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  • La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?

    La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?

    ¿Qué encontrará en este artículo?

    A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites

    B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción

    1. Su definición
    2. Sus homólogos en el Derecho público español
    3. Su sometimiento a controles extraordinarios

    C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia

    1. ¿Cuáles son sus características?
    2. ¿Qué derechos y libertades fundamentales puede limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994
    3. ¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía

    ***

    Con fundamento en el artículo 121 de la Constitución de Colombia (en adelante, “la C.N.” o “la Constitución”), “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Esta norma, que prevé el respeto del principio de legalidad, implica que los funcionarios públicos solo pueden ejercer las competencias que les son atribuidas expresamente por esos dos textos. Esto se reitera en el artículo 122 de la siguiente forma:

    “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desemplear los deberes que le incumben (…)”.

    La Constitución garantiza de esta manera la prevalencia de la democracia (artículo 3 C.N.[1]), del principio de separación de poderes (artículo 113 C.N.[2]) y del Estado de Derecho (artículos 1 y 2 de la C.N.[3]), prohibiendo el abuso del poder. Por lo tanto, un acto de un funcionario público –v.gr. el Presidente- será constitucionalmente injustificado solo si se ha llevado a cabo pese a no estar redactado en la Constitución y las leyes. Es decir, si es un acto que se ejecuta sin autorización constitucional o legal previa.

    A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites

    El Presidente de la República tiene la facultad de expedir decretos con fuerza de ley. No obstante, ella es de carácter extraordinario. El numeral 10 del artículo 150 de la C.N. indica que el Congreso es quien debe otorgar dicha atribución, por medio de una ley, en circunstancias específicas como “(…) cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje (…)”, y aprobándolo por medio de una mayoría absoluta. Además, esta misma norma prevé que el Congreso siempre podrá modificar los decretos-ley dictados por el Gobierno, y que esa atribución excepcional no podrá ser usada para expedir códigos, leyes orgánicas, leyes estatutarias, ni para decretar impuestos. En consecuencia, esta facultad se ejerce en contextos muy precisos, descritos de antemano por la Constitución, por un tiempo limitado, para temas específicos y respetando un procedimiento que implica la participación del Congreso de la República (el Poder Legislativo) y, como se describirá más adelante en este artículo, de la Corte Constitucional (la máxima instancia de la jurisdicción constitucional de Colombia, integrante del Poder Judicial).

    Artículo 150. “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

    10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia publica lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

    El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.

    Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos. (…)”.

    B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción

    La Constitución prevé tres Estados de Excepción (Título VII – “de la Rama Ejecutiva”, Capítulo 6 – “de los Estados de Excepción”). Ellos son regulados en detalle por la Ley 137 de junio 2 de 1994 y, con fundamento en la sentencia C-145 de 2020 de la Corte Constitucional, corresponden a situaciones de “anormalidad constitucional” en donde “se invierte el principio democrático, facultando al [Poder] ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley (…)”. El primero es el Estado de Guerra Exterior (artículo 212 C.N.). El segundo, el Estado de Conmoción Interior (artículo 213 C.N.). El tercero, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (artículo 215 C.N.).  

    En la sentencia C-156 de 2011, la Corte Constitucional recordó que el Constituyente de 1991 decidió crear estos tres regímenes para responder a (i) las perturbaciones del orden político, (ii) las perturbaciones del orden económico y (iii) las perturbaciones del orden social y ecológico. El objetivo perseguido con ello fue controlar las declaratorias de Estados de Excepción “(…) para evitar los abusos que en el pasado se cometieron con los estados de sitio”.

    Además, la Corte mencionó en dicha ocasión que en algunos casos puede ser difícil establecer la naturaleza de los hechos que provocan la declaración, por ejemplo, de la Conmoción Interior o de la Emergencia. Por lo tanto, ella reiteró lo considerado en la sentencia C-135 de 2009. Conforme a este fallo, los magistrados optaron por mostrarse de acuerdo con que, en dichos casos, “(…) sea reconocido al Presidente de la República, como responsable directo del mantenimiento y restablecimiento del orden público, social y económico, un margen suficiente de apreciación para hacer la evaluación de la figura que se ajusta mejor a la situación concreta (…)” (negrillas propias).

    Diagrama explicativo sobre los tres Estados de Excepción previstos por la Constitución de Colombia. En: BORDA GÓMEZ, Paola. “La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?”

    1. Su definición

    – El Estado de Guerra Exterior: es un régimen excepcional que se activa para que el Gobierno ejerza “ (…) las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad” (artículo 25, Ley 137 de 1994).

    – El Estado de Conmoción Interior: como se describirá más adelante en este trabajo, este es el régimen excepcional que se activa “(…) cuando se presente una grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” (artículo 34, Ley 137 de 1994).

    – El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica: es un régimen excepcional que se activa “(…) cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública” (artículo 46, Ley 137 de 1994).

    2. Sus homólogos en el Derecho público español

    Vale la pena mencionar que la existencia de estos regímenes excepcionales no es una cuestión exclusiva del Derecho colombiano.

    En España, por ejemplo, existe el Estado de Alarma (i), el Estado de Excepción (ii) y el Estado de Sitio (iii).  Su marco jurídico está determinado por tres textos. Primero, los artículos 55.1, 116, 155 y 169 de la Constitución española (que data de 1978). Segundo, la Ley Orgánica nº4, de 1 de junio de 1981, sobre los Estados de Excepción y de Sitio (en adelante, “Ley Orgánica 4/1981”). Por último, los artículos 162 a 165 de la Resolución de 24 de febrero de 1982 sobre el Reglamento del Congreso de los Diputados.

    Recordemos a continuación de manera concisa de qué trata cada régimen excepcional:

    (i) El Estado de Alarma , en primer lugar, es el que más se asimila al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que regula el artículo 215 de la Constitución colombiana.

    Es un régimen jurídico que se declara en España para permitir la adopción de medidas excepcionales que permitan dar una respuesta gubernamental rápida cuando ocurran catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y desabastecimiento de productos de primera necesidad (artículo 4, Ley Orgánica 4/1981). El parágrafo 2 del artículo 116 de la Constitución española indica que será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros [,] por un periodo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración”.

    Vale la pena agregar que la declaración del Estado de Alarma puede conllevar a la adopción de ciertas medidas que limiten ciertos derechos y las libertades fundamentales. Para mayor información al respecto, consulte el siguiente artículo:

    (ii) El Estado de Excepción, en segundo lugar, puede asimilarse tanto al Estado de Emergencia francés (en francés, “l’état d’urgence”), previsto en ese país por Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 y por el artículo 16 de la Constitución francesa (que data de 1958); como al Estado de Conmoción Interior del artículo 213 de la Constitución colombiana.

    El Estado de Excepción permite en España hacer frente a las alteraciones del orden público que impiden el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y los servicios públicos (art. 13, Ley Orgánica 4/1981). Por otra parte, conforme al parágrafo 3 del artículo 116 de la Constitución española, este régimen será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados (…)”, teniendo en cuenta que “(…) La autorización y proclamación del estado de excepción determinará expresamente los efectos del mismo, el territorio al que se aplica y su duración, que no podrá exceder de un período de treinta días, prorrogable por la misma duración y en las mismas condiciones.” (negrillas propias).

    (iii) El Estado de Sitio, en tercer y último lugar, se asimila al Estado de Guerra Exterior previsto por el artículo 212 de la Constitución de Colombia.

    Es el régimen que se activaría en España para dar respuesta a una amenaza contra la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial o el orden constitucional (art. 32.1, Ley Orgánica 4/1981).  Conforme al numeral 4 del artículo 116 de la Constitución, él será declarado “(…) por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno”, con la particularidad de que “El Congreso determinará el territorio al que se aplica, su duración y sus condiciones”.

    3. Su sometimiento a controles extraordinarios

    Los Estados de Excepción de Colombia, debido a su naturaleza, están sometidos a los siguientes controles y límites jurídicos[4]:

    – El control político: como lo mencionamos inicialmente, el Congreso debe reunirse para llevar a cabo este control, dentro de los tres (3) días siguientes a la declaratoria del Estado de Excepción en específico (Estado de Guerra Exterior, Estado de Conmoción Interior, Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica), por derecho propio y en pleno ejercicio de sus atribuciones constitucionales.

    – El control jurídico/constitucional: éste está a cargo de la Corte Constitucional. Es realizado de manera inmediata y automática. La Corte tiene a su cargo examinar el decreto de declaratoria de, por ejemplo, el Estado de Conmoción Interior y de los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante su vigencia (artículo 214.6 C.N.). Conforme a la sentencia C-145 de 2020, este control:

    “es riguroso (…) se vale de la propia Constitución Política, de los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artículo 93 constitucional) y de la Ley 137 de 1994 (…). De la alteración excepcional de las competencias legislativas surge por consecuencia imperativa que el control constitucional de la declaración del estado de excepción y sus decretos de desarrollo tengan carácter i) jurisdiccional, ii) automático, iii) integral, iv) participativo, v) definitivo y vi) estricto, sin perjuicio del control político del Congreso de la República (…).”

    – Límite jurídico número 1: la suspensión de los derechos fundamentales que se llegue a realizar bajo su marco, debe cumplir el requisito de la estricta necesidad. No obstante, debe mencionarse que está prohibida la suspensión de los derechos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 137 de 1994, 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ellos son, principalmente, los siguientes (esta lista no es taxativa):

    1. El derecho a la vida y a la integridad personal.

    2. El derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

    3. La libertad de conciencia.

    4. La libertad de religión.

    5. El principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal.

    6. El derecho a elegir y ser elegido.

    7. Los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

    8. El derecho al habeas corpus.

    – Límite jurídico número 2: el respeto de todas las reglas del Derecho Internacional Humanitario (artículo 214.2 C.N.).

    – Límite jurídico número 3: la proporcionalidad de sus medidas. Éstas deben ser estrictamente precisas y adecuadas para contrarrestar la gravedad de los hechos que hayan incitado su declaratoria (artículo 214.2. C.N.).

    – Límite jurídico número 4: está prohibida la suspensión del funcionamiento normal de las tres ramas del poder público (Ejecutiva, Legislativa, Judicial) o de los órganos del Estado (artículo 214.3 C.N.).

    – Límite jurídico número 5: los civiles no podrán ser investigados por la justicia penal militar[5].

    – Límite jurídico número 6: los decretos legislativos que emita el Gobierno durante su vigencia, deberán cumplir requisitos de forma y de fondo. Por una parte, ellos deberán llevar la firma del Presidente y de todos sus ministros. Por otra, ellos solo podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción en particular (artículo 214.1 C.N.).

    C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia

    Como se indicó en el apartado B de este trabajo, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior procede ante casos de “grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía”. Así lo indican el primer inciso del artículo 213 de la C.N. y el artículo 34 de la Ley 137 de 1994.

    1. ¿Cuáles son sus características?

    a. Es estrictamente temporal: solo se puede declarar por noventa (90) días. Este término se puede prorrogar hasta por dos periodos iguales. Pero, la segunda prórroga deberá ser aprobada de manera previa por el Senado de la República (artículo 35, Ley 137 de 1994).

    b. Otorga al Presidente y a su Gobierno las facultades estrictamente necesarias para conjurar la perturbación del orden público en específico: se debe destacar que estas atribuciones son extraordinarias, porque de conformidad con los artículos 213 y 214 de la C.N., durante su validez el Gobierno está autorizado para:

    (i) Suspender temporalmente leyes incompatibles con el Estado de Conmoción Interior, tal y como lo autoriza el artículo 36 de la Ley 137 de 1994.

    (ii) Expedir decretos legislativos. No obstante, ellos deben siempre estar relacionados de manera directa y específica con las causas de la declaratoria del Estado de Conmoción Interior.

    (iii) Limitar derechos y libertades fundamentales.

    2. ¿Qué derechos y libertades fundamentales pueden limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994

    Como se mencionó anteriormente, durante los Estados de Excepción sí es posible restringir ciertos derechos y libertades fundamentales. Esto, con la finalidad de lograr el objetivo de restablecer el orden público, contrarrestar una crisis sanitaria, proteger la soberanía nacional, etc. (según sea el caso). En consecuencia, y respecto al Estado de Conmoción Interior, el artículo 38 de la Ley 137 de 1994 autoriza al Gobierno de turno a:

    1. Restringir el derecho de circulación y residencia: la norma indica que podrá limitarse o prohibirse genéricamente la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados que puedan obstruir la acción de la fuerza pública, con miras al restablecimiento del orden público. Asimismo, están autorizadas la imposición de un toque de queda y la posibilidad de exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual.

    Sin embargo, está prohibido ordenar el desarraigo o el exilio interno (parágrafo 1, artículo 38 Ley 137 de 1994).

    Esta restricción a la libertad de circulación existe también en Derecho español. El artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a adoptar esta medida durante la vigencia del Estado de Alarma.

    2. Utilizar temporalmente bienes e imponer la prestación de servicios técnicos y profesionales: esta facultad extraordinaria tiene límites. El artículo 38 de la Ley 137 de 1994 especifica que solo se podrá realizar esto cuando no existan bienes y servicios oficiales, ni medio alternativo alguno para proteger los derechos fundamentales o cuando sea urgente garantizar la vida y la salud de las personas. Además, la norma especifica que no podrán imponerse trabajos forzados de conformidad con lo establecido en los convenios internacionales.

    Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de los domicilios privados.

    3. Someter a permiso previo o restringir la celebración de reuniones y manifestaciones, que puedan contribuir, en forma grave e inminente, a la perturbación del orden público y disolver aquellas que lo perturben.

    4. Disponer con orden de autoridad judicial competente, la interceptación o registro de comunicaciones con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la comisión de delitos.

    5. Disponer, con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden público. De hecho, la norma indica que cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Adicionalmente, se dispone que cuando las circunstancias anteriores surjan y sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden de un juez.

    No obstante, el aprehendido deberá ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y dentro de las 24 horas siguientes, para que el juez adopte la decisión correspondiente en el término de 36 horas (se garantiza así el derecho al habeas corpus).

