente al revisar el Acuerdo de la OEA con fundamento en un tipo de control que no existe. También, al incluir sentencias suyas, que hasta ese momento venían sirviendo de base supuestamente “constitucional” del actual régimen antidemocrático[9], como parte del bloque de constitucionalidad que debía ser acogido por la Asamblea Nacional so pena de la nulidad de todas sus actuaciones.
En
este sentido, la Sala resolvió más adelante lo siguiente en violación a la
inmunidad parlamentaria que cobija al Poder Legislativo:
“(…)
Que los actos cometidos por los diputados de la Asamblea Nacional en la sesión convocada el día 21 de marzo de 2017, al aprobar el referido ‘Acuerdo sobre la Reactivación del Proceso de Aplicación de la Carta Interamericana de la OEA, como mecanismo de resolución pacífica de conflictos para restituir el orden constitucional en Venezuela’, se constituyen en delitos tipificados en el código penal, específicamente el de traición a la patria, previsto y sancionado en sus artículos 128, 129 y 132.
(…)
Que siendo el Tribunal Supremo de Justicia quien conocerá de manera privativa de los delitos que cometan los diputados de la Asamblea Nacional, estimamos que si bien no es menester de la más alta Sala del [TSJ] dirimir asunto relacionados con la materia penal, es necesario obtener un pronunciamiento y un exhorto a la institucionalidad del Estado venezolano, a que se pronuncie y actúe en consecuencia sobre tan graves acciones que se están cometiendo en contra de la República y el pueblo venezolano y que pudiera afectar gravemente la independencia, soberanía e integridad de la República Bolivariana de Venezuela. (…)” [10]
En
resumen, la Sala Constitucional reconoce su falta de competencia para acusar a
la Asamblea Nacional del delito de traición a la patria. Sin embargo, lo hace y
sanciona con nulidad sus actuaciones.
Es importante añadir que el Poder Legislativo no quiso reactivar la aplicación de la Carta Interamericana de la OEA por una razón caprichosa (para saber por qué la aplicación de la Carta no estaba en curso, revise la PARTE II de esta investigación). Como fue de conocimiento público y objeto de varias denuncias, este hecho fue motivado por las violaciones a los derechos fundamentales del Pueblo venezolano y a la democracia que fueron causadas por las decisiones arbitrarias de esta Sala (nada menos que la más alta jurisdicción del Sistema de Justicia Nacional). Así, esta solicitud realizada a la OEA se constituyó para la Oposición política como el último recurso de defensa ante una justicia parcializada y corrupta.
Sin embargo, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de este acuerdo y tipificó la conducta de la Asamblea Nacional en el delito de “traición a la patria”. A su juicio, la participación extranjera en los asuntos nacionales ignoraría “los valores superiores” del sistema jurídico interno. Esto resulta en evidente contradicción con los valores fundacionales -esta vez, sin comillas- del Estado venezolano establecidos en los artículos 2 y 19 de la Constitución.
Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.
Por otro lado, este pronunciamiento desconoce el régimen de inmunidad parlamentaria previsto por el artículo 200 de la Constitución. Éste determina que los diputados de la Asamblea Nacional gozan de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su nombramiento hasta la conclusión o la renuncia de su mandato.
Finalmente, la sentencia 155 autorizó al Presidente a rechazar todo diálogo diplomático, y lo legitimó para atribuirse funciones más allá de las constitucionalmente establecidas:
“(…) 5.1.1. Se ORDENA al Presidente de la República (…) que, (…) proceda a ejercer las medidas internacionales que estime pertinentes y necesarias para salvaguardar el orden constitucional, así como también que, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y para garantizar la gobernabilidad del país, tome las medidas civiles, económicas, militares, penales, administrativas, políticas, jurídicas y sociales que estime pertinentes y necesarias para evitar un estado de conmoción; y en el marco del Estado de Excepción y ante el desacato y omisión legislativa continuada por parte de la Asamblea Nacional, revisar excepcionalmente la legislación sustantiva y adjetiva (…) que permita conjurar los graves riesgos que amenazan la estabilidad democrática (…)”.
