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  • España – Covid 19 : La indemnización del “sacrificio especial” provocado por las medidas adoptadas durante el estado de alarma

    España – Covid 19 : La indemnización del “sacrificio especial” provocado por las medidas adoptadas durante el estado de alarma

    Síntesis de doctrina

    Esta es una presentación del artículo titulado “La indemnización de daños o perjuicios causados por las medidas adoptadas durante el estado de alarma”, escrito por Eva María Nieto, profesora de derecho administrativo en la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Disponible en: La indemnización de daños o perjuicios causados por las medidas adoptadas durante el estado de alarma – Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

    La profesora Nieto escribió este artículo con el objetivo de explicar la indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, prevista por el artículo 3.2 de la Ley orgánica n°4 de 1981. Para esto, ella divide su nota en dos partes. Por un lado, menciona las características de esta norma. Por otro lado, ella explica los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización mencionada.


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    En cuanto a las características del artículo 3.2., la autora menciona tres. En primer lugar, ella explica que esta norma crea un derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios que no tiene fundamento constitucional. En efecto, él no se deriva ni del artículo 106.2 ni del 121 de la Constitución española que prevén, respectivamente, una cláusula general de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos, y el derecho a la indemnización de los daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Por lo tanto, la profesora Nieto resalta que el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 crea una hipótesis legal de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

    En segundo lugar, la autora explica que esta hipótesis legal de responsabilidad se caracteriza por comprender la indemnización de los daños provocados por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula general de responsabilidad prevista por el artículo 106.2 de la Constitución. Sin embargo, la profesora Nieto advierte que en la actualidad debe tenerse en cuenta la sentencia n°60 de 3 de junio de 2020 del Juzgado de lo Social único de Teruel. Con fundamento en esta decisión se determinó que la pandemia provocada por la Covid-19 no es un evento de fuerza mayor[1]. Por esta razón la autora explica que el derecho de reparación previsto por el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 puede ser invocado por quienes hayan sufrido daños o perjuicios corporales, materiales o a sus derechos causados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio para compensar solamente el llamado “sacrificio especial”. Es decir, el legislador orgánico creó esta hipótesis legal de responsabilidad con el objetivo de indemnizar los sacrificios que se imponen a un pequeño grupo de ciudadanos para proteger el interés general.

    En tercer lugar, la profesora Nieto destaca que puede haber lugar a esta indemnización sin necesidad que las medidas del estado de alarma, de excepción o de sitio sean declaradas inconstitucionales. Es decir, la autora explica que la responsabilidad patrimonial se imputa a la Administración no por haber incurrido ésta en culpa, sino por el “daño sacrificial” producido a la víctima. La profesora Nieto resalta que la limitación de derechos y libertades fundamentales producida como consecuencia del Decreto-ley n°463 de marzo 14 de 2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, y del Decreto-ley n°465 de marzo 17 de 2020, que le introdujo unas modificaciones, es constitucional[2]. Sin embargo, un individuo puede llegar a sufrir daños o perjuicios por la imposición del llamado “sacrificio especial”. Por lo tanto, en ese caso procedería el reconocimiento de la indemnización prevista por el artículo 3.2. ya que, de no ser así, los derechos de este individuo valdrían menos que los del resto de ciudadanos.


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    Ahora bien, respecto a los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización reconocida por el artículo 3.2. de la ley orgánica n°4 de 1981, la autora explica que el reconocimiento de esta indemnización no es automático y que se da solamente si se comprueban los siguientes tres elementos. En primer lugar, la existencia real de daños o perjuicios. En segundo lugar, que la conducta del individuo no haya contribuido a causarlos. En tercer lugar, que el perjuicio sufrido no haya sido compensado con el beneficio obtenido.

    La profesora Nieto resalta que respecto a los dos últimos elementos se debe tener en cuenta que si se llega a comprobar que la conducta la víctima ha producido el daño o que la víctima se ha enriquecido injustamente con el beneficio obtenido a partir del hecho que provocó el daño, no debe haber lugar a indemnización. En efecto, el principio de la compensatio lucri cum damno (“El daño se compensa con el lucro”), aplicable en derecho español, impide resarcir parcial o totalmente al perjudicado por los daños o perjuicios que son compensados con los beneficios obtenidos a partir del hecho que provocó el daño. A título de ejemplo de estos beneficios, la autora menciona las ayudas públicas, las subvenciones y las deducciones de impuestos. Por otra parte, no se puede hablar de “sacrificio” si el perjuicio se deriva de la conducta de la propia víctima, porque en ese caso el perjuicio no sería un hecho provocado para obtener el bienestar general sino un resultado de la culpa o el dolo de la propia víctima.

    La profesora Eva María Nieto concluye su artículo explicando el procedimiento administrativo para realizar la reclamación de la indemnización. La autora señala que la víctima debe realizar una reclamación acompañada con un informe en donde se cuantifique el daño y dirigirla a la administración pública que adoptó la medida causante de su daño durante la vigencia del estado de alarma. La profesora Nieto añade que el plazo para reclamar esta indemnización es de doce meses, contados a partir del momento en el que se puede cuantificar el daño o perjuicio sufrido.


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    [1] http://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/93978b6f2776803710b129baa45c19bf179e3f439af7b2cc

    [2] El autor destaca que estos decretos-ley fueron adoptados conforme a la doctrina constitucional establecida por las decisiones STC 83/2016 (Sistema HJ – Resolución: SENTENCIA 83/2016 (tribunalconstitucional.es)) y ATC 7/2012 (Sistema HJ – Resolución: AUTO 7/2012 (tribunalconstitucional.es)).

  • El Origen del Convenio y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    El Origen del Convenio y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    Los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa, Considerando la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;

    Considerando que esta Declaración tiende a asegurar el reconocimiento y la aplicación universales y efectivos de los derechos en ella enunciados;

    Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales;

    Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos de los cuales dependen;

     Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados por un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de primacía del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal;

    Han convenido lo siguiente: (…)”

    Preámbulo del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4, XI, 1950)


    Nota previa. Este texto es una traducción del francés al español realizada por Paola Borda Gómez de algunos apartados del siguiente libro: LÉCUYER, Yannick. « Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », 2e édition, Hachette supérieur, 2017.


    El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante, “el Convenio”) fue elaborado por el Consejo de Europa. Abierto a la firma en Roma, Italia, el 4 de noviembre de 1950, este documento entró en vigor en septiembre de 1953. Su redacción se dio en el contexto del fin de la Segunda Guerra Mundial con el objetivo de consolidar la paz en Europa. Para ello, se introdujo un mecanismo de protección de los derechos y las libertades allí previstos, con miras a asegurar de manera efectiva su respeto por parte de los Estados firmantes.

    En virtud de su juez natural, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Convenio evolucionó y en la actualidad produce efectos mucho más amplios de aquellos previstos en sus inicios.

    En el transcurso de los últimos años este sistema europeo de protección ha superado con éxito varios desafíos. Desde un ángulo externo, algunos de éstos fueron el fin de la Guerra Fría, la disolución de la Unión Soviética, como también crisis internacionales más locales como la Dictadura de los coroneles en Grecia o la crisis interna de Chipre[1]. El número de Estados contratantes pasó de diez (10) miembros (fundadores del Consejo de Europa en 1949) a cuarenta y siete (47) a partir de la adhesión de Montenegro en 2007. Por otra parte, desde un ángulo externo, el Convenio se transformó conforme a las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo y a los Protocolos adicionales. En este sentido, este sistema de protección de los derechos humanos “(…) ha evolucionado hasta hacer del recurso individual su elemento clave y su principal seña de identidad”[2] . De hecho, los Protocolos número 1, 4, 6, 7, 12 y 13 han agregado derechos y libertades a aquellos inicialmente consagrados en el Convenio. Sin embargo, países como Francia, por ejemplo, aceptaron hasta el año 1981 que los individuos pudiesen acudir ante el Tribunal.

    Víctima de su éxito, el Tribunal Europeo ha cambiado su estructura con el objetivo de responder a la presión en aumento que existe sobre él. Desde 2006, las estadísticas elaboradas por su Secretaría han sido alarmantes. El número de sentencias emitidas sobrepasa en la actualidad las 2.500, mientras que el de las demandas no cesa de aumentar. Los Protocolos número 11 y 14, que entraron en vigor el 1° de noviembre de 1998 y el 1° de junio de 2010 respectivamente, simbolizan particularmente este esfuerzo constante de adaptación. Con fundamento en ellos el Tribunal ejerce funciones permanentemente, controla la admisibilidad de las demandas, y se abre la posibilidad de hacer la remisión de una solicitud a la Gran Sala, compuesta por diecisiete (17) jueces. Las reorganizaciones sucesivas del Tribunal Europeo son concebidas para alcanzar un doble objetivo: por una parte, asegurar una protección cada vez más efectiva de los derechos y libertades garantizados por el Convenio; y por otra, mejorar la capacidad del Tribunal.

    Pero lo que caracteriza ante todo al sistema europeo, es su capacidad de creación por vía jurisprudencial de estándares exigentes de protección de las libertades fundamentales, y de tener edificado un verdadero orden público europeo de protección de los derechos humanos detrás del cual se trazan los elementos de un orden político y democrático europeo. En efecto, el Tribunal Europeo ha empezado a adoptar rasgos constitucionalistas y su influencia en los ordenamientos jurídicos y políticos nacionales se acentúa, al punto que los debates sobre la obligatoriedad de sus sentencias parecen ser del pasado. Todos los Estado contratantes, a excepción de Irlanda y de Noruega, han integrado el Convenio a su legislación nacional de manera que las jurisdicciones internas pueden hacer prevaler sus disposiciones.

    Mencionado lo anterior, esta serie aspira a presentar de manera sintetizada las sentencias más notables del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando sus alcances. Seleccionar las sentencias es sin embargo una tarea para la cual el Tribunal aporta una ayuda valiosa. Él ordena por sí mismo sus decisiones en tres categorías según su nivel de importancia. Sin embargo, el reto sigue siendo significativo porque los criterios de selección son múltiples. Hay sentencias de todo tipo. Las que consagran principios, las que interpretan o reinterpretan los derechos humanos y las libertades fundamentales garantizados por el Convenio. Hay sentencias que inventan, forjan las grandes nociones del derecho europeo, las autonomizan y después las conjugan entre ellas. También existen sentencias que crean derechos a partir de la solución dada a casos importantes y muy mediáticos, y que dan la oportunidad al juez europeo de definir o de dejar en suspenso grandes cuestiones sociales. Finalmente, hay sentencias lamentables…

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad.

    [1] En la actualidad, los grecochipriotas y turcochipriotas llevan a cabo negociaciones para decidir sobre el destino del muro que divide en dos a la ciudad de Nicosia.

    [2]https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/608734/EPRS_STU(2017)608734_ES.pdf

  • La Constitución de Francia: antecedentes, características y reformas principales

    La Constitución de Francia: antecedentes, características y reformas principales

    ¿Qué encontrará en este artículo?

    A. Antecedentes: la Crisis argelina de 1958 como punto de partida de la Quinta República

    B. Características de la Constitución de 1958: un texto longevo pero dinámico

    1. Un texto longevo
    2. Un texto que evoluciona con el paso del tiempo

    C. Las principales reformas a la Constitución de 1958

    1. Tres fundamentos constitucionales para llevar a cabo una reforma
    2. Lista completa de las 24 reformas realizadas a la Constitución de 1958

    ***

    « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004. (…) »

    Primer párrafo del Preámbulo de la Constitución francesa de octubre 4 de 1958

    La Constitución de Francia, a diferencia de las de otros países como Inglaterra, es escrita[1]. La actualmente vigente fue promulgada el 4 de octubre de 1958, luego de haber sido aprobada a través del referendo de 28 de septiembre de ese mismo año por el 82,60% de franceses con derecho al voto[2]. Con ella se transformó el régimen político del país[3]: la “Cuarta República” (la IVe République) terminó y “la Quinta República” (la Ve République) surgió.

