J’ai lu l’autobiographie de Nelson Mandela, intitulée “Un long chemin vers la liberté” (consultez ici les extraits les plus importants d’après ma lecture : “La vie d’un Avocat : Nelson Mandela“).
J’amerais donc expliquer en cette occasion ce qu’est l’apartheid.
Toutes les informations contenues dans cette publication se trouvent aux pages 137 – 140, 151 et 204 de l’ouvrage susmentionné.
Qu’est ce que l’apartheid ?
« Séparation ».
Politique impulsée par Daniel Malan, dirigeant du National Party et vainqueur des élections sud-africaines de 1948.
Le terme représentait la codification, dans un système oppressif, de toutes les lois et de tous les règlements qui avaient maintenu les Africains dans une position inférieure aux Blancs pendant des siècles. A savoir :
1. La Separate Representation of Voters Bill : elle a restreint le mouvement syndical et limité les droits des Indiens, des métis et des Africains. En fait, elle a supprimé aux métis leur représentation aux Parlement.
2. L’Immorality Act : elle a rendu illégales les relations sexuelles entre Blancs et non-Blancs.
3. La Population and Registration Act : elle classait les Sud-Africains par races, faisant de la couleur l’arbitre unique et déterminant entre les individus.
4. Le Group Areas Act : décrite comme l’essence même de l’apartheid par Daniel Malan. Elle exigeait des zones urbaines séparées pour chaque groupe racial. Elle a ouvert l’ère des déplacement forcés. En effet, d’après Nelson Mandela, les communautés africaines des villes et des villages situés dans des zones urbaines considérées comme ‘blanches’ ont été violemment déplacées. Cela, car les propriétaires blancs voisins ne voulaient pas que les Africains vivent à côté d’eux ou parce qu’ils voulaient simplement prendre leur terre.
5. La Suppression of Communism Act : cette loi prévoyait l’interdiction du communisme.
6. La Bantu Authorities Act : cette loi abolissait les conseils représentatifs indigènes, le seul forum de représentation nationale des Africains, et elle les remplaçait par un système hiérarchique de chefs tribaux nommées par le gouvernement. L’idée était de redonner le pouvoir aux chef ethniques traditionnels, essentiellement conservateurs, afin de perpétuer les différences ethniques qui commençaient à s’estomper.
7. La Bantu Education Act : la loi transférait le contrôle de l’éducation des Africains du ministère de l’Education nationale au ministère des Affaires indigènes que tout le monde méprisait. D’après la nouvelle loi, les écoles primaires et les collèges pour Africains dirigés par les Eglises et les missions avaient le choix entre transférer leurs établissements au gouvernement ou voir chaque année une diminution de leurs subventions ; soit le gouvernement prenait en main l’éducation des Africains, soit il n’y aurait plus du tout d’éducation pour les Africains. Toute activité politique était interdite aux enseignants africains et ils ne pouvaient pas critiquer le gouvernement ni aucune autorité scolaire. C’était un ‘basskap’ intellectuel, une institutionnalisation de l’infériorité.
A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites
B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción
Su definición
Sus homólogos en el Derecho público español
Su sometimiento a controles extraordinarios
C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia
¿Cuáles son sus características?
¿Qué derechos y libertades fundamentales puede limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994
¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía
***
Con fundamento en el artículo 121 de la Constitución de Colombia (en adelante, “la C.N.” o “la Constitución”), “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Esta norma, que prevé el respeto del principio de legalidad, implica que los funcionarios públicos solo pueden ejercer las competencias que les son atribuidas expresamente por esos dos textos. Esto se reitera en el artículo 122 de la siguiente forma:
“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desemplear los deberes que le incumben (…)”.
La Constitución garantiza de esta manera la prevalencia de la democracia (artículo 3 C.N.[1]), del principio de separación de poderes (artículo 113 C.N.[2]) y del Estado de Derecho (artículos 1 y 2 de la C.N.[3]), prohibiendo el abuso del poder. Por lo tanto, un acto de un funcionario público –v.gr. el Presidente- será constitucionalmente injustificado solo si se ha llevado a cabo pese a no estar redactado en la Constitución y las leyes. Es decir, si es un acto que se ejecuta sin autorización constitucional o legal previa.
A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites
El Presidente de la República tiene la facultad de expedir decretos con fuerza de ley. No obstante, ella es de carácter extraordinario. El numeral 10 del artículo 150 de la C.N. indica que el Congreso es quien debe otorgar dicha atribución, por medio de una ley, en circunstancias específicas como “(…) cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje (…)”, y aprobándolo por medio de una mayoría absoluta. Además, esta misma norma prevé que el Congreso siempre podrá modificar los decretos-ley dictados por el Gobierno, y que esa atribución excepcional no podrá ser usada para expedir códigos, leyes orgánicas, leyes estatutarias, ni para decretar impuestos. En consecuencia, esta facultad se ejerce en contextos muy precisos, descritos de antemano por la Constitución, por un tiempo limitado, para temas específicos y respetando un procedimiento que implica la participación del Congreso de la República (el Poder Legislativo) y, como se describirá más adelante en este artículo, de la Corte Constitucional (la máxima instancia de la jurisdicción constitucional de Colombia, integrante del Poder Judicial).
Artículo 150. “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)
10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia publica lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.
El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.
Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos. (…)”.
B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción
La Constitución prevé tres Estados de Excepción (Título VII – “de la Rama Ejecutiva”, Capítulo 6 – “de los Estados de Excepción”). Ellos son regulados en detalle por la Ley 137 de junio 2 de 1994 y, con fundamento en la sentencia C-145 de 2020 de la Corte Constitucional, corresponden a situaciones de “anormalidad constitucional” en donde “se invierte el principio democrático, facultando al [Poder] ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley (…)”. El primero es el Estado de Guerra Exterior (artículo 212 C.N.). El segundo, el Estado de Conmoción Interior (artículo 213 C.N.). El tercero, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (artículo 215 C.N.).
En la sentencia C-156 de 2011, la Corte Constitucional recordó que el Constituyente de 1991 decidió crear estos tres regímenes para responder a (i) las perturbaciones del orden político, (ii) las perturbaciones del orden económico y (iii) las perturbaciones del orden social y ecológico. El objetivo perseguido con ello fue controlar las declaratorias de Estados de Excepción “(…) para evitar los abusos que en el pasado se cometieron con los estados de sitio”.
Además, la Corte mencionó en dicha ocasión que en algunos casos puede ser difícil establecer la naturaleza de los hechos que provocan la declaración, por ejemplo, de la Conmoción Interior o de la Emergencia. Por lo tanto, ella reiteró lo considerado en la sentencia C-135 de 2009. Conforme a este fallo, los magistrados optaron por mostrarse de acuerdo con que, en dichos casos, “(…) sea reconocido al Presidente de la República, como responsable directo del mantenimiento y restablecimiento del orden público, social y económico, un margen suficiente de apreciaciónpara hacer la evaluación de la figura que se ajusta mejor a la situación concreta (…)” (negrillas propias).
Diagrama explicativo sobre los tres Estados de Excepción previstos por la Constitución de Colombia. En: BORDA GÓMEZ, Paola. “La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?”
1. Su definición
– El Estado de Guerra Exterior: es un régimen excepcional que se activa para que el Gobierno ejerza “ (…) las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad” (artículo 25, Ley 137 de 1994).
– El Estado de Conmoción Interior: como se describirá más adelante en este trabajo, este es el régimen excepcional que se activa “(…) cuando se presente una grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” (artículo 34, Ley 137 de 1994).
– El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica: es un régimen excepcional que se activa “(…) cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública” (artículo 46, Ley 137 de 1994).
2. Sus homólogos en el Derecho público español
Vale la pena mencionar que la existencia de estos regímenes excepcionales no es una cuestión exclusiva del Derecho colombiano.
Recordemos a continuación de manera concisa de qué trata cada régimen excepcional:
(i) El Estado de Alarma, en primer lugar, es el que más se asimila al Estado de EmergenciaEconómica, Social y Ecológica que regula el artículo 215 de la Constitución colombiana.
Es un régimen jurídico que se declara en España para permitir la adopción de medidas excepcionales que permitan dar una respuesta gubernamental rápida cuando ocurran catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y desabastecimiento de productos de primera necesidad (artículo 4, Ley Orgánica 4/1981). El parágrafo 2 del artículo 116 de la Constitución española indica que será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros [,] por un periodo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración”.
Vale la pena agregar que la declaración del Estado de Alarma puede conllevar a la adopción de ciertas medidas que limiten ciertos derechos y las libertades fundamentales. Para mayor información al respecto, consulte el siguiente artículo:
(ii) El Estado de Excepción, en segundo lugar, puede asimilarse tanto al Estado de Emergencia francés (en francés, “l’état d’urgence”), previsto en ese país por Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 y por el artículo 16 de la Constitución francesa (que data de 1958); como al Estado de Conmoción Interior del artículo 213 de la Constitución colombiana.
El Estado de Excepción permite en España hacer frente a las alteraciones del orden público que impiden el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y los servicios públicos (art. 13, Ley Orgánica 4/1981). Por otra parte, conforme al parágrafo 3 del artículo 116 de la Constitución española, este régimen será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados (…)”, teniendo en cuenta que “(…) La autorización y proclamación del estado de excepción determinará expresamente los efectos del mismo, el territorio al que se aplica y su duración, que no podrá exceder de un período de treinta días, prorrogable por la misma duración y en las mismas condiciones.” (negrillas propias).
(iii) El Estado de Sitio, en tercer y último lugar, se asimila al Estado de Guerra Exterior previsto por el artículo 212 de la Constitución de Colombia.
Es el régimen que se activaría en España para dar respuesta a una amenaza contra la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial o el orden constitucional (art. 32.1, Ley Orgánica 4/1981). Conforme al numeral 4 del artículo 116 de la Constitución, él será declarado “(…) por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno”, con la particularidad de que “El Congreso determinará el territorio al que se aplica, su duración y sus condiciones”.
3. Su sometimiento a controles extraordinarios
Los Estados de Excepción de Colombia, debido a su naturaleza, están sometidos a los siguientes controles y límites jurídicos[4]:
– El control político: como lo mencionamos inicialmente, el Congreso debe reunirse para llevar a cabo este control, dentro de los tres (3) días siguientes a la declaratoria del Estado de Excepción en específico (Estado de Guerra Exterior, Estado de Conmoción Interior, Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica), por derecho propio y en pleno ejercicio de sus atribuciones constitucionales.
– El control jurídico/constitucional: éste está a cargo de la Corte Constitucional. Es realizado de manera inmediata y automática. La Corte tiene a su cargo examinar el decreto de declaratoria de, por ejemplo, el Estado de Conmoción Interior y de los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante su vigencia (artículo 214.6 C.N.). Conforme a la sentencia C-145 de 2020, este control:
“es riguroso (…) se vale de la propia Constitución Política, de los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artículo 93 constitucional) y de la Ley 137 de 1994 (…). De la alteración excepcional de las competencias legislativas surge por consecuencia imperativa que el control constitucional de la declaración del estado de excepción y sus decretos de desarrollo tengan carácter i) jurisdiccional, ii) automático, iii) integral, iv) participativo, v) definitivo y vi) estricto, sin perjuicio del control político del Congreso de la República (…).”
– Límite jurídico número 1: la suspensión de los derechos fundamentales que se llegue a realizar bajo su marco, debe cumplir el requisito de la estricta necesidad. No obstante, debe mencionarse que está prohibida la suspensión de los derechos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 137 de 1994, 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ellos son, principalmente, los siguientes (esta lista no es taxativa):
1. El derecho a la vida y a la integridad personal.
2. El derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
3. La libertad de conciencia.
4. La libertad de religión.
5. El principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal.
6. El derecho a elegir y ser elegido.
7. Los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
8. El derecho al habeas corpus.
– Límite jurídico número 2: el respeto de todas las reglas del Derecho Internacional Humanitario (artículo 214.2C.N.).
– Límite jurídico número 3:la proporcionalidad de sus medidas. Éstas deben ser estrictamente precisas y adecuadas para contrarrestar la gravedad de los hechos que hayan incitado su declaratoria (artículo 214.2. C.N.).
– Límite jurídico número 4: está prohibida la suspensión del funcionamiento normal de las tres ramas del poder público (Ejecutiva, Legislativa, Judicial) o de los órganos del Estado (artículo 214.3 C.N.).
– Límite jurídico número 5: los civiles no podrán ser investigados por la justicia penal militar[5].
– Límite jurídico número 6: los decretos legislativos que emita el Gobierno durante su vigencia, deberán cumplir requisitos de forma y de fondo. Por una parte, ellos deberán llevar la firma del Presidente y de todos sus ministros. Por otra, ellos solo podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción en particular (artículo 214.1 C.N.).
C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia
Como se indicó en el apartado B de este trabajo, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior procede ante casos de “grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía”. Así lo indican el primer inciso del artículo 213de la C.N. y el artículo 34 de la Ley 137 de 1994.
1. ¿Cuáles son sus características?
a. Es estrictamente temporal: solo se puede declarar por noventa (90) días. Este término se puede prorrogar hasta por dos periodos iguales. Pero, la segunda prórroga deberá ser aprobada de manera previa por el Senado de la República (artículo 35,Ley 137 de 1994).
b. Otorga al Presidente y a su Gobierno las facultades estrictamente necesarias para conjurar la perturbación del orden público en específico: se debe destacar que estas atribuciones son extraordinarias, porque de conformidad con los artículos 213 y 214 de la C.N., durante su validez el Gobierno está autorizado para:
(i) Suspender temporalmente leyes incompatibles con el Estado de Conmoción Interior, tal y como lo autoriza el artículo 36 de laLey 137 de 1994.
(ii) Expedir decretos legislativos. No obstante, ellos deben siempre estar relacionados de manera directa y específica con las causas de la declaratoria del Estado de Conmoción Interior.
(iii) Limitar derechos y libertades fundamentales.
2. ¿Qué derechos y libertades fundamentales pueden limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994
Como se mencionó anteriormente, durante los Estados de Excepción sí es posible restringir ciertos derechos y libertades fundamentales. Esto, con la finalidad de lograr el objetivo de restablecer el orden público, contrarrestar una crisis sanitaria, proteger la soberanía nacional, etc. (según sea el caso). En consecuencia, y respecto al Estado de Conmoción Interior, el artículo 38 de laLey 137 de 1994 autoriza al Gobierno de turno a:
1. Restringir el derecho de circulación y residencia: la norma indica que podrá limitarse o prohibirse genéricamente la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados que puedan obstruir la acción de la fuerza pública, con miras al restablecimiento del orden público. Asimismo, están autorizadas la imposición de un toque de queda y la posibilidad de exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual.
Sin embargo, está prohibido ordenar el desarraigo o el exilio interno (parágrafo 1, artículo 38 Ley 137 de 1994).
Esta restricción a la libertad de circulación existe también en Derecho español. El artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a adoptar esta medida durante la vigencia del Estado de Alarma.
2. Utilizar temporalmente bienes e imponer la prestación de servicios técnicos y profesionales: esta facultad extraordinaria tiene límites. El artículo 38 de la Ley 137 de 1994 especifica que solo se podrá realizar esto cuando no existan bienes y servicios oficiales, ni medio alternativo alguno para proteger los derechos fundamentales o cuando sea urgente garantizar la vida y la salud de las personas. Además, la norma especifica que no podrán imponerse trabajos forzados de conformidad con lo establecido en los convenios internacionales.
Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de los domicilios privados.
3. Someter a permiso previo o restringir la celebración de reuniones y manifestaciones, que puedan contribuir, en forma grave e inminente, a la perturbación del orden público y disolver aquellas que lo perturben.
4. Disponer con orden de autoridad judicial competente, la interceptación o registro de comunicaciones con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la comisión de delitos.
5. Disponer, con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden público. De hecho, la norma indica que cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Adicionalmente, se dispone que cuando las circunstancias anteriores surjan y sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden de un juez.
No obstante, el aprehendido deberá ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y dentro de las 24 horas siguientes, para que el juez adopte la decisión correspondiente en el término de 36 horas (se garantiza así el derecho al habeas corpus).
6. Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
7. Impartir las ordenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción.
Esta facultad excepcional fue importada textualmente del Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a realizar lo mismo.
8. El Presidente podrá suspender al alcalde o gobernador, y éste a su vez podrá suspender a los alcaldes de su departamento, cuando contribuyan a la perturbación del orden, u obstaculicen la acción de la fuerza pública, o incumplan las órdenes que al respecto emita su superior, y designar temporalmente cualquier autoridad civil.
9. El Gobierno podrá imponer contribuciones fiscales o parafiscales para una sola vigencia fiscal, o durante la vigencia de la conmoción, percibir contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto de renta y hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el de gastos.
3. ¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía
Si tal es el caso, la alteración del orden público deberá remediarse mediante el ejercicio de las facultades ordinarias de las autoridades de policía. Por lo tanto, con fundamento en los numerales 3 y 4 del artículo 189de la Constitución, el Presidente de la República deberá ejercer aquellas que le corresponden ya sea de manera directa o impartiendo instrucciones a los gobernadores y a los alcaldes, quienes tienen como función conservar el orden público tal y como lo prevén los artículos 296, 303 y 315.2 de la Constitución. Recordemos lo que indican estas normas:
Artículo 189, numerales 3 y 4
Artículo 296
Artículo 303
Artículo 315.2
Artículo 189. “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República. 4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. (…)”
Artículo 296. “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes.”
Artículo 303. Acto Legislativo 02 de 2002, artículo 1°. “El artículo 303 de la Constitución Política quedará así: ‘En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la nación acuerde con el departamento. (…)’ ”.
Artículo 315. “Son atribuciones del alcalde: (…) 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. (…)”.
BORDA GÓMEZ, Paola. “La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?”.
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[1] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 3. “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.”
[2] Op.cit. Artículo 113. “Son Ramas del Poder Público, la legislativa. La ejecutiva Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.
Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”
[3] Op.cit. Artículo 1. “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”
Artículo 2. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
[4] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-040 de febrero 6 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, página 47.
El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español recordó a través de un auto[1] que no existe un régimen especial de responsabilidad penal en tiempos de crisis sanitaria que concierna al presidente o a los demás funcionarios públicos[2]. De manera que, ni la indignación colectiva generada por la tragedia que ha implicado la propagación de la Covid-19, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales adoptadas para gestionar la pandemia son base suficiente para condenar penalmente a un funcionario público. Por lo tanto, los magistrados advirtieron en esta ocasión que la calificación jurídico-penal de una conducta o de una omisión y su respectiva pena deben ser determinadas de la misma forma en tiempos normales y en tiempos de crisis. Es decir, deben estar estrictamente subordinadas al cumplimiento de tres principios de derecho. A continuación se explicarán en detalle incluyendo, además, los hechos que provocaron la redacción de esta resolución judicial.
El Auto de 18 de diciembre de 2020 proferido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
La legislación española no adopta un régimen especial de responsabilidad penal en casos de crisis excepcional. El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo[3] así lo recordó al estudiar la admisibilidad de más de treinta (30) querellas y denuncias penales presentadas[4] en los últimos meses en contra de, principalmente, el Presidente, los Vicepresidentes y otros ministros, los magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el Defensor del Pueblo y la Presidente de la Comunidad de Madrid:
“(…) La declaración del estado de alarma, como escenario constitucional de excepción, proyecta sus efectos jurídicos en muy distintos órdenes, pero no subvierte las premisas sobre las que descansa la responsabilidad penal. El ejercicio de las competencias asumidas en esa situación de excepcionalidad, incluso cuando implica la adopción de decisiones que ex ante podían considerarse atinadas pero que, ex post, se revelan ineficaces o contraproducentes, no convierte al responsable político en responsable penal. Afirmar lo contrario sólo puede contentar a quienes ven en el derecho penal un ciego e implacable instrumento retributivo, ajeno a los principios que legitiman el más grave reproche que puede hacer un Estado, el penal.”[5]
(negrillas propias)
Las denuncias imputaron a estos responsables públicos el delito de homicidio por imprudencia (artículo 142 del Código penal – en adelante “C.P.”-)[6], el delito contra los derechos de los trabajadores (artículo 316 C.P.[7]), el de lesiones por imprudencia (artículo 152 C.P.[8]), el de prevaricación (artículos 404 – 406 C.P.[9]) y el de omisión del deber de socorro (artículo 195 y 196 C.P.[10]) principalmente por las siguientes dos razones. Por un lado, los denunciantes señalaron que los funcionarios públicos no dotaron a los miembros de las fuerzas de seguridad ni al personal sanitario de los medios y equipos necesarios para el desarrollo de su actividad profesional en medio de la crisis sanitaria. Por otro lado, las denuncias señalaron que se había realizado una gestión negligente de la pandemia que terminó ocasionando una elevada cantidad de fallecimientos. Respecto a este último punto, se indicó que el Gobierno había reaccionado de manera tardía y que, pese a que ya tenía información sobre la gravedad del virus, no suspendió ciertas manifestaciones y actos multitudinarios de riesgo real sino hasta el día 8 de marzo de 2020. Como consecuencia, los denunciantes atribuyeron a la negligencia del Gobierno el gran número de muertes que se reportó en lugares específicos como las residencias de ancianos[11].
Pese a lo anterior, el Tribunal Supremo recordó que la responsabilidad penal de los funcionarios públicos se atribuye de la misma manera en tiempos normales y en tiempos de crisis sanitaria. Por lo tanto, los magistrados advirtieron que no todos los comportamientos socialmente reprochables constituyen un delito. Al respecto indicaron que la calificación jurídico-penal de un acto debe estar estrictamente subordinada, en primer lugar, al principio de legalidad de conformidad con los artículos 1 y 2 del Código Penal y los artículos 9 y 25 de la Constitución:
Artículo 1, numeral 1, Código Penal
Artículo 2, numeral 1, Código Penal
Artículo 9, numeral 3, Constitución
Artículo 25, numeral 1, Constitución
“1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración. (…)”
“1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. (…)”
“(…) 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”
“1. Nadie podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no fueran constitutivas de delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. (…)”
BORDA GÓMEZ, Paola. “Covid-19 y el Derecho público español: ¿Existe en un régimen especial de responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno que sea aplicable en época de pandemia?”.
Por lo tanto, la Sala penal determinó que ni la indignación colectiva provocada a raíz de la tragedia que representa la crisis sanitaria, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales, son un fundamento suficiente. Es decir, una acción o una omisión serán consideradas como un delito solo si el derecho penal así lo dispone de antemano.
En segundo lugar, los magistrados se refirieron al principio de culpabilidad previsto por el artículo 5 del Código Penal:
“Artículo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia.”
En particular, recordaron que la responsabilidad penal es exclusivamente personal. Por ende, indicaron que este principio implica que el funcionario público al que se señale como penalmente responsable ha cometido el delito por sí mismo o, en los casos de complicidad, ha tenido el dominio funcional del hecho. Los magistrados enfatizaron que esto es así incluso en el caso de una organización o estructura compleja y jerárquica como es el Estado, ya que ello no puede implicar el dar lugar a atribuciones objetivas de responsabilidad penal por el solo hecho de la posición que una persona en particular ocupe en dicha jerarquía.
En tercer y último lugar, los magistrados se refirieron a la importancia de determinar la existencia de una relación de causalidad entre las acciones u omisiones de los funcionarios públicos y los resultados reprochables. Por lo tanto,en lo que concierne a la comisión de un delito por omisión, la Sala Penal recordó lo dispuesto por el artículo 11 del Código Penal (ver igualmente las sentencias STS nº 468/2018 de 15 de octubre y STS nº 135/2018 de 21 de marzo):
“Artículo 11. Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”.
A partir de lo anterior, los magistrados determinaron que la imputación de los delitos de homicidio o de lesiones por imprudencia no puede realizarse sobre la base de estadísticas. Por consiguiente, la Sala de lo Penal indicó que no basta con afirmar que determinadas decisiones hipotéticas podrían haber reducido las estadísticas de los resultados catastróficos producidos por la crisis sanitaria. En otras palabras, la imputación de la responsabilidad penal debe basarse en pruebas que demuestren que la conducta antijurídica produjo la lesión al bien jurídicamente protegido:
“(…) Para considerar a los querellados responsables de un delito de homicidio o de lesiones por imprudencia, no bastaría con acreditar que se ocultó información procedente de organismos internacionales y que esos informes técnico-sanitarios ya eran conocidos por el Gobierno. Ni siquiera sería suficiente con demostrar que la no adopción de medidas tendentes a evitar las aglomeraciones masivas pudo incrementar el número de contagios. Nuestro sistema no conoce un tipo penal en el que se castigue a la autoridad o funcionario público que, de forma intencionada o negligente, oculte información relevante para conocer el verdadero alcance de una pandemia que amenaza con causar un grave peligro para la sanidad colectiva. En ausencia de un delito de riesgo que criminalice la desinformación que pone en peligro la vida o la integridad física de las personas, sólo podría ser objeto de un proceso penal la investigación de esas conductas de ocultación si existe posibilidad de demostrar que entre esa desinformación y el resultado lesivo o mortal hubo una precisa relación de causalidad. (…)” (negrillas propias).
En conclusión, el Tribunal Supremo falló en este caso que ni la posición de los responsables públicos en la estructura jerárquica de la administración pública, ni la constatación simplemente objetiva de la violación de una obligación legal, son suficientes para dar inicio a un procedimiento penal en contra de los denunciados.
No obstante, los magistrados recordaron que todos los daños relacionados con el funcionamiento anormal de un servicio público sí son directamente indemnizables en la jurisdicción contenciosa administrativa, salvo por aquellos producidos por fuerza mayor conforme a lo previsto por losartículos 106.2 de la Constitución[12] y 32[13] y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por último, los magistrados afirmaron que los daños causados por acciones u omisiones que impliquen culpa o negligencia también son reparables, pero en la jurisdicción civil, de conformidad con el artículo 1902 del Código Civil[14].
Artículo 106.2, Constitución
Artículo 32, Ley 40/2015
Artículo 1902, Código Civil
“(…) 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.”
“1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.
“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”
BORDA GÓMEZ, Paola. “Covid-19 y el Derecho público español: ¿Existe en un régimen especial de responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno que sea aplicable en época de pandemia?”
Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):
[3] Recordemos que conforme al artículo 102 de la Constitución española:
“1. La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
2. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.
3. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo.”
[4] En el auto se indica que los denunciantes fueron “(…) la Asociación Profesional de la Guardia Civil, el Colectivo Profesional de la Policía Municipal de Madrid, el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería, el Sindicato Médico (Confederación Estatal de Sindicatos Médicos), la Asociación de Médicos y Titulados Superiores ( AMYTS), el Sindicato Central Sindicato Independiente de Funcionarios ( CSIF), la Asociación de Abogados Cristianos, el Partido Político Vox, la asociación Hazteoir.org, Dña. Margarita , Dña. Maribel , Dña. Martina , D. Eleuterio y Dña. Miriam (en su condición de herederos legitimarios de D. Enrique ), un colectivo de personas (que se relacionan en los anexos y escritos presentados) que han sufrido la pérdida de uno o más de sus familiares como consecuencia de patologías producidas por la enfermedad COVID-19, D. Eutimio (en su condición de hijo de Everardo , D. Faustino (en su condición de hijo de Feliciano ), y Dña. Raimunda (en su condición de hija de Hermenegildo ), D. Hilario , D. Hugo , D. Ildefonso , D. Ismael , la entidad Terra Sos- Tenible, D. Javier , la Central Unitaria de Traballadoras ( CUT). (…)”.
[6] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 142. “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años.
Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.
2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”
[7] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 316. “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”
Artículo 317. “Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.”
[8] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 152. “1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.
2.° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.
3.° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años.
Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.
2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.
[9] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 404. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
Artículo 405. “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.”
Artículo 406. “La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.”
[10] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 195. “1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.
2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.
3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.”
Artículo 196. “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.”
[11] Conforme a periódicos como El País, el Gobierno español certificó que “(…) [c]asi 20.000 personas murieron en geriátricos en los cuatro primeros meses de la pandemia, con covid confirmada o con síntomas compatibles (…)”. EL PAÍS, “El Gobierno certifica que 29.408 personas han muerto por coronavirus en residencias desde el inicio de la pandemia”, en línea, consultado el 26/04/2021, publicado el 2/03/2021, disponible en: https://elpais.com/sociedad/2021-03-02/en-espana-han-muerto-29408-mayores-que-vivian-en-residencias-desde-el-inicio-de-la-pandemia.html
[12] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Artículo 106. “1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.” (negrillas fuera del texto).
[13] LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO. Artículo 32. “Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.
[14] CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Artículo 1902. “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”
En particular, $10 billones de pesos se destinarán a financiar programas como Ingreso Solidario, Familias en Acción, Jóvenes en Acción, Colombia Mayor y Compensación del IVA.
Los $15 billones de pesos restantes se usarán para pagar la deuda del país (en 2020 llegó a la cifra de $619,5 billones de pesos).
Recordemos que las cuarentenas declaradas a raíz de la propagación del coronavirus traen consigo consecuencias, como el cierre de los negocios (grandes, medianos y pequeños). Esto genera, al mismo tiempo, pérdidas de empleos, mora en los pagos de los créditos previamente adquiridos (deudas), y demanda cero de la mayoría de bienes y servicios que se ofrecen normalmente en el mercado.
En este sentido, la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo), entidad colombiana dedicada a la investigación en temas de política económica y social, indicó que el costo de una cuarentena de tres meses asciende a un valor de $182 billones de pesos.
Adicionalmente, hay que destacar que entre 2020 y los primeros meses del 2021, el Gobierno ha gastado, aproximadamente, $80 billones de pesos por causa de la emergencia sanitaria:
$40 billones de pesos han sido destinados al Fondo de Mitigación de Emergencias[1] para costear:
El sector salud.
El pago de programas de subsidios sociales como Familias en Acción, Colombia Mayor, Jóvenes en Acción.
$40 billones de pesos restantes corresponden al IVA que dejó de recaudarse durante el cese de las actividades productivas.
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El contenido del proyecto de ley
El proyecto de ley está compuesto por un libro preliminar y por otros cuatro libros. A continuación, se desglosan profundizando en los apartes más llamativos.
Libro preliminar.
Objeto.
Instrumentos.
Libro I: Redefinición de la regla fiscal como instrumento para la sostenibilidad de la equidad.
Título I: Regla Fiscal.
Capítulo I: Parámetros de la regla fiscal.
Capítulo II: Comité autónomo de la regla fiscal.
Libro II: Fortalecimiento y focalización del gasto social.
Título I: Implementación del programa ingreso solidario para la lucha contra la pobreza y la pobreza extrema.
Programa ingreso solidario: “Créase el Programa Ingreso Solidario como una renta básica, el cual será un programa de carácter permanente que corresponderá a una transferencia monetaria no condicionada directa y periódica, que tiene como propósito contribuir a la reducción de la pobreza y a reducir las brechas de ingreso en el país”: Página 11 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)
Subsidios de energía eléctrica y gas combustible.
Título II: Otros mecanismos de inversión y gasto social.
Promoción de acceso al empleo.
Incentivo a la creación de nuevos empleos.
Ampliación de la vigencia temporal del programa de apoyo al empleo formal – PAEF.
Generación E.
Promoción de acceso a la educación superior.
Apoyo a la cultura.
Título III: Medidas de austeridad y eficiencia en el gasto.
Límites a los gastos del nivel nacional.
Facultades extraordinarias para la supresión de entidades.
Libro III: Equidad en la redistribución de cargas tributarias y ambientales.
Título I: Equidad en la redistribución de cargas tributarias.
Destinación del impuesto nacional al carbono: “(…) se destinará al Fondo de cambio Climático y Desarrollo Sostenible – FOCLIMA”.
Capítulo III: Impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes.
Capítulo IV: Impuesto nacional al consumo de plaguicidas.
Capítulo V: Impuesto nacional a vehículos.
Capítulo VI: Peajes en ciudades capitales.
Capítulo VII: Fondo único de soluciones energéticas- FONENERGÍA.