    6. Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

    Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

    7. Impartir las ordenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción.

    Esta facultad excepcional fue importada textualmente del Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a realizar lo mismo.

    8. El Presidente podrá suspender al alcalde o gobernador, y éste a su vez podrá suspender a los alcaldes de su departamento, cuando contribuyan a la perturbación del orden, u obstaculicen la acción de la fuerza pública, o incumplan las órdenes que al respecto emita su superior, y designar temporalmente cualquier autoridad civil.

    9. El Gobierno podrá imponer contribuciones fiscales o parafiscales para una sola vigencia fiscal, o durante la vigencia de la conmoción, percibir contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto de renta y hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el de gastos.

    3. ¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía

    Según la sentencia C-040, proferida por la Corte Constitucional el 6 de febrero de 2020, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior no procede cuando la afectación del orden público en específico no sea:

    1. Grave.
    2. Inminente.
    3. Imprevisible.

    Si tal es el caso, la alteración del orden público deberá remediarse mediante el ejercicio de las facultades ordinarias de las autoridades de policía. Por lo tanto, con fundamento en los numerales 3 y 4 del artículo 189 de la Constitución, el Presidente de la República deberá ejercer aquellas que le corresponden ya sea de manera directa o impartiendo instrucciones a los gobernadores y a los alcaldes, quienes tienen como función conservar el orden público tal y como lo prevén los artículos 296, 303 y 315.2 de la Constitución. Recordemos lo que indican estas normas:

    Artículo 189, numerales 3 y 4Artículo 296Artículo 303Artículo 315.2
    Artículo 189. “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República. 4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. (…)”Artículo 296. “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes.”Artículo 303. Acto Legislativo 02 de 2002, artículo 1°. “El artículo 303 de la Constitución Política quedará así: ‘En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la nación acuerde con el departamento.
    (…)’ ”.    		Artículo 315. “Son atribuciones del alcalde: (…) 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. (…)”.
    BORDA GÓMEZ, Paola. “La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?”.

    Más artículos de su posible interés:

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    [1] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 3. “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.”

    [2] Op.cit. Artículo 113. “Son Ramas del Poder Público, la legislativa. La ejecutiva Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

    Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.

    Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”

    [3] Op.cit. Artículo 1. “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

    Artículo 2. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

    Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

    [4] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-040 de febrero 6 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, página 47.

    [5] Ibidem.

  • Covid-19 y el Derecho español: ¿Existe un régimen especial de responsabilidad penal para el Presidente y los demás miembros del Gobierno en tiempos de crisis sanitaria?

    Covid-19 y el Derecho español: ¿Existe un régimen especial de responsabilidad penal para el Presidente y los demás miembros del Gobierno en tiempos de crisis sanitaria?

    En pocas palabras:

    El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español recordó a través de un auto[1] que no existe un régimen especial de responsabilidad penal en tiempos de crisis sanitaria que concierna al presidente o a los demás funcionarios públicos[2]. De manera que, ni la indignación colectiva generada por la tragedia que ha implicado la propagación de la Covid-19, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales adoptadas para gestionar la pandemia son base suficiente para condenar penalmente a un funcionario público. Por lo tanto, los magistrados advirtieron en esta ocasión que la calificación jurídico-penal de una conducta o de una omisión y su respectiva pena deben ser determinadas de la misma forma en tiempos normales y en tiempos de crisis. Es decir, deben estar estrictamente subordinadas al cumplimiento de tres principios de derecho. A continuación se explicarán en detalle incluyendo, además, los hechos que provocaron la redacción de esta resolución judicial.

    Acceda al auto de 18 de diciembre de 2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo consultando el siguiente link: https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/afa6f26b248f961c

    El Auto de 18 de diciembre de 2020 proferido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

    La legislación española no adopta un régimen especial de responsabilidad penal en casos de crisis excepcional. El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo[3] así lo recordó al estudiar la admisibilidad de más de treinta (30) querellas y denuncias penales presentadas[4] en los últimos meses en contra de, principalmente, el Presidente, los Vicepresidentes y otros ministros, los magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el Defensor del Pueblo y la Presidente de la Comunidad de Madrid:

    “(…) La declaración del estado de alarma, como escenario constitucional de excepción, proyecta sus efectos jurídicos en muy distintos órdenes, pero no subvierte las premisas sobre las que descansa la responsabilidad penal. El ejercicio de las competencias asumidas en esa situación de excepcionalidad, incluso cuando implica la adopción de decisiones que ex ante podían considerarse atinadas pero que, ex post, se revelan ineficaces o contraproducentes, no convierte al responsable político en responsable penal. Afirmar lo contrario sólo puede contentar a quienes ven en el derecho penal un ciego e implacable instrumento retributivo, ajeno a los principios que legitiman el más grave reproche que puede hacer un Estado, el penal.”[5]

    (negrillas propias)

    Las denuncias imputaron a estos responsables públicos el delito de homicidio por imprudencia (artículo 142 del Código penal – en adelante “C.P.”-)[6], el delito contra los derechos de los trabajadores (artículo 316 C.P.[7]), el de lesiones por imprudencia (artículo 152 C.P.[8]), el de prevaricación (artículos 404 – 406 C.P.[9]) y el de omisión del deber de socorro (artículo 195 y 196 C.P.[10]) principalmente por las siguientes dos razones. Por un lado, los denunciantes señalaron que los funcionarios públicos no dotaron a los miembros de las fuerzas de seguridad ni al personal sanitario de los medios y equipos necesarios para el desarrollo de su actividad profesional en medio de la crisis sanitaria. Por otro lado, las denuncias señalaron que se había realizado una gestión negligente de la pandemia que terminó ocasionando una elevada cantidad de fallecimientos. Respecto a este último punto, se indicó que el Gobierno había reaccionado de manera tardía y que, pese a que ya tenía información sobre la gravedad del virus, no suspendió ciertas manifestaciones y actos multitudinarios de riesgo real sino hasta el día 8 de marzo de 2020. Como consecuencia, los denunciantes atribuyeron a la negligencia del Gobierno el gran número de muertes que se reportó en lugares específicos como las residencias de ancianos[11].

    Pese a lo anterior, el Tribunal Supremo recordó que la responsabilidad penal de los funcionarios públicos se atribuye de la misma manera en tiempos normales y en tiempos de crisis sanitaria. Por lo tanto, los magistrados advirtieron que no todos los comportamientos socialmente reprochables constituyen un delito. Al respecto indicaron que la calificación jurídico-penal de un acto debe estar estrictamente subordinada, en primer lugar, al principio de legalidad de conformidad con los artículos 1 y 2 del Código Penal y los artículos 9 y 25 de la Constitución:

    Artículo 1, numeral 1, Código PenalArtículo 2, numeral 1, Código PenalArtículo 9, numeral 3, ConstituciónArtículo 25, numeral 1, Constitución
    “1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración. (…)”“1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. (…)”“(…) 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”“1. Nadie podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no fueran constitutivas de delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. (…)”
    BORDA GÓMEZ, Paola. “Covid-19 y el Derecho público español: ¿Existe en un régimen especial de responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno que sea aplicable en época de pandemia?”.

    Por lo tanto, la Sala penal determinó que ni la indignación colectiva provocada a raíz de la tragedia que representa la crisis sanitaria, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales, son un fundamento suficiente. Es decir, una acción o una omisión  serán consideradas como un delito solo si el derecho penal así lo dispone de antemano.

    En segundo lugar, los magistrados se refirieron al principio de culpabilidad previsto por el artículo 5 del Código Penal:

    “Artículo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia.”

    En particular, recordaron que la responsabilidad penal es exclusivamente personal. Por ende, indicaron que este principio implica que el funcionario público al que se señale como penalmente responsable ha cometido el delito por sí mismo o, en los casos de complicidad, ha tenido el dominio funcional del hecho. Los magistrados enfatizaron que esto es así incluso en el caso de una organización o estructura compleja y jerárquica como es el Estado, ya que ello no puede implicar el dar lugar a atribuciones objetivas de responsabilidad penal por el solo hecho de la posición que una persona en particular ocupe en dicha jerarquía.

    En tercer y último lugar, los magistrados se refirieron a la importancia de determinar la existencia de una relación de causalidad entre las acciones u omisiones de los funcionarios públicos y los resultados reprochables. Por lo tanto,en lo que concierne a la comisión de un delito por omisión, la Sala Penal recordó lo dispuesto por el artículo 11 del Código Penal (ver igualmente las sentencias STS nº 468/2018 de 15 de octubre y STS nº 135/2018 de 21 de marzo):

    “Artículo 11. Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

    a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

    b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”.

    A partir de lo anterior, los magistrados determinaron que la imputación de los delitos de homicidio o de lesiones por imprudencia no puede realizarse sobre la base de estadísticas. Por consiguiente, la Sala de lo Penal indicó que no basta con afirmar que determinadas decisiones hipotéticas podrían haber reducido las estadísticas de los resultados catastróficos producidos por la crisis sanitaria. En otras palabras, la imputación de la responsabilidad penal debe basarse en pruebas que demuestren que la conducta antijurídica produjo la lesión al bien jurídicamente protegido:

    “(…) Para considerar a los querellados responsables de un delito de homicidio o de lesiones por imprudencia, no bastaría con acreditar que se ocultó información procedente de organismos internacionales y que esos informes técnico-sanitarios ya eran conocidos por el Gobierno. Ni siquiera sería suficiente con demostrar que la no adopción de medidas tendentes a evitar las aglomeraciones masivas pudo incrementar el número de contagios. Nuestro sistema no conoce un tipo penal en el que se castigue a la autoridad o funcionario público que, de forma intencionada o negligente, oculte información relevante para conocer el verdadero alcance de una pandemia que amenaza con causar un grave peligro para la sanidad colectiva. En ausencia de un delito de riesgo que criminalice la desinformación que pone en peligro la vida o la integridad física de las personas, sólo podría ser objeto de un proceso penal la investigación de esas conductas de ocultación si existe posibilidad de demostrar que entre esa desinformación y el resultado lesivo o mortal hubo una precisa relación de causalidad. (…)” (negrillas propias).

    En conclusión, el Tribunal Supremo falló en este caso que ni la posición de los responsables públicos en la estructura jerárquica de la administración pública, ni la constatación simplemente objetiva de la violación de una obligación legal, son suficientes para dar inicio a un procedimiento penal en contra de los denunciados.

    No obstante, los magistrados recordaron que todos los daños relacionados con el funcionamiento anormal de un servicio público sí son directamente indemnizables en la jurisdicción contenciosa administrativa, salvo por aquellos producidos por fuerza mayor conforme a lo previsto por los artículos 106.2 de la Constitución[12] y 32[13] y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por último, los magistrados afirmaron que los daños causados por acciones u omisiones que impliquen culpa o negligencia también son reparables, pero en la jurisdicción civil, de conformidad con el artículo 1902 del Código Civil[14].

    Artículo 106.2, ConstituciónArtículo 32, Ley 40/2015Artículo 1902, Código Civil
    “(…) 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.”“1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.  “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”
    BORDA GÓMEZ, Paola. “Covid-19 y el Derecho público español: ¿Existe en un régimen especial de responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno que sea aplicable en época de pandemia?”

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    Más artículos de su posible interés:

    [1] Según la Real Academia española, un auto es una Resolución judicial motivada, estructurada con la debida separación de hechos, fundamentos y parte dispositiva, que decide los recursos interpuestos contra providencias o decretos, las cuestiones incidentales, los presupuestos procesales, la nulidad del procedimiento, así como los demás casos previstos en la ley. Definición en línea, disponible en: https://dpej.rae.es/lema/auto#:~:text=Resoluci%C3%B3n%20judicial%20motivada%2C%20estructurada%20con,casos%20previstos%20en%20la%20ley.

    [2] TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA, Sala de lo Penal, Auto de 18 de diciembre de 2020, Recurso de Casación nº 20542/2020, en línea, disponible en: https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/afa6f26b248f961c

    [3] Recordemos que conforme al artículo 102 de la Constitución española:

    “1. La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

    2. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.

    3. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo.”

    [4] En el auto se indica que los denunciantes fueron “(…) la Asociación Profesional de la Guardia Civil, el Colectivo Profesional de la Policía Municipal de Madrid, el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería, el Sindicato Médico (Confederación Estatal de Sindicatos Médicos), la Asociación de Médicos y Titulados Superiores ( AMYTS), el Sindicato Central Sindicato Independiente de Funcionarios ( CSIF), la Asociación de Abogados Cristianos, el Partido Político Vox, la asociación Hazteoir.org, Dña. Margarita , Dña. Maribel , Dña. Martina , D. Eleuterio y Dña. Miriam (en su condición de herederos legitimarios de D. Enrique ), un colectivo de personas (que se relacionan en los anexos y escritos presentados) que han sufrido la pérdida de uno o más de sus familiares como consecuencia de patologías producidas por la enfermedad COVID-19, D. Eutimio (en su condición de hijo de Everardo , D. Faustino (en su condición de hijo de Feliciano ), y Dña. Raimunda (en su condición de hija de Hermenegildo ), D. Hilario , D. Hugo , D. Ildefonso , D. Ismael , la entidad Terra Sos- Tenible, D. Javier , la Central Unitaria de Traballadoras ( CUT). (…)”.

    [5] TRIBUNAL SUPREMO, Op. cit. pág. 75.

    [6] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 142. “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

    Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.

    Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años.

    Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.

    2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.

    Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal.

    Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.

    El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”

    [7] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 316. “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”

    Artículo 317. “Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.”

    [8] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 152. “1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:

    1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.

    2.° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.

    3.° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.

    Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.

    Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años.

    Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.

    2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.

    Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.

    Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.

    El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.

    [9] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 404. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”

    Artículo 405. “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.”

    Artículo 406. “La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.”

    [10] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 195. “1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.

    2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.

    3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.”

    Artículo 196. “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.”