    A. Antecedentes: la Crisis argelina de 1958 como punto de partida de la Quinta República  

    « Notre Constitution est à la fois parlementaire et présidentielle, à la mesure de ce que nous commandent à la fois les besoins de notre équilibre et les traits de notre caractère. »[4] 

    Charles de Gaulle

    La Crisis argelina de mayo 13 de 1958[5] fue el hecho histórico que puso en evidencia la necesidad de dar al Poder Ejecutivo facultades más amplias de las que tenía en ese entonces, bajo el acentuado “Parlamentarismo” que respaldaba la Constitución de 1946. La prolongada inestabilidad gubernamental causada por los fuertes enfrentamientos entre los “argelinos independentistas”[6] (que exigían la independencia y autodeterminación de ese territorio árabe) y los llamados “europeos de Argelia” (que defendían la “Argelia francesa”[7]), había llegado a un punto de no retorno poniendo “en jaque” la legitimidad del gobierno metropolitano. Éste venía haciendo frente a los ataques terroristas de los integrantes del “Frente de Liberación Nacional” sin ningún éxito desde el 1º de noviembre de 1954, fecha de la muy recordada “Toussaint rouge”[8]: evento que marcó el inicio de la guerra de independencia de Argelia [9].  Como consecuencia, se impulsó la puesta en marcha de una solución política y jurídica que implicó, por un lado, el regreso al poder del general Charles de Gaulle[10] y, por otro, la redacción de una nueva Constitución que lo respaldara durante el proceso de estabilización nacional[11].

    El general De Gaulle lideró el nuevo proceso constituyente. Tras ser nombrado presidente de la República[12] y recibir un mandato excepcional por parte de la Asamblea Nacional (Poder Legislativo)[13] el 3 de junio de 1958, creó un Comité Consultativo Constitucional que tuvo el encargo de redactar el texto que le daría las facultades para poner fin a la Crisis[14]. De allí surgió la Ley constitucional de 3 de junio de 1958. Ésta se sometió a la aprobación de los ciudadanos mediante el referendo que se llevó a cabo el 28 de septiembre de 1958[15]. Posteriormente, el 4 de octubre de 1958, el presidente promulgó la nueva Constitución y declaró el inicio de la Quinta República desde París.

    Video – Charles De Gaulle presenta la Constitución en la Place de la République, París:

    Imágen – Papeleta del Referendo de septiembre 28 de 1958:

    B. Características de la Constitución de 1958: un texto longevo pero dinámico

    1. Un texto longevo

    La Constitución de 1958 tiene, hasta esta fecha, 61 años de vigencia. Este hecho la convierte en una de las más longevas de la historia constitucional francesa, teniendo en cuenta el siguiente listado[16]:

    2. Un texto que evoluciona con el paso del tiempo

    La Constitución de 1958 tiene un contenido dinámico y, como consecuencia, compuesto. Es decir, en sí misma solo la componen 108 artículos. Sin embargo, no deben pasarse por alto, primero, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto 26 de 1789[17], segundo, el Preámbulo de la Constitución de 27 de octubre de 1946[18] y, tercero, la Carta del Medio Ambiente de 2004[19]. Estos tres textos también forman parte de la Constitución. De hecho, forman un bloque de constitucionalidad de un total de 153 artículos que son el punto de referencia de todos los principios que rigen el sistema jurídico francés[20].

    La razón por la cual se han agregado progresivamente diferentes normas a la Constitución, es la falta de previsión de disposiciones alusivas a los derechos fundamentales en el texto de 1958. Quienes redactaron la Constitución tuvieron como prioridad la transformación del sistema político para provocar un equilibrio institucional entre los poderes públicos. En efecto, la “racionalización parlamentaria” conllevaba al fortalecimiento del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, generaba la estabilidad gubernamental que se necesitaba[21]. Por lo tanto, no se incluyó un capítulo alusivo a los derechos fundamentales. Sólo se hizo una referencia amplia a éstos en la primera frase del Preámbulo, así:  

    “El pueblo francés proclama solemnemente su compromiso con los derechos humanos y los principios de soberanía nacional definidos en la Declaración de 1789, confirmados y complementados por el preámbulo de la Constitución de 1946.”[22]

    (Cursivas y negrillas propias)

    Pese a lo anterior, la jurisprudencia tuvo – y sigue teniendo – una influencia capital en el reconocimiento paulatino de una definición en sentido “compuesto” de la Constitución de 1958. En junio de 1959, por ejemplo, el Consejo de Estado equiparó discretamente el Preámbulo a la Constitución en la sentencia “Syndicat des ingénieurs-conseils[23]. Luego, en junio de 1970 el Consejo Constitucional otorgó valor constitucional al Preámbulo en la decisión 70-39 DC, “Traité signé à Luxembourg le 22 avril 1970[24]. Sin embargo, estos dos precedentes pasaron desapercibidos, pues la decisión clave y más reconocida es la nº 71- 44 DC de julio 16 de 1971[25]. En esa oportunidad el Consejo Constitucional amparó la libertad de asociación otorgando valor constitucional al Preámbulo de manera explícita[26].

    A partir de la decisión Libertad de asociación, cuatro aportes fueron realizados al derecho constitucional francés. Primero, se asimilaron a la Constitución la Declaración de Derechos de 1789 y el Preámbulo de la Constitución de 1946 por ser los textos a los que se hace referencia en el Preámbulo[27]. Como consecuencia de lo anterior, un segundo aporte consistió en la creación de los Principios “particularmente necesarios a nuestro tiempo”[28]. Éstos fueron extraídos del Preámbulo de 1946 y definen un conjunto de derechos “sociales, políticos y económicos”[29] actuales como, por ejemplo, la igualdad entre el hombre y la mujer[30]. Tercero, se originó el punto de partida del control constitucional de fondo de las leyes. Y cuarto, se creó una segunda categoría de principios denominados “Principios Fundamentales Reconocidos por las Leyes de la República” (PFRLR)[31]. Éstos evocan los principios que un juez puede extraer de las leyes nacionales para suplir el vacío jurídico que dejaron los textos de 1789 y 1946[32]. Es decir, con los PFRLR el juez integra a la Constitución los aportes legislativos en materia de derechos fundamentales que se han realizado a lo largo de los últimos dos siglos[33].

    Con respecto a la Carta del Medio Ambiente de 2004, ella fue integrada a la Constitución varios años después mediante la Ley constitucional de marzo 1º de 2005. El Consejo Constitucional ha hecho referencia a los nuevos derechos y deberes que allí se consagran en materia ambiental a partir de la decisión nº2005-514 DC, “Registre international français”, de 2005. Sin embargo, su valor constitucional se ha delimitado estrictamente a los diez artículos que la componen. En la decisión nº2014-394 QPC, el Consejo Constitucional excluyó la posibilidad de derivar cualquier derecho o libertad de las siete disposiciones previas[34] que anteceden los artículos de la Carta[35].

    Finalmente, no se deben pasar por alto los “Objetivos con valor constitucional”[36](OVC). Estos sirven al legislador para conciliar choques entre derechos fundamentales y limitar su carácter absoluto[37]. Así, algunos OVC reconocidos son la salvaguarda del orden público[38], la lucha contra el fraude fiscal[39] y la posibilidad para toda persona de disponer de una vivienda digna[40].


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    C. Las principales reformas a la Constitución de 1958

    1. Tres fundamentos constitucionales para llevar a cabo una reforma

    La Constitución de 1958 es un texto “rígido”. Por lo tanto, cualquier reforma a su contenido debe ser elaborada a través de una Ley constitucional. Ésta debe someterse después a un procedimiento especial.  En el pasado, la Constitución establecía tres tipos de procedimientos: el del artículo 11, el del artículo 85 y el del artículo 89. Actualmente, sólo los artículos 11 y 89 están vigentes. Según la doctrina, el procedimiento previsto por el artículo 11 es el más polémico y el del artículo 89 el más frecuente. El artículo 85, por su parte, fue derogado el 4 de agosto de 1995 por el artículo 4 de la Ley constitucional n°95-880.

    Con fundamento en el artículo 11[42], Charles De Gaulle tramitó la reforma constitucional que introdujo la elección del presidente de la República mediante el sufragio universal y directo (artículos 6 y 7 de la Constitución de 1958)[43]. Esta norma contempla un procedimiento que habilita al presidente a convocar a los ciudadanos a un referendo sin exigir de manera previa la aprobación del Parlamento. Por esta razón es polémico. Como consecuencia, solo la reforma constitucional relativa a la elección del presidente de la República ha permanecido desde 1962 como la única tramitada bajo lo previsto por el artículo 11 [44].

    Por otra parte, el procedimiento previsto por el artículo 89 [45] es más estricto. Según este artículo, el procedimiento para reformar la Constitución necesita, primero, de la aprobación del presidente de la República y de su Gobierno (Primer Ministro y Ministros del gabinete); segundo, la aprobación de la reforma por parte del Senado y la Asamblea Nacional. Y tercero, el presidente puede escoger entre solicitar la aprobación de la reforma a los ciudadanos o al Parlamento: en la primera hipótesis, se llevaría a cabo un referendo; en la segunda, se necesitaría obtener una mayoría favorable equivalente a los 3/5 de votos emitidos entre el Senado y la Asamblea Nacional.

    La última reforma a la Constitución fue tramitada a través del procedimiento del artículo 89. Ella es una de las más importantes junto con la de octubre 2 de 2000 (que redujo el mandato presidencial de 7 a 5 años)[46], y tuvo como origen el proyecto Modernización de las instituciones de la V República. Se realizó por medio de la Ley constitucional de julio 23 de 2008.  Con ella se crearon el Título XI bis y los artículos 34-1, 47-2, 50-1, 51-1, 51-2, 61-1, 71-1, 75-1 y 87; se modificaron el Título XI y los artículos 3, 4, 11, 17, 18, 24, 25, 34, 39, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 47-1, 48, 49, 62, 65, 69, 70, 71, 73, 74-1, 88-4, 88-5, 89; finalmente, se complementaron los artículos 1, 6, 11, 13, 16, 25, 35, 38, 44, 56, 72-3.

    2. Lista completa de las 24 reformas realizadas a la Constitución de 1958

    Desde la fecha de su promulgación, la Constitución de la Quinta República ha sido reformada 24 veces hasta el día de hoy. La mayoría de revisiones se efectuaron en los años 90 como resultado de diferentes acontecimientos como, por ejemplo, la creación de la Unión Europea. A continuación se enlistan todas[47]:


    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcast):


    [1]Desde el año 1791, Francia tiene una constitución escrita. Ver : VERPEAUX, Michel. « La Constitution », 2da ediciòn, editorial Dalloz, 2016, pág. 133.

    [2] SITIO WEB OFICIAL DE ASSEMBLÉE NATIONALE FRANÇAISE. « Le référendum du 28 septembre 1958 », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible en : http://www2.assemblee-nationale.fr/decouvrir-l-assemblee/histoire/la-ve-republique/l-installation-de-la-ve-republique/le-referendum-du-28-septembre-1958

    [3] En Francia se aplica el Principio de supremacía constitucional. Por lo tanto, la Constitución es la norma de normas y las demás leyes, decretos y actos jurídicos (públicos y privados) deben someterse a lo establecido por ella.

    [4] Declaraciones de De Gaulle durante la conferencia de prensa abril 11 de 1961, Palacio del Elíseo, París (FR). Ver : DEBRÉ, Jean Louis. « Les idées constitutionnelles du général de Gaulle ». En : Revue internationale de droit comparé, Vol. 26 No. 4, 1974.

    [5]En francés : « La Crise algérienne de mai 1958 ».

    [6] Liderados por el partido político argelino “Frente de Liberación Nacional” (FLC, en francés: Front de Libération Nationale).

    [7] Argelia era colonia de Francia desde el año 1830.