Libro IV: Disposiciones complementarias.
Título I: Medidas presupuestales.
Adición al presupuesto de rentas y recursos de capital.
Adición al presupuesto de gastos o ley de apropiaciones.
Aportes de la nación programa de protección social al adulto mayor – Colombia Mayor.
¿Qué pasaría si la “Ley de solidaridad sostenible”, en su versión presentada por el Gobierno de Iván Duque, es aprobada por el Congreso?
Esta no es una lista taxativa:
Se vuelve permanente el subsidio Ingreso Solidario, que beneficiaría a 4,7 millones de familias. Éstas recibirían $415.000 pesos mensuales (aproximadamente).
Se ampliará la base de productos gravados con el IVA.
No obstante, se excluirían algunos servicios y bienes relacionados con:
Salud: Servicios médicos, odontológicos hospitalarios, clínicos y de laboratorio, medicamentos.
Alimentos: La carne de res, cerdo y cordero, el pescado, la leche, el queso, los huevos, las vitaminas (principalmente).
Se mantienen los 3 días al año sin IVA, pero solo se podrá comprar con tarjetas de crédito, débito o por internet.
Se aumentará y volverá permanente el impuesto al patrimonio.
Se garantizaría matrícula cero a estudiantes de estratos 1, 2 y 3 en universidades públicas a través de la consolidación del Fondo de Solidaridad Educativa.
Se crearán incentivos para las empresas que contraten, por ejemplo, jóvenes entre los 18 y 28 años, personas en condición de discapacidad, estudiantes del SENA (principalmente).
Se creará un “impuesto solidario” para los trabajadores de los sectores públicos y privados que tengan ingresos superiores a los $10 millones de pesos netosal mes.
Se ampliará el programa de devolución del IVA a 4.7 millones de hogares colombianos. Hoy el Gobierno entrega $76.000 pesos cada dos meses. Con la reforma, este valor aumentaría $45.000 pesos mensuales.
Para reducir el calentamiento global y la contaminación:
Se crea impuesto para los plásticos de un solo uso.
Se modifica el impuesto alcarbono.
Se crea un gravamen para los carros.
Se crea un impuesto por el uso de plaguicidas no orgánicos.
Los pensionados que reciben mesadas de $7 millones de pesos o más empezarán a pagar impuestos sobre estos ingresos.
Se cobrará impuesto de renta a al menos 1 millón de personas más. De acuerdo con la DIAN:
3,7 millones de colombianos declaran renta. Pero de ellos, 1,5 millones pagan el impuesto. Por esta razón, si usted se gana $2,5 millones de pesos debe declarar renta. No obstante, son quienes tengan ingresos superiores a este monto los que tendrán que pagar este impuesto.
Se cobrará un impuesto del 3% a los patrimonios iguales o superiores a $5.000 millones de pesos
Se incrementará la tasa del 10% al 15% del impuesto a los dividendos, para aquellas personas que reciban cada año 30 millones de pesos o más por esta vía.
Quienes ganen más de $500 millones de pesos al año ya no tendrán una tasa efectiva del 16%, sino de por lo menos el 20%.
Los bienes y servicios básicos seguirán exentos del cobro de IVA. Pero, los productos suntuarios serán gravados con 19% (hoy lo están, pero con el 5%).
La semana pasada, España recordó lo ocurrido el 11 de marzo de 2004. Ese día, hace 17 años, diez bombas explotaron en cuatro trenes diferentes que circulaban en las cercanías de Madrid. 192 personas murieron y al menos 1.400 más resultaron lesionadas. Las investigaciones conllevaron a las autoridades a concluir que el atentado había sido cometido por la organización terrorista nacionalista vasca E.T.A.[1] (l’Euskadi ta Askatasuna, disuelta el 3 de mayo de 2018) y por fundamentalistas islámicos; todos presuntamente relacionados con Al Qaeda[2]. Este acontecimiento, conocido por los españoles como “el 11-M”, marcó la historia nacional y determinó radicalmente la estrategia antiterrorista de España.
En cuanto a ésta, ella se caracteriza principalmente por la aplicación del “Plan de Prevención y Protección contra el Terrorismo”, el derecho penal nacional y la Constitución. Por lo tanto, vale la pena resaltar que, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros países, en España no se ha afrontado ningún atentado terrorista ni ninguna crisis significativa de orden público activando alguno de los regímenes de excepción previstos por el artículo 116 de la Constitución: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio.
La crisis provocada por el independentismo catalán, por ejemplo, fue gestionada por el Gobierno del entonces presidente Mariano Rajoy invocando lo dispuesto por el artículo 155 de la Constitución[3]. En efecto, ante la ruptura de “la unidad de la nación española” que supuso la celebración del referéndum de 2017 por medio del cual se sometió a los catalanes la pregunta de si Cataluña debía ser o no un estado independiente en forma de república[5] (“el referendo independentista catalán”), pero que ya había sido legalmente rechazado por una sentencia del Tribunal Supremo[6] por ser contrario al artículo 2 de la Constitución, el Gobierno central decidió tomar el control político de esta entidad territorial pasando por alto la autoridad del presidente del gobierno catalán, Carles Puigdemont.
Por otra parte, las manifestaciones violentas que se produjeron a raíz de esta decisión política de Rajoy y que afectaron gravemente al orden público de Cataluña durante varios días, tampoco supusieron la activación de un régimen constitucional de excepción. De hecho, ellas fueron reprimidas y disipadas por el Ministro del Interior aplicando el derecho común[7]. Esto marcó un precedente, porque desde 1978, año de la promulgación de la Constitución española, no se había activado el artículo 155[8].
Fuente: EURONEWS, “Séptimo día de protestas en Cataluña por la sentencia del ‘procés’”, disponible en YouTube.
Dicho esto, analicemos en detalle la estrategia antiterrorista española. No obstante, debemos dividir esta investigación en dos partes. En la primera, mencionaremos las medidas directamente derivadas de los atentados producidos el “11-M”. En la segunda, haremos referencia a las medidas ya previstas por la ley penal ordinaria, incluyendo los derechos fundamentales susceptibles de ser restringidos en casos en donde se investigue la comisión de actos terroristas (el derecho a la inviolabilidad de correspondencia, el derecho a la intimidad, el habeas corpus y el derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada).
I. Medidas antiterroristas directamente derivadas de los atentados cometidos el 11 de marzo de 2004
El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista (A), el refuerzo del control de las mezquitas (B) y la expulsión de presuntos terroristas (C) son los tres resultados principales del “11-M”. Expliquemos a continuación cada uno de ellos.
Fuente: EITB, “Cronología de los atentados y juicio por el 11-M”, disponible en YouTube.
A. El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista
El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista fue creado el 9 de marzo de 2005 (1 año después del “11-M”) para establecer directrices generales que permitan asegurar la detección, el seguimiento, el análisis y la evaluación continuada del riesgo de atentado terrorista, así como la puesta en marcha y coordinación de los actos necesarios para evitar que este se produzca.
Las medidas de este Plan de Prevención varían según el nivel de alerta antiterrorista del que se trate. En cuanto a éste, él consiste en una escala de 5 tipos de grados de riesgo[9] determinados en función de la probabilidad de realización de la amenaza terrorista e identificados por un color en específico:
Nivel 1: riesgo bajo.
Nivel 2: riesgo moderado.
Nivel 3: riesgo medio.
Nivel 4: riesgo alto.
Nivel 5: riesgo inminente de atentado.
Cada nivel supone la aplicación inmediata de un conjunto de medidas específicas adaptadas a la naturaleza de la amenaza[10]. Ellas van desde el aumento de las patrullas de policía en las ciudades, hasta la vigilancia de las infraestructuras más importantes del país por parte del Fuerzas Armadas nacionales. Adicionalmente, es importante señalar que la activación de cada nivel de alerta antiterrorista compete a la Secretaría de Estado de Seguridad, órgano adscrito al ministro del Interior. La Secretaría toma esta decisión basándose en los informes de evaluación de amenazas elaborados por un comité de expertos en la materia[11]. Finalmente, cabe destacar que en la actualidad España se encuentra bajo el nivel de alerta número 4 (riesgo alto), tras los atentados de 2015 contra el diario francés Charlie Hebdo que ocurrieron en París[12].
A continuación se presenta cada uno de los niveles que contempla la última versión del Plan de Prevención (2015):
Nivel 1.Riesgo bajo. Incremento de la cantidad de patrullas de policía en la ciudad para identificar a potenciales objetivos terroristas.
Nivel 2. Riesgo moderado. Se incrementa aún más el patrullaje de la policía para prevenir ataques y controlar mejor los objetivos terroristas.
Nivel 3.Riesgo medio. Aumentan los agentes de policía en los medios públicos de transporte. Se lleva a cabo el control de vehículos y personas en autopistas y carreteras. Se refuerza el control de potenciales objetivos terroristas.
Nivel 4. Riesgo alto. Los agentes de policía patrullan a pie por la ciudad con armas largas a la vista. Aumentan los controles en eventos masivos.
Nivel 5. Riesgo muy alto (riesgo inminente de atentado). Se declara la alerta máxima de todos los servicios de la policía. Las Fuerzas Armadas vigilan infraestructuras fundamentales y otros objetivos de ataques terroristas que sean estratégicos. También se puede ordenar la restricción y el control del espacio aéreo[13].
A.1. Un Plan que ha evolucionado con el paso del tiempo: las versiones de 2009 y de 2015
El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista se ha ido adaptando con el transcurso del tiempo a nuevos tipos de riesgos de atentados. Respecto a este punto, se debe tener en cuenta que a la versión inicial del Plan, que data del 9 de marzo de 2005, se le han realizado dos modificaciones. Por un lado, la modificación de 2009. Ese año la Secretaría de Estado de Seguridad dictó la Instrucción nº 4 con el objetivo de introducir una escala de cuatro niveles, con dos intensidades. Por otro lado, la modificación de 2015. El sistema actual de cinco niveles, descrito con anterioridad en esta investigación, entró en vigor en el mes de mayo de ese año, tras la publicación de la Instrucción nº 3. Esto se realizó para mejorar la protección de los potenciales objetivos de las organizaciones terroristas y para mejorar la capacidad de investigación y neutralización de amenazas de las autoridades policiales.
B. El refuerzo del control sobre las mezquitas
Desde el 2004, el Estado español se propuso aumentar el control de las mezquitas y del contenido de las ceremonias islámicas[14]. En principio, el control se ha concentrado en las mezquitas pequeñas ya que son las que no aparecen oficialmente registradas[15], pueden llegar a ser miles, y es en donde se ha detectado que predomina el fundamentalismo islámico que justifica la comisión de actos terroristas. Agregado a ello, el Ministerio del Interior ha propuesto en los últimos años el ejercicio de un control sobre la identidad del imán (la persona que dirige la oración) y del contenido de su discurso dentro de la mezquita.
Sin embargo, esta medida no se ha aplicado eficazmente. El caso de Abdelbaki Es Satty, líder religioso de Ripoll (municipio de España, perteneciente a la provincia de Gerona), que fue acusado de instigar la radicalización de los terroristas yihadistas que cometieron los atentados de Barcelona y Cambrils el 17 de agosto de 2017, reabrió el debate sobre la efectividad del control sobre las mezquitas[16].
Recordemos que ese día, esta célula yihadista no solo atropelló a cientos de personas en La Rambla, Barcelona, también cometió un ataque suicida en el municipio de Cambrils con cuatro cuchillos, un hacha y chalecos explosivos. Los dos atentados asesinaron a 16 personas y lesionaron a 140 más. A estos dos eventos se les conoce en España como el “17-A”.
Fuente: EL MUNDO. “Dos mossos narran cómo abatieron a abatieron a tiros a Younes Abouyaaqoub”
Por otra parte, la prevención de la radicalización es una medida también prevista en la Estrategia Nacional contra el Terrorismo del año 2019[17]. El capítulo 4 de este documento hace referencia a “Evitar la aparición, captación, adoctrinamiento y reclutamiento de terroristas y de extremistas violentos, fomentando la acción coordinada de los diferentes actores involucrados en la prevención, detección y tratamiento de los procesos de radicalización que legitimen el uso de la violencia, así como las ideologías y recursos que los sustentan.”.
Finalmente, respecto al refuerzo del control de las mezquitas, es interesante destacar que la EstrategiaNacional contra el Terrorismo contempla, además de los procesos de radicalización llevados a cabo en las mezquitas, aquellos que se realizan en otros lugares como, por ejemplo, las prisiones.
C. La expulsión de presuntos terroristas: la ley orgánica n°4 de 2000
Los atentados del “11-M” también provocaron un refuerzo de la política antiterrorista consistente en la expulsión de determinados extranjeros. Con fundamento en los artículos 54 y 57 de la Ley orgánica n°4 de 2000[18], sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, España ha expulsado extranjeros sospechosos de tener nexos con el terrorismo internacional justificándose en la protección de la seguridad nacional y sus relaciones con otros países. Como consecuencia, entre 2013 y 2016, por ejemplo, España ya había expulsado treinta y cuatro (34) extranjeros por realizar actividades relacionadas con el terrorismo y que suponían una amenaza para la seguridad pública.
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II. Las medidas contra el terrorismo previstas en la Ley de enjuiciamiento criminal[19] y en el Código Penal
Es importante destacar que la estrategia antiterrorista de España también está consagrada en la legislación penal nacional. Es decir, va más allá de las medidas descritas con anterioridad, adoptadas tras el “11-M”. Así, el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevén no sólo delitos que castigan las conductas terroristas, también una serie de medidas y restricciones a los derechos fundamentales (explicadas en los parágrafos C – F de esta investigación) que afectan a los detenidos por presunta participación en actos terroristas y a aquellos que hayan actuado como cómplices. En cuanto a estas restricciones a los derechos fundamentales, hay que añadir que ellas están autorizadas por el artículo 55.2 de la Constitución:
“Artículo 55. (…) 2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.
La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.” (negrillas propias)
A. La equiparación de sentencias: el artículo 580 C.P.
Conforme al artículo 580 del Código Penal se tiene que, respecto a todos los delitos de terrorismo, la sentencia de un juez o tribunal extranjero será equivalente a las sentencias proferidas por los jueces o tribunales españoles para aplicar una agravante o determinar la existencia de una reincidencia.
B. La sanción de la apología al terrorismo: el artículo 578 C.P.
El delito de apología al terrorismo, previsto por el artículo 578 del Código Penal, es imputado a personas que por cualquier medio de expresión enaltezcan o justifiquen públicamente los delitos cometidos por grupos terroristas. Las sanciones a este delito pueden consistir en multas, una pena de prisión o en inhabilitación para ejercer cargos públicos por cierto periodo de tiempo.
Cabe mencionar que algunas organizaciones internacionales de protección de derechos humanos han publicado informes en donde se detalla que, en España, el número de personas penalmente procesadas en virtud de este artículo aumentó de 3 en 2011 a 39 en 2017[20]. De hecho, en los últimos años la policía ha venido ejecutando las llamadas “operaciones araña” que han dado como resultado la detención de varias personas por publicar ciertos mensajes en redes sociales como Twitter y Facebook[21].
Los casos de la estudiante Cassandra Vera, del abogado Arkaitz Terrón y del grupo de rap “La insurgencia” son tres ejemplos. En primer lugar, Cassandra Vera fue condenada a una pena condicional de un año de cárcel y a siete años de inhabilitación para ejercer cargos públicos en 2017 por “humillar” a las víctimas del terrorismo del grupo ETA en Twitter[22]. En segundo lugar, Arkaitz Terrón fue procesado por enaltecimiento del terrorismo en 2014 al haber publicado una serie de mensajes en Twitter en donde bromeaba sobre el asesinato de Luis Carrera Blanco (un dirigente durante la dictadura de Francisco Franco) cometido por ETA en 1973[23]. Por último, los raperos de “La insurgencia” fueron condenados por el Tribunal Supremo a seis meses de cárcel en junio de 2020 [24] por enaltecer las actividades terroristas de la organización “los Grapo” (los “Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre”).