     

    [11] Conforme a periódicos como El País, el Gobierno español certificó que “(…) [c]asi 20.000 personas murieron en geriátricos en los cuatro primeros meses de la pandemia, con covid confirmada o con síntomas compatibles (…)”. EL PAÍS, “El Gobierno certifica que 29.408 personas han muerto por coronavirus en residencias desde el inicio de la pandemia”, en línea, consultado el 26/04/2021, publicado el 2/03/2021, disponible en: https://elpais.com/sociedad/2021-03-02/en-espana-han-muerto-29408-mayores-que-vivian-en-residencias-desde-el-inicio-de-la-pandemia.html

    [12] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Artículo 106. “1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

    2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.” (negrillas fuera del texto).

     

    [13] LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO. Artículo 32. “Principios de la responsabilidad.

    1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.

    [14] CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Artículo 1902. “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”

  • Abecé de la “Ley de solidaridad sostenible”: descripción de contenido y cambios que introduciría la versión de la Reforma Tributaria presentada por el Gobierno del presidente Iván Duque (abril 2021)

    Abecé de la “Ley de solidaridad sostenible”: descripción de contenido y cambios que introduciría la versión de la Reforma Tributaria presentada por el Gobierno del presidente Iván Duque (abril 2021)

    Nota previa. Consulte en este link la versión PDF del proyecto de la “Ley de solidaridad sostenible”, presentado por el Gobierno: Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)

    La “Ley de solidaridad sostenible” es hoy un proyecto de ley (aún está pendiente su discusión, trámite y aprobación) que el Gobierno de Iván Duque radicó en el Congreso de la República, con el objetivo de recaudar $25 billones de pesos (COP) y así cubrir el déficit ocasionado por la pandemia y pagar el gasto social (subsidios).

    En particular, $10 billones de pesos se destinarán a financiar programas como Ingreso Solidario, Familias en Acción, Jóvenes en Acción, Colombia Mayor y Compensación del IVA.

    Los $15 billones de pesos restantes se usarán para pagar la deuda del país (en 2020 llegó a la cifra de $619,5 billones de pesos).

    Recordemos que las cuarentenas declaradas a raíz de la propagación del coronavirus traen consigo consecuencias, como el cierre de los negocios (grandes, medianos y pequeños). Esto genera, al mismo tiempo, pérdidas de empleos, mora en los pagos de los créditos previamente adquiridos (deudas), y demanda cero de la mayoría de bienes y servicios que se ofrecen normalmente en el mercado.

    En este sentido, la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo), entidad colombiana dedicada a la investigación en temas de política económica y social, indicó que el costo de una cuarentena de tres meses asciende a un valor de $182 billones de pesos.

    Adicionalmente, hay que destacar que entre 2020 y los primeros meses del 2021, el Gobierno ha gastado, aproximadamente, $80 billones de pesos por causa de la emergencia sanitaria:

    • $40 billones de pesos han sido destinados al Fondo de Mitigación de Emergencias[1] para costear:
      • El sector salud.
      • El pago de programas de subsidios sociales como Familias en Acción, Colombia Mayor, Jóvenes en Acción.
    • $40 billones de pesos restantes corresponden al IVA que dejó de recaudarse durante el cese de las actividades productivas.

    Más artículos de su posible interés:

    El contenido del proyecto de ley

    El proyecto de ley está compuesto por un libro preliminar y por otros cuatro libros. A continuación, se desglosan profundizando en los apartes más llamativos.

    • Libro preliminar.
      • Objeto.
      • Instrumentos.
    • Libro I: Redefinición de la regla fiscal como instrumento para la sostenibilidad de la equidad.
      • Título I: Regla Fiscal.
        • Capítulo I: Parámetros de la regla fiscal.
        • Capítulo II: Comité autónomo de la regla fiscal.
    • Libro II: Fortalecimiento y focalización del gasto social.
      • Título I: Implementación del programa ingreso solidario para la lucha contra la pobreza y la pobreza extrema.
        • Programa ingreso solidario: “Créase el Programa Ingreso Solidario como una renta básica, el cual será un programa de carácter permanente que corresponderá a una transferencia monetaria no condicionada directa y periódica, que tiene como propósito contribuir a la reducción de la pobreza y a reducir las brechas de ingreso en el país”: Página 11 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)

    • Subsidios de energía eléctrica y gas combustible.
      • Título II: Otros mecanismos de inversión y gasto social.
        • Promoción de acceso al empleo.
        • Incentivo a la creación de nuevos empleos.
        • Ampliación de la vigencia temporal del programa de apoyo al empleo formal – PAEF.
        • Generación E.
        • Promoción de acceso a la educación superior.
        • Apoyo a la cultura.
      • Título III: Medidas de austeridad y eficiencia en el gasto.
        • Límites a los gastos del nivel nacional.
        • Facultades extraordinarias para la supresión de entidades.
    • Libro III: Equidad en la redistribución de cargas tributarias y ambientales.
      • Título I: Equidad en la redistribución de cargas tributarias.
        • Capítulo I: Impuesto sobre las ventas – IVA.
        • Capítulo II: Exención en el impuesto sobre las ventas – IVA.
          • Periodos de exención del impuesto sobre las ventas (IVA).
          • Bienes cubiertos por la exención en el impuesto sobre las ventas IVA : Página 40 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co).
          • Requisitos para la procedencia de la exención.
        • Capítulo III: Impuesto sobre la renta y complementarios.
        • Capítulo IV: impuesto sobre la renta de personas naturales.
          • Aportes obligatorios al sistema general de pensiones.
          • Deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías.
          • Incentivo al ahorro de largo plazo para el fomento de la construcción.
          • Determinación de la renta para servidores públicos diplomáticos, consulares y administrativos del ministerio de relaciones exteriores.
          • Tarifas para las personas naturales residentes y asignación y donaciones modales.
        • Capítulo V: Impuesto sobre la renta para personas jurídicas.
          • Tarifa general para personas jurídicas.
        • Capítulo VI: Impuesto temporal y solidario a la riqueza: Página 60 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)
          • Hecho generador.
          • Base gravable.
          • Tarifa.
          • Causación.
          • Remisión.
        • Capítulo VII: Impuesto de normalización tributaria complementario al impuesto sobre la renta y al impuesto temporal y solidario a la riqueza.
          • Sujetos pasivos del impuesto complementario de normalización tributaria.
          • Base gravable.
        • Capítulo VIII: impuesto temporal y solidario a los ingresos altos.
          • Hecho generador.
          • Base gravable.
        • Capítulo IX: procedimiento tributario, deberes formales y sanciones.
          • Obligación de facturar.
          • Sistemas de facturación.
          • Sujetos no obligados a expedir factura y/o documento equivalente.
          • Obligación de exigir factura y/o documento equivalente.
        • Capítulo X: Sobretasa a la gasolina motor y al ACPM.
          • Tarifas.
        • Capítulo XI: Disposiciones varias.
      • Título II: equidad en la redistribución de cargas ambientales.
        • Capítulo I: Instrumentos para la reducción de la vulnerabilidad ante el cambio climático y la contaminación,
        • Capítulo II : Impuesto nacional al carbono.
          • Destinación del impuesto nacional al carbono: “(…) se destinará al Fondo de cambio Climático y Desarrollo Sostenible – FOCLIMA”.
        • Capítulo III: Impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes.
        • Capítulo IV: Impuesto nacional al consumo de plaguicidas.
        • Capítulo V: Impuesto nacional a vehículos.
        • Capítulo VI: Peajes en ciudades capitales.
        • Capítulo VII: Fondo único de soluciones energéticas- FONENERGÍA.
    • Libro IV: Disposiciones complementarias.
      • Título I: Medidas presupuestales.
        • Adición al presupuesto de rentas y recursos de capital.
        • Adición al presupuesto de gastos o ley de apropiaciones.
        • Aportes de la nación programa de protección social al adulto mayor – Colombia Mayor.

    ¿Qué pasaría si la “Ley de solidaridad sostenible”, en su versión presentada por el Gobierno de Iván Duque, es aprobada por el Congreso?

    Esta no es una lista taxativa:

    1. Se vuelve permanente el subsidio Ingreso Solidario, que beneficiaría a 4,7 millones de familias. Éstas recibirían $415.000 pesos mensuales (aproximadamente).
    2. Se ampliará la base de productos gravados con el IVA.
      • No obstante, se excluirían algunos servicios y bienes relacionados con:
        • Salud: Servicios médicos, odontológicos hospitalarios, clínicos y de laboratorio, medicamentos.  
        • Alimentos: La carne de res, cerdo y cordero, el pescado, la leche, el queso, los huevos, las vitaminas (principalmente).
    3. Se mantienen los 3 días al año sin IVA, pero solo se podrá comprar con tarjetas de crédito, débito o por internet.
    4. Se aumentará y volverá permanente el impuesto al patrimonio.
    5. Se garantizaría matrícula cero a estudiantes de estratos 1, 2 y 3 en universidades públicas a través de la consolidación del Fondo de Solidaridad Educativa.
    6. Se crearán incentivos para las empresas que contraten, por ejemplo, jóvenes entre los 18 y 28 años, personas en condición de discapacidad, estudiantes del SENA (principalmente).
    7. Se creará un “impuesto solidario” para los trabajadores de los sectores públicos y privados que tengan ingresos superiores a los $10 millones de pesos netos al mes.
    8. Se ampliará el programa de devolución del IVA a 4.7 millones de hogares colombianos. Hoy el Gobierno entrega $76.000 pesos cada dos meses. Con la reforma, este valor aumentaría $45.000 pesos mensuales.
    9. Para reducir el calentamiento global y la contaminación:
      • Se crea impuesto para los plásticos de un solo uso.
      • Se modifica el impuesto al carbono.
      • Se crea un gravamen para los carros.
      • Se crea un impuesto por el uso de plaguicidas no orgánicos.
    10. Los pensionados que reciben mesadas de $7 millones de pesos o más empezarán a pagar impuestos sobre estos ingresos.
    11. Se cobrará impuesto de renta a al menos 1 millón de personas más. De acuerdo con la DIAN:
      • 3,7 millones de colombianos declaran renta. Pero de ellos, 1,5 millones pagan el impuesto. Por esta razón, si usted se gana $2,5 millones de pesos debe declarar renta. No obstante, son quienes tengan ingresos superiores a este monto los que tendrán que pagar este impuesto.
    12. Se cobrará un impuesto del 3% a los patrimonios iguales o superiores a $5.000 millones de pesos
    13. Se incrementará la tasa del 10% al 15% del impuesto a los dividendos, para aquellas personas que reciban cada año 30 millones de pesos o más por esta vía.
    14. Quienes ganen más de $500 millones de pesos al año ya no tendrán una tasa efectiva del 16%, sino de por lo menos el 20%.  
    15. Los bienes y servicios básicos seguirán exentos del cobro de IVA. Pero, los productos suntuarios serán gravados con 19% (hoy lo están, pero con el 5%).

    Fuentes:

    Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)

    ¿Cómo podrá pagar Colombia un gasto cercano a $8,5 billones y déficit de cuenta corriente de 8 %? – Forbes Colombia

    Reforma tributaria: claves del proyecto presentado en 2021 – Sectores – Economía – ELTIEMPO.COM

    ¿Quiénes van a pagar la tributaria? (semana.com)

    Borrador de la reforma tributaria 2021 – Instituto Nacional de Contadores Públicos de Colombia (incp.org.co)

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    [1] Con la creación del Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), el Gobierno no les quita liquidez a entidades territoriales; lo que busca es mantener el flujo de recursos para atender a los más vulnerables frente al coronavirus (presidencia.gov.co)

  • Tecnología 5G en España – El “Plan Nacional de 5G 2018-2019”: ¿Se ha realizado una evaluación medioambiental y de efectos en la salud satisfactoria?

    Tecnología 5G en España – El “Plan Nacional de 5G 2018-2019”: ¿Se ha realizado una evaluación medioambiental y de efectos en la salud satisfactoria?

    La Comisión europea emitió en 2016 el “Plan de Acción de 5G para Europa”. Su objetivo es coordinar a los Estados miembros de la Unión europea para introducir con éxito una nueva generación de tecnologías de red, conocida como la 5G[1], y colocar a Europa en la vanguardia mundial de la tecnología y de la economía.

    A partir de lo anterior, y en aplicación del régimen general de telecomunicaciones previsto por el artículo 149.1.21.a. de su Constitución[2], España creó el “Plan Nacional 5G 2018-2019”[3] el 1 de diciembre de 2017[4]. Él empezó a implementarse a partir de la adopción de una serie de medidas. Entre ellas se encuentran la convocatoria de ayudas públicas para fomentar la puesta en marcha de proyectos piloto y soluciones tecnológicas innovadoras basadas en 5G, la licitación de las primeras bandas de frecuencia y la gestión del espectro electromagnético[5]. El objetivo es situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de esta nueva tecnología a partir de la implementación de objetivos estratégicos y medidas concretas. En consecuencia, este documento es una directriz destinada a satisfacer necesidades sociales que se adapta a la definición legal de “plan” prevista por la Ley 21/2013 de diciembre 9 , de evaluación ambiental (artículo 5.2.B.)[8].

    I. Evaluación ambiental del Plan Nacional 5G

    La Ley 21/2013 transpuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente[9]. Ella es aplicable a todas las administraciones públicas.

    La Ley 21/2013 establece el procedimiento de “evaluación ambiental estratégica” de los planes que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente (artículo 7 y capítulo II del título III). El procedimiento consiste en la elaboración de un estudio ambiental, la socialización de información sobre el plan al público general, la realización de consultas a las administraciones públicas afectadas y personas interesadas, y una declaración ambiental en la que se incluya las determinaciones, medidas o condiciones que deban incorporarse en el plan que finalmente se apruebe o adopte para garantizar su sostenibilidad. El objetivo de esta evaluación es garantizar una adecuada prevención de los impactos ambientales que se puedan generar por la aplicación de un plan.

    En 2019, varias asociaciones de ecologistas solicitaron someter el Plan Nacional 5G a esta evaluación. Como consecuencia, el 21 de agosto de 2019 el Defensor del Pueblo[10] intervino en el asunto y, en ejercicio de sus funciones de defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas, publicó el informe “Evaluación ambiental y efectos en la salud del Plan Nacional 5G”[11]. En él se concluyó que el Plan Nacional 5G no se sometió a la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013[12] .

