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¿Qué encontrará en este artículo?

A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites

B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción

1. Su definición
2. Sus homólogos en el Derecho público español
3. Su sometimiento a controles extraordinarios

C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia

1. ¿Cuáles son sus características?
2. ¿Qué derechos y libertades fundamentales puede limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994
3. ¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía

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Con fundamento en el artículo 121 de la Constitución de Colombia (en adelante, “la C.N.” o “la Constitución”), “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Esta norma, que prevé el respeto del principio de legalidad, implica que los funcionarios públicos solo pueden ejercer las competencias que les son atribuidas expresamente por esos dos textos. Esto se reitera en el artículo 122 de la siguiente forma:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desemplear los deberes que le incumben (…)”.

La Constitución garantiza de esta manera la prevalencia de la democracia (artículo 3 C.N.[1]), del principio de separación de poderes (artículo 113 C.N.[2]) y del Estado de Derecho (artículos 1 y 2 de la C.N.[3]), prohibiendo el abuso del poder. Por lo tanto, un acto de un funcionario público –v.gr. el Presidente- será constitucionalmente injustificado solo si se ha llevado a cabo pese a no estar redactado en la Constitución y las leyes. Es decir, si es un acto que se ejecuta sin autorización constitucional o legal previa.

A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites

El Presidente de la República tiene la facultad de expedir decretos con fuerza de ley. No obstante, ella es de carácter extraordinario. El numeral 10 del artículo 150 de la C.N. indica que el Congreso es quien debe otorgar dicha atribución, por medio de una ley, en circunstancias específicas como “(…) cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje (…)”, y aprobándolo por medio de una mayoría absoluta. Además, esta misma norma prevé que el Congreso siempre podrá modificar los decretos-ley dictados por el Gobierno, y que esa atribución excepcional no podrá ser usada para expedir códigos, leyes orgánicas, leyes estatutarias, ni para decretar impuestos. En consecuencia, esta facultad se ejerce en contextos muy precisos, descritos de antemano por la Constitución, por un tiempo limitado, para temas específicos y respetando un procedimiento que implica la participación del Congreso de la República (el Poder Legislativo) y, como se describirá más adelante en este artículo, de la Corte Constitucional (la máxima instancia de la jurisdicción constitucional de Colombia, integrante del Poder Judicial).

Artículo 150. “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia publica lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.

Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos. (…)”.

B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción

La Constitución prevé tres Estados de Excepción (Título VII – “de la Rama Ejecutiva”, Capítulo 6 – “de los Estados de Excepción”). Ellos son regulados en detalle por la Ley 137 de junio 2 de 1994 y, con fundamento en la sentencia C-145 de 2020 de la Corte Constitucional, corresponden a situaciones de “anormalidad constitucional” en donde “se invierte el principio democrático, facultando al [Poder] ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley (…)”. El primero es el Estado de Guerra Exterior (artículo 212 C.N.). El segundo, el Estado de Conmoción Interior (artículo 213 C.N.). El tercero, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (artículo 215 C.N.).  

En la sentencia C-156 de 2011, la Corte Constitucional recordó que el Constituyente de 1991 decidió crear estos tres regímenes para responder a (i) las perturbaciones del orden político, (ii) las perturbaciones del orden económico y (iii) las perturbaciones del orden social y ecológico. El objetivo perseguido con ello fue controlar las declaratorias de Estados de Excepción “(…) para evitar los abusos que en el pasado se cometieron con los estados de sitio”.

Además, la Corte mencionó en dicha ocasión que en algunos casos puede ser difícil establecer la naturaleza de los hechos que provocan la declaración, por ejemplo, de la Conmoción Interior o de la Emergencia. Por lo tanto, ella reiteró lo considerado en la sentencia C-135 de 2009. Conforme a este fallo, los magistrados optaron por mostrarse de acuerdo con que, en dichos casos, “(…) sea reconocido al Presidente de la República, como responsable directo del mantenimiento y restablecimiento del orden público, social y económico, un margen suficiente de apreciación para hacer la evaluación de la figura que se ajusta mejor a la situación concreta (…)” (negrillas propias).