    [8] L’HISTOIRE.FR. « 1er novembre 1954 : la Toussaint rouge », en línea, consultado el 12/10/2019, disponible en : https://www.lhistoire.fr/1er-novembre-1954-la-toussaint-rouge

    [9] DIRECTION DE L’INFORMATION LÉGALE ET ADMINISTRATIVE. « L’élaboration de la Constitution de 1958 », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible en : https://www.vie-publique.fr/decouverte_instit/animations/pdf/treize.pdf

    [10] PRÉSIDENCE DE LA RÉPUBLIQUE. « Les anciens présidents de la République. Charles de Gaulle. 1958-1969 », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible en : https://www.elysee.fr/charles-de-gaulle

    [11] DIRECTION DE L’INFORMATION LÉGALE ET ADMINISTRATIVE. Op. cit.

    [12] De Gaulle fue investido como presidente de la República de Francia el 1 de junio de 1958. Ver: SITIO WEB OFICIAL ASSEMBLÉE NATIONALE FRANÇAISE. « D’une Constitution à l’autre », en línea, consultado el 06/08/2019, disponible en : http://www2.assemblee-nationale.fr/decouvrir-l-assemblee/histoire/la-ve-republique/l-installation-de-la-ve-republique/d-une-constitution-a-l-autre

    [13] 350 senadores votaron a favor y 161 senadores votaron en contra. Ver: Op.cit.

    [14] Op. cit.

    [15] Traducida al español, la pregunta de este referendo fue la siguiente: “¿Aprueba usted la Constitución que le propone el Gobierno de la República?”

    [16] SITIO WEB OFICIAL CONSEIL CONSTITUTIONNEL. « Les Constitutions de la France », en línea, consultado el 09/08/2019, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/la-constitution/les-constitutions-de-la-france

    [17] Compuesta por 17 artículos. En línea, disponible en: https://www.conseil-constitutionnel.fr/le-bloc-de-constitutionnalite/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de-1789

    [18] Compuesto por 18 numerales. En línea, disponible en: https://www.conseil-constitutionnel.fr/le-bloc-de-constitutionnalite/preambule-de-la-constitution-du-27-octobre-1946

    [19] Compuesta por 10 artículos. En línea, disponible en: https://www.conseil-constitutionnel.fr/le-bloc-de-constitutionnalite/charte-de-l-environnement-de-2004

    [20] En derecho civil, por ejemplo, la libertad contractual (artículo 1102 del Código Civil francés) es un principio esencial. El Consejo Constitucional francés la ha protegido varias veces al interpretarla como una extensión del artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Éste indica: «Article 4. La Liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi. »

    [21] MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand. « Constitution de la République française », editorial Dalloz, 2018, pág. 13.

    [22] « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 ».

    [23] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 136. Ver : Conseil d’État, 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, n° 92099, publié au recueil Lebon. Disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007636877  

    [24] En esta décision se indicó : « (…) Vu la Constitution et notamment son préambule et ses articles 53, 54 et 62 (…) ».

    [25] CONSEIL CONSTITUTIONNEL, décision nº71-44 DC du 16 juillet 1971, Liberté d’association, en línea, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144DC.htm

    [26] En dicha decisión se indica : « qu’au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et solennellement réaffirmés par le Préambule de la Constitution il y a lieu de ranger le principe de la liberté d’association (…) ».

    [27] Los principios mencionados en la Declaración de 1789, por ejemplo, fueron mencionados por primera vez como normas de valor constitucional en las decisiones nº81-132 DC de enero 16 de 1982, Loi nationalisation,y nº90-283 DC de enero 8 de 1991, Loi relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, del Consejo Constitucional.

    [28] En francés : Les principes nécessaires à notre temps.

    [29] VERPEAUX, Michel. « Contentieux constitutionnel », primera edición, Dalloz, 2016, pàg.194.

    [30] La igualdad entre ambos sexos se extrajo del numeral 3 del Preámbulo de 1946 que indica: «3. La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme. »

    [31] En francés : Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

    [32] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit. pág. 140.  

    [33] Como ejemplos de PFRLR, se pueden mencionar la independencia de la jurisdicción administrativa (Consejo Constitucional, decisión n° 119-DC de julio 22 de 1980), la competencia exclusiva que tiene la jurisdicción administrativa en materia de anulación de los actos administrativos (Consejo Constitucional, decisión n° 224 DC de enero 23 de 1987) o la independencia de los profesores universitarios (Consejo Constitucional, decisión n° 165 DC de enero 20 de 1984). Para mayor información, consultar VERPEAUX, Michel. « Contentieux constitutionnel », Op.cit. páginas 192-194.

    [34] “Le peuple français,

    Considérant :

    Que les ressources et les équilibres naturels ont conditionné l’émergence de l’humanité ;

    Que l’avenir et l’existence même de l’humanité sont indissociables de son milieu naturel ;

    Que l’environnement est le patrimoine commun des êtres humains ;

    Que l’homme exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre évolution ;

    Que la diversité biologique, l’épanouissement de la personne et le progrès des sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de production et par l’exploitation excessive des ressources naturelles ;

    Que la préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation ;

    Qu’afin d’assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins,

    Proclame :

    (…)”

    [35] VERPEAUX, Michel. « La Constitution ». Op.cit., pág. 143.

    [36] En francés : Les objectifs à valeur constitutionnelle.

    [37] VERPEAUX, Michel. « Contentieux constitutionnel ». Op.cit. pág. 195.

    [38] CONSEIL CONSTITUTIONNEL, décision nº89-261 DC du 28 juillet 1989, Loi relative aux conditions de séjour et d’entrée des étrangers en France, en línea, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1989/89261DC.htm

    [39] CONSEIL CONSTITUTIONNEL, décision nº2003-489 DC du 29 décembre 2003, Loi de finances pour 2004, en línea, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2003/2003489DC.htm

    [40] CONSEIL CONSTITUTIONNEL, décision nº95-359 DC du 19 janvier 1995, Loi relative à la diversité de l’habitat, en línea, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1995/94359DC.htm  

    [42] Article 11: Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.

    Lorsque le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait, devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d’un débat.

    Un référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé à l’initiative d’un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la forme d’une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’un an.

    Les conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l’alinéa précédent sont déterminées par une loi organique.

    Si la proposition de loi n’a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet au référendum.

    Lorsque la proposition de loi n’est pas adoptée par le peuple français, aucune nouvelle proposition de référendum portant sur le même sujet ne peut être présentée avant l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date du scrutin.

    Lorsque le référendum a conclu à l’adoption du projet ou de la proposition de loi, le Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent la proclamation des résultats de la consultation.

    [43] Ley n° 62-1292 de noviembre 6 de 1962 relativa a la elección del presidente de la República mediante el sufragio universal (artículos 6 y 7).

    [44] SITIO WEB OFICIAL CONSEIL CONSTITUTIONNEL. «Les révisions constitutionnelles», en línea, consultado el 1 noviembre 2019, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/la-constitution/les-revisions-constitutionnelles

    [45] Article 89 : L’initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.

    Le projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l’article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum.

    Toutefois, le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Le Bureau du Congrès est celui de l’Assemblée nationale.

    Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire.

    La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision.

    [46] Ley constitucional de octubre 2 de 2000: modificó el artículo 6 de la Constitución introduciendo el “quinquennat présidentiel.  

    [47] Cuadro traducido por Paola Borda, tomado textualmente de MÈLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand. “Constitution de la République française”, Dalloz, 2018, pág. 106.

  • La libertad de disponer de la propia vida en el Derecho francés

    La libertad de disponer de la propia vida en el Derecho francés

    En el departamento de neuro-neumología del hospital de Mantes-la-Jolie (Yvelines), el médico jefe le dijo a la enfermera: ‘Christine, estoy un poco sorprendido, me parece que el paciente que murió ayer partió un poco pronto’. Ese día, Christine Malèvre se asustó. Ella no se había atrevido a decirle la verdad, esa “pequeña duda” que la estaba atormentando. Este paciente al final de su vida, relata Malèvre en Mi confesión (Fixot, 1999), ‘(…) había que aspirarlo regularmente, cada hora. Él lloraba, se asfixiaba y lloraba de nuevo’. Entonces, ella sola había tomado la decisión de adelantar la toma del tranquilizante. Y de aumentar la dosis. ‘Ahí fue donde hice algo que no tenía el derecho a hacer’ [1].

    Actualmente, la gran mayoría de las sociedades occidentales tienen en común la intromisión del derecho hasta en los aspectos más íntimos de la vida de los individuos[2]. Esto se ha justificado en la protección del individuo respecto de sí mismo o en la protección de la sociedad respecto del ejercicio de las libertades individuales. Bajo este contexto, la muerte no escapa a este fenómeno en ordenamientos jurídicos como el de Francia. Como consecuencia, surge la siguiente pregunta: ¿deben los Estados hacer leyes a favor de la toma intencional de las vidas de las personas ancianas y moribundas, en nombre del principio de dignidad de la persona humana?

    Este cuestionamiento, alude a los casos de los pacientes en fase terminal de una enfermedad, que sufren de dolores crónicos y que no quieren continuar con su vida y que desean, inclusive, ser inducidos a la muerte. Asimismo, esta es una pregunta que se plantea en casos de personas que han perdido la mayoría o alguna de sus capacidades mentales, como consecuencia de un coma profundo o de una demencia severa. O de pacientes que, por una herida de gravedad, parecen no tener alguna esperanza razonable de recuperación.

    La facultad de escoger el momento y la manera de terminar la vida ha resultado ser una suerte de reivindicación que nació a finales del siglo XX en Europa [3]. Solamente en Francia, a partir de los años 80’s, se han redactado alrededor de siete proyectos de ley sobre este tema[4]. Sin embargo, respecto a la libertad de disponer de la vida propia -o el denominado derecho a morir dignamente[5]-, inclusive el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha permanecido siempre prudente respecto a sus posiciones. Por un lado, porque no existe un consenso europeo en esta materia, sino más bien una diversidad importante de leyes nacionales. Y por otro, porque es un tema ético innegablemente sensible[6].

    De manera que el propósito de este texto será, en una primera parte, explicar y solucionar la confusión semántica que existe alrededor de la libertad de disponer de la propia vida. Para ello, se definirán los procedimientos médicos concernientes y se expondrá la normatividad especializada que existe en Francia.

    En una segunda parte, se reflexionará sobre los efectos indeseables de una legislación que autoriza la toma intencional de vidas, haciendo alusión al derecho comparado.

    I. Un tema regulado por la ley, pero alrededor del cual existe una confusión semántica

    La reivindicación de la libertad de disponer de la vida propia ha sido siempre el objeto de una confusión esencialmente semántica. Países como Francia no escapan de ello. Por esta razón, es necesario aclarar las nociones de base (A), de manera que con ello se asegure la creación de una legislación y de políticas públicas que no sean el objeto de una orquestación mediática ante cada nuevo “caso de eutanasia” (B).

    A. La importancia de distinguir los procedimientos médicos existentes

    A partir de la existencia del debate sobre el derecho a morir han surgido diversos procedimientos médicos[7]. Éstos tienen como propósito establecer parámetros que garanticen la puesta en práctica de la voluntad del paciente, asegurando así el respeto de su dignidad humana. Sin embargo, aún persiste una confusión entre los legisladores, los jueces y la opinión pública en general, sobre la definición de cada uno de ellos[8].

    En efecto, al ser este un tema técnico, sus definiciones, características y consecuencias prácticas son mayoritariamente desconocidas y tienden a ser objeto de confusiones.

    Esto resulta ser peligroso, ya que en ciertos casos la protección de la vida y de la dignidad de una persona puede tornarse difusa.

    Sin embargo, lo que pareciera una dificultad, es a su vez un avance por la plena garantía de la dignidad humana. Porque según la voluntad del paciente, existe uno u otro procedimiento médico.

    Precisamente, si el paciente decide vivir, existen mecanismos que asegurarían que su vida prosiga de la manera más digna posible. Pero, si lo que el paciente quiere es morir, también hay otros métodos que le aseguran una muerte tranquila.

    En consecuencia, los procedimientos médicos ligados a este tema no se reducen a la eutanasia.

    Actualmente se pueden diferenciar la distanasia, la ayuda al suicidio, los cuidados paliativos y las dos variantes de la eutanasia.

    Algunos de estos procedimientos son más restrictivos que otros e implican consecuencias distintas que, por lo tanto, priorizan la vida o la muerte de una persona.