    En primer lugar, el Defensor indicó que la Secretaría de Estado para el avance Digital no consultó al Ministerio de Medio Ambiente acerca de la procedencia de tramitar la evaluación ambiental. Por lo tanto, recordó que la Ley 21/2013 establece que el principio de colaboración activa entre los órganos que interviene en el proceso de evaluación (artículo 2.h) debe respetarse y que las Administraciones con responsabilidades medioambientales deben ser consultadas sobre la solicitud de adopción o aprobación de un plan (artículo 3.1).

    En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el Defensor concluyó que el Plan Nacional 5G no ha sido aprobado formalmente. Respecto a este punto se señala que existe una contradicción. En efecto, el Defensor indica que, pese a que este Plan Nacional es la guía para situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de la nueva tecnología 5G, la Dirección General de Telecomunicaciones afirma que él carece de efectos vinculantes, pese a que su contenido se está ejecutando. El Defensor señala además que la Secretaría de Estado no ha explicado las razones de esta falta de aprobación formal.

    En tercer lugar, el Defensor determina que el Plan Nacional 5G no cumple con los artículos 3 del Tratado de la Unión Europea y 11 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Conforme a estas normas se establece, por un lado, “un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”[13] y, por otro, que “las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”[14].

    A este respecto, le Defensor explica que no se puede deducir del contenido del Plan Nacional 5G si su implementación va a afectar o no al medio ambiente. Por lo tanto, él destaca que la ausencia de información sobre aspectos como los lugares de despliegue de las nuevas infraestructuras y las posibles afectaciones al paisaje o al uso del suelo, revelan que el medio ambiente no se está tomando en consideración ni siquiera para justificar que no era necesaria la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013.

    Asimismo, el Defensor recuerda que esta ley sobre evaluación ambiental es la transposición de una Directiva comunitaria de obligatorio cumplimiento en casos como el del Plan Nacional 5G. En efecto, en éste se contemplan “estrategias, directrices y propuestas” que se caracterizan por “estar destinadas a satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través del su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”. Por lo tanto, si bien el Plan Nacional 5G hace referencia un proyecto de telecomunicaciones, al que en un principio se le eximiría de tramitar una licencia ambiental por disposición de la Ley 9/2014, él contempla la ejecución de políticas públicas cuyo contenido e impacto están definidas y reguladas por la Ley 21/2013. En consecuencia, él debe cumplir con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

    II. Efectos de la tecnología 5G en la salud

    En este informe del Defensor del Pueblo se evalúa de igual forma si el Plan Nacional 5G respeta la legislación nacional y las recomendaciones europeas que conciernen la protección de la salud de la población frente a los peligros potenciales de los campos electromagnéticos.

    En primer lugar, el Defensor determinó que el Plan Nacional no se refiere en ningún momento a las Recomendaciones 1999/519 y 1815 (2011) del Consejo de Sanidad de la Unión Europea. En ellas se invita a los miembros de la Unión a tener en cuenta los principios de precaución y ALARA[15], a adoptar medidas para reducir la exposición de niños y jóvenes a los campos electromagnéticos y a mantener las instalaciones eléctricas a una distancia segura de las viviendas.

    En segundo lugar, el Defensor indicó que la tecnología 5G va a utilizar la banda de 26GHw para la cual aún no se han fijado los niveles de exposición seguros. Por lo tanto, él consideró que se deben aplicar el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea y el artículo 7 del Decreto ley 1066/2001 que prevén el principio de precaución. Éste implica que deben tomarse medidas de precaución ante una actividad que representa una amenaza o un daño para la salud humana o el medio ambiente, incluso cuando la relación causa-efecto no haya podido ser demostrada científicamente.

    Por último, el Defensor destacó la importancia de crear la Comisión Interministerial sobre Radiofrecuencias y Salud. Esto fue sugerido desde el año 2017 por el Ministerio de Sanidad, servicios sociales e igualdad. Éste sería el órgano especializado encargado de realizar estudios sobre de los aspectos relacionados con el potencial riesgo para la salud del empleo de la tecnología 5G y el más apto para pronunciarse sobre la aplicación del principio de precaución en este caso.

    Más artículos de su posible interés:

    [1] COMISIÓN EUROPEA. “La 5G para Europa: un plan de acción”, en ligne, consulté le 18 novembre 2020, disponible sur: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/ES/1-2016-588-ES-F1-1.PDF

    [2] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 149. 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 21.ª Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma; régimen general de comunicaciones; tráfico y circulación de vehículos a motor; correos y telecomunicaciones; cables aéreos, submarinos y radiocomunicación (…)”

    [4] MOVILONIA.COM. “El calendario de la llegada del 5G a España”, publicado el 28 de mayo de 2018, en línea, consultado el 18 de noviembre de 2020, disponible en: https://www.movilonia.com/noticias/calendario-5g-espana/

    [5] LA MONCLOA.ES. “Agenda digital anuncia un paquete de medidas para el impulso del 5G”, publicado el 1 de diciembre de 2017, consultado el 18 de noviembre de 2020, en línea, disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/minetur/Paginas/2017/011217tecnologia-5g.aspx

    [8] “(…) conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer las necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”.

    [9] Ley n°21 de 2013. “Disposición final sexta. Incorporación del Derecho de la Unión Europea.“

    Mediante esta ley se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.”.

    [10] El Defensor del Pueblo es el Alto Comisionado de las Cortes Generales encargado de defender los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas.

    El Defensor del Pueblo es elegido por el Congreso de los Diputados y el Senado, por una mayoría de tres quintos. Su mandato dura cinco años y no recibe órdenes ni instrucciones de ninguna autoridad. Desempeña sus funciones con independencia e imparcialidad, con autonomía y según su criterio. Goza de inviolabilidad e inmunidad en el ejercicio de su cargo.

    [11] https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/evaluacion-ambiental-y-posibles-efectos-en-la-salud-del-plan-nacional-5-g/

    [12] PLATAFORMA CIUDADANA PARA LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL DEL SECTOR PÚBLICO. “La tecnología 5G en España no cumple con la normativa de impacto ambiental, denuncia el Defensor del Pueblo”, en ligne, consulté le 19 novembre 2020, disponible sur: https://plataforma.quieroauditoriaenergetica.org/blog/14-categoria-blog-1/441-defensor-pueblo-5g

    [13] Article 3. « (…) 3. L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique. (…)» .

    [14] Article 11. “Les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, en particulier afin de promouvoir le développement durable.”

    [15] “As Low As Reasonably Achievable”

  • El legado principal del “11-M”: La política antiterrorista de España

    El legado principal del “11-M”: La política antiterrorista de España

    La semana pasada, España recordó lo ocurrido el 11 de marzo de 2004. Ese día, hace 17 años, diez bombas explotaron en cuatro trenes diferentes que circulaban en las cercanías de Madrid. 192 personas murieron y al menos 1.400 más resultaron lesionadas. Las investigaciones conllevaron a las autoridades a concluir que el atentado había sido cometido por la organización terrorista nacionalista vasca E.T.A.[1] (l’Euskadi ta Askatasuna, disuelta el 3 de mayo de 2018) y por fundamentalistas islámicos; todos presuntamente relacionados con Al Qaeda[2]. Este acontecimiento, conocido por los españoles como “el 11-M”, marcó la historia nacional y determinó radicalmente la estrategia antiterrorista de España.

    Fuente: A quince años del 11-M, el mayor atentado terrorista en España (clarin.com)

    En cuanto a ésta, ella se caracteriza principalmente por la aplicación del “Plan de Prevención y Protección contra el Terrorismo”, el derecho penal nacional y la Constitución. Por lo tanto, vale la pena resaltar que, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros países, en España no se ha afrontado ningún atentado terrorista ni ninguna crisis significativa de orden público activando alguno de los regímenes de excepción previstos por el artículo 116 de la Constitución: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio.

    La crisis provocada por el independentismo catalán, por ejemplo, fue gestionada por el Gobierno del entonces presidente Mariano Rajoy invocando lo dispuesto por el artículo 155 de la Constitución[3]. En efecto, ante la ruptura de “la unidad de la nación española” que supuso la celebración del referéndum de 2017 por medio del cual se sometió a los catalanes la pregunta de si Cataluña debía ser o no un estado independiente en forma  de república[5] (“el referendo independentista catalán”), pero que ya había sido legalmente rechazado por una sentencia del Tribunal Supremo[6] por ser contrario al artículo 2 de la Constitución, el Gobierno central decidió tomar el control político de esta entidad territorial pasando por alto la autoridad del presidente del gobierno catalán, Carles Puigdemont.

    Por otra parte, las manifestaciones violentas que se produjeron a raíz de esta decisión política de Rajoy y que afectaron gravemente al orden público de Cataluña durante varios días, tampoco supusieron la activación de un régimen constitucional de excepción. De hecho, ellas fueron reprimidas y disipadas por el Ministro del Interior aplicando el derecho común[7]. Esto marcó un precedente, porque desde 1978, año de la promulgación de la Constitución española, no se había activado el artículo 155[8].

    Fuente: EURONEWS, “Séptimo día de protestas en Cataluña por la sentencia del ‘procés’”, disponible en YouTube.

    Dicho esto, analicemos en detalle la estrategia antiterrorista española. No obstante, debemos dividir esta investigación en dos partes. En la primera, mencionaremos las medidas directamente derivadas de los atentados producidos el “11-M”. En la segunda, haremos referencia a las medidas ya previstas por la ley penal ordinaria, incluyendo los derechos fundamentales susceptibles de ser restringidos en casos en donde se investigue la comisión de actos terroristas (el derecho a la inviolabilidad de correspondencia, el derecho a la intimidad, el habeas corpus y el derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada).

    I. Medidas antiterroristas directamente derivadas de los atentados cometidos el 11 de marzo de 2004

    El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista (A), el refuerzo del control de las mezquitas (B) y la expulsión de presuntos terroristas (C) son los tres resultados principales del “11-M”. Expliquemos a continuación cada uno de ellos.

    Fuente: EITB, “Cronología de los atentados y juicio por el 11-M”, disponible en YouTube.

    A. El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista

    El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista fue creado el 9 de marzo de 2005 (1 año después del “11-M”) para establecer directrices generales que permitan asegurar la detección, el seguimiento, el análisis y la evaluación continuada del riesgo de atentado terrorista, así como la puesta en marcha y coordinación de los actos necesarios para evitar que este se produzca.

    Las medidas de este Plan de Prevención varían según el nivel de alerta antiterrorista del que se trate. En cuanto a éste, él consiste en una escala de 5 tipos de grados de riesgo[9] determinados en función de la probabilidad de realización de la amenaza terrorista e identificados por un color en específico:

    Nivel 1: riesgo bajo.

    Nivel 2: riesgo moderado.

    Nivel 3: riesgo medio.

    Nivel 4: riesgo alto.

    Nivel 5: riesgo inminente de atentado.

    Cada nivel supone la aplicación inmediata de un conjunto de medidas específicas adaptadas a la naturaleza de la amenaza[10]. Ellas van desde el aumento de las patrullas de policía en las ciudades, hasta la vigilancia de las infraestructuras más importantes del país por parte del Fuerzas Armadas nacionales. Adicionalmente, es importante señalar que la activación de cada nivel de alerta antiterrorista compete a la Secretaría de Estado de Seguridad, órgano adscrito al ministro del Interior. La Secretaría toma esta decisión basándose en los informes de evaluación de amenazas elaborados por un comité de expertos en la materia[11]. Finalmente, cabe destacar que en la actualidad España se encuentra bajo el nivel de alerta número 4 (riesgo alto), tras los atentados de 2015 contra el diario francés Charlie Hebdo que ocurrieron en París[12].

    A continuación se presenta cada uno de los niveles que contempla la última versión del Plan de Prevención (2015):

    Fuente: ¿Qué es el nivel 4 de alerta antiterrorista? | España | EL MUNDO

    Nivel 1. Riesgo bajo. Incremento de la cantidad de patrullas de policía en la ciudad para identificar a potenciales objetivos terroristas.

    Nivel 2. Riesgo moderado. Se incrementa aún más el patrullaje de la policía para prevenir ataques y controlar mejor los objetivos terroristas.

    Nivel 3. Riesgo medio. Aumentan los agentes de policía en los medios públicos de transporte. Se lleva a cabo el control de vehículos y personas en autopistas y carreteras. Se refuerza el control de potenciales objetivos terroristas.

    Nivel 4. Riesgo alto. Los agentes de policía patrullan a pie por la ciudad con armas largas a la vista. Aumentan los controles en eventos masivos.

    Nivel 5. Riesgo muy alto (riesgo inminente de atentado). Se declara la alerta máxima de todos los servicios de la policía. Las Fuerzas Armadas vigilan infraestructuras fundamentales y otros objetivos de ataques terroristas que sean estratégicos. También se puede ordenar la restricción y el control del espacio aéreo[13].

    A.1. Un Plan que ha evolucionado con el paso del tiempo: las versiones de 2009 y de 2015

    El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista se ha ido adaptando con el transcurso del tiempo a nuevos tipos de riesgos de atentados. Respecto a este punto, se debe tener en cuenta que a la versión inicial del Plan, que data del 9 de marzo de 2005, se le han realizado dos modificaciones. Por un lado, la modificación de 2009. Ese año la Secretaría de Estado de Seguridad dictó la Instrucción nº 4 con el objetivo de introducir una escala de cuatro niveles, con dos intensidades. Por otro lado, la modificación de 2015. El sistema actual de cinco niveles, descrito con anterioridad en esta investigación, entró en vigor en el mes de mayo de ese año, tras la publicación de la Instrucción nº 3. Esto se realizó para mejorar la protección de los potenciales objetivos de las organizaciones terroristas y para mejorar la capacidad de investigación y neutralización de amenazas de las autoridades policiales.

    B. El refuerzo del control sobre las mezquitas

    Desde el 2004, el Estado español se propuso aumentar el control de las mezquitas y del contenido de las ceremonias islámicas[14]. En principio, el control se ha concentrado en las mezquitas pequeñas ya que son las que no aparecen oficialmente registradas[15], pueden llegar a ser miles, y es en donde se ha detectado que predomina el fundamentalismo islámico que justifica la comisión de actos terroristas. Agregado a ello, el Ministerio del Interior ha propuesto en los últimos años el ejercicio de un control sobre la identidad del imán (la persona que dirige la oración) y del contenido de su discurso dentro de la mezquita.