(Cursivas propias)
Segundo efecto: la usurpación definitiva del Poder Legislativo y la claudicación del Estado de Derecho
La sentencia 156 de 2017 responde a un recurso de interpretación sobre el alcance del artículo 187, numeral 24 de la Constitución, en relación con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, que otorga a la Asamblea Nacional la función de aprobar el establecimiento de empresas mixtas relacionadas con la empresa estatal de Petróleos de Venezuela S.A. (“PDVSA”).
Esta sentencia de la Sala Constitucional fue una respuesta al desacuerdo que el régimen en el poder expresó frente a la aprobación de esta Ley en febrero de 2017. En efecto, fue de público conocimiento que el mismo Presidente hizo un llamado nacional “a rebelarse” contra esta norma. A su juicio, con ella “(…) se pretende privatizar (…) todas las empresas públicas, socialistas, comunales o mixtas donde la clase obrera tiene participación”[11].
La Sala Constitucional declaró en esta sentencia que la Asamblea Nacional continuaba incurriendo en el delito de “traición a la patria” sobre la base de un “evento comunicacional”. Por lo que, en consecuencia, la Sala falló otorgándose así misma el Poder Legislativo, invalidando cualquier actuación de la Asamblea e, inclusive, dándose la facultad de delegar en manos de quien ella considerara estas mismas funciones.
“(…) Resolviendo la interpretación solicitada del artículo 33 de la Ley (…), la Sala decide que la Asamblea Nacional, actuando de facto, no podrá modificar las condiciones propuestas (…). Aunado a ello, (…) sobre la base del Estado de Excepción, el Jefe de Estado podrá modificar, mediante reforma, la norma objeto de interpretación, en correspondencia con la jurisprudencia de este máximo Tribunal (ver sentencia No. 155 del 28 de marzo de 2017). Finalmente, se advierte que mientras persista la situación de desacato y de invalidez de las actuaciones de la Asamblea Nacional, esta Sala Constitucional garantizará que las competencias parlamentarias sean ejercidas directamente por esta Sala o por el órgano que ella disponga, para velar por el Estado de Derecho. (…)”[12].
(Negrillas y subrayado propios)
A partir de lo anterior, es evidente la falta total de independencia judicial. Efectivamente, las sentencias de la Sala Constitucional asumieron una posición al servicio del Poder Ejecutivo y contraria a la Constitución. Todo se llevó a cabo con el propósito de otorgar al Presidente el control del país violando las funciones constitucionales de la Asamblea Nacional, la voluntad popular, y sin ninguna consideración por los derechos y el bienestar de los ciudadanos.
Además, esta sentencia implicó la continuación de la persecución política llevada a cabo contra los diputados de la Oposición. En efecto, ellos vienen sistemáticamente denunciando a la comunidad internacional la alta probabilidad que tienen de ser víctimas de secuestro o de arresto ilegal. Sobre todo, después que su inmunidad parlamentaria fue inobservada por la Sala Constitucional.
Finalmente, esta sentencia constituye un precedente histórico en la Justicia Constitucional de América latina. Ella representa la ruptura del orden constitucional y democrático de un país. También, es una muestra de las múltiples manifestaciones de un sistema judicial corrupto.
Sin lugar a cuestionamientos, este golpe fatal al Estado de Derecho implica que el Poder Judicial venezolano debe ser profundamente reformado para garantizar una administración imparcial e independiente de la justicia, una vez el orden constitucional y democrático pueda ser restablecido.
Contenido sugerido de mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify, Google podcasts):
https://youtu.be/EePOOZmN07w
https://youtu.be/JMf18pBua64
Más artículos de su posible interés:
[1] PROGRAMA VENEZOLANO DE
EDUCACIÓN-ACCIÓN EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS (PROVEA), Situación de los
Derechos Humanos en Venezuela, Informe anual
Octubre 2009-Septiembre 2010, p. 290.
[3] El espacio de esta entrada es
limitado. Pero, si usted quiere conocer la trazabilidad jurisprudencial
completa, escríbame.
[4] Decreto ejecutivo extraordinario número
2.184, publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela número
6.214 de 14 de enero de 2016. Éste declaró, durante un lapso de 60 días, la
emergencia económica en todo el territorio nacional. Decreto ejecutivo
excepcional número 2.323, publicado en la Gaceta oficial número 6.227 de 134 de
mayo de 2016. Éste declaró el Estado de excepción y de emergencia económica en
todo el territorio nacional.