    En este sentido, hacer su distinción es fundamental y se realiza a continuación sobre la base de tres fuentes específicas: el diccionario, la legislación francesa y la doctrina especializada.

    1. Los términos claves

    La distanasia: se define como dificultad para morir[9]. En el informe “sobre el cuerpo humano y la libertad individual en derecho francés”[10], es la “(…) prolongación artificial de la vida, es como el método que mantiene vivo a un paciente solo gracias a el uso de medios excepcionales destinados a suplir las funciones del organismo[11].

    El suicidio asistido: El suicidio asistido significa el acto de permitir que una persona acabe con su vida proporcionándole los medios para llegar allí. El suicidio asistido es posible si la persona ha expresado claramente su deseo de morir, y que la salud es crítica. Un familiar del paciente cuida de acompañarlo en el suministro y la administración de tratamiento letal.

    En Francia, el suicidio asistido está prohibido por ley.

    Está autorizado en Suiza y los Países Bajos, bajo un control muy estricto[12].

    Los cuidados paliativos: es un “(…) cuidado activo y continuo practicado por un equipo interdisciplinario en una institución o en el hogar. Su objetivo es aliviar el dolor, calmar el sufrimiento psíquico, salvaguardar la dignidad de la persona enferma y apoyar a sus allegados[13].

    La eutanasia: (1) Derivada de las palabras griegas eu (“buena”) thanatos (“la muerte”), esta palabra significa etimológicamente “buena muerte”. (2) Acto de un médico que provoca la muerte de un enfermo incurable para reducir su sufrimiento o su agonía, ilegal en la mayoría de los países[14]. (3) Todo comportamiento seguido de un efecto del cual el objetivo es provocar la muerte de una persona para de esa manera evitarle sufrimientos[15]. (4) En la actualidad, la eutanasia significa el acto de asesinar, la muerte por compasión, la administración de drogas en dosis letales[16].

    Mencionado lo anterior, resulta importante destacar las múltiples definiciones que existen de la eutanasia.

    De hecho, es importante resaltar que en la actualidad no existe una definición específica totalmente aceptada. Sin embargo, lo que sí es claro es que en Francia el artículo L.1110-5, parágrafo 5 del Código de Salud Pública, establece que para la práctica de este procedimiento médico, deben darse de manera obligatoria los siguientes elementos:

    (i) transparencia frente al paciente y las personas cercanas a él en sentido amplio (estableciendo así que el tratamiento se dio con pleno conocimiento de los hechos); y

    (ii) procedimiento escrito[17].

    Como consecuencia, la doctrina ha sido clara en establecer que, cuando no existan los dos elementos anteriores, se estará en presencia de un fenómeno diferente que no corresponde a la ciencia médica.

    En otras palabras, el médico que practique la eutanasia sin el previo cumplimiento de estas dos condiciones incurrirá en un delito penal.

    Sin embargo, cuando el cumplimiento de los dos requisitos se lleva a cabo, la eutanasia puede ser provocada de dos diferentes maneras: activa o negativamente.

    Por lo tanto, surge una clasificación de la eutanasia según la manera en la cual ella sea realizada:

    La eutanasia activa o positiva:un médico o un tercero provoca deliberadamente la muerte de un enfermo con el consentimiento de este último y para dar fin a sus sufrimientos”[18].

    La eutanasia pasiva o negativa (calificada también de ortotanasia): la inducción a la muerte es el resultado de una omisión”[19].

    Como se puede concluir, la ciencia médica a distinguido dos tipos de eutanasia, pero aún así no existe un consenso sobre cuál es aquella que debe ser practicada.

    ÑEsta situación puede ser positiva, porque ella demuestra la iniciativa científica que existe respecto a este tema, y la discusión abierta y constante que están incentivando las facultades de medicina. Sin embargo, esta proliferación de términos puede tener efectos no constructivos. La multiplicidad de clasificaciones impide la sistematización de los conceptos y la construcción de un consenso sobre cuál es el procedimiento a seguir cada vez que un paciente ejerza su autonomía, y decida si morir o continuar con su vida.

    Finalmente, se debe resaltar que a partir de estas discusiones se han desarrollado innumerables medios para tratar las enfermedades y contrarrestar y aliviar el dolor físico. Esta multiplicidad de alternativas puede enriquecer la discusión, pero también crear una confusión entre los médicos, los pacientes, las familias, los jueces, los legisladores y la opinión pública.

    B. Una normatividad siempre en construcción

    En Francia se han redactado, durante los últimos 20 años, aproximadamente siete (7) proyectos de ley relacionados con este tema.

    Entre ellos, se deben destacar la Ley de 9 de junio de 1999, sobre los cuidados paliativos (1), y la Ley de 22 de abril de 2005, llamada Ley Leonetti, sobre los derechos de los pacientes terminales y el fin de la vida (2).

    1. La Ley de 9 de junio de 1999, sobre cuidados paliativos

    Esta Ley es un producto de un concepto del Consejo Económico y Social francés, emitido en febrero de 1999, titulado “El acompañamiento de las personas en estado terminal”[21], y de los casos Malèvre[22] y Duffau[23] .

    En esencia, son tres los aportes de la entrada en vigor de esta Ley.

    El primero, la inscripción en el Código de la Salud Pública (en adelante, “CSP”) del “derecho” “(…) para cualquier persona enferma cuya condición lo requiera, para acceder a cuidados paliativos y a un acompañamiento”[24].

    El segundo, dar una definición a los cuidados paliativos: “(…) son cuidados activos y continuos practicados por un equipo interdisciplinario en una institución o en el hogar; que tienen como objetivo aliviar el dolor y el sufrimiento, salvaguardar la dignidad de la persona enferma y brindar apoyo a sus allegados”.

    Finalmente, esta Ley atribuyó a los establecimientos de salud varias misiones. La principal, es la organización de los cuidados paliativos como lo prevé el artículo L.6112-2 del CSP.

    2. La Ley de 22 de abril de 2005, Ley Leonetti, sobre los derechos de los pacientes terminales y el fin de la vida

    El 26 de septiembre de 2003, Vincent Humbert, tetrapléjico como consecuencia de un accidente automovilístico, falleció luego de una inyección de barbitúricos[25] realizada por su madre y luego por su médico[26].

    Tras el debate que ocasionó este caso, en julio de 2004 surgió un proyecto de ley “sobre los derechos de los enfermos y el final de la vida”[27]. Éste tenía el objetivo de mejorar las prácticas médicas durante las etapas finales de la vida de un paciente y, sobre todo, legalizar los actos médicos que tuviesen como objetivo aliviar el sufrimiento de los pacientes en estado de agonía. Es decir, establecer causales de exoneración de responsabilidad penal especiales, pero que excluían y no contemplaban la despenalización o la legalización de la eutanasia.

    En resumen, cinco aspectos principales se añadieron al CSP luego de la sanción de esta ley: 

    • El rechazo de la obstinación irrazonable (artículo L.1110-5, CSP): los actos de prevención, investigación o de cuidados no deben implicar que una persona corra riesgos desproporcionados en comparación con el beneficio esperado. Por lo tanto, estos actos pueden ser suspendidos, o no realizados, (1) cuando los tratamientos se vuelvan inútiles, (2) cuando ellos sean desproporcionados en comparación al beneficio que puedan dar al paciente, o (3) cuando no tengan otro efecto que el de solamente mantener la vida de manera artificial.
    • El principio conocido como “efecto doble” (último párrafo del artículo L.1110-5 CSP): se le permite al médico aplicar un tratamiento que pueda tener por efecto secundario acortar la vida del paciente, para aliviar el sufrimiento del paciente en fase terminal o avanzada de una afección grave e incurable.
    • Las directrices anticipadas (artículo L.1111-11, parágrafo 2, CSP): a través de un documento escrito, fechado y firmado[28], una persona mayor de edad tiene la oportunidad de expresar sus deseos respecto al final de su vida en instrucciones anticipadas. Estas directrices se refieren a las condiciones para limitar o suspender el tratamiento, en el caso que a futuro la persona no pueda expresar su voluntad.
    • Detener o limitar el tratamiento que puede poner en peligro la vida del paciente (artículo L.1111-4, parágrafo 2, CSP): hay dos hipótesis para que esto suceda: (1) el médico debe hacer todo lo posible para convencer al paciente de que acepte la atención necesaria para salvaguardar su vida, ante una solicitud del paciente para detener o limitar el tratamiento. Sin embargo, (2) cuando el paciente no puede expresar su voluntad, la limitación o la interrupción del tratamiento solo se puede lograr siguiendo el procedimiento colegiado definido por el Código de ética médica.
    • El procedimiento colegiado de la descontinuación o limitación del tratamiento en la fase avanzada o terminal de la enfermedad (artículos L1111-12 y L.1111-13, CSP). Hay dos hipótesis (1) el paciente está consciente. En este escenario, el médico debe respetar su voluntad. Él debe informarle de las consecuencias de su elección. La decisión del paciente debe registrarse en su expediente médico. (2) El paciente no está consciente. La vida del paciente depende de su allegado de confianza. Si éste no existe, y tampoco existen las directrices anticipadas, el médico puede decidir si limita o detiene el tratamiento. En este caso, el médico respeta el procedimiento colegiado definido por el Código de ética médica. La decisión, que debe ser motivada, es inscrita en el expediente médico del paciente. El médico debe asegurar la dignidad del paciente y la calidad del final de su vida proporcionando los cuidados paliativos necesarios.

    En resumen, nos enfrentamos a una construcción cada vez más sólida de la libertad de disponer de la vida propia. En efecto, con el desarrollo de este marco legislativo que se ha expuesto, está claro que en Francia esta prerrogativa de cada paciente mejora con el tiempo. Sin embargo, siempre se ha excluido la despenalización o la legalización de la eutanasia y el suicidio asistido.

    De modo que el artículo R.4127-38 del CSP, contiene una prohibición expresa para cualquier médico de provocar a otro la muerte deliberadamente, que está acorde con el primer parágrafo del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH):

    1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente (…)”.

    Adicionalmente, se debe resaltar el deber que nace para los jueces, abogados y legisladores de conocer a fondo los conceptos médicos -por lo menos básicos- que son inherentes a los procesos para dar fin y para restablecer la vida.

    Es decir, es evidente que en este tipo de temas la práctica del derecho coexiste de una manera muy cercana con disciplinas como las ciencias de la salud.

    Asimismo, es de importancia mencionar que otros casos, como Sébire[29] y Lambert[30] , han conducido a la sociedad francesa hacia nuevas reflexiones a partir del año 2012.

    En efecto, la Commission de réflexion sur la fin de vie en France, y el Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE), fueron realizados a solicitud de Françaois Hollande, Presidente de la República de esa época, con el objetivo de dar un debate público sobre las implicaciones que rodea el ejercicio de la libertad de disposición de la propia vida.

    Luego, una conferencia de ciudadanos celebrada el 14 de diciembre de 2013[31], se declaró favorable a la práctica de la eutanasia en casos particulares, en contravía de la legislación francesa.

    Sin embargo, el gobierno siempre mantuvo su posición conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CEDH.

    Es decir, la posición del gobierno francés fue, y permanece desde ese entonces, a favor de la protección de la vida y en contra de la legalización y despenalización de cualquier forma de toma intencional de la vida de las personas[32].

    II. A favor de la esperanza razonable de recuperación o de cura

    Con respecto al interrogante específico planteado al inicio de este texto, ¿deben los gobiernos hacer leyes a favor de la toma intencional de las vidas de las personas ancianas o moribundas, en nombre del principio de dignidad de la persona humana? La respuesta que se dará es no.

    Conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CEDH, el Estado y la sociedad deben intervenir y procurar ayudar a una persona a recuperarse, y no dejarla pasivamente morir, cuando existe una esperanza razonable de cura o recuperación, y exista la posibilidad de prestar efectivamente esa ayuda (A). Esto, esencialmente, considerando los efectos contraproducentes desarrollados en los últimos años en los países en donde la toma intencional de vidas ha sido abiertamente autorizada (B).