Por otra parte, en lo que concierne la suspensión de ciertos derechos fundamentales en casos relacionados con delitos de terrorismo que autoriza el artículo 55 de la Constitución, la ley penal española prevé, primero, la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada; segundo, la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas; tercero, la prolongación de la detención preventiva; y cuarto, la posibilidad de ordenar la detención incomunicada (C, D, E, F).En consecuencia, examinemos a continuación cada una de estas suspensiones al derecho a la inviolabilidad de correspondencia, al derecho a la intimidad, al habeas corpus y al derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora justificada.
C. La suspensión del derecho a la inviolabilidad de correspondencia: la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada (artículo 579, Ley de Enjuiciamiento Criminal)
Conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un juez podrá acordar la detención la apertura y el examen de la correspondencia privada, postal y telegráfica de una persona que éste siendo investigada por haber cometido delitos de terrorismo. Esta autorización judicial puede ser prevista por un plazo de tres (3) meses que pueden prorrogarse hasta por un máximo de dieciocho (18) meses.
En casos de urgencia, la Ley de Enjuiciamiento especifica que esta medida podrá ordenarla el ministro del Interior o el secretario de seguridad. Si tal es el caso, el juez competente revocará o confirmará dicha actuación en un plazo máximo de setenta y dos (72) horas.
D. La suspensión del derecho a la intimidad: la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (artículo 588 ter a., Ley de Enjuiciamiento Criminal)
Esta medida puede ser concedida por un juez cuando se investigan actos de terrorismo. También puede llevarse a cabo cuando se cometen delitos como el de la apología del terrorismo (artículo 578 del Código Penal) utilizando medios informáticos.
E. La suspensión del habeas corpus: la prolongación de la detención preventiva (artículo 520 bis.1, Ley de Enjuiciamiento Criminal[25])
En condiciones normales, toda persona detenida por ser sospechosa de estar implicada en un delito debe ser llevada ante un juez dentro de un plazo de 72 horas (3 días) desde su detención. Sin embargo, en el caso de actos terroristas, este periodo de detención puede prolongarse 48 horas más (2 días) para esclarecer los hechos mediante investigaciones. En otras palabras, las personas acusadas de terrorismo pueden ser retenidas hasta por cinco (5) días antes de comparecer ante un juez.
F. La suspensión del derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada: la detención incomunicada (artículo 520 bis.2., Ley de Enjuiciamiento Criminal[26])
Un juez puede ordenar incomunicar a una persona detenida por cometer actos de terrorismo o por estar vinculada a terroristas. No obstante, en dicho caso siempre se le deberán garantizar los siguientes seis (6) derechos:
Ser informada inmediatamente por un medio que le permita comprender los motivos de su detención y sus derechos.
Permanecer en silencio hasta que sea llevada ante un juez.
No autoincriminarse o confesarse culpable.
El uso de un intérprete gratuito, si es necesario.
Que se informe a su consulado, si se trata de un ciudadano extranjero.
Que su examen médico sea realizado por un médico forense del Estado, y solicitar un segundo examen por otro médico forense del Estado si es necesario.
Ahora, pese a lo anterior, una persona incomunicada no podrá realizar lo siguiente:
Informar a sus familiares o a una tercera persona de su lugar de detención.
Recibir y enviar correspondencia u otras comunicaciones.
Recibir visitas de ministros religiosos, un médico particular, familiares, amigos o cualquier otra persona.
Nombrar a su propio abogado, ya que una persona en esta situación debe ser asistida por un abogado de oficio.
Reunirse en privado con el defensor público en cualquier momento.
Esta es, a grandes rasgos, la estrategia antiterrorista española. ¿Cuál es la medida que le parece más interesante? Cuénteme en los comentarios.
Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):
[3] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 155. 1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.
2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”
[4] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 2. La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.”
[9] Se debe señalar que desde el 2005 hasta el presente los niveles aumentaron. Inicialmente estos fueron 3. Sin embargo, el Ministerio del Interior ha decidido actualizar el Plan de Prevención y Protección Antiterrorista ante los nuevos riesgos derivados de la amenaza terrorista.
[15] En España se registran todas las entidades religiosas que quieran obtener personalidad jurídica y civil en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio nacional de justicia.
[17]Orden PCI/179/2019, de 22 de febrero, por la que se publica la Estrategia Nacional contra el Terrorismo 2019, aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, en línea, disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-2638
a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. (…)”.
Artículo 57. Expulsión del territorio.
(…)
2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. (…)”.
[25] LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, “Artículo 520 bis. 1. Toda persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis será puesta a disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detención. No obstante, podrá prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán en resolución motivada. (…)”.
[26] LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, “Artículo 520 bis. (…) 2. Detenida una persona por los motivos expresados en el número anterior, podrá solicitarse del Juez que decrete su incomunicación, el cual deberá pronunciarse sobre la misma, en resolución motivada, en el plazo de veinticuatro horas. Solicitada la incomunicación, el detenido quedará en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de lo establecido en los artículos 520 y 527, hasta que el Juez hubiere dictado la resolución pertinente. (…)”
A principios del 2020, España experimentó “(…) el mayor crecimiento y el mayor número de casos de Covid-19 en Europa, muy por delante de Francia”[1]. Por esa razón fue uno de los primeros países europeos en activar un régimen constitucional conocido como de “crisis”. Dicha decisión supuso el confinamiento de los ciudadanos en sus hogares, el cierre de las fronteras nacionales y la interrupción de las actividades económicas no esenciales.
Por lo tanto, el objetivo de esta investigación es analizar en detalle el primer estado de alarma declarado en España, que tuvo vigencia durante el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2020. Para esto, en una primera parte, examinaremos de manera concisa los tres regímenes excepcionales previstos en el derecho español: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio. Esto nos permitirá precisar su definición, duración, procedimiento para declararlos, las normas que los regulan y mencionar los principios y elementos jurídicos que les son comunes. Posteriormente, en una segunda parte, examinaremos en detalle el estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020. Para ello, recordaremos de manera breve el estado de alarma de 2010 declarado en virtud de la huelga de los controladores aéreos, expondremos el alcance de las medidas adoptadas en 2020, las críticas relacionadas con la centralización de la gestión de la pandemia, y finalizaremos mencionando las decisiones más importantes del Tribunal constitucional en relación con este tema.
I.Generalidades sobre los tres estados de excepción previstos por el derecho español: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio
El Poder Legislativo español: Las Cortes Generales[2]
El ejercicio de la potestad legislativa del Estado corresponde a las Cortes Generales, que representan al pueblo español y controlan la acción del Gobierno. Están compuestas por dos Cámaras: Congreso de los Diputados y Senado. Se trata, por consiguiente, de un sistema parlamentario bicameral del tipo conocido como «bicameralismo imperfecto», puesto que las competencias de una y otra Cámara no son equiparables. Diputados y senadores son elegidos por cuatro años. Existe la posibilidad de disolución anticipada de las Cortes a iniciativa del presidente del Gobierno.
El Congreso de los Diputados. Se compone de 350 diputados. Todos los proyectos y proposiciones de ley han de examinarse en primer lugar, sin excepción alguna, en el Congreso de los Diputados, correspondiendo al Senado el derecho de veto o de enmienda sobre el texto elaborado por el Congreso y reservándose a éste la decisión definitiva tras un nuevo examen. Asimismo, es el Congreso el que otorga la investidura del presidente del Gobierno y, por lo tanto, es esta Cámara la que puede provocar su dimisión, bien mediante la aprobación de una moción de censura, bien a través de la negativa a conceder la confianza solicitada por el Gobierno.
El Senado. Está configurado en la Constitución como la Cámara de representación territorial. En la XIII Legislatura lo integran 265 senadores, de los cuales 208 son elegidos por sufragio universal directo y otros 57 son designados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas que eligen un senador cada una y otro por cada millón de habitantes de su respectivo territorio.
B. Definición y características
La declaración de los llamados (en Colombia) “estados de excepción”, procede en España cuando “las circunstancias extraordinarias [hagan] imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes”[3]. Dichas “circunstancias extraordinarias” son diferentes. Por lo tanto, existen tres tipos de regímenes excepcionales: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio.
El estado de alarma, en primer lugar, se asimila al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que prevé el artículo 215 de la Constitución colombiana[4]. En este sentido, es un régimen jurídico que se declara en España para permitir la adopción de medidas excepcionales que permitan dar una respuesta gubernamental rápida cuando ocurran catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y desabastecimiento de productos de primera necesidad (art. 4, Ley Orgánica 4/1981). En este sentido, el parágrafo 2 del artículo 116 de la Constitución española indica que el estado de alarma será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros [,] por un periodo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados[5], reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración” (negrillas propias).
Vale la pena agregar que la declaración del estado de alarma puede conllevar a la adopción de ciertas medidas que limiten ciertos derechos y las libertades fundamentales. En la segunda parte de esta investigación profundizaremos en este aspecto, pues es importante.
El estado de excepción, en segundo lugar, puede asimilarse al estado de emergencia francés (l’état d’urgence) previsto en ese país por Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 y por el artículo 16 de la Constitución de 1958[6]. En particular, él permite en España hacer frente a las alteraciones del orden público que impiden el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y los servicios públicos (art. 13, Ley Orgánica 4/1981). Por otra parte, conforme al parágrafo 3 del artículo 116 de la Constitución española, este régimen será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados (…)”, teniendo en cuenta que “(…) La autorización y proclamación del estado de excepción determinará expresamente los efectos del mismo, el territorio al que se aplica y su duración, que no podrá exceder de un período de treinta días, prorrogable por la misma duración y en las mismas condiciones.” (negrillas propias).
El estado de sitio, en tercer y último lugar, es el régimen que se activará en respuesta a una amenaza a la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial o el orden constitucional (art. 32.1, Ley Orgánica 4/1981). Conforme al numeral 4 del artículo 116 de la Constitución, él será declarado “(…) por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno”, con la particularidad de que “El Congreso determinará el territorio al que se aplica, su duración y sus condiciones”.
C. Principios transversales a estos tres regímenes
Los artículos 1° a 3° de laLey Orgánica 4/1981 prevén los siguientes seis (6) elementos comunes a estos tresregímenes excepcionales. A saber[7]:
Los principios de necesidad y proporcionalidad (art. 1.2, Ley Orgánica 4/1981): las medidas a adoptar durante su vigencia deben ser las estrictamente necesarias para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Por lo tanto, deben declararse y aplicarse de forma proporcional a las circunstancias que se presenten[8].
El principio de temporalidad (art. 1.3 ibid.): las medidas adoptadas en el marco de uno de estos tres estados finalizan en cuanto se extingue el régimen excepcional en cuestión.
Su activación por parte del Gobierno no interrumpe, en ningún momento, el funcionamiento normal del servicio de la administración pública. Es decir, su declaración no impide el cumplimiento de las misiones constitucionales del Estado (art. 1.4, ibid.). En consecuencia, el Congreso de los Diputados no puede ser disuelto mientras estén en vigor y ambas cámaras del Poder legislativo son convocadas inmediatamente, si no están reunidas. Si el Congreso de los Diputados se disolviera, sus funciones serían asumidas por la llamada Diputación Permanente[9], la cual “(…) es un órgano de naturaleza especial” que “(…) cumple un papel de sustituto del Pleno del Congreso para que determinadas y especiales funciones no queden desatendidas cuando el Congreso haya sido disuelto o haya expirado su mandato (…)”[10].
Los principios de inmediatez y publicidad (art. 2, ibid.): su entrada en vigor está supeditada a la publicación de su declaratoria o activación en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”). Además, esta declaratoria y los decretos emitidos por las autoridades durante la vigencia de uno de estos regímenes excepcionales deben ser difundidos en los medios de comunicación.
Los actos y decretos adoptados por la administración pública durante la vigencia de alguno de estos tres estados pueden ser impugnados[11] ante el Tribunal constitucional[12] (art. 3.1, ibid.).
Sumado a esto, hay que destacar que la activación de uno de estos regímenes de crisis no debe utilizarse para tomar decisiones importantes. En efecto, el artículo 169 de la Constitución[13] prohíbe las iniciativas de revisión de la Constitución durante su vigencia.
6. El principio de responsabilidad (art. 3.2, ibid.): los daños materiales, corporales y la vulneración de derechos fundamentales causados como consecuencia de los actos y decretos adoptados por la Administración durante la vigencia de uno de estos tres regímenes deben ser indemnizados[14].
Respecto al principio de responsabilidad, le recomiendo escuchar este episodio de mi pódcast: “La indemnización del ‘sacrificio especial’ provocado por el estado de alarma”. Disponible también en Spotify, Google podcasts y Anchor.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, examinemos ahora con mayor profundidad los aspectos teóricos y prácticos del estado de alarma declarado por el Gobierno español el 14 de marzo de 2020 para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19.
II. El estado de alarma: presentación teórica y práctica
A. Presentación teórica
Como se mencionó con anterioridad, el estado de alarma está previsto desde el artículo 4 al 12 de la Ley Orgánica n°4. Con fundamento en estas normas, el Gobierno español puede activar este régimen si se da alguno de los siguientes cuatro casos concretos de “alteración grave de la normalidad”: “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”, “catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes graves”; así como cualquier situación de “desabastecimiento de productos de primera necesidad” o de “paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad”.
Adicionalmente, el procedimiento para declarar el estado de alarma está establecido en el artículo 162 del Reglamento del Congreso de los Diputados[15]. Al respecto, es importante destacar que el Decreto-Ley que activa el estado de alarma debe determinar su ámbito territorial, sus efectos y su duración (la cual no puede superar los 15 días). Sin embargo, este régimen puede ser prorrogado, pero sólo con la autorización expresa del Congreso de los Diputados (artículo 6, citada Ley Orgánica sobre los estados de excepción).
Por otra parte, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza a la autoridad competente (que generalmente es el Gobierno central) a adoptar las siguientes medidas extraordinarias durante este periodo:
(a) limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos;
(b) practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias;
(c) intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de los domicilios privados;
(d) limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad; y, por último,
(e) impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción.
La autoridad competente también puede adoptar otras medidas (artículo 12, Ley Orgánica 4/1981). Así, en casos de crisis sanitarias (art. 4. a., ibid.), catástrofes naturales o calamidades públicas (art. 4. b., ibid.), la autoridad puede adoptar las medidas previstas en las leyes especiales relativas a la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, las aguas subterráneas y los bosques. Por otro lado, en el caso de situaciones de carencia de productos de primera necesidad (art. 4. c., ibid.) o de interrupción de la prestación de servicios públicos esenciales para la comunidad (art. 4. d., ibid.), la autoridad competente puede aceptar la intervención del sector privado y de su personal.
B. Presentación práctica
Desde la entrada en vigor de la Constitución española actual, que data de 1978, sólo dos acontecimientos han provocado la activación del estado de alarma en España: la huelga de controladores aéreos que provocó el cierre del espacio aéreo del país los días 3 y 4 de diciembre de 2010 (a.) y la pandemia de la Covid-19 (b.). Examinemos cada uno de ellos.
B.1. La huelga de los controladores aéreos del año 2010
En diciembre de 2010, el presidente José Luis Rodríguez Zapatero declaró el estado de alarma en todo el país, por un periodo inicial de 15 días, tras un Consejo de Ministros extraordinario que se realizó para evaluar la situación de caos aeroportuario provocada por la negativa de los controladores a trabajar[16].
El contenido del decreto por el que se declaró el estado de alarma, el Decreto-Ley (Real Decreto) 1611/2010, de 3 de diciembre, facultó al Gobierno a adoptar medidas excepcionales. Así, los controladores aéreos civiles, por un lado, fueron sometidos al régimen jerárquico y disciplinario de las Fuerzas Armadas y, por otro, obligados a volver a sus puestos de trabajo[17].
Sin embargo, ese año el Gobierno no modificó ni alteró aspectos relacionados con, por ejemplo, las competencias de las Comunidades Autónomas. Este punto es importante porque, como veremos más adelante, el estado de alarma de marzo de 2020 fue muy criticado por la recentralización temporal del poder en manos del Gobierno nacional.