1. Su definición

– El Estado de Guerra Exterior: es un régimen excepcional que se activa para que el Gobierno ejerza “ (…) las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad” (artículo 25, Ley 137 de 1994).

– El Estado de Conmoción Interior: como se describirá más adelante en este trabajo, este es el régimen excepcional que se activa “(…) cuando se presente una grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” (artículo 34, Ley 137 de 1994).

– El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica: es un régimen excepcional que se activa “(…) cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública” (artículo 46, Ley 137 de 1994).

2. Sus homólogos en el Derecho público español

Vale la pena mencionar que la existencia de estos regímenes excepcionales no es una cuestión exclusiva del Derecho colombiano.

En España, por ejemplo, existe el Estado de Alarma (i), el Estado de Excepción (ii) y el Estado de Sitio (iii).  Su marco jurídico está determinado por tres textos. Primero, los artículos 55.1, 116, 155 y 169 de la Constitución española (que data de 1978). Segundo, la Ley Orgánica nº4, de 1 de junio de 1981, sobre los Estados de Excepción y de Sitio (en adelante, “Ley Orgánica 4/1981”). Por último, los artículos 162 a 165 de la Resolución de 24 de febrero de 1982 sobre el Reglamento del Congreso de los Diputados.

Recordemos a continuación de manera concisa de qué trata cada régimen excepcional:

(i) El Estado de Alarma , en primer lugar, es el que más se asimila al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que regula el artículo 215 de la Constitución colombiana.

Es un régimen jurídico que se declara en España para permitir la adopción de medidas excepcionales que permitan dar una respuesta gubernamental rápida cuando ocurran catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y desabastecimiento de productos de primera necesidad (artículo 4, Ley Orgánica 4/1981). El parágrafo 2 del artículo 116 de la Constitución española indica que será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros [,] por un periodo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración”.

Vale la pena agregar que la declaración del Estado de Alarma puede conllevar a la adopción de ciertas medidas que limiten ciertos derechos y las libertades fundamentales. Para mayor información al respecto, consulte el siguiente artículo:

(ii) El Estado de Excepción, en segundo lugar, puede asimilarse tanto al Estado de Emergencia francés (en francés, “l’état d’urgence”), previsto en ese país por Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 y por el artículo 16 de la Constitución francesa (que data de 1958); como al Estado de Conmoción Interior del artículo 213 de la Constitución colombiana.

El Estado de Excepción permite en España hacer frente a las alteraciones del orden público que impiden el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y los servicios públicos (art. 13, Ley Orgánica 4/1981). Por otra parte, conforme al parágrafo 3 del artículo 116 de la Constitución española, este régimen será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados (…)”, teniendo en cuenta que “(…) La autorización y proclamación del estado de excepción determinará expresamente los efectos del mismo, el territorio al que se aplica y su duración, que no podrá exceder de un período de treinta días, prorrogable por la misma duración y en las mismas condiciones.” (negrillas propias).

(iii) El Estado de Sitio, en tercer y último lugar, se asimila al Estado de Guerra Exterior previsto por el artículo 212 de la Constitución de Colombia.

Es el régimen que se activaría en España para dar respuesta a una amenaza contra la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial o el orden constitucional (art. 32.1, Ley Orgánica 4/1981).  Conforme al numeral 4 del artículo 116 de la Constitución, él será declarado “(…) por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno”, con la particularidad de que “El Congreso determinará el territorio al que se aplica, su duración y sus condiciones”.

3. Su sometimiento a controles extraordinarios

Los Estados de Excepción de Colombia, debido a su naturaleza, están sometidos a los siguientes controles y límites jurídicos[4]:

– El control político: como lo mencionamos inicialmente, el Congreso debe reunirse para llevar a cabo este control, dentro de los tres (3) días siguientes a la declaratoria del Estado de Excepción en específico (Estado de Guerra Exterior, Estado de Conmoción Interior, Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica), por derecho propio y en pleno ejercicio de sus atribuciones constitucionales.