    A. Dejar morir bajo tres hipótesis esenciales

    Ahora bien, en el caso donde (1) no haya esperanza humana razonable de cura o recuperación, (2) sea el deseo del paciente el que se le permita morir, (3) o no es posible/se es incapaz de ayudar a la persona (como es el caso de una persona atrapada en un carro en llamas, o cuando alguien no puede asumir los gastos extraordinarios de ciertos tratamientos médicos sofisticados), puede ser sensato permitir a la persona morir.

    Por ejemplo, permitirle a alguien morir puede incluir el hecho de no iniciar un sistema de apoyo médico (como un respirador artificial), o de suspender definitivamente un sistema artificial de prolongación de la vida.

    Adicionalmente, la medicina moderna deberá ser utilizada para curar el dolor y el sufrimiento de un paciente en fase terminal. Actualmente, en la mayoría de los casos, los medicamentos modernos como la morfina o los denominados opioides están disponibles para proteger a las personas de los sufrimientos extremos que acompañan la muerte.

    B. Los efectos indeseables de una legislación que autoriza la toma activa de vidas

    Países Bajos, Bélgica y Suiza son los únicos países vecinos de Francia en los cuales el derecho no penaliza actos que induzcan a la muerte[33].

    Para los otros países de la zona europea, las legislaciones han acordado ignorar cualquier regulación que autorice prácticas como la eutanasia[34].

    La situación que se presenta en Países Bajos ha resultado ser particularmente notoria. En 1990, el gobierno holandés decidió conformar una comisión presidida por un miembro de la Corte Suprema holandesa[35]. El objetivo fue crear las bases de una reglamentación legal de eutanasia. En consecuencia, el 1 de junio de 1994, un decreto fue promulgado. Éste estableció el procedimiento legal que los médicos deben seguir en las hipótesis de “muerte activa”, cuando no hay una enfermedad terminal, la eutanasia o la ayuda al suicidio.

    Este decreto tiene la finalidad de controlar estas prácticas y, evidentemente, de desarrollar medidas de seguridad que garanticen la libertad de la voluntad del paciente. En efecto, pareció ser que uno de los resultados de la reglamentación que se tenía en esta materia hasta ese momento, era la de aumentar la “muerte activa” sin el control debido ejercido por los tribunales de justicia. Pero, al mismo tiempo, este decreto incluyó una nueva hipótesis que abre la posibilidad que sin una enfermedad terminal, una persona pueda ser asesinada.

    Actualmente, es innegable que en Países Bajos varias personas han sido inducidas a la muerte en contra de su voluntad. Según las “Comisiones de Investigación sobre la Eutanasia en Adultos” de este país, aproximadamente 2.000 personas por año son víctimas de la eutanasia realizada a partir de la mezcla de sedantes y de una dosis letal de relajantes musculares[36].

    Asimismo, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la sentencia del caso Washington vs. Glucksberg (1997), que negó la creación de un derecho constitucional al suicidio asistido, citó un estudio del gobierno holandés de 1991, que concluyó que en 1990 los médicos habían cometido más de 1.000 casos de eutanasia sin solicitud previa explícita, y 4.941 casos adicionales en los cuales los médicos habían administrado una sobredosis letal de morfina sin el consentimiento explícito de los pacientes[37].

    Conclusión

    En conclusión, de un lado, en Francia el reconocimiento de la libertad a disponer de la propia vida ha sido otorgada principalmente por el desarrollo de casos hito, controversiales y dolorosos. Sin embargo, el derecho francés ha mantenido su posición frente a este tema conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CED.

    Es decir, a favor de proteger la vida y en contra de su toma intencional a través de métodos como la eutanasia.

    Asimismo, con este texto se demostró, primero, que es necesaria una claridad semántica respecto a este tema, pues existen términos que corresponden a las ciencias de la salud. Segundo, que han sido varios los progresos alcanzados hasta la actualidad en lo que respecta la protección de los médicos como de los pacientes. Por un lado, porque el médico tiene prescrito un procedimiento a seguir bajo el cual es inmune a ser acusado penalmente de un delito de homicidio. Y por otro, porque la ley ha establecido escenarios virtuales en donde se prevén las garantías necesarias para que al paciente se le respete su voluntad.

    De otra parte, vecinos de Francia como Países Bajos han escogido que un médico sí puede tener la posibilidad de causar la muerte a un paciente.

    Sin embargo, la tesis expuesta en este texto, conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CEDH, está a favor de intervenir y tratar de ayudar al paciente a recuperarse/sanarse, y no dejarlo pasivamente morir, siempre y cuando existe una esperanza razonable de recuperación/cura y que exista materialmente esa posibilidad de ayudar. Por último, se contempló la idea de dejar morir bajo tres escenarios específicos que se alejan, evidentemente, de una toma intencional de la vida.

    Escuche esta investigación en formato audio.

    [1] PERIÓDICO LE MONDE. « Le procès de Christine Malèvre: les euthanasies criminelles d’une jeune infirmière ». 25 de agosto de 2006, disponible en :

    sur:http://www.lemonde.fr/ete-2007/article/2006/08/25/le-proces-de-christine-malevre-les-euthanasies-criminelles-d-une-jeune-infirmiere_806406_781732.html

    [2] BURGORGUE-LARSEN, Laurence. « Libertés Fondamentales ». Montchrestien, EJA, 2003, p. 269.

    [3] BYK, Christian. « L’euthanasie en droit français ». Revue internationale de droit comparé, 2006, Vol. 58. No.2, p. 658.

    [4] LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit. Etat des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition, 2006,

    p.11.

    [5] En francés, le droit de la fin de vie. CODE DE LA SANTÉ PUBLIQUE. Article L.1110-5. « Toute personne a le droit d’avoir une fin digne et accompagnée du meilleur apaisement possible de la souffrance. Les professionnels de santé mettent en œuvre tous les moyens à leur disposition pour que ce droit soit respecté ». CODE DE DÉONTOLOGIE MÉDICALE, Article 38 : « Le médecin doit accompagner le mourant jusqu’à ses derniers moments, assurer par des soins et mesures appropriés la qualité d’une vie qui prend fin, sauvegarder la dignité du malade et réconforter son entourage. Il n’a pas le droit de provoquer délibérément la mort. »

    [6] El Tribunal a reconocido siempre un margen de discreción importante a los Estados.

    [7] GOLAN, Gilli Kahn. « L’euthanasie et la justice ». Université Javeriana, Cali. 2008. Cali, Colombie.

    [8] PINTO, Boris. « L’euthanasie en Colombie : à propos d’un projet de loi ». Magazine Reason Public. 2012.

    [9] LAROUSSE. Dictionnaire officiel de la langue française. 

    [10] ROBERT, J. « Rapport sur le corps humain et la liberté individuelle en droit français », travaux Assoc. H.- Capitant, XXVI, 1975, P. 470. 

    [11] Ibidem.

    [12] Ibidem.

    [13]CÓDIGO FRANCÉS DE LA SALUD PÚBLICA. Artículo L1110-10.

    [14] LAROUSSE. Dictionnaire officiel de la langue française.

    [15] VERSPIEREN, Pierre. « L’euthanasie : une porte ouverte ? » Études, janv. 1992, p.63.

    [16] LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit. État des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition, 2006,

    p.17.

    [17] LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit. État des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition, 2006,

    p. 20.

    [18] BIOY, Xavier. « Droits fondamentaux et libertés publiques ». 4éme edition. 2016, p. 381.

    [19] Ibidem.

    [20] Deux rapports ont donné lieu à la loi du 22 avril 2005 : « le premier rapport, en date d’octobre 200, a été élaboré par Marie de Hennezel, à la demande du Ministère de la Santé, de la Famille et des Personnes handicapées, et est intitulé Mission Fin de vie et accompagnement, le second est celui de Jean Léonetti, rendu en 2004, fruit de la mission d’information sur L’accompagnement de la fin de vie, mise en place en octobre 2003 ». LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit. Etat des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition, 2006, p.12.

    [21] En francés “L’Accompagnement des personnes en fin de vie ».

    [22] El 15 de octubre de 2003, Christine Malèvre, 33 años, fue condenada a doce años de prisión por el Tribunal de Apelación de París por haber asesinado a seis pacientes enfermos terminales, en 1997 y en 1998, durante el ejercicio de su profesión de enfermera. Se le prohibió el ejercicio de su profesión de por vida. PERIÓDICO LE MONDE « Le procès de Christine Malèvre : les euthanasies criminelles d’une jeune infirmière ». Publicado el 25 de agosto de 2006. En línea: http://www.lemonde.fr/ete-2007/article/2006/08/25/le-proces-de-christine-malevre-les-euthanasies-criminelles-d-une-jeune-infirmiere_806406_781732.html  

    [23] En julio de 1999, la sección disciplinario del Consejo Nacional de la Orden de Médicos impuso a Jean-Paul Duffau la prohibición de practicar su profesión de médico durante 1 año. Esta decisión se tomó luego Duffau practicara, el 28 de enero de 1998, un acto de eutanasia activa a una paciente de 92 años que sufría de una gangrena en la pierna izquierda. Duffau aplicó cloruro de potasio intravenoso para inducir a la paciente a un paro cardiaco. LA DEPECHE. « Le docteur Duffau devant le Conseil d’État ». Publicado el 1 octubre de 1999. En línea: http://www.ladepeche.fr/article/1999/10/01/241009-le-docteur-duffau-devant-le-conseil-d-etat.html

    [24] CÓDIGO DE LA SALUD PÚBLICA FRANCÉS. Artículo L 1110-9.

    [25] Son medicamentos “que causan relajación y somnolencia”. MEDLINE PLUS. “Sobredosis e intoxicación con barbitúricos”. Disponible en: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000951.htm

    [26] C. BERGOIGNAN-ESPER et P. Sargos. Op. cit. p. 171

    [27] En francés “relative aux droits des malades et à la fin de vie ».

    [28] En los casos en que para el paciente sea imposible escribir y firmar, dos testigos del allegado de confianza del paciente pueden dar fe que el documento que el interesado no pudo llenar por sí mismo es la expresión de su voluntad libre y expresa.

    [29] Chantal Sébire fue una mujer que sufrió un estesioneuroblastoma, un tumor progresivo en los senos nasales y el tabique, que deformó su rostro. Esta enfermedad, extremadamente rara e incurable, le hizo perder la vista, luego el gusto y finalmente el olfato. De hecho, el tumor tomó “proporciones insoportables”, al punto que la Sra. Sébire terminó solicitando al entonces Presidente de Francia, Nicolás Sarkozy, el derecho a morir. Ver PERIÓDICO LE MONDE, «Chantal Sébire, `littéralement mangée par la douleur`, réclame le droit d’anticiper sa mort ». 26/01/2011. Disponible en : http://www.lemonde.fr/societe/article/2011/01/26/chantal-sebire-litteralement-mangee-par-la-douleur-reclame-le-droit-d-anticiper-sa- 

    [30] En 2008, Vincent Lambert quedó tetrapléjico como consecuencia de un accidente de tránsito. Permaneció en estado vegetativo durante 4 años. Luego, en abril de 2013, el CHU de Rheims decidió, de acuerdo con su esposa Rachel, dejar de alimentarlo y de hidratarlo. FRANCETVINFO.FR. « Affaire Vincent Lambert : les dates clés ». Publicado el 11 de marzo de 2016. Disponible en : http://www.francetvinfo.fr/sante/affaires/affaire-vincent-lambert-les-dates-cles_1354951.html 

    [31] C. BERGOIGNAN-ESPER et P. Sargos. Op. cit. p. 192.

    [32] Ibídem.

    [33] C. BERGOIGNAN-ESPER et P. Sargos. « Les grands arrêts du droit de la santé ». 2éme édition, Dalloz. 2016. P. 170. 

    [34] Ibídem.

    [35] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-970 de diciembre 15 de 2014, magistrado ponente: Luis Eduardo Vargas Silva.

    [36] ASSOCIATED PRESS. “Dutch to Set Guidelines for Euthanasia of Babies”, 29 septembre 2005.