    Sin embargo, esta medida no se ha aplicado eficazmente. El caso de Abdelbaki Es Satty, líder religioso de Ripoll (municipio de España, perteneciente a la provincia de Gerona), que fue acusado de instigar la radicalización de los terroristas yihadistas que cometieron los atentados de Barcelona y Cambrils el 17 de agosto de 2017, reabrió el debate sobre la efectividad del control sobre las mezquitas[16].

    Recordemos que ese día, esta célula yihadista no solo atropelló a cientos de personas en La Rambla, Barcelona, también cometió un ataque suicida en el municipio de Cambrils con cuatro cuchillos, un hacha y chalecos explosivos. Los dos atentados asesinaron a 16 personas y lesionaron a 140 más. A estos dos eventos se les conoce en España como el “17-A”.

    Fuente: EL MUNDO. “Dos mossos narran cómo abatieron a abatieron a tiros a Younes Abouyaaqoub”

    Por otra parte, la prevención de la radicalización es una medida también prevista en la Estrategia Nacional contra el Terrorismo del año 2019[17]. El capítulo 4 de este documento hace referencia a “Evitar la aparición, captación, adoctrinamiento y reclutamiento de terroristas y de extremistas violentos, fomentando la acción coordinada de los diferentes actores involucrados en la prevención, detección y tratamiento de los procesos de radicalización que legitimen el uso de la violencia, así como las ideologías y recursos que los sustentan.”.

    Finalmente, respecto al refuerzo del control de las mezquitas, es interesante destacar que la Estrategia Nacional contra el Terrorismo contempla, además de los procesos de radicalización llevados a cabo en las mezquitas, aquellos que se realizan en otros lugares como, por ejemplo, las prisiones.

    C. La expulsión de presuntos terroristas: la ley orgánica n°4 de 2000

    Los atentados del “11-M” también provocaron un refuerzo de la política antiterrorista consistente en la expulsión de determinados extranjeros. Con fundamento en los artículos 54 y 57 de la Ley orgánica n°4 de 2000[18], sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, España ha expulsado extranjeros sospechosos de tener nexos con el terrorismo internacional justificándose en la protección de la seguridad nacional y sus relaciones con otros países. Como consecuencia, entre 2013 y 2016, por ejemplo, España ya había expulsado treinta y cuatro (34) extranjeros por realizar actividades relacionadas con el terrorismo y que suponían una amenaza para la seguridad pública.

    Más artículos de su posible interés:

    II. Las medidas contra el terrorismo previstas en la Ley de enjuiciamiento criminal[19] y en el Código Penal

    Es importante destacar que la estrategia antiterrorista de España también está consagrada en la legislación penal nacional. Es decir, va más allá de las medidas descritas con anterioridad, adoptadas tras el “11-M”.  Así, el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevén no sólo delitos que castigan las conductas terroristas, también una serie de medidas y restricciones a los derechos fundamentales (explicadas en los parágrafos C – F de esta investigación) que afectan a los detenidos por presunta participación en actos terroristas y a aquellos que hayan actuado como cómplices. En cuanto a estas restricciones a los derechos fundamentales, hay que añadir que ellas están autorizadas por el artículo 55.2 de la Constitución:

    “Artículo 55. (…) 2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

    La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.” (negrillas propias)

    A. La equiparación de sentencias: el artículo 580 C.P.

    Conforme al artículo 580 del Código Penal se tiene que, respecto a todos los delitos de terrorismo, la sentencia de un juez o tribunal extranjero será equivalente a las sentencias proferidas por los jueces o tribunales españoles para aplicar una agravante o determinar la existencia de una reincidencia.

    B. La sanción de la apología al terrorismo: el artículo 578 C.P.

    El delito de apología al terrorismo, previsto por el artículo 578 del Código Penal, es imputado a personas que por cualquier medio de expresión enaltezcan o justifiquen públicamente los delitos cometidos por grupos terroristas. Las sanciones a este delito pueden consistir en multas, una pena de prisión o en inhabilitación para ejercer cargos públicos por cierto periodo de tiempo.

    Cabe mencionar que algunas organizaciones internacionales de protección de derechos humanos han publicado informes en donde se detalla que, en España, el número de personas penalmente procesadas en virtud de este artículo aumentó de 3 en 2011 a 39 en 2017[20]. De hecho, en los últimos años la policía ha venido ejecutando las llamadas “operaciones araña” que han dado como resultado la detención de varias personas por publicar ciertos mensajes en redes sociales como Twitter y Facebook[21].

    Los casos de la estudiante Cassandra Vera, del abogado Arkaitz Terrón y del grupo de rap “La insurgencia” son tres ejemplos. En primer lugar, Cassandra Vera fue condenada a una pena condicional de un año de cárcel y a siete años de inhabilitación para ejercer cargos públicos en 2017 por “humillar” a las víctimas del terrorismo del grupo ETA en Twitter[22]. En segundo lugar, Arkaitz Terrón fue procesado por enaltecimiento del terrorismo en 2014 al haber publicado una serie de mensajes en Twitter en donde bromeaba sobre el asesinato de Luis Carrera Blanco (un dirigente durante la dictadura de Francisco Franco) cometido por ETA en 1973[23]. Por último, los raperos de “La insurgencia” fueron condenados por el Tribunal Supremo a seis meses de cárcel en junio de 2020 [24] por enaltecer las actividades terroristas de la organización “los Grapo” (los “Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre”). 

    Por otra parte, en lo que concierne la suspensión de ciertos derechos fundamentales en casos relacionados con delitos de terrorismo que autoriza el artículo 55 de la Constitución, la ley penal española prevé, primero, la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada; segundo, la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas; tercero, la prolongación de la detención preventiva; y cuarto, la posibilidad de ordenar la detención incomunicada (C, D, E, F). En consecuencia, examinemos a continuación cada una de estas suspensiones al derecho a la inviolabilidad de correspondencia, al derecho a la intimidad, al habeas corpus y al derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora justificada.

    C. La suspensión del derecho a la inviolabilidad de correspondencia: la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada (artículo 579, Ley de Enjuiciamiento Criminal)

    Conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un juez podrá acordar la detención la apertura y el examen de la correspondencia privada, postal y telegráfica de una persona que éste siendo investigada por haber cometido delitos de terrorismo. Esta autorización judicial puede ser prevista por un plazo de tres (3) meses que pueden prorrogarse hasta por un máximo de dieciocho (18) meses.

    En casos de urgencia, la Ley de Enjuiciamiento especifica que esta medida podrá ordenarla el ministro del Interior o el secretario de seguridad. Si tal es el caso, el juez competente revocará o confirmará dicha actuación en un plazo máximo de setenta y dos (72) horas.

    D. La suspensión del derecho a la intimidad: la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (artículo 588 ter a., Ley de Enjuiciamiento Criminal)

    Esta medida puede ser concedida por un juez cuando se investigan actos de terrorismo. También puede llevarse a cabo cuando se cometen delitos como el de la apología del terrorismo (artículo 578 del Código Penal) utilizando medios informáticos.

    E. La suspensión del habeas corpus: la prolongación de la detención preventiva (artículo 520 bis.1, Ley de Enjuiciamiento Criminal[25])

    En condiciones normales, toda persona detenida por ser sospechosa de estar implicada en un delito debe ser llevada ante un juez dentro de un plazo de 72 horas (3 días) desde su detención. Sin embargo, en el caso de actos terroristas, este periodo de detención puede prolongarse 48 horas más (2 días) para esclarecer los hechos mediante investigaciones. En otras palabras, las personas acusadas de terrorismo pueden ser retenidas hasta por cinco (5) días antes de comparecer ante un juez.

    F. La suspensión del derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada: la detención incomunicada (artículo 520 bis.2., Ley de Enjuiciamiento Criminal[26])

    Un juez puede ordenar incomunicar a una persona detenida por cometer actos de terrorismo o por estar vinculada a terroristas. No obstante, en dicho caso siempre se le deberán garantizar los siguientes seis (6) derechos:

    1. Ser informada inmediatamente por un medio que le permita comprender los motivos de su detención y sus derechos.
    2. Permanecer en silencio hasta que sea llevada ante un juez.
    3. No autoincriminarse o confesarse culpable.
    4. El uso de un intérprete gratuito, si es necesario.
    5. Que se informe a su consulado, si se trata de un ciudadano extranjero.
    6. Que su examen médico sea realizado por un médico forense del Estado, y solicitar un segundo examen por otro médico forense del Estado si es necesario.

    Ahora, pese a lo anterior, una persona incomunicada no podrá realizar lo siguiente:

    1. Informar a sus familiares o a una tercera persona de su lugar de detención.
    2. Recibir y enviar correspondencia u otras comunicaciones.
    3. Recibir visitas de ministros religiosos, un médico particular, familiares, amigos o cualquier otra persona.
    4. Nombrar a su propio abogado, ya que una persona en esta situación debe ser asistida por un abogado de oficio.
    5. Reunirse en privado con el defensor público en cualquier momento.

    Esta es, a grandes rasgos, la estrategia antiterrorista española. ¿Cuál es la medida que le parece más interesante? Cuénteme en los comentarios.

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    [1] Recomendado: PERÓDICO EL MUNDO, “Así nació la banda terrorista”, en línea, disponible en: https://www.elmundo.es/eta/historia/index.html

    [2] PERÓDICO EL MUNDO. “¿Por qué los islamistas atentaron en España?”, par Fernando REINARES, publicado en 2014, en línea, consultado el 2/11/2020, disponible en: https://www.elmundo.es/especiales/11-m/investigacion-sentencia/5.html

    [3] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 155. 1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

    2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

    [4] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 2. La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.”

    [5] PERIÓDICO EL PERIÓDICO. “Qué es el referéndum de independencia de Catalunya? Fecha y 5 claves”, en línea, publicado el 1/10/2017, consultado el 5/11/2020, disponible en : https://www.elperiodico.com/es/politica/20171001/que-es-referendum-independencia-cataluna-2017-6270220

    [6] PERIÓDICO EL PAÍS. “Sentencia del ‘procés’: penas de 9 a 13 años para Junqueras y los otros líderes por sedición y malversación”, publicado el 15 de octubre de 2019, consultado el 5/11/2020, en línea, disponible en: https://elpais.com/politica/2019/10/14/actualidad/1571033446_440448.html

    [7] EURONEWS. “Séptimo día de protestas en Cataluña por la sentencia del ‘procés’”, en línea, publicado el 20 de ocubre de 2020, consultado el 5/11/2020, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=gUTPQt_TxHg&app=desktop

    [8] PERIÓDICO EL HERALDO. “El polémico artículo 155, nunca activado en 39 años de Constitución”, en línea, publicdo el 2/10/2017, consultado el 5/11/2020, disponible en: https://www.heraldo.es/noticias/nacional/2017/10/02/el-polemico-articulo-155-nunca-activado-anos-constitucion-1199800-305.html

    [9] Se debe señalar que desde el 2005 hasta el presente los niveles aumentaron. Inicialmente estos fueron 3. Sin embargo, el Ministerio del Interior ha decidido actualizar el Plan de Prevención y Protección Antiterrorista ante los nuevos riesgos derivados de la amenaza terrorista.

    [10] PERIÓDICO EL PAÍS. “Nivel de alerta antiterrorista (NAA)”, en línea, consultado le 2/11/2020, disponible en: http://www.interior.gob.es/prensa/nivel-alerta-antiterrorista#:~:text=Los%20Niveles%20de%20Alerta%20Antiterrorista,primer%20Plan%20establec%C3%ADa%203%20niveles.

    [11] Ibidem.

    [12] PERIÓDICO CATALUNYA – PLURAL. “Cuatro años de nivel 4 de alerta antiterrorista, cuatro años normalizando las armas en la calle”, en línea, publicado el 15/08/2019, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://catalunyaplural.cat/es/cuatro-anos-de-nivel-4-de-alerta-antiterrorista-cuatro-anos-normalizando-las-armas-en-la-calle/

    [13] PERIÓDICO EL BOLETÍN. “Así funcionan los cinco niveles de alerta antiterrorista en España”, en línea, publicado el 19/08/2017, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://www.elboletin.com/noticia/152524/nacional/asi-funcionan-los-cinco-niveles-de-alerta-antiterrorista-en-espana.html

    [14] PEIRÓDICO EL PAIS. “Es necesaria una ley para poder controlar a los imanes de las pequeñas mezquitas”, en línea, publicado el 2/05/2004, consultad el 2/011/2020, disponible en: https://elpais.com/diario/2004/05/02/espana/1083448801_850215.html

    [15] En España se registran todas las entidades religiosas que quieran obtener personalidad jurídica y civil en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio nacional de justicia.

    [16] PERIÓDICO ABC ESPAÑA. “Ochocientas ‘mezquitas encubiertas’ en España están fuera de control”, en línea, publicado el 28/08/2017, consultado el 2/11/2020, disponible en: https://www.abc.es/espana/abci-ochocientas-mezquitas-encubiertas-espana-estan-fuera-control-201708280855_noticia.html

    [17] Orden PCI/179/2019, de 22 de febrero, por la que se publica la Estrategia Nacional contra el Terrorismo 2019, aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, en línea, disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-2638

    [18] “Artículo 54. Infracciones muy graves.

    1. Son infracciones muy graves:

    a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. (…)”.

    Artículo 57. Expulsión del territorio.

    (…)

    2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. (…)”.

    [19] Ley de enjuiciamiento criminal o Ley Procesal Penal Ordinaria, en línea, disponible en : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-6A-1882-6036

    [20] AMNISITIA INTERNACIONAL. “España: Ley antiterrorista utilizada para aplastar la sátira y la expresión creativa online”, en línea, publicado el 13 de marzo de 2018, consultado el 3/11/2020, disponible en:  https://www.amnesty.org/es/latest/news/2018/03/spain-counter-terror-law-used-to-crush-satire-and-creative-expression-online/

    [21] Ibidem.