B.1.1. El control judicial del Decreto-Ley 1611/2010, de 3 de diciembre
La activación del estado de alarma de 2010 causó controversia dada la ausencia de un precedente similar. Por lo tanto, el Decreto-Ley 1611/2010 fue recurrido ante el Tribunal Supremo[18] y ante el Tribunal Constitucional[19]. El alcance de las decisiones posteriormente emitidas es muy importante, porque otorgó a los magistrados la oportunidad de hacer aclaraciones fundamentales sobre el régimen excepcional del estado de alarma. El profesor Fernando Pastor-Merchante, lo describió muy bien de la siguiente forma[20]:
“(…) Los huelguistas y sus representantes habían impugnado la validez de la declaración del estado de alarma ante el Tribunal administrativo ordinario, pero [el Tribunal Supremo] desestimó el recurso por considerarlo inadmisible debido a la naturaleza del decreto que declaró el estado de alarma. El Tribunal Constitucional, al resolver un recurso de amparo, confirmó que ‘aunque se formalice en un decreto dictado por el Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, en atención a su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse como una decisión o disposición con rango o valor de ley’(…)” (negrillas propias).
Como resultado de lo anterior, un decreto-ley que activa el estado de alarma sólo puede ser impugnado ante el Tribunal Constitucional. Esto se debe a que este tipo de decretos están diseñados para tener fuerza de ley, incluso si se trata de un texto adoptado por el Gobierno. En efecto, en ausencia de tal característica, un decreto-ley, en primer lugar, no podría ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad (artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional[21]). En segundo lugar, no podía ser objeto de un recurso de amparo, que en España es una reclamación realizada a título individual para la solicitar la protección judicial de los derechos fundamentales (art. 42 ibid.[22]). Por último, no podría cumplir con la exigencia del agotamiento de la vía judicial, y esta es, precisamente, un requisito para presentar el mencionado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 43 ibid.[23])[24].
Por otro lado, el Tribunal Constitucional precisó que en tales circunstancias excepcionales “(…) el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza y, por tanto, su actuación no puede ser calificada como ‘administrativa’” (negrillas propias). En consecuencia, el estado de alarma no es un régimen específico de policía administrativa que derive de la potestad reglamentaria del Gobierno[25].
Finalmente, el Tribunal Constitucional señaló que el estado de alarma, a diferencia de los estados de excepción y de sitio, “no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (…), sino únicamente la imposición de determinadas limitaciones o restricciones a su ejercicio”. Respecto a este punto, debe advertirse que dicho precedente jurisprudencial planteó varios interrogantes posteriormente, durante la crisis sanitaria producida por la Covid-19. Precisamente, la medida más importante de la declaración del estado de alarma de marzo de 2020 fue la limitación de la libertad de circulación de las personas. En efecto, los ciudadanos únicamente podían circular por el espacio público para la realización de ciertas actividades y de manera individual[26]. No obstante, volveremos sobre esta cuestión en específico más adelante.
B.2. El estado de alarma de 2020: alcance del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo
La rápida propagación del coronavirus, tanto a nivel nacional como internacional, exigió una acción gubernamental inmediata y eficaz para hacer frente a sus efectos. Dicha circunstancia extraordinaria dio lugar a una crisis sanitaria de una enorme magnitud, no sólo por el elevado número de españoles infectados, también por el riesgo extraordinario que ella representa para el libre ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales.
En este contexto, el Gobierno español respondió a la pandemia activando el primer estado de alarma en todo el territorio nacional mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Este régimen de emergencia llegó a su fin el 21 de junio de 2020, tras ser prorrogado seis (6) veces[27]. Sin embargo, un segundo estado de alarma fue declarado posteriormente el 25 de octubre de 2020, por medio del Real Decreto 926/2020. Éste debió finalizar el 9 de noviembre de 2020, pero el Consejo de Ministros aprobó el 3 de noviembre una prórroga por un periodo de 6 meses. Por lo tanto, el segundo estado de alamar finalizará el 9 de mayo de 2021[28].
El primer estado de alarma, de marzo de 2020, concentró la gestión de la crisis en las manos del gobierno central. Éste por su parte, encargó a los Ministros de Sanidad, Transportes e Interior la adopción de medidas extraordinarias. Algunas de ellas fueron las siguientes:
– El confinamiento general de la población (art. 7, Real Decreto 463/2020).
– El sometimiento de las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas, de los trabajadores de la sanidad pública y de los establecimientos privados a las órdenes del Ministerio de Sanidad (art. 12, ibid.).
– La limitación de la asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas (art. 11,ibid.).
– La suspensión de la educación preescolar en todos los centros y niveles (art. 9, ibid.).
– El cierre de todos los establecimientos comerciales considerados “no esenciales” (art. 10, ibid.).
– El cierre de establecimientos culturales y deportivos y la suspensión de dichas actividades (ibíd.).
– El cierre de hoteles y restaurantes (ibíd.).
Estas medidas suscitaron controversia. Por un lado, porque supusieron limitaciones principalmente a la libre circulación de las personas, a la libertad religiosa[29] y al derecho de reunión[30]. Por otro lado, porque volvieron a centralizar temporalmente el poder en manos del gobierno nacional[31]. Como resultado, se cuestionó no sólo la intensidad de estas restricciones, también si se habría requerido la declaración del estado de excepción en lugar del estado de alarma. No obstante, la doctrina ha expuesto argumentos para sostener que el estado de alarma es el régimen de excepción más adecuado para enmarcar estas medidas que se adoptaron, dada la redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981 (que presentamos anteriormente)[32].
B.2.1. Las críticas realizadas a la activación del estado de alarma 2020
El estado de alarma en 2010 no afectó a las principales competencias de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, aquel de marzo de 2020 sí planteó una serie de cuestiones al respecto. En primer lugar, las Autoridades Autonómicas pusieron en marcha las medidas de respuesta a las crisis sanitarias que prevé la legislación sanitaria ordinaria, de conformidad con el artículo 148.1.21 de la Constitución[33]. A saber, de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad; la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública; y la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.
No obstante, posteriormente se produjo una concentración de poderes en el Gobierno central con la activación del estado de alarma en marzo de 2020, seguida de la adopción de medidas que supusieron limitaciones o restricciones al ejercicio de libertades como la de circulación de personas o de tránsito de vehículos en determinados lugares.
Al respecto, cabe señalar que la constitucionalidad de esta recentralización del poder y de este tipo de medidas fue confirmada por la jurisprudencia en el pasado[34]. En efecto, se entiende que en estas circunstancias hay sin duda dos objetivos legítimos que las justifican: la garantía del derecho a la vida y a la integridad física de las personas (artículo 15 de la Constitución) y la protección de la salud de la población (artículo 43, ibidem)[35]. De hecho, así lo recordó el Tribunal Constitucional el 30 de abril de 2020, a través de un auto en el que desestimó el recurso presentado por un sindicato de trabajadores (“la Central Unitaria de Trabajadores”) contra una resolución que no concedió autorización para que ellos pudiesen celebrar una manifestación el 1° de mayo, día del trabajo. Según el Tribunal Constitucional, es legítimo el objetivo que persigue el Gobierno central de “evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios sanitarios públicos”. Por lo tanto, en dicho caso el Tribunal no autorizó la manifestación.
A pesar de estas razones, algunos grupos parlamentarios acusaron al Gobierno central de implementar un “modelo de imposición”, a través de la declaración del estado de alarma, que no permitió a las Comunidades Autónomas ejercer su capacidad de autogobierno de acuerdo con la legislación ordinaria existente. En particular, se criticó la falta de acuerdos políticos previos entre el Gobierno central y las Comunidades Autónomas para determinar y aplicar dos tipos de medidas decretadas a través del Real Decreto 463/2020 y sus prórrogas: en primer lugar, las destinadas a hacer frente a la pandemia; y, en segundo lugar, las de retorno a la llamada “nueva normalidad”.
En este sentido, se señaló que la denominada “encomienda de gestión”[36] prevista en el artículo 11 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público[37] era la técnica organizativa de derecho público ordinario que permitía a las presidencias de las comunidades autónomas dirigir la aplicación de las “medidas de alarma” y del procedimiento para la desescalada ordenado por el Gobierno central y adoptado por el Ministerio de Sanidad[38].
Por otro lado, algunos grupos parlamentarios también criticaron las prórrogas al estado de alarma. Es decir, la extensión de lo que implicó una excepción a la “normalidad constitucional”. De allí que el presidente Pedro Sánchez fuera acusado, por un lado, de utilizar este régimen de excepción para limitar la libertad de expresión y de reunión y violar el derecho de manifestación[39], y por otro, de cometer el delito de prevaricato[40] al haber presuntamente ordenado a la policía cometer actos que extralimitaron sus funciones.
B.2.2. Las decisiones más recientes del Tribunal Constitucional relacionadas con la pandemia de la Covid-19
Desde el inicio del primer estado de alarma hasta el 22 de junio de 2020 (es decir, un día después de su finalización), el Tribunal Constitucional dictó un total de 1.486 resoluciones judiciales. Esto se atribuye al hecho que, como se ha mencionado anteriormente, durante el estado de alarma la revisión judicial de su declaratoria y de sus prórrogas es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, la Sala Primera resolvió 714 casos. Para ello, dictó 7 sentencias, 7 autos y 700 providencias judiciales con el objetivo de resolver los recursos de amparo presentados por los ciudadanos. Además, la Sala Segunda resolvió 731 casos. Para ello, dictó 12 sentencias, 6 autos y 713 providencias judiciales[41].
Posteriormente, el 6 de mayo de 2020, el Tribunal Constitucional reunido en un pleno no presencial dictó 19 providencias judiciales[42]. Entre ellas, se destaca la admisión de los siguientes tres recursos de inconstitucionalidad:
En primer lugar, el recurso presentado por los grupos parlamentarios VOX y Partido Popular contra el Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social producido por la Covid-19.
En segundo lugar, el recurso interpuesto por el Gobierno contra el Decreto-Ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía.
Acceda al contenido de esta investigación escuchando este episodio de mi pódcast, “Ley & Libertad” (disponible en YouTube, Spotify, Anchor, Google podcasts).
[4] CONSTITUTIÓN COLOMBIANA DE 1991, Artículo 215. “Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.
PARÁGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.”
[5] En el sitio web oficial del Congreso de los Diputados español, se define a esta institución de la siguiente manera:
“En [el artículo 66 de] la Constitución [española] de 1978, las Cortes Generales, compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado, representan al pueblo español (…). Las funciones que tienen las Cortes Generales son la aprobación de las leyes y de los Presupuestos generales del Estado, así como el control de la acción del Gobierno. No obstante, el bicameralismo no supone una equiparación completa entre el Congreso y el Senado. El Congreso de los Diputados tiene funciones y facultades que revelan su primacía en materia de control político, tales como la investidura del Presidente del Gobierno, provocar su cese; y que las iniciativas legislativas y los presupuestos se inician ante él; Mientras que el Senado tiene el carácter de Cámara de representación territorial.
La normativa vigente (Ley Orgánica del Régimen Electoral General de 19 de junio de 1985) fija en 350 el número de miembros de la Cámara. Todos ellos son elegidos en circunscripciones provinciales por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, por un sistema proporcional: cada lista de partido obtiene un número de escaños proporcional al de votos.
La Legislatura es el periodo para el que se elige el Congreso de los Diputados y el Senado. Tiene una duración de cuatro años, pero puede terminar antes por disolución acordada por el Presidente del Gobierno. (…)”.
En: SITIO WEB OFICIAL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS ESPAÑOL, “Funciones del Congreso de los Diputados”, en línea, consultado el 22 de febrero de 2021, disponible en: https://www.congreso.es/web/guest/cem/func
[6] CONSTITUTION FRANÇAISE, Article 16. « Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel.
Il en informe la nation par un message.
Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet.
Le Parlement se réunit de plein droit.
L’Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l’exercice des pouvoirs exceptionnels.
Après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d’examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée. »
[7] Articles 1, 2 et 3, Loi organique 4/1981, du 1 juin.
[12] “(…) El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, independiente de los demás órganos constitucionales, y está sometido únicamente a la Constitución y a la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, que lo regula.
Está compuesto por doce miembros nombrados por el Rey a propuesta del Congreso de los Diputados por mayoría de tres quintos (cuatro), del Senado por idéntica mayoría (cuatro), del Gobierno de la nación (dos) y del Consejo General del Poder judicial (dos).
La designación se realiza por un periodo de nueve años y el Tribunal se renueva por terceras partes cada tres años, sin que sus componentes puedan ser reelegidos. Sus competencias pueden dividirse en tres grandes grupos: en primer lugar, controla la constitucionalidad de las leyes, en segundo término, resuelve los conflictos de competencias que se susciten entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o de éstas entre sí, y, por último, es competente para salvaguardar, una vez agotadas las instancias judiciales ordinarias, los derechos fundamentales de los ciudadanos por la vía del llamado «recurso de amparo», que se interpone cuando se ha agotado la vía judicial ordinaria para defender una presunta violación de los mismos. Para interponer dicho recurso están legitimados los ciudadanos, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. (…)”.
[13] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978, Artículo 169. “No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116”.
[15] REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS ESPAÑOL. “Art. 162.
1. Cuando el Gobierno declarase el estado de alarma, remitirá inmediatamente al Presidente del Congreso una comunicación a la que acompañará el Decreto acordado en Consejo de Ministros. De la comunicación se dará traslado a la Comisión competente, que podrá recabar la información y documentación que estime procedente.
2. Si el Gobierno pretendiere la prórroga del plazo de quince días a que se refiere el artículo 116, 2, de la Constitución, deberá solicitar la autorización del Congreso de los Diputados antes de que expire aquél.
3. Los Grupos Parlamentarios podrán presentar propuestas sobre el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga, hasta dos horas antes del comienzo de la sesión en que haya de debatirse la concesión de la autorización solicitada.
4. El debate tendrá lugar en el Pleno y se iniciará con la exposición por un miembro del Gobierno de las razones que justifican la solicitud de prórroga del estado de alarma y se ajustará a las normas previstas para los de totalidad.
5. Finalizado el debate se someterán a votación la solicitud y las propuestas presentadas. De la decisión de la Cámara se dará traslado al Gobierno.”
[17] REAL DECRETO 1611/2010, de 3 de diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidos a la entidad pública empresarial AENA, en línea, disponible en:
[20] PASTOR-MERCHANTE, Fernando. « Le covid-19 et le droit public », RFDA juillet-août 2020, p. 678
[21] “Artículo 27. (…) Dos. Son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad:
a) Los Estatutos de Autonomía y las demás Leyes orgánicas.
b) Las demás Leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley. En el caso de los Decretos legislativos, la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número seis del artículo ochenta y dos de la Constitución.
c) Los Tratados Internacionales.
d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.
e) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas, con la misma salvedad formula en el apartado b) respecto a los casos de delegación legislativa.
f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. (…)”.
[22] “Artículo cuarenta y dos. Las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes.”
Uno. Las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente.
Dos. El plazo para interponer el recurso de amparo constitucional será el de los veinte días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial.
Tres. El recurso sólo podrá fundarse en la infracción por una resolución firme de los preceptos constitucionales que reconocen los derechos o libertades susceptibles de amparo.”
« (…) Son, por lo tanto, disposiciones y actos susceptibles de control jurisdiccional por vulneración de la Constitución y de la Ley Orgánica 4/1981, pues de admitirse lo contrario, como consecuencia de la argüida asunción parlamentaria a la que se refieren los Autos recurridos en amparo, estaríamos ante una actuación no sólo exenta de control ante los Tribunales ordinarios, sino también no susceptible de control constitucional, ya que en tanto que disposiciones o actos sin fuerza de ley no podría interponerse contra ellos recurso de inconstitucionalidad (art. 27 LOTC), ni, por otra parte, podrían impugnarse en amparo al no tratarse de actos parlamentarios (art. 42 LOTC), ni, en fin, podría satisfacer el requisito de agotar la vía judicial previa (art. 43 LOTC). (…) ».
[26] Artículo 7, Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, “por el que de declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19”, en línea, disponible en: BOE.es – Documento consolidado BOE-A-2020-3692
En esa ocasión, el Tribunal rechazó la medida cautelar solicitada por la Asociación de Abogados Cristianos de España consistente en la suspensión de dos órdenes que fijaban un número máximo de personas admitidas en lugares de culto en Salamanca y Valladolid.