    [37] SMITH, Wesley. “Going Dutch,” National Review Online (Dec. 18, 2000). Disponible en : www.nationalreview.com/comment/comment121800d.shtml.

  • [3] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    [3] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    En Venezuela, durante el año 2010, el 90% de los procesos judiciales que implicaban al Presidente de la República, la Asamblea Nacional, el Consejo Nacional Electoral o la Fiscalía General, fueron solucionados a favor del Estado[1]. Se comprobó que existieron múltiples sentencias que fueron dictadas sin tener en cuenta el fondo del caso en concreto. De hecho, muchos pleitos se zanjaron privilegiando hasta el mínimo elemento de forma[2], cuando en su fondo se debatían aspectos como la violación y la protección de libertades fundamentales. Como consecuencia, la parcialidad judicial es hoy evidente para los venezolanos. El Poder Judicial en su conjunto no imparte justicia. Más bien, es un arma mortal en contra de los justiciables manipulada por la plutocracia y los más violentos. Pues sólo las acciones presentadas por o concernientes a los órganos del Estado, los simpatizantes y aliados del partido en el poder, son las únicas admitidas, estudiadas a fondo y resueltas.

    El punto de ruptura

    El punto de ruptura de la historia reciente de Venezuela se produce después de las elecciones legislativas de diciembre de 2015. Éstas dieron a la Oposición política una mayoría calificada en el seno de la Asamblea Nacional. La composición de la Asamblea fue transformada de manera histórica. La Mesa de la Unidad Democrática (“MUD”) obtuvo un resultado que le otorgó la mayoría calificada en el seno del Poder Legislativo. Ciento doce diputados de este partido asumieron el control, luego de quince años de una mayoría chavista acusada en múltiples ocasiones de ser una herramienta al servicio del Poder Ejecutivo.

    https://www.youtube.com/watch?v=7BuTanSz6C4
    Registro periodístico del resultado de las elecciones parlamentarias de 2015

    No obstante, a partir de 2016 hubo también un incremento de la actividad mancomunada entre el poder político y los diputados chavistas con dos finalidades. Primera, obstaculizar la actividad legislativa de la nueva Asamblea Nacional. Segunda, anular todas las iniciativas contrarias a los intereses gubernamentales. Para ello, todas las leyes sancionadas por la Asamblea fueron demandas ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, por medio de la solicitud de control preventivo de la constitucionalidad, un recurso procesal previsto en el artículo 214 de la Constitución. Como consecuencia, más de 50 sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo tuvieron como objetivo principal usurpar las funciones del Poder Legislativo[3].

    Artículo 214. El Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los diez días siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de ese lapso podrá, con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda la ley o parte de ella.

    Adicionalmente, a este abuso del poder se sumó la declaratoria del Estado de Emergencia Económica en todo el territorio nacional por medio de los Decretos ejecutivos 2.184 y 2.323 de enero y mayo de 2016[4]. Sin embargo, con estos decretos excepcionales, el Poder Ejecutivo no dio fin a la insuficiencia de medicamentos y de alimentos que experimentaba el país. Precisamente, el 3 de marzo de 2016 la Asamblea Nacional denunció ante la comunidad interamericana el empeoramiento de la crisis humanitaria.

    En este sentido, los Decretos ejecutivos y sus múltiples prórrogas, fueron el medio por el cual el Presidente se otorgó poderes excepcionales que violaron el Equilibrio de Poderes. Los Decretos utilizaban un lenguaje ambiguo que le permitieron, por una parte, adoptar medidas de control a través de la Fuerza Armada Nacional de Venezuela. Por otra, implementar “planes especiales” en caso de “acciones desestabilizadores que amenacen la seguridad nacional y la soberanía”[5].

    Por lo tanto, es innegable que la Sala Constitucional cometió dos omisiones irreverentes. Por un lado, ella se abstuvo de ejercer un control constitucional sobre estos Decretos que alteraron las competencias de los poderes públicos transgrediendo las normas constitucionales. Por otro, ella fue cómplice del poder político al permitir sus múltiples dilaciones, aun cuando éstas fueron inútiles para resolver la crisis[6] y sólo fueron una de las herramientas para claudicar el Estado de Derecho.

    De manera que la Sala Constitucional no respetó la Constitución, el Derecho nacional ni el Derecho internacional. Según este último, la adopción de estas medidas “(…) es excepcional y debe ser adaptada a la necesidades de la situación de manera razonable, sin exceder lo más estrictamente necesario, para evitar prolongaciones en el tiempo, desproporcionalidad o desviación o abuso de poder, ya que el uso arbitrario implica la afectación de la democracia. (…)”[7]. Sin embargo, la actuación inconstiucional de esta Sala no se detuvo allí.  

    La degradación total de un sistema democrático

    Las sentencias 155 y 156 de 2017, dieron el golpe fatal al Estado de Derecho. Con la sentencia 155, la Sala Constitucional ignoró la inmunidad parlamentaria de los diputados de la Asamblea Nacional violando el orden constitucional de Venezuela. Luego, a través de la sentencia 156, la Sala usurpó todas las funciones constitucionales del Poder Legislativo. Este hecho no tiene precedentes en la América Latina del siglo XXI, porque además de generar múltiples manifestaciones civiles que han dejado como saldo la muerte de miles de estudiantes, ciudadanos y opositores, también implicó la eliminación de la Asamblea Nacional del sistema constitucional venezolano.

    Primer efecto: la violación de la inmunidad parlamentaria

    Por medio de la sentencia 155, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo decidió un recurso de anulación por inconstitucionalidad. El diputado chavista Héctor Rodríguez, interpuso este recurso alegando la inconstitucionalidad “(…) [d]el acto parlamentario aprobado por la asamblea Nacional el 21 de marzo de 2017, que se llama ‘Acuerdo sobre la reactivación del proceso de aplicación de la Carta Interamericana de la OEA, como mecanismo de solución pacífica de conflictos para restablecer el orden constitucional en Venezuela’”[8].

    Ahora bien, es inquietante que la Sala Constitucional haya justificado su competencia para resolver este recurso apoyándose en el “control innominado de constitucionalidad”. Éste es un tipo de control no previsto en el sistema jurídico venezolano (para más detalles sobre este punto, revise la PARTE I de esta investigación). Por lo tanto, se atentó contra la Constitución conforme se analiza a continuación.

    En uno de los apartados de la sentencia, la Sala indicó:

    “(…) esta Sala Constitucional es la máxima y última interprete de la Constitución de la República de Venezuela y (…) en función de su atribución de protectora de la Constitución (Título VIII), debe garantizar la supremacía y efectividad de las normas y los principios constitucionales, correspondiéndole fijar las interpretaciones sobre su contenido y alcance[.] [D]e manera que toda acción u omisión de los [poderes públicos] y particulares que conlleve al desconocimiento del vértice normativo del ordenamiento jurídico (…) – dentro del cual se encuentra los pronunciamientos de esta Sala en relación con las disposiciones constitucionales-, implica necesariamente su examen y consideración y, de ser procedente, declarar la nulidad de todas las actuaciones que la contraríen, así como el ejercicio de las demás acciones que correspondan (…)”.

    (Negrillas propias)

    Con base en este punto, la Sala Constitucional abusó de su poder. No solamente al revisar el Acuerdo de la OEA con fundamento en un tipo de control que no existe. También, al incluir sentencias suyas, que hasta ese momento venían sirviendo de base supuestamente “constitucional” del actual régimen antidemocrático[9], como parte del bloque de constitucionalidad que debía ser acogido por la Asamblea Nacional so pena de la nulidad de todas sus actuaciones.

    En este sentido, la Sala resolvió más adelante lo siguiente en violación a la inmunidad parlamentaria que cobija al Poder Legislativo:

    “(…)

    Que los actos cometidos por los diputados de la Asamblea Nacional en la sesión convocada el día 21 de marzo de 2017, al aprobar el referido ‘Acuerdo sobre la Reactivación del Proceso de Aplicación de la Carta Interamericana de la OEA, como mecanismo de resolución pacífica de conflictos para restituir el orden constitucional en Venezuela’, se constituyen en delitos tipificados en el código penal, específicamente el de traición a la patria, previsto y sancionado en sus artículos 128, 129 y 132.

    (…)

    Que siendo el Tribunal Supremo de Justicia quien conocerá de manera privativa de los delitos que cometan los diputados de la Asamblea Nacional, estimamos que si bien no es menester de la más alta Sala del [TSJ] dirimir asunto relacionados con la materia penal, es necesario obtener un pronunciamiento y un exhorto a la institucionalidad del Estado venezolano, a que se pronuncie y actúe en consecuencia sobre tan graves acciones que se están cometiendo en contra de la República y el pueblo venezolano y que pudiera afectar gravemente la independencia, soberanía e integridad de la República Bolivariana de Venezuela. (…)” [10]

    En resumen, la Sala Constitucional reconoce su falta de competencia para acusar a la Asamblea Nacional del delito de traición a la patria. Sin embargo, lo hace y sanciona con nulidad sus actuaciones.

    Es importante añadir que el Poder Legislativo no quiso reactivar la aplicación de la Carta Interamericana de la OEA por una razón caprichosa (para saber por qué la aplicación de la Carta no estaba en curso, revise la PARTE II de esta investigación). Como fue de conocimiento público y objeto de varias denuncias, este hecho fue motivado por las violaciones a los derechos fundamentales del Pueblo venezolano y a la democracia que fueron causadas por las decisiones arbitrarias de esta Sala (nada menos que la más alta jurisdicción del Sistema de Justicia Nacional). Así, esta solicitud realizada a la OEA se constituyó para la Oposición política como el último recurso de defensa ante una justicia parcializada y corrupta.

    Sin embargo, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de este acuerdo y tipificó la conducta de la Asamblea Nacional en el delito de “traición a la patria”. A su juicio, la participación extranjera en los asuntos nacionales ignoraría “los valores superiores” del sistema jurídico interno. Esto resulta en evidente contradicción con los valores fundacionales -esta vez, sin comillas- del Estado venezolano establecidos en los artículos 2 y 19 de la Constitución.

    Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

    Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.

    Por otro lado, este pronunciamiento desconoce el régimen de inmunidad parlamentaria previsto por el artículo 200 de la Constitución. Éste determina que los diputados de la Asamblea Nacional gozan de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su nombramiento hasta la conclusión o la renuncia de su mandato.

    Finalmente, la sentencia 155 autorizó al Presidente a rechazar todo diálogo diplomático, y lo legitimó para atribuirse funciones más allá de las constitucionalmente establecidas:

    “(…) 5.1.1. Se ORDENA al Presidente de la República (…) que, (…) proceda a ejercer las medidas internacionales que estime pertinentes y necesarias para salvaguardar el orden constitucional, así como también que, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y para garantizar la gobernabilidad del país, tome las medidas civiles, económicas, militares, penales, administrativas, políticas, jurídicas y sociales que estime pertinentes y necesarias para evitar un estado de conmoción; y en el marco del Estado de Excepción y ante el desacato y omisión legislativa continuada por parte de la Asamblea Nacional, revisar excepcionalmente la legislación sustantiva y adjetiva (…) que permita conjurar los graves riesgos que amenazan la estabilidad democrática (…)”.

    (Cursivas propias)

    Segundo efecto: la usurpación definitiva del Poder Legislativo y la claudicación del Estado de Derecho

    La sentencia 156 de 2017 responde a un recurso de interpretación sobre el alcance del artículo 187, numeral 24 de la Constitución, en relación con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, que otorga a la Asamblea Nacional la función de aprobar el establecimiento de empresas mixtas relacionadas con la empresa estatal de Petróleos de Venezuela S.A. (“PDVSA”).

    Esta sentencia de la Sala Constitucional fue una respuesta al desacuerdo que el régimen en el poder expresó frente a la aprobación de esta Ley en febrero de 2017. En efecto, fue de público conocimiento que el mismo Presidente hizo un llamado nacional “a rebelarse” contra esta norma. A su juicio, con ella “(…) se pretende privatizar (…) todas las empresas públicas, socialistas, comunales o mixtas donde la clase obrera tiene participación”[11].