    [22] PERIÓDICO “DIARIO DE NAVARRA”. “La condena a la tuitera Cassandra reabre el debate sobre apología del terrorismo”, en línea, publicado el 30/03/2017, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://www.diariodenavarra.es/noticias/actualidad/nacional/2017/03/30/condena_tuitera_cassandra_reabre_debate_apologia_terrorismo_524346_1031.html

    [23] PERIÓDICO EL PAÍS. “La Audiencia absuelve a un tuitero que alabó el asesinato de Carrero Blanco”, en línea, publicado el 22 de maro de 2017, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://elpais.com/politica/2017/03/22/actualidad/1490196966_195005.html

    [24] JOURNAL EL PAÍS. “El Supremo confirma seis meses de cárcel para los raperos de La Insurgencia por enaltecimiento del terrorismo”, en línea, publicado el 24 de junio de 2020, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://elpais.com/espana/2020-06-24/el-supremo-confirma-seis-meses-de-carcel-para-los-raperos-de-la-insurgencia-por-enaltecimiento-del-terrorimo.html

    [25] LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, “Artículo 520 bis. 1. Toda persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis será puesta a disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detención. No obstante, podrá prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán en resolución motivada. (…)”.

    [26] LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, “Artículo 520 bis. (…) 2. Detenida una persona por los motivos expresados en el número anterior, podrá solicitarse del Juez que decrete su incomunicación, el cual deberá pronunciarse sobre la misma, en resolución motivada, en el plazo de veinticuatro horas. Solicitada la incomunicación, el detenido quedará en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de lo establecido en los artículos 520 y 527, hasta que el Juez hubiere dictado la resolución pertinente. (…)”

  • Covid-19 y el Derecho público español : El estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020 para gestionar la pandemia

    Covid-19 y el Derecho público español : El estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020 para gestionar la pandemia

    A principios del 2020, España experimentó “(…) el mayor crecimiento y el mayor número de casos de Covid-19 en Europa, muy por delante de Francia”[1]. Por esa razón fue uno de los primeros países europeos en activar un régimen constitucional conocido como de “crisis”. Dicha decisión supuso el confinamiento de los ciudadanos en sus hogares, el cierre de las fronteras nacionales y la interrupción de las actividades económicas no esenciales.

    Por lo tanto, el objetivo de esta investigación es analizar en detalle el primer estado de alarma declarado en España, que tuvo vigencia durante el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2020. Para esto, en una primera parte, examinaremos de manera concisa los tres regímenes excepcionales previstos en el derecho español: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio. Esto nos permitirá precisar su definición, duración, procedimiento para declararlos, las normas que los regulan y mencionar los principios y elementos jurídicos que les son comunes. Posteriormente, en una segunda parte, examinaremos en detalle el estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020. Para ello, recordaremos de manera breve el estado de alarma de 2010 declarado en virtud de la huelga de los controladores aéreos, expondremos el alcance de las medidas adoptadas en 2020, las críticas relacionadas con la centralización de la gestión de la pandemia, y finalizaremos mencionando las decisiones más importantes del Tribunal constitucional en relación con este tema.

    I. Generalidades sobre los tres estados de excepción previstos por el derecho español: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio

    A. El régimen jurídico aplicable

    El marco jurídico aplicable a estos regímenes excepcionales está determinado por tres textos. En primer lugar, los artículos 55.1, 116, 155 y 169 de la Constitución. En segundo lugar, la Ley Orgánica nº4, de 1 de junio de 1981, sobre los estados de excepción y de sitio (en adelante, “Ley Orgánica sobre los estados de excepción” o “Ley Orgánica 4/1981”). Por último, los artículos 162 a 165 de la Resolución de 24 de febrero de 1982 sobre el Reglamento del Congreso de los Diputados. En cuanto a esta Resolución, ella prevé el procedimiento a seguir para aprobar la declaración hecha por el Gobierno de uno de estos regímenes excepcionales.

    El Poder Legislativo español: Las Cortes Generales[2]

    El ejercicio de la potestad legislativa del Estado corresponde a las Cortes Generales, que representan al pueblo español y controlan la acción del Gobierno. Están compuestas por dos Cámaras: Congreso de los Diputados y Senado. Se trata, por consiguiente, de un sistema parlamentario bicameral del tipo conocido como «bicameralismo imperfecto», puesto que las competencias de una y otra Cámara no son equiparables. Diputados y senadores son elegidos por cuatro años. Existe la posibilidad de disolución anticipada de las Cortes a iniciativa del presidente del Gobierno.

    El Congreso de los Diputados. Se compone de 350 diputados. Todos los proyectos y proposiciones de ley han de examinarse en primer lugar, sin excepción alguna, en el Congreso de los Diputados, correspondiendo al Senado el derecho de veto o de enmienda sobre el texto elaborado por el Congreso y reservándose a éste la decisión definitiva tras un nuevo examen. Asimismo, es el Congreso el que otorga la investidura del presidente del Gobierno y, por lo tanto, es esta Cámara la que puede provocar su dimisión, bien mediante la aprobación de una moción de censura, bien a través de la negativa a conceder la confianza solicitada por el Gobierno.

    El Senado. Está configurado en la Constitución como la Cámara de representación territorial. En la XIII Legislatura lo integran 265 senadores, de los cuales 208 son elegidos por sufragio universal directo y otros 57 son designados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas que eligen un senador cada una y otro por cada millón de habitantes de su respectivo territorio.

    B. Definición y características

    La declaración de los llamados (en Colombia) “estados de excepción”, procede en España cuando “las circunstancias extraordinarias [hagan] imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes”[3]. Dichas “circunstancias extraordinarias” son diferentes. Por lo tanto, existen tres tipos de regímenes excepcionales: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio.

    El estado de alarma, en primer lugar, se asimila al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que prevé el artículo 215 de la Constitución colombiana[4]. En este sentido, es un régimen jurídico que se declara en España para permitir la adopción de medidas excepcionales que permitan dar una respuesta gubernamental rápida cuando ocurran catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y desabastecimiento de productos de primera necesidad (art. 4, Ley Orgánica 4/1981).  En este sentido, el parágrafo 2 del artículo 116 de la Constitución española indica que el estado de alarma será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros [,] por un periodo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados[5], reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración” (negrillas propias).

    Vale la pena agregar que la declaración del estado de alarma puede conllevar a la adopción de ciertas medidas que limiten ciertos derechos y las libertades fundamentales. En la segunda parte de esta investigación profundizaremos en este aspecto, pues es importante.  

    El estado de excepción, en segundo lugar, puede asimilarse al estado de emergencia francés (l’état d’urgence) previsto en ese país por Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 y por el artículo 16 de la Constitución de 1958[6]. En particular, él permite en España hacer frente a las alteraciones del orden público que impiden el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y los servicios públicos (art. 13, Ley Orgánica 4/1981). Por otra parte, conforme al parágrafo 3 del artículo 116 de la Constitución española, este régimen será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados (…)”, teniendo en cuenta que “(…) La autorización y proclamación del estado de excepción determinará expresamente los efectos del mismo, el territorio al que se aplica y su duración, que no podrá exceder de un período de treinta días, prorrogable por la misma duración y en las mismas condiciones.” (negrillas propias).

    El estado de sitio, en tercer y último lugar, es el régimen que se activará en respuesta a una amenaza a la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial o el orden constitucional (art. 32.1, Ley Orgánica 4/1981). Conforme al numeral 4 del artículo 116 de la Constitución, él será declarado “(…) por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno”, con la particularidad de que “El Congreso determinará el territorio al que se aplica, su duración y sus condiciones”.

    C. Principios transversales a estos tres regímenes

    Los artículos 1° a 3° de la Ley Orgánica 4/1981 prevén los siguientes seis (6) elementos comunes a estos tres regímenes excepcionales. A saber[7]:

    1. Los principios de necesidad y proporcionalidad (art. 1.2, Ley Orgánica 4/1981): las medidas a adoptar durante su vigencia deben ser las estrictamente necesarias para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Por lo tanto, deben declararse y aplicarse de forma proporcional a las circunstancias que se presenten[8].
    2. El principio de temporalidad (art. 1.3 ibid.): las medidas adoptadas en el marco de uno de estos tres estados finalizan en cuanto se extingue el régimen excepcional en cuestión.
    3. Su activación por parte del Gobierno no interrumpe, en ningún momento, el funcionamiento normal del servicio de la administración pública. Es decir, su declaración no impide el cumplimiento de las misiones constitucionales del Estado (art. 1.4, ibid.). En consecuencia, el Congreso de los Diputados no puede ser disuelto mientras estén en vigor y ambas cámaras del Poder legislativo son convocadas inmediatamente, si no están reunidas. Si el Congreso de los Diputados se disolviera, sus funciones serían asumidas por la llamada Diputación Permanente[9], la cual “(…) es un órgano de naturaleza especial” que “(…) cumple un papel de sustituto del Pleno del Congreso para que determinadas y especiales funciones no queden desatendidas cuando el Congreso haya sido disuelto o haya expirado su mandato (…)”[10].
    4. Los principios de inmediatez y publicidad (art. 2, ibid.): su entrada en vigor está supeditada a la publicación de su declaratoria o activación en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”). Además, esta declaratoria y los decretos emitidos por las autoridades durante la vigencia de uno de estos regímenes excepcionales deben ser difundidos en los medios de comunicación.
    5. Los actos y decretos adoptados por la administración pública durante la vigencia de alguno de estos tres estados pueden ser impugnados[11] ante el Tribunal constitucional[12] (art. 3.1, ibid.).

    Sumado a esto, hay que destacar que la activación de uno de estos regímenes de crisis no debe utilizarse para tomar decisiones importantes. En efecto, el artículo 169 de la Constitución[13] prohíbe las iniciativas de revisión de la Constitución durante su vigencia. 

    6. El principio de responsabilidad (art. 3.2, ibid.): los daños materiales, corporales y la vulneración de derechos fundamentales causados como consecuencia de los actos y decretos adoptados por la Administración durante la vigencia de uno de estos tres regímenes deben ser indemnizados[14].

    Respecto al principio de responsabilidad, le recomiendo escuchar este episodio de mi pódcast: “La indemnización del ‘sacrificio especial’ provocado por el estado de alarma”. Disponible también en Spotify, Google podcasts y Anchor.

    Teniendo en cuenta todo lo anterior, examinemos ahora con mayor profundidad los aspectos teóricos y prácticos del estado de alarma declarado por el Gobierno español el 14 de marzo de 2020 para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19.

    II. El estado de alarma: presentación teórica y práctica

    A. Presentación teórica

    Como se mencionó con anterioridad, el estado de alarma está previsto desde el artículo 4 al 12 de la Ley Orgánica n°4. Con fundamento en estas normas, el Gobierno español puede activar este régimen si se da alguno de los siguientes cuatro casos concretos de “alteración grave de la normalidad”: “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”, “catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes graves”; así como cualquier situación de “desabastecimiento de productos de primera necesidad” o de “paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad”.

    Adicionalmente, el procedimiento para declarar el estado de alarma está establecido en el artículo 162 del Reglamento del Congreso de los Diputados[15]. Al respecto, es importante destacar que el Decreto-Ley que activa el estado de alarma debe determinar su ámbito territorial, sus efectos y su duración (la cual no puede superar los 15 días). Sin embargo, este régimen puede ser prorrogado, pero sólo con la autorización expresa del Congreso de los Diputados (artículo 6, citada Ley Orgánica sobre los estados de excepción).

    Por otra parte, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza a la autoridad competente (que generalmente es el Gobierno central) a adoptar las siguientes medidas extraordinarias durante este periodo:

    (a) limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos;

    (b) practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias;

    (c) intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de los domicilios privados;

    (d) limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad; y, por último,

    (e) impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción.

    La autoridad competente también puede adoptar otras medidas (artículo 12, Ley Orgánica 4/1981). Así, en casos de crisis sanitarias (art. 4. a., ibid.), catástrofes naturales o calamidades públicas (art. 4. b., ibid.), la autoridad puede adoptar las medidas previstas en las leyes especiales relativas a la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, las aguas subterráneas y los bosques. Por otro lado, en el caso de situaciones de carencia de productos de primera necesidad (art. 4. c., ibid.) o de interrupción de la prestación de servicios públicos esenciales para la comunidad (art. 4. d., ibid.), la autoridad competente puede aceptar la intervención del sector privado y de su personal.

    B. Presentación práctica

    Desde la entrada en vigor de la Constitución española actual, que data de 1978, sólo dos acontecimientos han provocado la activación del estado de alarma en España: la huelga de controladores aéreos que provocó el cierre del espacio aéreo del país los días 3 y 4 de diciembre de 2010 (a.) y la pandemia de la Covid-19 (b.). Examinemos cada uno de ellos.

    B.1. La huelga de los controladores aéreos del año 2010

    En diciembre de 2010, el presidente José Luis Rodríguez Zapatero declaró el estado de alarma en todo el país, por un periodo inicial de 15 días, tras un Consejo de Ministros extraordinario que se realizó para evaluar la situación de caos aeroportuario provocada por la negativa de los controladores a trabajar[16].

    El contenido del decreto por el que se declaró el estado de alarma, el Decreto-Ley (Real Decreto) 1611/2010, de 3 de diciembre, facultó al Gobierno a adoptar medidas excepcionales. Así, los controladores aéreos civiles, por un lado, fueron sometidos al régimen jerárquico y disciplinario de las Fuerzas Armadas y, por otro, obligados a volver a sus puestos de trabajo[17].

    Sin embargo, ese año el Gobierno no modificó ni alteró aspectos relacionados con, por ejemplo, las competencias de las Comunidades Autónomas. Este punto es importante porque, como veremos más adelante, el estado de alarma de marzo de 2020 fue muy criticado por la recentralización temporal del poder en manos del Gobierno nacional.