[36] Según el profesor Francisco Velasco, este traspaso de competencias no sólo es el único disponible en el derecho público español ordinario, sino que responde adecuadamente a los objetivos del proceso de “desescalada” de las medidas adoptadas tras la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
1. La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.
Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta.
2. La encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.
En todo caso, la Entidad u órgano encomendado tendrá la condición de encargado del tratamiento de los datos de carácter personal a los que pudiera tener acceso en ejecución de la encomienda de gestión, siéndole de aplicación lo dispuesto en la normativa de protección de datos de carácter personal.
3. La formalización de las encomiendas de gestión se ajustará a las siguientes reglas:
a) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos administrativos o Entidades de Derecho Público pertenecientes a la misma Administración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades de Derecho Público intervinientes. En todo caso, el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicada, para su eficacia, en el Boletín Oficial del Estado, en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante.
Cada Administración podrá regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos que incluirán, al menos, expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestión encomendada.
b) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de Derecho Público de distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, que deberá ser publicado en el «Boletín Oficial del Estado», en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de los servicios de las Comunidades Autónomas por las Diputaciones Provinciales o en su caso Cabildos o Consejos insulares, que se regirá por la legislación de Régimen Local.”
[38] Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.
[40] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 404. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
“Los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa, Considerando la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;
Considerando que esta Declaración tiende a asegurar el reconocimiento y la aplicación universales y efectivos de los derechos en ella enunciados;
Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales;
Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos de los cuales dependen;
Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados por un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de primacía del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal;
Han convenido lo siguiente: (…)”
Preámbulo del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4, XI, 1950)
Nota previa. Este texto es una traducción del francés al español realizada por Paola Borda Gómez de algunos apartados del siguiente libro: LÉCUYER, Yannick. « Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », 2e édition, Hachette supérieur, 2017.
El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante, “el Convenio”) fue elaborado por el Consejo de Europa. Abierto a la firma en Roma, Italia, el 4 de noviembre de 1950, este documento entró en vigor en septiembre de 1953. Su redacción se dio en el contexto del fin de la Segunda Guerra Mundial con el objetivo de consolidar la paz en Europa. Para ello, se introdujo un mecanismo de protección de los derechos y las libertades allí previstos, con miras a asegurar de manera efectiva su respeto por parte de los Estados firmantes.
En virtud de su juez natural, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Convenio evolucionó y en la actualidad produce efectos mucho más amplios de aquellos previstos en sus inicios.
En el transcurso de los últimos años este sistema europeo de protección ha superado con éxito varios desafíos. Desde un ángulo externo, algunos de éstos fueron el fin de la Guerra Fría, la disolución de la Unión Soviética, como también crisis internacionales más locales como la Dictadura de los coroneles en Grecia o la crisis interna de Chipre[1]. El número de Estados contratantes pasó de diez (10) miembros (fundadores del Consejo de Europa en 1949) a cuarenta y siete (47) a partir de la adhesión de Montenegro en 2007. Por otra parte, desde un ángulo externo, el Convenio se transformó conforme a las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo y a los Protocolos adicionales. En este sentido, este sistema de protección de los derechos humanos “(…) ha evolucionado hasta hacer del recurso individual su elemento clave y su principal seña de identidad”[2] . De hecho, los Protocolos número 1, 4, 6, 7, 12 y 13 han agregado derechos y libertades a aquellos inicialmente consagrados en el Convenio. Sin embargo, países como Francia, por ejemplo, aceptaron hasta el año 1981 que los individuos pudiesen acudir ante el Tribunal.
Víctima de su éxito, el Tribunal Europeo ha cambiado su estructura con el objetivo de responder a la presión en aumento que existe sobre él. Desde 2006, las estadísticas elaboradas por su Secretaría han sido alarmantes. El número de sentencias emitidas sobrepasa en la actualidad las 2.500, mientras que el de las demandas no cesa de aumentar. Los Protocolos número 11 y 14, que entraron en vigor el 1° de noviembre de 1998 y el 1° de junio de 2010 respectivamente, simbolizan particularmente este esfuerzo constante de adaptación. Con fundamento en ellos el Tribunal ejerce funciones permanentemente, controla la admisibilidad de las demandas, y se abre la posibilidad de hacer la remisión de una solicitud a la Gran Sala, compuesta por diecisiete (17) jueces. Las reorganizaciones sucesivas del Tribunal Europeo son concebidas para alcanzar un doble objetivo: por una parte, asegurar una protección cada vez más efectiva de los derechos y libertades garantizados por el Convenio; y por otra, mejorar la capacidad del Tribunal.
Pero lo que caracteriza ante todo al sistema europeo, es su capacidad de creación por vía jurisprudencial de estándares exigentes de protección de las libertades fundamentales, y de tener edificado un verdadero orden público europeo de protección de los derechos humanos detrás del cual se trazan los elementos de un orden político y democrático europeo. En efecto, el Tribunal Europeo ha empezado a adoptar rasgos constitucionalistas y su influencia en los ordenamientos jurídicos y políticos nacionales se acentúa, al punto que los debates sobre la obligatoriedad de sus sentencias parecen ser del pasado. Todos los Estado contratantes, a excepción de Irlanda y de Noruega, han integrado el Convenio a su legislación nacional de manera que las jurisdicciones internas pueden hacer prevaler sus disposiciones.
Mencionado lo anterior, esta serie aspira a presentar de manera sintetizada las sentencias más notables del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando sus alcances. Seleccionar las sentencias es sin embargo una tarea para la cual el Tribunal aporta una ayuda valiosa. Él ordena por sí mismo sus decisiones en tres categorías según su nivel de importancia. Sin embargo, el reto sigue siendo significativo porque los criterios de selección son múltiples. Hay sentencias de todo tipo. Las que consagran principios, las que interpretan o reinterpretan los derechos humanos y las libertades fundamentales garantizados por el Convenio. Hay sentencias que inventan, forjan las grandes nociones del derecho europeo, las autonomizan y después las conjugan entre ellas. También existen sentencias que crean derechos a partir de la solución dada a casos importantes y muy mediáticos, y que dan la oportunidad al juez europeo de definir o de dejar en suspenso grandes cuestiones sociales. Finalmente, hay sentencias lamentables…
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[1] En la actualidad, los grecochipriotas y turcochipriotas llevan a cabo negociaciones para decidir sobre el destino del muro que divide en dos a la ciudad de Nicosia.
“ ‘No comprendo cómo alguien puede hacerle eso a un niño, la verdad me quedo sin palabras’. Esas fueron parte de las conclusiones a las que llegó el lunes 3 de febrero del 2020, el Juez 53 penal de garantías de Bogotá luego de escuchar a un Fiscal contar que un bebé de 22 meses fue golpeado, abusado sexualmente y asesinado. El presunto asesino sería Óscar Eduardo O. P., de 19 años, quien tenía una relación con la madre del menor desde hace cuatro meses. El hecho ocurrió en Bogotá, capital de Colombia, en enero de este 2020.”[1]
El abuso sexual contra los niños, niñas y adolescentes es el tipo de maltrato infantil menos denunciado. En este sentido, la organización no gubernamental focalizada en la promoción y defensa de los derechos de la niñez, Save the Children, indica: “El mito según el cual los abusos sexuales ocurren contra niñas, niños y adolescentes de familias con menores recursos se explicaría por la existencia de un subregistro[2] estadístico de los casos que afectan a los niveles más acomodados, ya que suelen denunciarse aún menos que el resto”[3] (negrillas propias). Por lo tanto, este delito ocurre sin distinción de estrato socio-económico. Sin embargo, según Unicef, en América latina entre el 70% y el 80% de las víctimas de abuso sexual son niñas.
El abuso sexual en contra de los menores de edad puede darse en múltiples contextos. El principal, es el contexto familiar. No obstante, no se debe pasar por alto la explotación sexual comercial, que se refiere a “la utilización de niñas, niños y adolescentes, menores de 18 años para relaciones sexuales no remuneradas, pornografía infantil, espectáculos sexuales que incluyan un intercambio económico o pago de otro tipo”[4]. Tampoco se debe ignorar el grooming, definido como “la acción deliberada por parte de una persona adulta de acosar sexualmente a un niño, niña o adolescente mediante el uso del internet”[5]; menos aún la sextorsión, que se trata de la difusión de material íntimo sin la autorización de su autor (niña, niño o adolescente, mujer, hombre).
Lo que las cifras registran
Los menores de edad de América Latina tienen al menos el doble de probabilidades de ser asesinados que en otra parte. Las cifras más altas de homicidio infantil se encuentran en la región. En el año 2018, Save the Children destacó que 673 niños y niñas fueron víctimas de homicidio en Colombia. Asimismo, que solo en el primer trimestre del 2019 se habían reportado 175 casos de este mismo tipo. Por último, que 20 de cada 100.000 adolescentes eran asesinados[6]. Estas cifras conllevaron a que en el Informe “Construyendo una vida mejor con la niñez”, publicado por esta ONG el 30 de mayo de 2019, Colombia fuese catalogado (junto con Venezuela) como uno de los países en donde las tasas de homicidio infantil son “muy altas”[7].
Tres casos recientes que Colombia no olvida
El asesinato y violación de la niña Yuliana Samboní (caso número 1)no fue un caso aislado. Muchos niños colombianos son víctimas en silencio o bajo el cubrimiento mediático de abuso sexual o mueren asesinados. A continuación, se resaltan otros dos casos que ha conocido el país:
2. Los hermanos Vanegas Grimaldo | Vereda El Cóndor, Departamento de Caquetá
El 4 de febrero de 2015, cuatro hermanos menores de edad fueron asesinados por Cristopher Chávez, alias “El desalmado”[8]. Éste quería llevar a cabo el asesinato de sus padres por una disputa de tierras, pero los adultos no se encontraban en el lugar en ese momento.
3. El bebé Luis Santiago | Chía, Departamento de Cundinamarca
En septiembre de 2008, Orlando Pelayo ordenó el secuestro de su propio hijo, un bebé de 11 meses de edad, como medio para ocultarle a su pareja su tercer hijo. El cuerpo del bebé fue encontrado después sin vida en el cerro Tísquiza, a unos cuantos metros de la carretera. Según las investigaciones de las autoridades, Luis Santiago fue asfixiado con una bolsa.
Ese mismo año, las cifras oficiales revelaron que entre enero y agosto se habían asesinado a 520 menores[9] en Colombia.
La protección de la niñez en Colombia y el proyecto de reforma al artículo 34 de la Constitución
Con fundamento en el artículo 44 de la Constitución, “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física (…). Serán protegidos contra toda forma de violencia física o moral, secuestro, venta y abuso sexual, explotación laboral o económica (…). Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” (negrillas propias). En este sentido, la Constitución también enfatiza que el Estado tiene la obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes para que así se les garantice su normal desarrollo y puedan ejercer plenamente los derechos anteriormente mencionados que, de manera particular y con fundamento en el mismo artículo 44, “prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrillas propias).
El jueves 18 de junio de 2020, luego de ocho debates, el Senado de la República aprobó el proyecto “prisión perpetua reversible”, con el cual se plantea reformar el artículo 34 de la Constitución política. Según éste “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (…)” (negrillas fuera del texto original). Sin embargo, con la aprobación del proyecto la norma dispondría que “De manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o esté en incapacidad de resistir, se podrá imponer como sanción hasta la pena de prisión perpetua” (negrillas fuera del texto original).
Adicionalmente, el proyecto aprobado contempla que toda pena de prisión perpetua será revisada automáticamente por el superior jerárquico de la instancia que emita la condena. Asimismo, ésta podrá ser revisada a los 25 años de ser emitida. Por último, se prevé que el Gobierno nacional deberá radicar dentro del plazo de un (1) año la reglamentación de la prisión perpetua para que sea incluida en el Código Penal.
El trámite del proyecto “prisión perpetua reversible” estuvo obstruido por muchos factores, entre los que se encontraron la pandemia COVID-19 que obligó al Congreso a sesionar de manera virtual so pena de perder la oportunidad de votar los proyectos pendientes antes del fin de la legislatura. Irónicamente el uso de la tecnología como herramienta de comunicación en este tiempo de cuarentena obligatoria también sirvió de motivo para que Esteban Salazar Giraldo, miembro de la Fundación dirigida por León Valencia Agudelo, interpusiera una acción de recusación contra los 21 integrantes de la Comisión Primera del Senado[10]. Sus argumentos fueron que estos congresistas no podían darle trámite a la iniciativa ya que tenían un interés electoral con ese debate, y un conflicto de “interés moral” para reformar la Constitución haciendo uso del internet.
Pese a lo anterior, y luego de más de 15 intentos fallidos (en varios de los cuales participó Gilma Jiménez, Q.E.P.D.) en el transcurso de los últimos años, el proyecto se aprobó con el apoyo del Consejo de Política criminal del Gobierno y el acompañamiento del Ministerio de Justicia Nacional.
Cabe señalar que 30 senadores se retiraron del último debate ante la controversia que generó la procedencia de la acción de recusación. Los medios de comunicación han sido muy herméticos con sus nombres. Sin embargo, en redes sociales circula esta imagen en donde con poca nitidez se puede tener una idea sobre quiénes son. Los ausentes serían aquellos cuyas fotos no están rellenadas con color verde:
¿Un final feliz para las víctimas?
La cadena perpetua para violadores y asesinos de niños aprobada el día de ayer, no representa todavía un final feliz para las familias y menores de edad víctimas de los delitos más crueles. Ya se especula que la ley que sancione el Presidente de la República, resultado del proyecto “prisión perpetua reversible”, será demandada ante la Corte constitucional por incumplimiento de requisitos de forma. El debate continuará en la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, pero los asesinatos y las violaciones contra los menores de edad no tienen pausa. En consecuencia, es apremiante no obstaculizar la materialización del inciso 3, artículo 44 de la norma más importante del ordenamiento jurídico colombiano, conforme al cual “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. El principio de supremacía constitucional que fundamenta un Estado democrático y de derecho como Colombia lo exige.
[2] El prefijo “sub-” hace referencia a “bajo” o “debajo de”. Por lo tanto, en esta frase querría decir “bajo” registro estadístico de denuncias de abuso sexual.
[9]PERIÓDICO EL TIEMPO. “Asesinato de bebé Luis Santiago habría sido planeado pro su padre desde hace más de 4 meses”, publicado el 30 de septiembre de 2008, en línea, consultado el 19 de julio de 2020, disponible en : https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4576374
« Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004. (…) »
Primer párrafo del Preámbulo de la Constitución francesa de octubre 4 de 1958
La Constitución de Francia, a diferencia de las de otros países como Inglaterra, es escrita[1]. La actualmente vigente fue promulgada el 4 de octubre de 1958, luego de haber sido aprobada a través del referendo de 28 de septiembre de ese mismo año por el 82,60% de franceses con derecho al voto[2]. Con ella se transformó el régimen político del país[3]: la “Cuarta República” (la IVe République) terminó y “la Quinta República” (la Ve République) surgió.
A.Antecedentes: la Crisis argelina de 1958 como punto de partida de la Quinta República
« Notre Constitution est à la fois parlementaire et
présidentielle, à la mesure de ce que nous commandent à la fois les besoins de
notre équilibre et les traits de notre caractère. »[4]
Charles de Gaulle
La Crisis argelina de mayo 13 de 1958[5] fue el hecho histórico que puso en evidencia la necesidad de dar al Poder Ejecutivo facultades más amplias de las que tenía en ese entonces, bajo el acentuado “Parlamentarismo” que respaldaba la Constitución de 1946. La prolongada inestabilidad gubernamental causada por los fuertes enfrentamientos entre los “argelinos independentistas”[6] (que exigían la independencia y autodeterminación de ese territorio árabe) y los llamados “europeos de Argelia” (que defendían la “Argelia francesa”[7]), había llegado a un punto de no retorno poniendo “en jaque” la legitimidad del gobierno metropolitano. Éste venía haciendo frente a los ataques terroristas de los integrantes del “Frente de Liberación Nacional” sin ningún éxito desde el 1º de noviembre de 1954, fecha de la muy recordada “Toussaint rouge”[8]: evento que marcó el inicio de la guerra de independencia de Argelia [9]. Como consecuencia, se impulsó la puesta en marcha de una solución política y jurídica que implicó, por un lado, el regreso al poder del general Charles de Gaulle[10] y, por otro, la redacción de una nueva Constitución que lo respaldara durante el proceso de estabilización nacional[11].