[5] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, “CIDH expresa preocupación ante la declaración del estado de excepción
y de emergencia económica en Venezuela”, comunicado de prensa nº 71, publicado el
1ro de junio de 2016, consultado el 21 de mayo de 2018, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2016/071.asp
[6] EL NACIONAL. TSJ declaró
constitucional Estado de Excepción y Emergencia económica, publicado el 24 de
mayo de 2018, consultado el 21 de mayo de 2018, disponible en: http://www.el-nacional.com/noticias/economia/tsj-declaro-constitucional-estado-excepcion-emergencia-economica_184041
[7] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe 2016, capítulo IV.B. Venezuela, Op. Cit., p. 657.
[8] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala Constitucional,
sentencia 155 de 27 de marzo de 2017, expediente judicial 17-0323, p.3
[9] Ver, por ejemplo, las sentencias número 808 de 2 de septiembre de 2016
(que confirmó la sentencia 260 de 30 de diciembre de 2015 de la Sala Electoral)
y 948 de noviembre 15 de 2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Venezuela.
[11] VERDAD DIGITAL. Venezuela rechaza
Ley para la Producción Nacional, publicado el 2 de marzo de 2016, consultado
el 26 de mayo de 2018, disponible en :
https://verdaddigital.com/index.php/internacionales/7952-7952
[12] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala constitucional, sentencia
nº 156 de marzo 28 de 2017, expediente judicial 17-0325, p. 23.
El “Efecto Afiuni” y el inicio del secuestro de la Justicia por parte del Poder Ejecutivo
Según el artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana de la Organización de los Estados Americanos (“la CDI”), una democracia representativa se caracteriza por “(…) el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; (…) y la separación e independencia de los poderes públicos (…)”.
En este sentido, Venezuela, como país miembro de esta Organización en 1999, aceptó proteger los derechos fundamentales haciendo aplicación de las disposiciones de la CDI y, además, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“la Convención Americana”). Por esta razón, el artículo 23 de la Constitución integró al derecho interno un bloque de constitucionalidad. Éste no solamente tiene jerarquía constitucional -como su nombre lo indica-, sino también prevalencia frente al derecho nacional si su aplicación resulta ser más favorable.
“Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”
(Cursivas propias)
Bajo
estas condiciones, el artículo 25 de la Constitución sanciona con nulidad todo
acto del Poder Público que viole, o siquiera menoscabe, los derechos
garantizados. Del mismo modo, el artículo 29 hace referencia a la obligación
del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los Derechos
humanos cometidos por sus autoridades.
Sin embargo, con el transcurso de los años es evidente que algunos jueces venezolanos han sido inmediatamente destituidos de sus cargos, amenazados y arrestados después de tomar decisiones conforme a los deberes constitucionales de cualquier funcionario del Poder Judicial, que también trastocan intereses de importancia política. Esto no solo ha obstaculizado el ejercicio de su derecho a la independencia judicial. También les impide cumplir con su función principal de proteger a los ciudadanos contra el abuso del poder político. El caso de la juez titular María Lourdes Afiuni es un ejemplo emblemático.
La
juez venezolana María Lourdes Afiuni es una de las víctimas de hostigamiento e
intimidación que han acudido ante el Sistema Interamericano de Promoción y
Protección de los Derechos Humanos. Afiuni fue arrestada en 2009,
inmediatamente después de emitir una sentencia absolutoria que liberó a un hombre
que estuvo en prisión durante casi tres años a la espera de juicio[1]. La sentencia de la juez
Afiuni reivindicaba los derechos de este ciudadano, pues con su detención se
habían violado varias disposiciones del Código Penal venezolano y del derecho internacional[2] . Sin embargo, en
televisión nacional el presidente Hugo Chávez reclamó una sentencia de treinta
años de prisión para la funcionaria, “(…) como ejemplo para los otros
jueces (…)”[3],
argumentando que Afiuni había incurrido en los delitos de corrupción, abuso de
autoridad y era cómplice de fuga.
Intervención en televisión nacional de Hugo Chávez instando a condenar a 30 años de carcel a la juez Afiuni.