– El control jurídico/constitucional: éste está a cargo de la Corte Constitucional. Es realizado de manera inmediata y automática. La Corte tiene a su cargo examinar el decreto de declaratoria de, por ejemplo, el Estado de Conmoción Interior y de los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante su vigencia (artículo 214.6 C.N.). Conforme a la sentencia C-145 de 2020, este control:

“es riguroso (…) se vale de la propia Constitución Política, de los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artículo 93 constitucional) y de la Ley 137 de 1994 (…). De la alteración excepcional de las competencias legislativas surge por consecuencia imperativa que el control constitucional de la declaración del estado de excepción y sus decretos de desarrollo tengan carácter i) jurisdiccional, ii) automático, iii) integral, iv) participativo, v) definitivo y vi) estricto, sin perjuicio del control político del Congreso de la República (…).”

– Límite jurídico número 1: la suspensión de los derechos fundamentales que se llegue a realizar bajo su marco, debe cumplir el requisito de la estricta necesidad. No obstante, debe mencionarse que está prohibida la suspensión de los derechos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 137 de 1994, 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ellos son, principalmente, los siguientes (esta lista no es taxativa):

1. El derecho a la vida y a la integridad personal.

2. El derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

3. La libertad de conciencia.

4. La libertad de religión.

5. El principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal.

6. El derecho a elegir y ser elegido.

7. Los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

8. El derecho al habeas corpus.

– Límite jurídico número 2: el respeto de todas las reglas del Derecho Internacional Humanitario (artículo 214.2 C.N.).

– Límite jurídico número 3: la proporcionalidad de sus medidas. Éstas deben ser estrictamente precisas y adecuadas para contrarrestar la gravedad de los hechos que hayan incitado su declaratoria (artículo 214.2. C.N.).

– Límite jurídico número 4: está prohibida la suspensión del funcionamiento normal de las tres ramas del poder público (Ejecutiva, Legislativa, Judicial) o de los órganos del Estado (artículo 214.3 C.N.).

– Límite jurídico número 5: los civiles no podrán ser investigados por la justicia penal militar[5].

– Límite jurídico número 6: los decretos legislativos que emita el Gobierno durante su vigencia, deberán cumplir requisitos de forma y de fondo. Por una parte, ellos deberán llevar la firma del Presidente y de todos sus ministros. Por otra, ellos solo podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción en particular (artículo 214.1 C.N.).

C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia

Como se indicó en el apartado B de este trabajo, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior procede ante casos de “grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía”. Así lo indican el primer inciso del artículo 213 de la C.N. y el artículo 34 de la Ley 137 de 1994.

1. ¿Cuáles son sus características?

a. Es estrictamente temporal: solo se puede declarar por noventa (90) días. Este término se puede prorrogar hasta por dos periodos iguales. Pero, la segunda prórroga deberá ser aprobada de manera previa por el Senado de la República (artículo 35, Ley 137 de 1994).

b. Otorga al Presidente y a su Gobierno las facultades estrictamente necesarias para conjurar la perturbación del orden público en específico: se debe destacar que estas atribuciones son extraordinarias, porque de conformidad con los artículos 213 y 214 de la C.N., durante su validez el Gobierno está autorizado para:

(i) Suspender temporalmente leyes incompatibles con el Estado de Conmoción Interior, tal y como lo autoriza el artículo 36 de la Ley 137 de 1994.

(ii) Expedir decretos legislativos. No obstante, ellos deben siempre estar relacionados de manera directa y específica con las causas de la declaratoria del Estado de Conmoción Interior.

(iii) Limitar derechos y libertades fundamentales.

2. ¿Qué derechos y libertades fundamentales pueden limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994

Como se mencionó anteriormente, durante los Estados de Excepción sí es posible restringir ciertos derechos y libertades fundamentales. Esto, con la finalidad de lograr el objetivo de restablecer el orden público, contrarrestar una crisis sanitaria, proteger la soberanía nacional, etc. (según sea el caso). En consecuencia, y respecto al Estado de Conmoción Interior, el artículo 38 de la Ley 137 de 1994 autoriza al Gobierno de turno a:

1. Restringir el derecho de circulación y residencia: la norma indica que podrá limitarse o prohibirse genéricamente la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados que puedan obstruir la acción de la fuerza pública, con miras al restablecimiento del orden público. Asimismo, están autorizadas la imposición de un toque de queda y la posibilidad de exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual.