El general De Gaulle lideró el nuevo proceso constituyente. Tras ser nombrado presidente de la República[12] y recibir un mandato excepcional por parte de la Asamblea Nacional (Poder Legislativo)[13] el 3 de junio de 1958, creó un Comité Consultativo Constitucional que tuvo el encargo de redactar el texto que le daría las facultades para poner fin a la Crisis[14]. De allí surgió la Ley constitucional de 3 de junio de 1958. Ésta se sometió a la aprobación de los ciudadanos mediante el referendo que se llevó a cabo el 28 de septiembre de 1958[15]. Posteriormente, el 4 de octubre de 1958, el presidente promulgó la nueva Constitución y declaró el inicio de la Quinta República desde París.
Video – Charles De Gaulle presenta la Constitución en la Place de la République, París:
Imágen – Papeleta del Referendo de septiembre 28 de 1958:
B. Características de la Constitución de 1958: un texto longevo pero dinámico
1. Un texto longevo
La Constitución de 1958 tiene, hasta esta fecha, 61 años de vigencia. Este hecho la convierte en una de las más longevas de la historia constitucional francesa, teniendo en cuenta el siguiente listado[16]:
2. Un texto que evoluciona con el paso del tiempo
La Constitución de 1958 tiene un contenido dinámico y, como consecuencia, compuesto. Es decir, en sí misma solo la componen 108 artículos. Sin embargo, no deben pasarse por alto, primero, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto 26 de 1789[17], segundo, el Preámbulo de la Constitución de 27 de octubre de 1946[18] y, tercero, la Carta del Medio Ambiente de 2004[19]. Estos tres textos también forman parte de la Constitución. De hecho, forman un bloque de constitucionalidad de un total de 153 artículos que son el punto de referencia de todos los principios que rigen el sistema jurídico francés[20].
La razón por la cual se han agregado progresivamente diferentes normas a la Constitución, es la falta de previsión de disposiciones alusivas a los derechos fundamentales en el texto de 1958. Quienes redactaron la Constitución tuvieron como prioridad la transformación del sistema político para provocar un equilibrio institucional entre los poderes públicos. En efecto, la “racionalización parlamentaria” conllevaba al fortalecimiento del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, generaba la estabilidad gubernamental que se necesitaba[21]. Por lo tanto, no se incluyó un capítulo alusivo a los derechos fundamentales. Sólo se hizo una referencia amplia a éstos en la primera frase del Preámbulo, así:
“El pueblo francés proclama solemnemente su compromiso con los
derechos humanos y los principios de soberanía nacional definidos enla
Declaración de 1789, confirmados y complementados por el preámbulo
de la Constitución de 1946.”[22]
(Cursivas y negrillas propias)
Pese a lo
anterior, la jurisprudencia tuvo – y sigue teniendo – una influencia capital en
el reconocimiento paulatino de una definición en sentido “compuesto” de la
Constitución de 1958. En junio de 1959, por ejemplo, el Consejo de Estado
equiparó discretamente el Preámbulo a la Constitución en la sentencia “Syndicat
des ingénieurs-conseils”[23]. Luego, en junio de 1970 el Consejo Constitucional otorgó
valor constitucional al Preámbulo en la decisión 70-39 DC, “Traité signé à
Luxembourg le 22 avril 1970”[24].
Sin embargo, estos dos precedentes pasaron desapercibidos, pues la decisión clave
y más reconocida es la nº 71- 44 DC de julio 16 de 1971[25].
En esa oportunidad el Consejo Constitucional amparó la libertad de asociación
otorgando valor constitucional al Preámbulo de manera explícita[26].
A partir de la decisión Libertad de asociación, cuatro aportes fueron realizados al derecho constitucional francés. Primero, se asimilaron a la Constitución la Declaración de Derechos de 1789 y el Preámbulo de la Constitución de 1946 por ser los textos a los que se hace referencia en el Preámbulo[27]. Como consecuencia de lo anterior, un segundo aporte consistió en la creación de los Principios “particularmente necesarios a nuestro tiempo”[28]. Éstos fueron extraídos del Preámbulo de 1946 y definen un conjunto de derechos “sociales, políticos y económicos”[29] actuales como, por ejemplo, la igualdad entre el hombre y la mujer[30]. Tercero, se originó el punto de partida del control constitucional de fondo de las leyes. Y cuarto, se creó una segunda categoría de principios denominados “Principios Fundamentales Reconocidos por las Leyes de la República” (PFRLR)[31]. Éstos evocan los principios que un juez puede extraer de las leyes nacionales para suplir el vacío jurídico que dejaron los textos de 1789 y 1946[32]. Es decir, con los PFRLR el juez integra a la Constitución los aportes legislativos en materia de derechos fundamentales que se han realizado a lo largo de los últimos dos siglos[33].
Con
respecto a la Carta del Medio Ambiente de 2004, ella fue integrada a la
Constitución varios años después mediante la Ley constitucional de marzo 1º de
2005. El Consejo Constitucional ha hecho referencia a los nuevos derechos y
deberes que allí se consagran en materia ambiental a partir de la decisión
nº2005-514 DC, “Registre international français”, de 2005. Sin embargo, su
valor constitucional se ha delimitado estrictamente a los diez artículos que la
componen. En la decisión nº2014-394 QPC, el Consejo Constitucional excluyó la
posibilidad de derivar cualquier derecho o libertad de las siete disposiciones
previas[34]
que anteceden los artículos de la Carta[35].
Finalmente, no se deben pasar por alto los “Objetivos con valor constitucional”[36](OVC). Estos sirven al legislador para conciliar choques entre derechos fundamentales y limitar su carácter absoluto[37]. Así, algunos OVC reconocidos son la salvaguarda del orden público[38], la lucha contra el fraude fiscal[39] y la posibilidad para toda persona de disponer de una vivienda digna[40].
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C. Las principales reformas a la Constitución de 1958
1. Tres fundamentos constitucionales para llevar a cabo una reforma
La Constitución de 1958 es un texto “rígido”. Por lo tanto, cualquier reforma a su contenido debe ser elaborada a través de una Ley constitucional. Ésta debe someterse después a un procedimiento especial. En el pasado, la Constitución establecía tres tipos de procedimientos: el del artículo 11, el del artículo 85 y el del artículo 89. Actualmente, sólo los artículos 11 y 89 están vigentes. Según la doctrina, el procedimiento previsto por el artículo 11 es el más polémico y el del artículo 89 el más frecuente. El artículo 85, por su parte, fue derogado el 4 de agosto de 1995 por el artículo 4 de la Ley constitucional n°95-880.
Con fundamento en el artículo 11[42], Charles De Gaulle tramitó la reforma constitucional que introdujo la elección del presidente de la República mediante el sufragio universal y directo (artículos 6 y 7 de la Constitución de 1958)[43]. Esta norma contempla un procedimiento que habilita al presidente a convocar a los ciudadanos a un referendo sin exigir de manera previa la aprobación del Parlamento. Por esta razón es polémico. Como consecuencia, solo la reforma constitucional relativa a la elección del presidente de la República ha permanecido desde 1962 como la única tramitada bajo lo previsto por el artículo 11 [44].
Por otra parte, el procedimiento previsto por el artículo 89 [45] es más estricto. Según este artículo, el procedimiento para reformar la Constitución necesita, primero, de la aprobación del presidente de la República y de su Gobierno (Primer Ministro y Ministros del gabinete); segundo, la aprobación de la reforma por parte del Senado y la Asamblea Nacional. Y tercero, el presidente puede escoger entre solicitar la aprobación de la reforma a los ciudadanos o al Parlamento: en la primera hipótesis, se llevaría a cabo un referendo; en la segunda, se necesitaría obtener una mayoría favorable equivalente a los 3/5 de votos emitidos entre el Senado y la Asamblea Nacional.
La última reforma a la Constitución fue tramitada a través del procedimiento del artículo 89. Ella es una de las más importantes junto con la de octubre 2 de 2000 (que redujo el mandato presidencial de 7 a 5 años)[46], y tuvo como origen el proyecto Modernización de las instituciones de la V República. Se realizó por medio de la Ley constitucional de julio 23 de 2008. Con ella se crearon el Título XI bis y los artículos 34-1, 47-2, 50-1, 51-1, 51-2, 61-1, 71-1, 75-1 y 87; se modificaron el Título XI y los artículos 3, 4, 11, 17, 18, 24, 25, 34, 39, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 47-1, 48, 49, 62, 65, 69, 70, 71, 73, 74-1, 88-4, 88-5, 89; finalmente, se complementaron los artículos 1, 6, 11, 13, 16, 25, 35, 38, 44, 56, 72-3.
2. Lista completa de las 24 reformas realizadas a la Constitución de 1958
Desde la fecha de su promulgación, la Constitución de la Quinta República ha sido reformada 24 veces hasta el día de hoy. La mayoría de revisiones se efectuaron en los años 90 como resultado de diferentes acontecimientos como, por ejemplo, la creación de la Unión Europea. A continuación se enlistan todas[47]:
Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad(disponible en YouTube, Spotify y Google podcast):
[1]Desde el año 1791, Francia tiene una
constitución escrita. Ver : VERPEAUX,
Michel. « La Constitution », 2da ediciòn, editorial Dalloz, 2016,
pág. 133.
[3] En Francia se aplica el Principio de
supremacía constitucional. Por lo tanto, la Constitución es la norma de normas
y las demás leyes, decretos y actos jurídicos (públicos y privados) deben
someterse a lo establecido por ella.
[4] Declaraciones de De Gaulle durante la
conferencia de prensa abril 11 de 1961, Palacio del Elíseo, París (FR). Ver : DEBRÉ, Jean Louis. « Les idées
constitutionnelles du général de Gaulle ». En : Revue
internationale de droit comparé, Vol. 26 No. 4, 1974.
[5]En francés : « La Crise algérienne de
mai 1958 ».
[6] Liderados por el partido político argelino “Frente
de Liberación Nacional” (FLC, en francés: Front de Libération Nationale).
[7] Argelia era colonia de Francia desde el año
1830.
[10] PRÉSIDENCE DE LA RÉPUBLIQUE. « Les anciens présidents
de la République. Charles
de Gaulle. 1958-1969 », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible
en : https://www.elysee.fr/charles-de-gaulle
[11] DIRECTION DE L’INFORMATION LÉGALE ET ADMINISTRATIVE. Op. cit.
[15] Traducida al español, la pregunta de este referendo
fue la siguiente: “¿Aprueba usted la Constitución que le propone el Gobierno de
la República?”
[20] En derecho civil, por ejemplo, la libertad
contractual (artículo 1102 del Código Civil francés) es un principio esencial.
El Consejo Constitucional francés la ha protegido varias veces al interpretarla
como una extensión del artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. Éste
indica: «Article 4. La Liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas
à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de
bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance
de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la
Loi. »
[21] MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand.
« Constitution de la République française », editorial
Dalloz, 2018, pág. 13.
[22] « Le peuple français proclame solennellement son
attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale
tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée
par le préambule de la Constitution de 1946 ».
[26] En dicha decisión se indica : « qu’au nombre
des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et
solennellement réaffirmés par le Préambule de la Constitution il y a lieu de
ranger le principe de la liberté d’association (…) ».
[27] Los principios mencionados en la Declaración
de 1789, por ejemplo, fueron mencionados por primera vez como normas de valor
constitucional en las decisiones nº81-132 DC de enero 16 de 1982, Loi
nationalisation,y nº90-283 DC de enero 8 de 1991, Loi
relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, del Consejo
Constitucional.
[28] En francés : Les principes nécessaires à notre temps.
[30] La igualdad entre ambos sexos se extrajo del numeral 3
del Preámbulo de 1946 que indica: «3. La loi garantit à la femme, dans tous les
domaines, des droits égaux à ceux de l’homme. »
[31] En francés : Principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République.
[32] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit. pág.
140.
[33] Como ejemplos de PFRLR, se pueden mencionar la
independencia de la jurisdicción administrativa (Consejo Constitucional, decisión
n° 119-DC de julio 22 de 1980), la competencia exclusiva que tiene la jurisdicción
administrativa en materia de anulación de los actos administrativos (Consejo Constitucional,
decisión n° 224 DC de enero 23 de 1987) o la independencia de los profesores
universitarios (Consejo Constitucional, decisión n° 165 DC de enero 20 de 1984).
Para mayor información,
consultar VERPEAUX, Michel. « Contentieux constitutionnel », Op.cit.
páginas 192-194.
Que les
ressources et les équilibres naturels ont conditionné l’émergence de l’humanité
;
Que
l’avenir et l’existence même de l’humanité sont indissociables de son milieu
naturel ;
Que
l’environnement est le patrimoine commun des êtres humains ;
Que l’homme
exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre
évolution ;
Que la
diversité biologique, l’épanouissement de la personne et le progrès des
sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de
production et par l’exploitation excessive des ressources naturelles ;
Que la
préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les
autres intérêts fondamentaux de la Nation ;
Qu’afin
d’assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins
du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et
des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins,
Proclame :
(…)”
[35] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit.,
pág. 143.
[36] En francés : Les objectifs à valeur constitutionnelle.
[42]Article 11: Le Président de la République, sur
proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition
conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au
référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics,
sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou
environnementale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou
tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la
Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.
Lorsque
le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait,
devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d’un débat.
Un
référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé
à l’initiative d’un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième
des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la
forme d’une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une
disposition législative promulguée depuis moins d’un an.
Les
conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil
constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l’alinéa précédent sont
déterminées par une loi organique.
Si la
proposition de loi n’a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai
fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet au
référendum.
Lorsque
la proposition de loi n’est pas adoptée par le peuple français, aucune nouvelle
proposition de référendum portant sur le même sujet ne peut être présentée
avant l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date du scrutin.
Lorsque
le référendum a conclu à l’adoption du projet ou de la proposition de loi, le
Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent
la proclamation des résultats de la consultation.
[43] Ley n° 62-1292 de noviembre 6 de 1962 relativa a la elección
del presidente de la República mediante el sufragio universal (artículos 6 y
7).
[44] SITIO WEB OFICIAL CONSEIL CONSTITUTIONNEL. «Les révisions
constitutionnelles», en línea, consultado el 1 noviembre 2019, disponible en :
https://www.conseil-constitutionnel.fr/la-constitution/les-revisions-constitutionnelles
[45]Article 89 : L’initiative de la révision de la
Constitution appartient concurremment au Président de la République sur
proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.
Le
projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de
délai fixées au troisième alinéa de l’article 42 et voté par les deux
assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été
approuvée par référendum.
Toutefois,
le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le Président de
la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce
cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des trois
cinquièmes des suffrages exprimés. Le Bureau du Congrès est celui de
l’Assemblée nationale.
Aucune
procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté
atteinte à l’intégrité du territoire.
La forme
républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision.
[46] Ley constitucional de octubre 2 de 2000: modificó
el artículo 6 de la Constitución introduciendo el “quinquennat présidentiel”.
[47] Cuadro traducido por Paola Borda, tomado textualmente de MÈLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand. “Constitution de la République française”, Dalloz, 2018, pág. 106.
En Venezuela, durante el año 2010, el 90% de los procesos judiciales que implicaban al Presidente de la República, la Asamblea Nacional, el Consejo Nacional Electoral o la Fiscalía General, fueron solucionados a favor del Estado[1]. Se comprobó que existieron múltiples sentencias que fueron dictadas sin tener en cuenta el fondo del caso en concreto. De hecho, muchos pleitos se zanjaron privilegiando hasta el mínimo elemento de forma[2], cuando en su fondo se debatían aspectos como la violación y la protección de libertades fundamentales. Como consecuencia, la parcialidad judicial es hoy evidente para los venezolanos. El Poder Judicial en su conjunto no imparte justicia. Más bien, es un arma mortal en contra de los justiciables manipulada por la plutocracia y los más violentos. Pues sólo las acciones presentadas por o concernientes a los órganos del Estado, los simpatizantes y aliados del partido en el poder, son las únicas admitidas, estudiadas a fondo y resueltas.