    La Sala Constitucional declaró en esta sentencia que la Asamblea Nacional continuaba incurriendo en el delito de “traición a la patria” sobre la base de un “evento comunicacional”. Por lo que, en consecuencia, la Sala falló otorgándose así misma el Poder Legislativo, invalidando cualquier actuación de la Asamblea e, inclusive, dándose la facultad de delegar en manos de quien ella considerara estas mismas funciones.

    “(…) Resolviendo la interpretación solicitada del artículo 33 de la Ley (…), la Sala decide que la Asamblea Nacional, actuando de facto, no podrá modificar las condiciones propuestas (…). Aunado a ello, (…) sobre la base del Estado de Excepción, el Jefe de Estado podrá modificar, mediante reforma, la norma objeto de interpretación, en correspondencia con la jurisprudencia de este máximo Tribunal (ver sentencia No. 155 del 28 de marzo de 2017). Finalmente, se advierte que mientras persista la situación de desacato y de invalidez de las actuaciones de la Asamblea Nacional, esta Sala Constitucional garantizará que las competencias parlamentarias sean ejercidas directamente por esta Sala o por el órgano que ella disponga, para velar por el Estado de Derecho. (…)”[12].

    (Negrillas y subrayado propios)

    A partir de lo anterior, es evidente la falta total de independencia judicial. Efectivamente, las sentencias de la Sala Constitucional asumieron una posición al servicio del Poder Ejecutivo y contraria a la Constitución. Todo se llevó a cabo con el propósito de otorgar al Presidente el control del país violando las funciones constitucionales de la Asamblea Nacional, la voluntad popular, y sin ninguna consideración por los derechos y el bienestar de los ciudadanos.

    Además, esta sentencia implicó la continuación de la persecución política llevada a cabo contra los diputados de la Oposición. En efecto, ellos vienen sistemáticamente denunciando a la comunidad internacional la alta probabilidad que tienen de ser víctimas de secuestro o de arresto ilegal. Sobre todo, después que su inmunidad parlamentaria fue inobservada por la Sala Constitucional.

    Finalmente, esta sentencia constituye un precedente histórico en la Justicia Constitucional de América latina. Ella representa la ruptura del orden constitucional y democrático de un país. También, es una muestra de las múltiples manifestaciones de un sistema judicial corrupto.

    Sin lugar a cuestionamientos, este golpe fatal al Estado de Derecho implica que el Poder Judicial venezolano debe ser profundamente reformado para garantizar una administración imparcial e independiente de la justicia, una vez el orden constitucional y democrático pueda ser restablecido.


    Contenido sugerido de mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify, Google podcasts):

    https://youtu.be/EePOOZmN07w
    https://youtu.be/JMf18pBua64

    Más artículos de su posible interés:


    [1]  PROGRAMA VENEZOLANO DE EDUCACIÓN-ACCIÓN EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS (PROVEA), Situación de los

    Derechos Humanos en Venezuela, Informe anual Octubre 2009-Septiembre 2010, p. 290.

    [2] Ibid.

    [3] El espacio de esta entrada es limitado. Pero, si usted quiere conocer la trazabilidad jurisprudencial completa, escríbame.

    [4] Decreto ejecutivo extraordinario número 2.184, publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.214 de 14 de enero de 2016. Éste declaró, durante un lapso de 60 días, la emergencia económica en todo el territorio nacional. Decreto ejecutivo excepcional número 2.323, publicado en la Gaceta oficial número 6.227 de 134 de mayo de 2016. Éste declaró el Estado de excepción y de emergencia económica en todo el territorio nacional.

    [5] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “CIDH expresa preocupación ante la declaración del estado de excepción y de emergencia económica en Venezuela”, comunicado de prensa nº 71, publicado el 1ro de junio de 2016, consultado el 21 de mayo de 2018, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2016/071.asp 

    [6] EL NACIONAL. TSJ declaró constitucional Estado de Excepción y Emergencia económica, publicado el 24 de mayo de 2018, consultado el 21 de mayo de 2018, disponible en: http://www.el-nacional.com/noticias/economia/tsj-declaro-constitucional-estado-excepcion-emergencia-economica_184041

    [7] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe 2016, capítulo IV.B. Venezuela, Op. Cit., p. 657.

    [8] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala Constitucional, sentencia 155 de 27 de marzo de 2017, expediente judicial 17-0323, p.3

    [9] Ver, por ejemplo, las sentencias número 808 de 2 de septiembre de 2016 (que confirmó la sentencia 260 de 30 de diciembre de 2015 de la Sala Electoral) y 948 de noviembre 15 de 2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela.

    [10] Ibid. p. 3

    [11] VERDAD DIGITAL. Venezuela rechaza Ley para la Producción Nacional, publicado el 2 de marzo de 2016, consultado el 26 de mayo de 2018, disponible en : https://verdaddigital.com/index.php/internacionales/7952-7952

    [12] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala constitucional, sentencia nº 156 de marzo 28 de 2017, expediente judicial 17-0325, p. 23.

  • [2] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    [2] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    El “Efecto Afiuni” y el inicio del secuestro de la Justicia por parte del Poder Ejecutivo

    Según el artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana de la Organización de los Estados Americanos (“la CDI”), una democracia representativa se caracteriza por “(…) el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; (…) y la separación e independencia de los poderes públicos (…)”.

    En este sentido, Venezuela, como país miembro de esta Organización en 1999, aceptó proteger los derechos fundamentales haciendo aplicación de las disposiciones de la CDI y, además, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“la Convención Americana”). Por esta razón, el artículo 23 de la Constitución integró al derecho interno un bloque de constitucionalidad. Éste no solamente tiene jerarquía constitucional -como su nombre lo indica-, sino también prevalencia frente al derecho nacional si su aplicación resulta ser más favorable.

    “Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”

    (Cursivas propias)


    Bajo estas condiciones, el artículo 25 de la Constitución sanciona con nulidad todo acto del Poder Público que viole, o siquiera menoscabe, los derechos garantizados. Del mismo modo, el artículo 29 hace referencia a la obligación del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los Derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Sin embargo, con el transcurso de los años es evidente que algunos jueces venezolanos han sido inmediatamente destituidos de sus cargos, amenazados y arrestados después de tomar decisiones conforme a los deberes constitucionales de cualquier funcionario del Poder Judicial, que también trastocan intereses de importancia política. Esto no solo ha obstaculizado el ejercicio de su derecho a la independencia judicial. También les impide cumplir con su función principal de proteger a los ciudadanos contra el abuso del poder político. El caso de la juez titular María Lourdes Afiuni es un ejemplo emblemático.

    La juez venezolana María Lourdes Afiuni es una de las víctimas de hostigamiento e intimidación que han acudido ante el Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos. Afiuni fue arrestada en 2009, inmediatamente después de emitir una sentencia absolutoria que liberó a un hombre que estuvo en prisión durante casi tres años a la espera de juicio[1]. La sentencia de la juez Afiuni reivindicaba los derechos de este ciudadano, pues con su detención se habían violado varias disposiciones del Código Penal venezolano y del derecho internacional[2] . Sin embargo, en televisión nacional el presidente Hugo Chávez reclamó una sentencia de treinta años de prisión para la funcionaria, “(…) como ejemplo para los otros jueces (…)”[3], argumentando que Afiuni había incurrido en los delitos de corrupción, abuso de autoridad y era cómplice de fuga.

    Intervención en televisión nacional de Hugo Chávez instando a condenar a 30 años de carcel a la juez Afiuni.

    Afiuni permaneció tres años en prisión. Su integridad física e incluso su vida fueron amenazadas. En efecto, se comprobó que la juez fue víctima de abuso sexual y tortura. Tanto así, que en febrero de 2011 se le otorgó prisión domiciliaria debido a problemas graves de salud. Luego, en junio de 2013, se le otorgó una breve libertad condicional que terminó meses después cuando el Ministro de Servicios Penitenciarios de Venezuela emitió orden de captura en su contra, alegando que las condiciones que motivaron su libertad condicional “habían cesado”[4].

    Naciones Unidas (“ONU”) intervino en el caso emitiendo múltiples informes. “Mantener a la juez Afiuni detenida, en espera de juicio por más de tres años, abre la puerta a muchos otros abusos e intimidación generalizada”, señaló El Hadji Malick Sow, presidente del Grupo de Trabajo de la ONU sobre Detención Arbitraria. Del mismo modo, el Centro de Derechos Humanos de la Asociación Internacional de Abogados observó que luego de demoras significativas, el juicio de la juez Afiuni comenzó oficialmente el 28 de noviembre de 2012. Es decir, casi tres años después de su detención. De hecho, el 23 de octubre de 2013, cuando el proceso estaba en etapa de práctica de pruebas, el fiscal no compareció a audiencia causando así su interrupción. Sobre esa base, el tribunal que llevaba el caso declaró posteriormente la nulidad del juicio, y ordenó el comienzo de uno nuevo que debía celebrarse en el mes mayo de 2014[5].

    Ahora bien, de manera evidente este caso marcó un precedente indiscutible en el derecho internacional. La comunidad internacional estimó que un nuevo proceso penal en contra de Afiuni no estaba justificado, y violaría las obligaciones contraídas por Venezuela en la Convención Americana y la CDI. Sin embargo, el Estado venezolano siempre respondió a ello desacreditando toda la información existente sobre los ataques en contra de la juez. Como consecuencia, este fue el punto de partida de lo que se conoce desde entonces como el “Efecto Afiuni”. Es decir, la falta de autonomía y el temor que tienen los jueces venezolanos por dirimir conflictos conforme a las normas, ante la existencia de un Poder Ejecutivo que amenaza con cárcel si no se emiten sentencias de acuerdo con sus intereses[6].

    Declaraciones de la juez Afiuni a los medios internacionales a través de su hermano.

    El 6 de septiembre de 2012, Venezuela denunció la Convención Americana. El Estado justificó su demanda señalando la existencia de un “(…) esquema operacional entre la Comisión y la Corte que permitió a estos órganos, de una manera articulada, actuar contra la República Bolivariana de Venezuela a través de la admisibilidad de denuncias concernientes a casos en curso de tratamiento y procesados por los tribunales del país, o la admisibilidad de denuncias que nunca se han presentado en la jurisdicción interna”[7]. En consecuencia, desde el 10 de septiembre de 2013, Venezuela se retiró de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[8]. Luego, el 26 de abril de 2017, se anunció el inicio del procedimiento de su retiro de la OEA[9].

    Consulte aquí la Parte [3] (última) de esta investigación:


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    Más artículos de su posible interés:


    [1] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Corte de apelación nº SA-9-2631, caso María Lourdes Afiuni v. Leyvis Azuaje, 26 marzo 2010, disponible en: http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2010/marzo/1730-26-2631-10-.html

    [2] INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. Informe de observación de juicio: El caso de María Lourdes Afiuni, publicado en diciembre de 2013, consultado el 18 de mayo de 2018, p.4, disponible en:https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/individual_rights/aba_chr_trial_report_afiuni_spanish.authcheckdam.pdf

    [3] Ibid.

    [4] Ibid.

    [5] Ibid.

    [6] VOA NOTICIAS. ONU preocupada con “Efecto Afiuni”, publicado el 1ro de junio de 2011, consultado el 18 de mayo de 2018, disponible en: https://www.voanoticias.com/a/onu-preocupada-efecto-afiuni-123029623/99926.html

    [7] Carta de denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos enviada por Venezuela al Secretario General de la Organización de Estados Americanos (OEA), septiembre 6 de 2012, consultada el 19 de mayo de 2018, disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/Nota_Republica_Bolivariana_de_Venezuela_al_SG_OEA.PDF

    [8] A pesar de esto, este país continúa obligado a respetar y adaptar su sistema de justicia nacional conforme al derecho internacional del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU.