    B.1.1. El control judicial del Decreto-Ley 1611/2010, de 3 de diciembre 

    La activación del estado de alarma de 2010 causó controversia dada la ausencia de un precedente similar. Por lo tanto, el Decreto-Ley 1611/2010 fue recurrido ante el Tribunal Supremo[18] y ante el Tribunal Constitucional[19]. El alcance de las decisiones posteriormente emitidas es muy importante, porque otorgó a los magistrados la oportunidad de hacer aclaraciones fundamentales sobre el régimen excepcional del estado de alarma. El profesor Fernando Pastor-Merchante, lo describió muy bien de la siguiente forma[20]:

    “(…) Los huelguistas y sus representantes habían impugnado la validez de la declaración del estado de alarma ante el Tribunal administrativo ordinario, pero [el Tribunal Supremo] desestimó el recurso por considerarlo inadmisible debido a la naturaleza del decreto que declaró el estado de alarma. El Tribunal Constitucional, al resolver un recurso de amparo, confirmó que ‘aunque se formalice en un decreto dictado por el Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, en atención a su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse como una decisión o disposición con rango o valor de ley’ (…)” (negrillas propias).

    Como resultado de lo anterior, un decreto-ley que activa el estado de alarma sólo puede ser impugnado ante el Tribunal Constitucional. Esto se debe a que este tipo de decretos están diseñados para tener fuerza de ley, incluso si se trata de un texto adoptado por el Gobierno. En efecto, en ausencia de tal característica, un decreto-ley, en primer lugar, no podría ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad (artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional[21]). En segundo lugar, no podía ser objeto de un recurso de amparo, que en España es una reclamación realizada a título individual para la solicitar la protección judicial de los derechos fundamentales (art. 42 ibid.[22]). Por último, no podría cumplir con la exigencia del agotamiento de la vía judicial, y esta es, precisamente, un requisito para presentar el mencionado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 43 ibid.[23])[24].

    Por otro lado, el Tribunal Constitucional precisó que en tales circunstancias excepcionales “(…) el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza y, por tanto, su actuación no puede ser calificada como ‘administrativa’” (negrillas propias). En consecuencia, el estado de alarma no es un régimen específico de policía administrativa que derive de la potestad reglamentaria del Gobierno [25].

    Finalmente, el Tribunal Constitucional señaló que el estado de alarma, a diferencia de los estados de excepción y de sitio, “no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (…), sino únicamente la imposición de determinadas limitaciones o restricciones a su ejercicio”. Respecto a este punto, debe advertirse que dicho precedente jurisprudencial planteó varios interrogantes posteriormente, durante la crisis sanitaria producida por la Covid-19. Precisamente, la medida más importante de la declaración del estado de alarma de marzo de 2020 fue la limitación de la libertad de circulación de las personas. En efecto, los ciudadanos únicamente podían circular por el espacio público para la realización de ciertas actividades y de manera individual[26]. No obstante, volveremos sobre esta cuestión en específico más adelante.

    B.2. El estado de alarma de 2020: alcance del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

    La rápida propagación del coronavirus, tanto a nivel nacional como internacional, exigió una acción gubernamental inmediata y eficaz para hacer frente a sus efectos. Dicha circunstancia extraordinaria dio lugar a una crisis sanitaria de una enorme magnitud, no sólo por el elevado número de españoles infectados, también por el riesgo extraordinario que ella representa para el libre ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales.

    En este contexto, el Gobierno español respondió a la pandemia activando el primer estado de alarma en todo el territorio nacional mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Este régimen de emergencia llegó a su fin el 21 de junio de 2020, tras ser prorrogado seis (6) veces[27]. Sin embargo, un segundo estado de alarma fue declarado posteriormente el 25 de octubre de 2020, por medio del Real Decreto 926/2020. Éste debió finalizar el 9 de noviembre de 2020, pero el Consejo de Ministros aprobó el 3 de noviembre una prórroga por un periodo de 6 meses. Por lo tanto, el segundo estado de alamar finalizará el 9 de mayo de 2021[28].

    El primer estado de alarma, de marzo de 2020, concentró la gestión de la crisis en las manos del gobierno central. Éste por su parte, encargó a los Ministros de Sanidad, Transportes e Interior la adopción de medidas extraordinarias. Algunas de ellas fueron las siguientes:

    – El confinamiento general de la población (art. 7, Real Decreto 463/2020).

    – El sometimiento de las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas, de los trabajadores de la sanidad pública y de los establecimientos privados a las órdenes del Ministerio de Sanidad (art. 12, ibid.).

    – La limitación de la asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas (art. 11, ibid.).

    – La suspensión de la educación preescolar en todos los centros y niveles (art. 9, ibid.).

    – El cierre de todos los establecimientos comerciales considerados “no esenciales” (art. 10, ibid.).

    – El cierre de establecimientos culturales y deportivos y la suspensión de dichas actividades (ibíd.).

    – El cierre de hoteles y restaurantes (ibíd.).

    Estas medidas suscitaron controversia. Por un lado, porque supusieron limitaciones principalmente a la libre circulación de las personas, a la libertad religiosa[29] y al derecho de reunión[30]. Por otro lado, porque volvieron a centralizar temporalmente el poder en manos del gobierno nacional[31]. Como resultado, se cuestionó no sólo la intensidad de estas restricciones, también si se habría requerido la declaración del estado de excepción en lugar del estado de alarma. No obstante, la doctrina ha expuesto argumentos para sostener que el estado de alarma es el régimen de excepción más adecuado para enmarcar estas medidas que se adoptaron, dada la redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981 (que presentamos anteriormente)[32].

    B.2.1. Las críticas realizadas a la activación del estado de alarma 2020

    El estado de alarma en 2010 no afectó a las principales competencias de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, aquel de marzo de 2020 sí planteó una serie de cuestiones al respecto. En primer lugar, las Autoridades Autonómicas pusieron en marcha las medidas de respuesta a las crisis sanitarias que prevé la legislación sanitaria ordinaria, de conformidad con el artículo 148.1.21 de la Constitución[33]. A saber, de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad; la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública; y la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

    No obstante, posteriormente se produjo una concentración de poderes en el Gobierno central con la activación del estado de alarma en marzo de 2020, seguida de la adopción de medidas que supusieron limitaciones o restricciones al ejercicio de libertades como la de circulación de personas o de tránsito de vehículos en determinados lugares.

    Al respecto, cabe señalar que la constitucionalidad de esta recentralización del poder y de este tipo de medidas fue confirmada por la jurisprudencia en el pasado[34]. En efecto, se entiende que en estas circunstancias hay sin duda dos objetivos legítimos que las justifican: la garantía del derecho a la vida y a la integridad física de las personas (artículo 15 de la Constitución) y la protección de la salud de la población (artículo 43, ibidem)[35]. De hecho, así lo recordó el Tribunal Constitucional el 30 de abril de 2020, a través de un auto en el que desestimó el recurso presentado por un sindicato de trabajadores (“la Central Unitaria de Trabajadores”) contra una resolución que no concedió autorización para que ellos pudiesen celebrar una manifestación el 1° de mayo, día del trabajo. Según el Tribunal Constitucional, es legítimo el objetivo que persigue el Gobierno central de “evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios sanitarios públicos”. Por lo tanto, en dicho caso el Tribunal no autorizó la manifestación.

    A pesar de estas razones, algunos grupos parlamentarios acusaron al Gobierno central de implementar un “modelo de imposición”, a través de la declaración del estado de alarma, que no permitió a las Comunidades Autónomas ejercer su capacidad de autogobierno de acuerdo con la legislación ordinaria existente. En particular, se criticó la falta de acuerdos políticos previos entre el Gobierno central y las Comunidades Autónomas para determinar y aplicar dos tipos de medidas decretadas a través del Real Decreto 463/2020 y sus prórrogas: en primer lugar, las destinadas a hacer frente a la pandemia; y, en segundo lugar, las de retorno a la llamada “nueva normalidad”.

    En este sentido, se señaló que la denominada “encomienda de gestión”[36] prevista en el artículo 11 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público[37] era la técnica organizativa de derecho público ordinario que permitía a las presidencias de las comunidades autónomas dirigir la aplicación de las “medidas de alarma” y del procedimiento para la desescalada ordenado por el Gobierno central y adoptado por el Ministerio de Sanidad[38].

    Por otro lado, algunos grupos parlamentarios también criticaron las prórrogas al estado de alarma. Es decir, la extensión de lo que implicó una excepción a la “normalidad constitucional”. De allí que el presidente Pedro Sánchez fuera acusado, por un lado, de utilizar este régimen de excepción para limitar la libertad de expresión y de reunión y violar el derecho de manifestación[39], y por otro, de cometer el delito de prevaricato[40] al haber presuntamente ordenado a la policía cometer actos que extralimitaron sus funciones.

    B.2.2. Las decisiones más recientes del Tribunal Constitucional relacionadas con la pandemia de la Covid-19

    Desde el inicio del primer estado de alarma hasta el 22 de junio de 2020 (es decir, un día después de su finalización), el Tribunal Constitucional dictó un total de 1.486 resoluciones judiciales. Esto se atribuye al hecho que, como se ha mencionado anteriormente, durante el estado de alarma la revisión judicial de su declaratoria y de sus prórrogas es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, la Sala Primera resolvió 714 casos. Para ello, dictó 7 sentencias, 7 autos y 700 providencias judiciales con el objetivo de resolver los recursos de amparo presentados por los ciudadanos. Además, la Sala Segunda resolvió 731 casos. Para ello, dictó 12 sentencias, 6 autos y 713 providencias judiciales[41].

    Posteriormente, el 6 de mayo de 2020, el Tribunal Constitucional reunido en un pleno no presencial dictó 19 providencias judiciales[42]. Entre ellas, se destaca la admisión de los siguientes tres recursos de inconstitucionalidad:

    • En primer lugar, el recurso presentado por los grupos parlamentarios VOX y Partido Popular contra el Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social producido por la Covid-19.
    • En segundo lugar, el recurso interpuesto por el Gobierno contra el Decreto-Ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía.
    • Por último, el recurso presentado por 50 diputados del grupo parlamentario de VOX contra (1) el Decreto-Ley 463/2020 que activó el estado de alarma; (2) sus cuatro primeras prórrogas; y (3) la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales respecto a las ceremonias fúnebres para limitar la propagación y difusión de la COVID-19.
    Acceda al contenido de esta investigación escuchando este episodio de mi pódcast, “Ley & Libertad” (disponible en YouTube, Spotify, Anchor, Google podcasts).

    [1] LEPETITJOURNAL. COM. « Covid-19 : Pourquoi l’Espagne est le pays le plus touché d’Europe ? », par Armelle Pape Van Dyck, publié le 17 septembre 2020, consulté le 6 octobre 2020, en ligne, disponible sur : https://lepetitjournal.com/madrid/actualites/covid-19-pourquoi-lespagne-est-le-pays-le-plus-touche-deurope-288191

    [2] SITIO WEB OFICIAL DE LA MONCLOA. “Organización del Estado”, en línea, consultado el 22 de febrero de 2021, disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/espana/organizacionestado/Paginas/index.aspx#legislativo

    [3] Article 1.1, Loi organique 4/1981, du 1 juin, en ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1981-12774#:~:text=Art%C3%ADculo%20cuarto.,alteraciones%20graves%20de%20la%20normalidad.

    [4] CONSTITUTIÓN COLOMBIANA DE 1991, Artículo 215. “Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.

    PARÁGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.”

    [5] En el sitio web oficial del Congreso de los Diputados español, se define a esta institución de la siguiente manera:

    “En [el artículo 66 de] la Constitución [española] de 1978, las Cortes Generales, compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado, representan al pueblo español (…). Las funciones que tienen las Cortes Generales son la aprobación de las leyes y de los Presupuestos generales del Estado, así como el control de la acción del Gobierno. No obstante, el bicameralismo no supone una equiparación completa entre el Congreso y el Senado. El Congreso de los Diputados tiene funciones y facultades que revelan su primacía en materia de control político, tales como la investidura del Presidente del Gobierno, provocar su cese; y que las iniciativas legislativas y los presupuestos se inician ante él; Mientras que el Senado tiene el carácter de Cámara de representación territorial.

    La normativa vigente (Ley Orgánica del Régimen Electoral General de 19 de junio de 1985) fija en 350 el número de miembros de la Cámara. Todos ellos son elegidos en circunscripciones provinciales por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, por un sistema proporcional: cada lista de partido obtiene un número de escaños proporcional al de votos.

    La Legislatura es el periodo para el que se elige el Congreso de los Diputados y el Senado. Tiene una duración de cuatro años, pero puede terminar antes por disolución acordada por el Presidente del Gobierno. (…)”.

    En: SITIO WEB OFICIAL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS ESPAÑOL, “Funciones del Congreso de los Diputados”, en línea, consultado el 22 de febrero de 2021, disponible en: https://www.congreso.es/web/guest/cem/func

    [6] CONSTITUTION FRANÇAISE, Article 16. « Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel.

    Il en informe la nation par un message.

    Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet.

    Le Parlement se réunit de plein droit.

    L’Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l’exercice des pouvoirs exceptionnels.

    Après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d’examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée. »

    [7] Articles 1, 2 et 3, Loi organique 4/1981, du 1 juin.

    [8] Respecto a este punto, referirse a : TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, sentencia 33/1981 de 5 de noviembre, en línea, disponible en : http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/33

    [9]

    [10] SITIO WEB OFICIAL DEL CONGRESO DE ESPAÑA. “Composición Actual de la Diputación Permanente”, en línea, consultado el 1 de marzo de 2021, disponible en: https://www.congreso.es/web/guest/diputacion-permanente

    [11] Ver, a título de ejemplo, el auto 7/2012, de enero 13, proferido por el Tribunal constitucional de España: En línea, disponible en: http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/22718

    [12] “(…) El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, independiente de los demás órganos constitucionales, y está sometido únicamente a la Constitución y a la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, que lo regula.

    Está compuesto por doce miembros nombrados por el Rey a propuesta del Congreso de los Diputados por mayoría de tres quintos (cuatro), del Senado por idéntica mayoría (cuatro), del Gobierno de la nación (dos) y del Consejo General del Poder judicial (dos).