Sin embargo, está prohibido ordenar el desarraigo o el exilio interno (parágrafo 1, artículo 38 Ley 137 de 1994).

Esta restricción a la libertad de circulación existe también en Derecho español. El artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a adoptar esta medida durante la vigencia del Estado de Alarma.

2. Utilizar temporalmente bienes e imponer la prestación de servicios técnicos y profesionales: esta facultad extraordinaria tiene límites. El artículo 38 de la Ley 137 de 1994 especifica que solo se podrá realizar esto cuando no existan bienes y servicios oficiales, ni medio alternativo alguno para proteger los derechos fundamentales o cuando sea urgente garantizar la vida y la salud de las personas. Además, la norma especifica que no podrán imponerse trabajos forzados de conformidad con lo establecido en los convenios internacionales.

Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de los domicilios privados.

3. Someter a permiso previo o restringir la celebración de reuniones y manifestaciones, que puedan contribuir, en forma grave e inminente, a la perturbación del orden público y disolver aquellas que lo perturben.

4. Disponer con orden de autoridad judicial competente, la interceptación o registro de comunicaciones con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la comisión de delitos.

5. Disponer, con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden público. De hecho, la norma indica que cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Adicionalmente, se dispone que cuando las circunstancias anteriores surjan y sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden de un juez.

No obstante, el aprehendido deberá ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y dentro de las 24 horas siguientes, para que el juez adopte la decisión correspondiente en el término de 36 horas (se garantiza así el derecho al habeas corpus).

6. Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

7. Impartir las ordenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción.

Esta facultad excepcional fue importada textualmente del Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a realizar lo mismo.

8. El Presidente podrá suspender al alcalde o gobernador, y éste a su vez podrá suspender a los alcaldes de su departamento, cuando contribuyan a la perturbación del orden, u obstaculicen la acción de la fuerza pública, o incumplan las órdenes que al respecto emita su superior, y designar temporalmente cualquier autoridad civil.

9. El Gobierno podrá imponer contribuciones fiscales o parafiscales para una sola vigencia fiscal, o durante la vigencia de la conmoción, percibir contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto de renta y hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el de gastos.

3. ¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía

Según la sentencia C-040, proferida por la Corte Constitucional el 6 de febrero de 2020, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior no procede cuando la afectación del orden público en específico no sea:

1. Grave.
2. Inminente.
3. Imprevisible.

Si tal es el caso, la alteración del orden público deberá remediarse mediante el ejercicio de las facultades ordinarias de las autoridades de policía. Por lo tanto, con fundamento en los numerales 3 y 4 del artículo 189 de la Constitución, el Presidente de la República deberá ejercer aquellas que le corresponden ya sea de manera directa o impartiendo instrucciones a los gobernadores y a los alcaldes, quienes tienen como función conservar el orden público tal y como lo prevén los artículos 296, 303 y 315.2 de la Constitución. Recordemos lo que indican estas normas:

Artículo 189, numerales 3 y 4	Artículo 296	Artículo 303	Artículo 315.2
Artículo 189. “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República. 4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. (…)”	Artículo 296. “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes.”	Artículo 303. Acto Legislativo 02 de 2002, artículo 1°. “El artículo 303 de la Constitución Política quedará así: ‘En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la nación acuerde con el departamento. (…)’ ”.	Artículo 315. “Son atribuciones del alcalde: (…) 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. (…)”.

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[1] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 3. “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.”

[2] Op.cit. Artículo 113. “Son Ramas del Poder Público, la legislativa. La ejecutiva Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.

Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”

[3] Op.cit. Artículo 1. “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

Artículo 2. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

[4] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-040 de febrero 6 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, página 47.

[5] Ibidem.