Afiuni
permaneció tres años en prisión. Su integridad física e incluso su vida fueron
amenazadas. En efecto, se comprobó que la juez fue víctima de abuso sexual y
tortura. Tanto así, que en febrero de 2011 se le otorgó prisión domiciliaria debido
a problemas graves de salud. Luego, en junio de 2013, se le otorgó una breve libertad
condicional que terminó meses después cuando el Ministro de Servicios
Penitenciarios de Venezuela emitió orden de captura en su contra, alegando que
las condiciones que motivaron su libertad condicional “habían cesado”[4].
Naciones Unidas (“ONU”) intervino en el caso emitiendo múltiples informes. “Mantener a la juez Afiuni detenida, en espera de juicio por más de tres años, abre la puerta a muchos otros abusos e intimidación generalizada”, señaló El Hadji Malick Sow, presidente del Grupo de Trabajo de la ONU sobre Detención Arbitraria. Del mismo modo, el Centro de Derechos Humanos de la Asociación Internacional de Abogados observó que luego de demoras significativas, el juicio de la juez Afiuni comenzó oficialmente el 28 de noviembre de 2012. Es decir, casi tres años después de su detención. De hecho, el 23 de octubre de 2013, cuando el proceso estaba en etapa de práctica de pruebas, el fiscal no compareció a audiencia causando así su interrupción. Sobre esa base, el tribunal que llevaba el caso declaró posteriormente la nulidad del juicio, y ordenó el comienzo de uno nuevo que debía celebrarse en el mes mayo de 2014[5].
Ahora bien, de manera evidente este caso marcó un precedente indiscutible en el derecho internacional. La comunidad internacional estimó que un nuevo proceso penal en contra de Afiuni no estaba justificado, y violaría las obligaciones contraídas por Venezuela en la Convención Americana y la CDI. Sin embargo, el Estado venezolano siempre respondió a ello desacreditando toda la información existente sobre los ataques en contra de la juez. Como consecuencia, este fue el punto de partida de lo que se conoce desde entonces como el “Efecto Afiuni”. Es decir, la falta de autonomía y el temor que tienen los jueces venezolanos por dirimir conflictos conforme a las normas, ante la existencia de un Poder Ejecutivo que amenaza con cárcel si no se emiten sentencias de acuerdo con sus intereses[6].
Declaraciones de la juez Afiuni a los medios internacionales a través de su hermano.
El 6 de septiembre de 2012, Venezuela denunció la Convención Americana. El Estado justificó su demanda señalando la existencia de un “(…) esquema operacional entre la Comisión y la Corte que permitió a estos órganos, de una manera articulada, actuar contra la República Bolivariana de Venezuela a través de la admisibilidad de denuncias concernientes a casos en curso de tratamiento y procesados por los tribunales del país, o la admisibilidad de denuncias que nunca se han presentado en la jurisdicción interna”[7]. En consecuencia, desde el 10 de septiembre de 2013, Venezuela se retiró de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[8]. Luego, el 26 de abril de 2017, se anunció el inicio del procedimiento de su retiro de la OEA[9].
Consulte aquí la Parte [3] (última) de esta investigación:
Escuche el contenido de esta entrada accediendo a mi pódcast,Ley & Libertad(disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):
Más artículos de su posible interés:
[1] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Corte de apelación nº
SA-9-2631, caso María Lourdes Afiuni v. Leyvis Azuaje, 26 marzo 2010, disponible
en: http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2010/marzo/1730-26-2631-10-.html
[2] INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. Informe de observación de juicio: El caso de María Lourdes Afiuni, publicado en diciembre de 2013, consultado el 18 de mayo de 2018, p.4, disponible en:https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/individual_rights/aba_chr_trial_report_afiuni_spanish.authcheckdam.pdf
[6] VOA NOTICIAS. ONU
preocupada con “Efecto Afiuni”, publicado el 1ro de junio de 2011, consultado
el 18 de mayo de 2018, disponible en: https://www.voanoticias.com/a/onu-preocupada-efecto-afiuni-123029623/99926.html
[7] Carta de denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos enviada
por Venezuela al Secretario General de la Organización de Estados Americanos
(OEA), septiembre 6 de 2012, consultada el 19 de mayo de 2018, disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/Nota_Republica_Bolivariana_de_Venezuela_al_SG_OEA.PDF
[8] A pesar de esto, este país continúa obligado a respetar y adaptar su sistema
de justicia nacional conforme al derecho internacional del Sistema Universal de
Protección de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de la ONU.