    [9]Diario en línea DW. Venezuela anunció su retiro de la OEA, publicado el 26 de abril de 2017, consultado el 14 de enero de 2019, disponible en: https://www.dw.com/es/venezuela-anunci%C3%B3-su-retiro-de-la-oea/a-38604851

  • La destinación de los bienes inmuebles expropiados para el desarrollo de proyectos de infraestructura en Colombia

    La destinación de los bienes inmuebles expropiados para el desarrollo de proyectos de infraestructura en Colombia


    ¿Puede el particular que ejecute un proyecto de infraestructura en colaboración con el Estado, pactar con éste que su derecho de retribución comprenda un bien que se expropió dentro del desarrollo del contrato?

    Con fundamento en el artículo 1° de la Ley 1508 de 2012,  las Asociaciones Público Privadas (APP) son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de carácter particular. En este sentido, este negocio jurídico implica una transferencia de riesgos entre las partes y – como sucede en toda actividad económica- un mecanismo de retribución o pago.

    Ahora bien, dentro del desarrollo de un proyecto de infraestructura, es claro que se debe disponer del espacio físico suficiente para desarrollar la obra en específico (v.gr. puerto, carretera). Por ello, las APP, necesariamente, requieren de la expropiación como mecanismo ejercido por el Estado con el objetivo de conciliar los intereses públicos (desarrollo económico regional, atención de una necesidad pública, etc.) y privados (derechos de propiedad de particulares) que colisionan bajo este escenario.

    Ante ello, a través de la sentencia de 26 de marzo de 2014, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de Colombia, determinó que el ejercicio de la potestad estatal de expropiación no está condicionado a un deber de asociación con el particular que ejecuta el proyecto. Es decir, la expropiación tiene una motivación y finalidad constitucional (artículo 58 CN) de interés público y/o social que la sustenta. De modo que la titularidad del predio expropiado, debe permanecer en cabeza de la entidad pública (ANI, INVIAS, etc.), toda vez que la expropiación no está prevista en beneficio de intereses particulares.

    Por lo tanto, el régimen jurídico del bien expropiado corresponde exclusivamente al de derecho público. En consecuencia, la destinación de los mismos excluye cualquier carácter privado que quiera atribuírseles con motivo del derecho de retribución del que sea titular un Contratista del Estado. En otras palabras, no se puede pagar (en todo o en parte) al particular que participa en una APP con un predio que el Estado haya expropiado para realizar un proyecto de infraestructura.

  • [1] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    [1] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    “(…) El Estado garantizará una justicia (…) imparcial (…) transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

    Artículo 26 de la Constitución de 1999 de Venezuela.

    Según Alexander Hamilton -autor del célebre libro “El Federalista”-, el Poder Judicial será siempre el Poder menos peligroso debido a la naturaleza de sus funciones. En particular, Hamilton afirmaba que el Poder Judicial no influye sobre las armas ni sobre la economía, de manera que él no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad y, por ende, no puede ejecutar ninguna resolución activa[1]. Sin embargo, la crisis política de Venezuela- categorizada como “(…) una de las peores crisis (…) de su historia reciente”[2]-, demuestra que el Poder Judicial es indiscutiblemente un poder peligroso. En efecto, éste es capaz, inclusive, de violar el Principio de Separación de Poderes y, en consecuencia, atentar contra el Estado de Derecho.

    Por lo anterior, este es en la actualidad el tema central de los debates que agitan las organizaciones internacionales, el mundo diplomático, los medios de comunicación y las redes sociales. Innegablemente, este tema es de suma importancia. Principalmente, por la dramática regresión que Venezuela ha experimentado en el curso de los últimos veinte años.

    Dicho lo anterior, cabe preguntarse: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela? Al ser muy amplios los puntos centrales que plantea este cuestionamiento, esta investigación se limita, por un lado, a las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sin considerar a fondo las decisiones de las Salas Administrativa, de Casación Civil, de Casación Social o de Casación Penal. Por otra parte, el objetivo tampoco es valorar los puntos críticos de una ideología política, sino indagar y evaluar las prácticas que el poder público -en su conjunto- ha realizado con el objetivo de asegurar la independencia y la imparcialidad de los magistrados del Tribunal Supremo, para a partir de ello realizar un análisis crítico al respecto.

    Por lo tanto, esta investigación tiene por objetivo estudiar, analizar y comprender los datos encontrados sobre el estatuto del Poder Judicial y sobre el alcance de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, para después determinar si las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo son una de las causas del debacle del Estado de Derecho en Venezuela. En consecuencia, la faceta problemática finalmente seleccionada es: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 emitidas en 2017 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    Con la finalidad de responder esta pregunta principal, otros cuestionamientos secundarios se imponen. Por ejemplo: ¿Es la justicia venezolana independiente e imparcial? ¿Es la Constitución venezolana respetada por las autoridades en el proceso de nominación de jueces y magistrados? ¿Ha existido abuso de poder por parte del Poder Judicial venezolano? ¿Existe una solución constitucional para restablecer el Estado de Derecho en Venezuela?

    Con base en lo anterior, la lectura de los documentos consultados se concentra en la jurisprudencia, doctrina e información concerniente únicamente al Poder Judicial de Venezuela, privilegiando las fuentes de investigación de entidades independientes y descartando una comparación entre los sistemas judiciales latinoamericanos existentes.

    Finalmente, no se tomarán en cuenta los retos constitucionales y legales que representa la reconstrucción el Poder Judicial durante el restablecimiento futuro del Estado de Derecho en este país. Este tema amerita de un análisis particular y de mucha más profundización. De hecho, proponer reformas al sistema de justicia, es dar por sentada la caída del régimen de gobierno actual y la reforma total de los otros cuatro poderes públicos existentes.

    Según el artículo 136 de la Constitución venezolana, el Poder público se divide en cinco: Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. En este sentido, cada rama del poder público “(…) posee sus propias funciones, pero los órganos a quienes incumbe su ejercicio colaborarán entre ellos en la realización de los objetivos del Estado (…)”.

    El estatuto del Poder Judicial en Venezuela

    La independencia y la imparcialidad de un sistema judicial son dos condiciones indispensables que salvaguardan el Principio de Separación de Poderes, el Estado de Derecho, y los derechos y libertades de los ciudadanos. El modo de designación de los jueces y su desempeño en la práctica son las variables que evidencian estas dos condiciones. A partir de ellas se puede concluir, de un lado, si los jueces son designados en función de sus competencias profesionales o conforme a sus afiliaciones políticas; y de otro, si los jueces velarán por el Principio de legalidad en favor del Estado de Derecho, o si ejercerán sus cargos en beneficio de intereses particulares que ignoran el bienestar general y la Constitución.

    En virtud de lo anterior, una Constitución establece los principios de la administración de justicia y determina los límites del ejercicio del Poder Judicial. La Constitución venezolana de 1999 (“la Constitución”), por ejemplo, establece en el artículo 254 la autonomía administrativa y financiera del Poder Judicial. Por lo tanto, en este marco específico el respeto de los Principios de la Supremacía Constitucional (artículo 7) y de la Separación de Poderes (artículo 136) detentan un rol decisivo.

    Esta es la razón por la cual el orden jurídico venezolano contempla un sistema de justicia constitucional desde el siglo XIX, particularmente caracterizado por la coexistencia de dos tipos de control constitucional de las leyes: el concentrado y el difuso[3]. De manera que los artículos 266 y 334 de la Constitución, establecen un sistema integral de control de constitucionalidad. En particular, la Constitución autoriza al juez ordinario a no aplicar una norma contraria a ella, sin otra condición que la de verificar una colisión de normas de diferente jerarquía. Sin embargo, en este caso los efectos de no aplicar la norma que contraviene la Constitución son únicamente inter partes. Por otra parte, la Constitución otorga a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo (“la Sala Constitucional”), el poder de abrogar toda ley o todo acto que tenga rango de ley emitido por los otro cuatro Poderes ( el Legislativo, el Ejecutivo, el Ciudadano o el Electoral)[3], que contradigan la Constitución. En este último caso, las sentencias de la Sala Constitucional tienen efectos más amplios. Es decir, ex nunc y erga omnes.

    En este orden de ideas, el Tribunal Supremo -la última y máxima instancia judicial- comprende seis salas y treinta y dos jueces elegidos por la Asamblea Nacional (el Poder Legislativo) por un mandato único de doce años. La Sala Constitucional, en específico, vela por el respeto de la Constitución en ejercicio de su rol de máxima instancia de la jurisdicción constitucional venezolana. Sus siete magistrados realizan el control constitucional conforme a lo establecido en las normas mencionadas, en el artículo 336 de la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal supremo.

    En cuanto a esta Ley Orgánica, la Asamblea Constituyente convocada en 1999 por Hugo Chávez confió su redacción a la Asamblea Nacional. Ella debía reglamentar dos aspectos: el régimen disciplinario de los jueces y magistrados, y el régimen administrativo del Poder Judicial. Sin embargo, ella fue promulgada hasta cinco años después, en 2004. De manera que, en ese intervalo de tiempo, un régimen transicional – adoptado por la vía de un decreto[4]– previó dos Comisiones al interior del Tribunal Supremo que fueron las responsables de la dirección de todo el Poder Judicial. A saber, la Comisión de funcionamiento y de reestructuración del sistema judicial, y la Comisión de emergencia judicial.

    Sí. Esta situación transitoria debilitó la independencia y la imparcialidad judicial, porque permitió la intromisión de los otros poderes públicos en la nominación y la sanción disciplinaria de los jueces. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo suspendió en 2003 los Concursos de admisión y de promoción a la función judicial, aun cuando el artículo 255 de la Constitución prevé un sistema de concursos públicos para nominar magistrados y jueces que garantizaría su independencia política y su imparcialidad. En consecuencia, a pesar del mandato constitucional existente los concursos no han sido llevados a cabo desde hace más de quince años [6].

    En 2009, 10 años después de promulgada la Constitución, la Asamblea Nacional decretó el Código de Ética del juez venezolano y la jueza venezolana, con el objetivo de “(…) establecer los principios éticos que guían la conducta de los jueces y juezas [incluyendo los magistrados del Tribunal supremo] de la República Bolivariana de Venezuela (…) en ejercicio de la jurisdicción de manera permanente, temporal, ocasional, accidental o provisoria (…)”. Sin embargo, en 2013 la Sala Constitucional se pronunció, por una parte, suspendiendo los efectos de este Código respecto a los jueces “provisorios”; por otra, atribuyendo a la Comisión de emergencia judicial del Tribunal Supremo toda la competencia para sancionar y revocar a estos mismos jueces [8].

    Como resultado, en la actualidad el 73%de los jueces son nominados de una manera “provisoria” y, por lo tanto, son susceptibles a las presiones políticas y a sanciones y revocaciones sin la apertura de un proceso disciplinario[9]. De hecho, el 27% de jueces “titulares” son aun así susceptibles de ser suspendidos en ausencia de acusaciones o de procedimientos judiciales en su contra, lo que evidentemente atenta contra el principio universal del debido proceso. Además, se constata que la Comisión de emergencia judicial del Tribunal Supremo nombra sus magistrados y los jueces del Poder Judicial sobre la base de preferencias y afiliaciones políticas, más que por el desarrollo de actividades y el cumplimiento de condiciones de elegibilidad que estén vinculadas a méritos académicos o a su experiencia profesional. En suma, el carácter “provisorio” indeterminado, la ausencia de garantías de estabilidad y las nominaciones discrecionales, son las causas de un Poder Judicial parcial y politizado, que hoy adopta sus decisiones conforme a intereses particulares para complacer a la autoridad responsable de su nominación y de su permanencia.

    Sin embargo, se debe señalar que hay otro tipo de casos. Por un lado, varios jueces han sido víctimas de actos de hostigamiento y de intimidación, con la finalidad de impedirles el ejercicio de su independencia y de obligarlos a resolver litigios de manera favorable al gobierno. De hecho, estos casos se han venido presentando de manera sistemática desde hace varios años, lo que permite concluir que se trata de represalias en contra de un perfil específico de funcionarios judiciales. Por otro lado, ciertos jueces han sido inmediatamente destituidos de sus cargos, sancionados y detenidos después de haber emitido decisiones de una importancia política. El caso de la juez titular María Lourdes Afiuni es un ejemplo emblemático de esto.

    Esta investigación continúa en la Parte [2]:


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