El punto de ruptura
El punto de ruptura de la historia reciente de Venezuela se produce después de las elecciones legislativas de diciembre de 2015. Éstas dieron a la Oposición política una mayoría calificada en el seno de la Asamblea Nacional. La composición de la Asamblea fue transformada de manera histórica. La Mesa de la Unidad Democrática (“MUD”) obtuvo un resultado que le otorgó la mayoría calificada en el seno del Poder Legislativo. Ciento doce diputados de este partido asumieron el control, luego de quince años de una mayoría chavista acusada en múltiples ocasiones de ser una herramienta al servicio del Poder Ejecutivo.
https://www.youtube.com/watch?v=7BuTanSz6C4
Registro periodístico del resultado de las elecciones parlamentarias de 2015
No obstante, a partir de 2016 hubo también un incremento de la actividad mancomunada entre el poder político y los diputados chavistas con dos finalidades. Primera, obstaculizar la actividad legislativa de la nueva Asamblea Nacional. Segunda, anular todas las iniciativas contrarias a los intereses gubernamentales. Para ello, todas las leyes sancionadas por la Asamblea fueron demandas ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, por medio de la solicitud de control preventivo de la constitucionalidad, un recurso procesal previsto en el artículo 214 de la Constitución. Como consecuencia, más de 50 sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo tuvieron como objetivo principal usurpar las funciones del Poder Legislativo[3].
Artículo 214. El Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los diez días siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de ese lapso podrá, con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda la ley o parte de ella.
Adicionalmente, a este abuso del poder se sumó la declaratoria del Estado de Emergencia Económica en todo el territorio nacional por medio de los Decretos ejecutivos 2.184 y 2.323 de enero y mayo de 2016[4]. Sin embargo, con estos decretos excepcionales, el Poder Ejecutivo no dio fin a la insuficiencia de medicamentos y de alimentos que experimentaba el país. Precisamente, el 3 de marzo de 2016 la Asamblea Nacional denunció ante la comunidad interamericana el empeoramiento de la crisis humanitaria.
En este sentido, los Decretos ejecutivos y sus múltiples prórrogas, fueron el medio por el cual el Presidente se otorgó poderes excepcionales que violaron el Equilibrio de Poderes. Los Decretos utilizaban un lenguaje ambiguo que le permitieron, por una parte, adoptar medidas de control a través de la Fuerza Armada Nacional de Venezuela. Por otra, implementar “planes especiales” en caso de “acciones desestabilizadores que amenacen la seguridad nacional y la soberanía”[5].
Por lo tanto, es innegable que la Sala Constitucional cometió dos omisiones irreverentes. Por un lado, ella se abstuvo de ejercer un control constitucional sobre estos Decretos que alteraron las competencias de los poderes públicos transgrediendo las normas constitucionales. Por otro, ella fue cómplice del poder político al permitir sus múltiples dilaciones, aun cuando éstas fueron inútiles para resolver la crisis[6] y sólo fueron una de las herramientas para claudicar el Estado de Derecho.
De manera que la Sala Constitucional no respetó la Constitución, el Derecho nacional ni el Derecho internacional. Según este último, la adopción de estas medidas “(…) es excepcional y debe ser adaptada a la necesidades de la situación de manera razonable, sin exceder lo más estrictamente necesario, para evitar prolongaciones en el tiempo, desproporcionalidad o desviación o abuso de poder, ya que el uso arbitrario implica la afectación de la democracia. (…)”[7]. Sin embargo, la actuación inconstiucional de estaSala no se detuvo allí.
La degradación total de un sistema democrático
Las sentencias 155 y 156 de 2017, dieron el golpe fatal al Estado de Derecho. Con la sentencia 155, la Sala Constitucional ignoró la inmunidad parlamentaria de los diputados de la Asamblea Nacional violando el orden constitucional de Venezuela. Luego, a través de la sentencia 156, la Sala usurpó todas las funciones constitucionales del Poder Legislativo. Este hecho no tiene precedentes en la América Latina del siglo XXI, porque además de generar múltiples manifestaciones civiles que han dejado como saldo la muerte de miles de estudiantes, ciudadanos y opositores, también implicó la eliminación de la Asamblea Nacional del sistema constitucional venezolano.
Primer efecto: la violación de la inmunidad parlamentaria
Por
medio de la sentencia 155, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo decidió
un recurso de anulación por inconstitucionalidad. El diputado chavista Héctor
Rodríguez, interpuso este recurso alegando la inconstitucionalidad “(…) [d]el
acto parlamentario aprobado por la asamblea Nacional el 21 de marzo de 2017,
que se llama ‘Acuerdo sobre la reactivación del proceso de aplicación de la
Carta Interamericana de la OEA, como mecanismo de solución pacífica de conflictos
para restablecer el orden constitucional en Venezuela’”[8].
Ahora bien, es inquietante que la Sala Constitucional haya justificado su competencia para resolver este recurso apoyándose en el “control innominado de constitucionalidad”. Éste es un tipo de control no previsto en el sistema jurídico venezolano (para más detalles sobre este punto, revise la PARTE I de esta investigación). Por lo tanto, se atentó contra la Constitución conforme se analiza a continuación.
En
uno de los apartados de la sentencia, la Sala indicó:
“(…) esta Sala Constitucional es la máxima y última interprete de la Constitución de la República de Venezuela y (…) en función de su atribución de protectora de la Constitución (Título VIII), debe garantizar la supremacía y efectividad de las normas y los principios constitucionales, correspondiéndole fijar las interpretaciones sobre su contenido y alcance[.] [D]e manera que toda acción u omisión de los [poderes públicos] y particulares que conlleve al desconocimiento del vértice normativo del ordenamiento jurídico (…) – dentro del cual se encuentra los pronunciamientos de esta Sala en relación con las disposiciones constitucionales-, implica necesariamente su examen y consideración y, de ser procedente, declarar la nulidad de todas las actuaciones que la contraríen, así como el ejercicio de las demás acciones que correspondan (…)”.
(Negrillas propias)
Con base en este punto, la Sala Constitucional abusó de su poder. No solamente al revisar el Acuerdo de la OEA con fundamento en un tipo de control que no existe. También, al incluir sentencias suyas, que hasta ese momento venían sirviendo de base supuestamente “constitucional” del actual régimen antidemocrático[9], como parte del bloque de constitucionalidad que debía ser acogido por la Asamblea Nacional so pena de la nulidad de todas sus actuaciones.
En
este sentido, la Sala resolvió más adelante lo siguiente en violación a la
inmunidad parlamentaria que cobija al Poder Legislativo:
“(…)
Que los actos cometidos por los diputados de la Asamblea Nacional en la sesión convocada el día 21 de marzo de 2017, al aprobar el referido ‘Acuerdo sobre la Reactivación del Proceso de Aplicación de la Carta Interamericana de la OEA, como mecanismo de resolución pacífica de conflictos para restituir el orden constitucional en Venezuela’, se constituyen en delitos tipificados en el código penal, específicamente el de traición a la patria, previsto y sancionado en sus artículos 128, 129 y 132.
(…)
Que siendo el Tribunal Supremo de Justicia quien conocerá de manera privativa de los delitos que cometan los diputados de la Asamblea Nacional, estimamos que si bien no es menester de la más alta Sala del [TSJ] dirimir asunto relacionados con la materia penal, es necesario obtener un pronunciamiento y un exhorto a la institucionalidad del Estado venezolano, a que se pronuncie y actúe en consecuencia sobre tan graves acciones que se están cometiendo en contra de la República y el pueblo venezolano y que pudiera afectar gravemente la independencia, soberanía e integridad de la República Bolivariana de Venezuela. (…)” [10]
En
resumen, la Sala Constitucional reconoce su falta de competencia para acusar a
la Asamblea Nacional del delito de traición a la patria. Sin embargo, lo hace y
sanciona con nulidad sus actuaciones.
Es importante añadir que el Poder Legislativo no quiso reactivar la aplicación de la Carta Interamericana de la OEA por una razón caprichosa (para saber por qué la aplicación de la Carta no estaba en curso, revise la PARTE II de esta investigación). Como fue de conocimiento público y objeto de varias denuncias, este hecho fue motivado por las violaciones a los derechos fundamentales del Pueblo venezolano y a la democracia que fueron causadas por las decisiones arbitrarias de esta Sala (nada menos que la más alta jurisdicción del Sistema de Justicia Nacional). Así, esta solicitud realizada a la OEA se constituyó para la Oposición política como el último recurso de defensa ante una justicia parcializada y corrupta.
Sin embargo, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de este acuerdo y tipificó la conducta de la Asamblea Nacional en el delito de “traición a la patria”. A su juicio, la participación extranjera en los asuntos nacionales ignoraría “los valores superiores” del sistema jurídico interno. Esto resulta en evidente contradicción con los valores fundacionales -esta vez, sin comillas- del Estado venezolano establecidos en los artículos 2 y 19 de la Constitución.
Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.
Por otro lado, este pronunciamiento desconoce el régimen de inmunidad parlamentaria previsto por el artículo 200 de la Constitución. Éste determina que los diputados de la Asamblea Nacional gozan de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su nombramiento hasta la conclusión o la renuncia de su mandato.
Finalmente, la sentencia 155 autorizó al Presidente a rechazar todo diálogo diplomático, y lo legitimó para atribuirse funciones más allá de las constitucionalmente establecidas:
“(…) 5.1.1. Se ORDENA al Presidente de la República (…) que, (…) proceda a ejercer las medidas internacionales que estime pertinentes y necesarias para salvaguardar el orden constitucional, así como también que, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y para garantizar la gobernabilidad del país, tome las medidas civiles, económicas, militares, penales, administrativas, políticas, jurídicas y sociales que estime pertinentes y necesarias para evitar un estado de conmoción; y en el marco del Estado de Excepción y ante el desacato y omisión legislativa continuada por parte de la Asamblea Nacional, revisar excepcionalmente la legislación sustantiva y adjetiva (…) que permita conjurar los graves riesgos que amenazan la estabilidad democrática (…)”.
(Cursivas propias)
Segundo efecto: la usurpación definitiva del Poder Legislativo y la claudicación del Estado de Derecho
La sentencia 156 de 2017 responde a un recurso de interpretación sobre el alcance del artículo 187, numeral 24 de la Constitución, en relación con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, que otorga a la Asamblea Nacional la función de aprobar el establecimiento de empresas mixtas relacionadas con la empresa estatal de Petróleos de Venezuela S.A. (“PDVSA”).
Esta sentencia de la Sala Constitucional fue una respuesta al desacuerdo que el régimen en el poder expresó frente a la aprobación de esta Ley en febrero de 2017. En efecto, fue de público conocimiento que el mismo Presidente hizo un llamado nacional “a rebelarse” contra esta norma. A su juicio, con ella “(…) se pretende privatizar (…) todas las empresas públicas, socialistas, comunales o mixtas donde la clase obrera tiene participación”[11].
La Sala Constitucional declaró en esta sentencia que la Asamblea Nacional continuaba incurriendo en el delito de “traición a la patria” sobre la base de un “evento comunicacional”. Por lo que, en consecuencia, la Sala falló otorgándose así misma el Poder Legislativo, invalidando cualquier actuación de la Asamblea e, inclusive, dándose la facultad de delegar en manos de quien ella considerara estas mismas funciones.
“(…) Resolviendo la interpretación solicitada del artículo 33 de la Ley (…), la Sala decide que la Asamblea Nacional, actuando de facto, no podrá modificar las condiciones propuestas (…). Aunado a ello, (…) sobre la base del Estado de Excepción, el Jefe de Estado podrá modificar, mediante reforma, la norma objeto de interpretación, en correspondencia con la jurisprudencia de este máximo Tribunal (ver sentencia No. 155 del 28 de marzo de 2017). Finalmente, se advierte que mientras persista la situación de desacato y de invalidez de las actuaciones de la Asamblea Nacional, esta Sala Constitucional garantizará que las competencias parlamentarias sean ejercidas directamente por esta Sala o por el órgano que ella disponga, para velar por el Estado de Derecho. (…)”[12].
(Negrillas y subrayado propios)
A partir de lo anterior, es evidente la falta total de independencia judicial. Efectivamente, las sentencias de la Sala Constitucional asumieron una posición al servicio del Poder Ejecutivo y contraria a la Constitución. Todo se llevó a cabo con el propósito de otorgar al Presidente el control del país violando las funciones constitucionales de la Asamblea Nacional, la voluntad popular, y sin ninguna consideración por los derechos y el bienestar de los ciudadanos.
Además, esta sentencia implicó la continuación de la persecución política llevada a cabo contra los diputados de la Oposición. En efecto, ellos vienen sistemáticamente denunciando a la comunidad internacional la alta probabilidad que tienen de ser víctimas de secuestro o de arresto ilegal. Sobre todo, después que su inmunidad parlamentaria fue inobservada por la Sala Constitucional.
Finalmente, esta sentencia constituye un precedente histórico en la Justicia Constitucional de América latina. Ella representa la ruptura del orden constitucional y democrático de un país. También, es una muestra de las múltiples manifestaciones de un sistema judicial corrupto.
Sin lugar a cuestionamientos, este golpe fatal al Estado de Derecho implica que el Poder Judicial venezolano debe ser profundamente reformado para garantizar una administración imparcial e independiente de la justicia, una vez el orden constitucional y democrático pueda ser restablecido.
Contenido sugerido de mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify, Google podcasts):
https://youtu.be/EePOOZmN07w
https://youtu.be/JMf18pBua64
Más artículos de su posible interés:
[1] PROGRAMA VENEZOLANO DE
EDUCACIÓN-ACCIÓN EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS (PROVEA), Situación de los
Derechos Humanos en Venezuela, Informe anual
Octubre 2009-Septiembre 2010, p. 290.
[3] El espacio de esta entrada es
limitado. Pero, si usted quiere conocer la trazabilidad jurisprudencial
completa, escríbame.
[4] Decreto ejecutivo extraordinario número
2.184, publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela número
6.214 de 14 de enero de 2016. Éste declaró, durante un lapso de 60 días, la
emergencia económica en todo el territorio nacional. Decreto ejecutivo
excepcional número 2.323, publicado en la Gaceta oficial número 6.227 de 134 de
mayo de 2016. Éste declaró el Estado de excepción y de emergencia económica en
todo el territorio nacional.
[5] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, “CIDH expresa preocupación ante la declaración del estado de excepción
y de emergencia económica en Venezuela”, comunicado de prensa nº 71, publicado el
1ro de junio de 2016, consultado el 21 de mayo de 2018, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2016/071.asp
[6] EL NACIONAL. TSJ declaró
constitucional Estado de Excepción y Emergencia económica, publicado el 24 de
mayo de 2018, consultado el 21 de mayo de 2018, disponible en: http://www.el-nacional.com/noticias/economia/tsj-declaro-constitucional-estado-excepcion-emergencia-economica_184041
[7] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe 2016, capítulo IV.B. Venezuela, Op. Cit., p. 657.
[8] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala Constitucional,
sentencia 155 de 27 de marzo de 2017, expediente judicial 17-0323, p.3
[9] Ver, por ejemplo, las sentencias número 808 de 2 de septiembre de 2016
(que confirmó la sentencia 260 de 30 de diciembre de 2015 de la Sala Electoral)
y 948 de noviembre 15 de 2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Venezuela.
[11] VERDAD DIGITAL. Venezuela rechaza
Ley para la Producción Nacional, publicado el 2 de marzo de 2016, consultado
el 26 de mayo de 2018, disponible en :
https://verdaddigital.com/index.php/internacionales/7952-7952
[12] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala constitucional, sentencia
nº 156 de marzo 28 de 2017, expediente judicial 17-0325, p. 23.
![[3] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?](https://paolablog.matajira.com/wp-content/uploads/2019/01/50516728_2355715037996026_7913270646363127808_n.jpg)