[9]Diario en línea DW. Venezuela anunció su retiro de la OEA, publicado el 26 de abril de
2017, consultado el 14 de enero de 2019, disponible en: https://www.dw.com/es/venezuela-anunci%C3%B3-su-retiro-de-la-oea/a-38604851
¿Puede el particular que ejecute un proyecto de infraestructura en colaboración con el Estado, pactar con éste que su derecho de retribución comprenda un bien que se expropió dentro del desarrollo del contrato?
Con fundamento en el artículo 1° de la Ley 1508 de 2012, las Asociaciones Público Privadas (APP) son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de carácter particular. En este sentido, este negocio jurídico implica una transferencia de riesgos entre las partes y – como sucede en toda actividad económica- un mecanismo de retribución o pago.
Ahora bien, dentro del desarrollo de un proyecto de infraestructura, es claro que se debe disponer del espacio físico suficiente para desarrollar la obra en específico (v.gr. puerto, carretera). Por ello, las APP, necesariamente, requieren de la expropiación como mecanismo ejercido por el Estado con el objetivo de conciliar los intereses públicos (desarrollo económico regional, atención de una necesidad pública, etc.) y privados (derechos de propiedad de particulares) que colisionan bajo este escenario.
Ante ello, a través de la sentencia de 26 de marzo de 2014, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de Colombia, determinó que el ejercicio de la potestad estatal de expropiación no está condicionado a un deber de asociación con el particular que ejecuta el proyecto. Es decir, la expropiación tiene una motivación y finalidad constitucional (artículo 58 CN) de interés público y/o social que la sustenta. De modo que la titularidad del predio expropiado, debe permanecer en cabeza de la entidad pública (ANI, INVIAS, etc.), toda vez que la expropiación no está prevista en beneficio de intereses particulares.
Por lo tanto, el régimen jurídico del bien expropiado corresponde exclusivamente al de derecho público. En consecuencia, la destinación de los mismos excluye cualquier carácter privado que quiera atribuírseles con motivo del derecho de retribución del que sea titular un Contratista del Estado. En otras palabras, no se puede pagar (en todo o en parte) al particular que participa en una APP con un predio que el Estado haya expropiado para realizar un proyecto de infraestructura.
“(…) El Estado garantizará una justicia (…) imparcial (…) transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
Artículo 26 de la Constitución de 1999 de Venezuela.
Según Alexander Hamilton -autor del célebre libro “El Federalista”-, el Poder Judicial será siempre el Poder menos peligroso debido a la naturaleza de sus funciones. En particular, Hamilton afirmaba que el Poder Judicial no influye sobre las armas ni sobre la economía, de manera que él no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad y, por ende, no puede ejecutar ninguna resolución activa[1]. Sin embargo, la crisis política de Venezuela- categorizada como “(…) una de las peores crisis (…) de su historia reciente”[2]-, demuestra que el Poder Judicial es indiscutiblemente un poder peligroso. En efecto, éste es capaz, inclusive, de violar el Principio de Separación de Poderes y, en consecuencia, atentar contra el Estado de Derecho.
Por lo anterior, este es en la actualidad el tema central de los debates que agitan las organizaciones internacionales, el mundo diplomático, los medios de comunicación y las redes sociales. Innegablemente, este tema es de suma importancia. Principalmente, por la dramática regresión que Venezuela ha experimentado en el curso de los últimos veinte años.
Dicho lo anterior, cabe preguntarse: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela? Al ser muy amplios los puntos centrales que plantea este cuestionamiento, esta investigación se limita, por un lado, a las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sin considerar a fondo las decisiones de las Salas Administrativa, de Casación Civil, de Casación Social o de Casación Penal. Por otra parte, el objetivo tampoco es valorar los puntos críticos de una ideología política, sino indagar y evaluar las prácticas que el poder público -en su conjunto- ha realizado con el objetivo de asegurar la independencia y la imparcialidad de los magistrados del Tribunal Supremo, para a partir de ello realizar un análisis crítico al respecto.
Por lo tanto, esta investigación tiene por objetivo estudiar, analizar y comprender los datos encontrados sobre el estatuto del Poder Judicial y sobre el alcance de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, para después determinar si las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo son una de las causas del debacle del Estado de Derecho en Venezuela. En consecuencia, la faceta problemática finalmente seleccionada es: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 emitidas en 2017 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?
Con la finalidad de responder esta pregunta principal, otros cuestionamientos secundarios se imponen. Por ejemplo: ¿Es la justicia venezolana independiente e imparcial? ¿Es la Constitución venezolana respetada por las autoridades en el proceso de nominación de jueces y magistrados? ¿Ha existido abuso de poder por parte del Poder Judicial venezolano? ¿Existe una solución constitucional para restablecer el Estado de Derecho en Venezuela?
Con base en lo anterior, la lectura de los documentos consultados se concentra en la jurisprudencia, doctrina e información concerniente únicamente al Poder Judicial de Venezuela, privilegiando las fuentes de investigación de entidades independientes y descartando una comparación entre los sistemas judiciales latinoamericanos existentes.
Finalmente, no se tomarán en cuenta los retos constitucionales y legales que representa la reconstrucción el Poder Judicial durante el restablecimiento futuro del Estado de Derecho en este país. Este tema amerita de un análisis particular y de mucha más profundización. De hecho, proponer reformas al sistema de justicia, es dar por sentada la caída del régimen de gobierno actual y la reforma total de los otros cuatro poderes públicos existentes.
Según el artículo 136 de la Constitución venezolana, el Poder público se divide en cinco: Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. En este sentido, cada rama del poder público “(…) posee sus propias funciones, pero los órganos a quienes incumbe su ejercicio colaborarán entre ellos en la realización de los objetivos del Estado (…)”.
El estatuto del Poder Judicial en Venezuela
La independencia y la imparcialidad de un sistema judicial son dos condiciones indispensables que salvaguardan el Principio de Separación de Poderes, el Estado de Derecho, y los derechos y libertades de los ciudadanos. El modo de designación de los jueces y su desempeño en la práctica son las variables que evidencian estas dos condiciones. A partir de ellas se puede concluir, de un lado, si los jueces son designados en función de sus competencias profesionales o conforme a sus afiliaciones políticas; y de otro, si los jueces velarán por el Principio de legalidad en favor del Estado de Derecho, o si ejercerán sus cargos en beneficio de intereses particulares que ignoran el bienestar general y la Constitución.
En virtud de lo anterior, una Constitución establece los principios de la administración de justicia y determina los límites del ejercicio del Poder Judicial. La Constitución venezolana de 1999 (“la Constitución”), por ejemplo, establece en el artículo 254 la autonomía administrativa y financiera del Poder Judicial. Por lo tanto, en este marco específico el respeto de los Principios de la Supremacía Constitucional (artículo 7) y de la Separación de Poderes (artículo 136) detentan un rol decisivo.
Esta es la razón por la cual el orden jurídico venezolano contempla un sistema de justicia constitucional desde el siglo XIX, particularmente caracterizado por la coexistencia de dos tipos de control constitucional de las leyes: el concentrado y el difuso[3]. De manera que los artículos 266 y 334 de la Constitución, establecen un sistema integral de control de constitucionalidad. En particular, la Constitución autoriza al juez ordinario a no aplicar una norma contraria a ella, sin otra condición que la de verificar una colisión de normas de diferente jerarquía. Sin embargo, en este caso los efectos de no aplicar la norma que contraviene la Constitución son únicamente inter partes. Por otra parte, la Constitución otorga a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo (“la Sala Constitucional”), el poder de abrogar toda ley o todo acto que tenga rango de ley emitido por los otro cuatro Poderes ( el Legislativo, el Ejecutivo, el Ciudadano o el Electoral)[3], que contradigan la Constitución. En este último caso, las sentencias de la Sala Constitucional tienen efectos más amplios. Es decir, ex nunc y erga omnes.
En este orden de ideas, el Tribunal Supremo -la última y máxima instancia judicial- comprende seis salas y treinta y dos jueces elegidos por la Asamblea Nacional (el Poder Legislativo) por un mandato único de doce años. La Sala Constitucional, en específico, vela por el respeto de la Constitución en ejercicio de su rol de máxima instancia de la jurisdicción constitucional venezolana. Sus siete magistrados realizan el control constitucional conforme a lo establecido en las normas mencionadas, en el artículo 336 de la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal supremo.
En cuanto a esta Ley Orgánica, la Asamblea Constituyente convocada en 1999 por Hugo Chávez confió su redacción a la Asamblea Nacional. Ella debía reglamentar dos aspectos: el régimen disciplinario de los jueces y magistrados, y el régimen administrativo del Poder Judicial. Sin embargo, ella fue promulgada hasta cinco años después, en 2004. De manera que, en ese intervalo de tiempo, un régimen transicional – adoptado por la vía de un decreto[4]– previó dos Comisiones al interior del Tribunal Supremo que fueron las responsables de la dirección de todo el Poder Judicial. A saber, la Comisión de funcionamiento y de reestructuración del sistema judicial, y la Comisión de emergencia judicial.
Sí. Esta situación transitoria debilitó la independencia y la imparcialidad judicial, porque permitió la intromisión de los otros poderes públicos en la nominación y la sanción disciplinaria de los jueces. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo suspendió en 2003 los Concursos de admisión y de promoción a la función judicial, aun cuando el artículo 255 de la Constitución prevé un sistema de concursos públicos para nominar magistrados y jueces que garantizaría su independencia política y su imparcialidad. En consecuencia, a pesar del mandato constitucional existente los concursos no han sido llevados a cabo desde hace más de quince años [6].
En 2009, 10 años después de promulgada la Constitución, la Asamblea Nacional decretó el Código de Ética del juez venezolano y la jueza venezolana, con el objetivo de “(…) establecer los principios éticos que guían la conducta de los jueces y juezas [incluyendo los magistrados del Tribunal supremo] de la República Bolivariana de Venezuela (…) en ejercicio de la jurisdicción de manera permanente, temporal, ocasional, accidental o provisoria (…)”. Sin embargo, en 2013 la Sala Constitucional se pronunció, por una parte, suspendiendo los efectos de este Código respecto a los jueces “provisorios”; por otra, atribuyendo a la Comisión de emergencia judicial del Tribunal Supremo toda la competencia para sancionar y revocar a estos mismos jueces [8].
Como resultado, en la actualidad el 73%de los jueces son nominados de una manera “provisoria” y, por lo tanto, son susceptibles a las presiones políticas y a sanciones y revocaciones sin la apertura de un proceso disciplinario[9]. De hecho, el 27% de jueces “titulares” son aun así susceptibles de ser suspendidos en ausencia de acusaciones o de procedimientos judiciales en su contra, lo que evidentemente atenta contra el principio universal del debido proceso. Además, se constata que la Comisión de emergencia judicial del Tribunal Supremo nombra sus magistrados y los jueces del Poder Judicial sobre la base de preferencias y afiliaciones políticas, más que por el desarrollo de actividades y el cumplimiento de condiciones de elegibilidad que estén vinculadas a méritos académicos o a su experiencia profesional. En suma, el carácter “provisorio” indeterminado, la ausencia de garantías de estabilidad y las nominaciones discrecionales, son las causas de un Poder Judicial parcial y politizado, que hoy adopta sus decisiones conforme a intereses particulares para complacer a la autoridad responsable de su nominación y de su permanencia.
Sin embargo, se debe señalar que hay otro tipo de casos. Por un lado, varios jueces han sido víctimas de actos de hostigamiento y de intimidación, con la finalidad de impedirles el ejercicio de su independencia y de obligarlos a resolver litigios de manera favorable al gobierno. De hecho, estos casos se han venido presentando de manera sistemática desde hace varios años, lo que permite concluir que se trata de represalias en contra de un perfil específico de funcionarios judiciales. Por otro lado, ciertos jueces han sido inmediatamente destituidos de sus cargos, sancionados y detenidos después de haber emitido decisiones de una importancia política. El caso de la juez titular María Lourdes Afiuni es un ejemplo emblemático de esto.
Esta investigación continúa en la Parte [2]:
Escuche el contenido de esta entrada accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):
![[3] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?](https://paolablog.matajira.com/wp-content/uploads/2019/01/50516728_2355715037996026_7913270646363127808_n.jpg)
![[2] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?](https://paolablog.matajira.com/wp-content/uploads/2019/12/liberacic393n-afiuni-1-1.jpg)
![[1] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?](https://paolablog.matajira.com/wp-content/uploads/2019/01/chavez-constitucion-1999.jpg)