    La designación se realiza por un periodo de nueve años y el Tribunal se renueva por terceras partes cada tres años, sin que sus componentes puedan ser reelegidos. Sus competencias pueden dividirse en tres grandes grupos: en primer lugar, controla la constitucionalidad de las leyes, en segundo término, resuelve los conflictos de competencias que se susciten entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o de éstas entre sí, y, por último, es competente para salvaguardar, una vez agotadas las instancias judiciales ordinarias, los derechos fundamentales de los ciudadanos por la vía del llamado «recurso de amparo», que se interpone cuando se ha agotado la vía judicial ordinaria para defender una presunta violación de los mismos. Para interponer dicho recurso están legitimados los ciudadanos, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. (…)”.

    SITIO WEB OFICIAL DE LA MONCLOA. “Organización del Estado”, en línea, consultado el 22 de febrero de 2021, disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/espana/organizacionestado/Paginas/index.aspx#legislativo

    [13] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978, Artículo 169. “No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116”.

    [14] Ver en este sentido : TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, sentencia 199/1987 de diciembre 16, en línea, disponible en : http://hj.tribunalconstitucional.es/cs/Resolucion/Show/931

    [15] REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS ESPAÑOL. “Art. 162.

    1. Cuando el Gobierno declarase el estado de alarma, remitirá inmediatamente al Presidente del Congreso una comunicación a la que acompañará el Decreto acordado en Consejo de Ministros. De la comunicación se dará traslado a la Comisión competente, que podrá recabar la información y documentación que estime procedente.

    2. Si el Gobierno pretendiere la prórroga del plazo de quince días a que se refiere el artículo 116, 2, de la Constitución, deberá solicitar la autorización del Congreso de los Diputados antes de que expire aquél.

    3. Los Grupos Parlamentarios podrán presentar propuestas sobre el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga, hasta dos horas antes del comienzo de la sesión en que haya de debatirse la concesión de la autorización solicitada.

    4. El debate tendrá lugar en el Pleno y se iniciará con la exposición por un miembro del Gobierno de las razones que justifican la solicitud de prórroga del estado de alarma y se ajustará a las normas previstas para los de totalidad.

    5. Finalizado el debate se someterán a votación la solicitud y las propuestas presentadas. De la decisión de la Cámara se dará traslado al Gobierno.”

    [16] PERIÓDICO EL MUNDO. “El Gobierno declara el estado de alarma”, publicado el 5 de diciembre de 2010, consultado el 8 de octubre de 2020, en línea, disponible en: https://www.elmundo.es/elmundo/2010/12/04/espana/1291425368.html

    [17] REAL DECRETO 1611/2010, de 3 de diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidos a la entidad pública empresarial AENA, en línea, disponible en:

    [18] TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. Auto de mayo 30 de 2011, en línea, disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6013912&links=%22153%2F2011%22&optimize=20110623&publicinterface=true

    [19] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 83 de abril 28 de 2016, en línea, disponible en: https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/24935

    [20] PASTOR-MERCHANTE, Fernando. « Le covid-19 et le droit public », RFDA juillet-août 2020, p. 678

    [21] “Artículo 27. (…) Dos. Son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad:

    a) Los Estatutos de Autonomía y las demás Leyes orgánicas.

    b) Las demás Leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley. En el caso de los Decretos legislativos, la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número seis del artículo ochenta y dos de la Constitución.

    c) Los Tratados Internacionales.

    d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.

    e) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas, con la misma salvedad formula en el apartado b) respecto a los casos de delegación legislativa.

    f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. (…)”.

    [22] “Artículo cuarenta y dos. Las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes.”

    [23] “Artículo cuarenta y tres.

    Uno. Las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente.

    Dos. El plazo para interponer el recurso de amparo constitucional será el de los veinte días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial.

    Tres. El recurso sólo podrá fundarse en la infracción por una resolución firme de los preceptos constitucionales que reconocen los derechos o libertades susceptibles de amparo.”

    [24] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Sentencia 83/2016, de abril 28, en línea, disponible en : https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/24935

    « (…) Son, por lo tanto, disposiciones y actos susceptibles de control jurisdiccional por vulneración de la Constitución y de la Ley Orgánica 4/1981, pues de admitirse lo contrario, como consecuencia de la argüida asunción parlamentaria a la que se refieren los Autos recurridos en amparo, estaríamos ante una actuación no sólo exenta de control ante los Tribunales ordinarios, sino también no susceptible de control constitucional, ya que en tanto que disposiciones o actos sin fuerza de ley no podría interponerse contra ellos recurso de inconstitucionalidad (art. 27 LOTC), ni, por otra parte, podrían impugnarse en amparo al no tratarse de actos parlamentarios (art. 42 LOTC), ni, en fin, podría satisfacer el requisito de agotar la vía judicial previa (art. 43 LOTC). (…) ».

    [25] JOUVE, Denis. « L’état d’alerte : la centralisation des pouvoirs face au Covid-19 en Espagne », « Colloque virtuel Droit et Coronavirus. Le droit face aux circonstances sanitaires exceptionnelles ». RFDL 2020 chron.n°31, en línea, disponible en :http://www.revuedlf.com/droit-administratif/letat-dalerte-la-centralisation-des-pouvoirs-face-au-covid-19-en-espagne/

    [26] Artículo 7, Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, “por el que de declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19”, en línea, disponible en: BOE.es – Documento consolidado BOE-A-2020-3692

    [27] Real decreto 476/2020, de 27 de marzo, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-4155

    Real decreto 487/2020, de 10 de abril, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4413

    Real decreto 492/2020, de 24 de abril, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4652  

    Real decreto 514/2020, de 8 de mayo, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4902

    Real decreto 537/2020, de 22 de mayo, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-5243

    Real decreto 555/2020, de 5 de junio, en línea, disponible en:  https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-5767#:~:text=Real%20Decreto%20555%2F2020%2C%20de,Publicado%20en%3A&text=159%2C%20de%2006%2F06%2F2020. 

    [28] SITIO WEB OFICIAL DE LA MONCLOA. “Estado de alarma”, en línea, consultado el 1 de marzo de 2021, disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/covid-19/Paginas/estado-de-alarma.aspx

    [29] Ver, a modo de ejemplo: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN. Sentencia de septiembre 10 de 2020, en línea, disponible en : http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Superior-de-Navarra-rechaza-suspender-de-forma-cautelarisima-las-restricciones-impuestas-a-la-hosteleria-y-restauracion-por-la-Covid-19

    En esa ocasión, el Tribunal rechazó la medida cautelar solicitada por la Asociación de Abogados Cristianos de España consistente en la suspensión de dos órdenes que fijaban un número máximo de personas admitidas en lugares de culto en Salamanca y Valladolid.

    [30] Ver, a modo de ejemplo: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA, Sentencia de septiembre 10 de 2020, en línea, disponible en. http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-TSJ-de-Murcia-mantiene-el-limite-maximo-de-30-personas-en-bodas-y-otras-celebraciones

    En esa ocasión, el Tribunal mantuvo el límite máximo de 30 personas en los matrimonios y otras celebraciones.

    [31] Ver el artículo 4 del Real Decreto 463/2020.

    [32] PASTOR-MERCHANTE, Op.cit. p. 680-681.

    [33] Artículo 148. “1. Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: (…) 21.ª Sanidad e higiene. (…)”.

    [34] Ver en este sentido: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 133/1990 de julio 19, en línea, disponible en: http://hj.tribunalconstitucional.es/de-DE/Resolucion/Show/1558

    [35] DIARIO CONSTITUCIONAL. “TC español niega derecho de manifestación durante estado de alarma. Resuelve la petición de un sindicato gallego que reclamaba una movilización en automóviles el 1 de Mayo”, publicado el 1 de mayo de 2020, en línea, disponible en: https://www.diarioconstitucional.cl/2020/05/01/tc-espanol-niega-derecho-de-manifestacion-durante-estado-de-alarma-resuelve-la-peticion-de-un-sindicato-gallego-que-reclamaba-una-movilizacion-en-automoviles-el-1-de-mayo/

    [36] Según el profesor Francisco Velasco, este traspaso de competencias no sólo es el único disponible en el derecho público español ordinario, sino que responde adecuadamente a los objetivos del proceso de “desescalada” de las medidas adoptadas tras la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

    [37] Artículo 11. “Encomiendas de gestión.

    1. La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

    Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta.

    2. La encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.

    En todo caso, la Entidad u órgano encomendado tendrá la condición de encargado del tratamiento de los datos de carácter personal a los que pudiera tener acceso en ejecución de la encomienda de gestión, siéndole de aplicación lo dispuesto en la normativa de protección de datos de carácter personal.

    3. La formalización de las encomiendas de gestión se ajustará a las siguientes reglas:

    a) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos administrativos o Entidades de Derecho Público pertenecientes a la misma Administración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades de Derecho Público intervinientes. En todo caso, el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicada, para su eficacia, en el Boletín Oficial del Estado, en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante.

    Cada Administración podrá regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos que incluirán, al menos, expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestión encomendada.

    b) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de Derecho Público de distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, que deberá ser publicado en el «Boletín Oficial del Estado», en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de los servicios de las Comunidades Autónomas por las Diputaciones Provinciales o en su caso Cabildos o Consejos insulares, que se regirá por la legislación de Régimen Local.”

    [38] Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

    [39] PERIÓDICO ESPAÑOL « COPE ». “Casado reclama el fin del estado de alarma y critica la desescalada por ‘partidista’ ”, en línea, publicado el 12 de mayo de 2020, disponible en: https://www.cope.es/actualidad/espana/noticias/casado-reclama-fin-del-estado-alarma-critica-desescalada-por-partidista-20200512_715841

    [40] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 404. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”

    [41] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. “Nota informativa n°6/2020”, de junio 22 de 2020, en línea, disponible en : https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2020_060/NOTA%20INFORMATIVA%20N%C2%BA%2060-2020.pdf

    [42] Ibidem.

  • España – Covid 19 : La indemnización del “sacrificio especial” provocado por las medidas adoptadas durante el estado de alarma

    España – Covid 19 : La indemnización del “sacrificio especial” provocado por las medidas adoptadas durante el estado de alarma

    Síntesis de doctrina

    Esta es una presentación del artículo titulado “La indemnización de daños o perjuicios causados por las medidas adoptadas durante el estado de alarma”, escrito por Eva María Nieto, profesora de derecho administrativo en la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Disponible en: La indemnización de daños o perjuicios causados por las medidas adoptadas durante el estado de alarma – Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

    La profesora Nieto escribió este artículo con el objetivo de explicar la indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, prevista por el artículo 3.2 de la Ley orgánica n°4 de 1981. Para esto, ella divide su nota en dos partes. Por un lado, menciona las características de esta norma. Por otro lado, ella explica los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización mencionada.

    Más artículos de su posible interés:

    En cuanto a las características del artículo 3.2., la autora menciona tres. En primer lugar, ella explica que esta norma crea un derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios que no tiene fundamento constitucional. En efecto, él no se deriva ni del artículo 106.2 ni del 121 de la Constitución española que prevén, respectivamente, una cláusula general de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos, y el derecho a la indemnización de los daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Por lo tanto, la profesora Nieto resalta que el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 crea una hipótesis legal de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

    En segundo lugar, la autora explica que esta hipótesis legal de responsabilidad se caracteriza por comprender la indemnización de los daños provocados por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula general de responsabilidad prevista por el artículo 106.2 de la Constitución. Sin embargo, la profesora Nieto advierte que en la actualidad debe tenerse en cuenta la sentencia n°60 de 3 de junio de 2020 del Juzgado de lo Social único de Teruel. Con fundamento en esta decisión se determinó que la pandemia provocada por la Covid-19 no es un evento de fuerza mayor[1]. Por esta razón la autora explica que el derecho de reparación previsto por el artículo 3.2 de la ley n°4 de 1981 puede ser invocado por quienes hayan sufrido daños o perjuicios corporales, materiales o a sus derechos causados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio para compensar solamente el llamado “sacrificio especial”. Es decir, el legislador orgánico creó esta hipótesis legal de responsabilidad con el objetivo de indemnizar los sacrificios que se imponen a un pequeño grupo de ciudadanos para proteger el interés general.

    En tercer lugar, la profesora Nieto destaca que puede haber lugar a esta indemnización sin necesidad que las medidas del estado de alarma, de excepción o de sitio sean declaradas inconstitucionales. Es decir, la autora explica que la responsabilidad patrimonial se imputa a la Administración no por haber incurrido ésta en culpa, sino por el “daño sacrificial” producido a la víctima. La profesora Nieto resalta que la limitación de derechos y libertades fundamentales producida como consecuencia del Decreto-ley n°463 de marzo 14 de 2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, y del Decreto-ley n°465 de marzo 17 de 2020, que le introdujo unas modificaciones, es constitucional[2]. Sin embargo, un individuo puede llegar a sufrir daños o perjuicios por la imposición del llamado “sacrificio especial”. Por lo tanto, en ese caso procedería el reconocimiento de la indemnización prevista por el artículo 3.2. ya que, de no ser así, los derechos de este individuo valdrían menos que los del resto de ciudadanos.

    Contenido sugerido de mi canal de YouTube: Covid-19 en España: El Estado de Alarma Declarado el 14 de Marzo de 2020

    Ahora bien, respecto a los requisitos legales que deben cumplirse para tener derecho a la indemnización reconocida por el artículo 3.2. de la ley orgánica n°4 de 1981, la autora explica que el reconocimiento de esta indemnización no es automático y que se da solamente si se comprueban los siguientes tres elementos. En primer lugar, la existencia real de daños o perjuicios. En segundo lugar, que la conducta del individuo no haya contribuido a causarlos. En tercer lugar, que el perjuicio sufrido no haya sido compensado con el beneficio obtenido.

    La profesora Nieto resalta que respecto a los dos últimos elementos se debe tener en cuenta que si se llega a comprobar que la conducta la víctima ha producido el daño o que la víctima se ha enriquecido injustamente con el beneficio obtenido a partir del hecho que provocó el daño, no debe haber lugar a indemnización. En efecto, el principio de la compensatio lucri cum damno (“El daño se compensa con el lucro”), aplicable en derecho español, impide resarcir parcial o totalmente al perjudicado por los daños o perjuicios que son compensados con los beneficios obtenidos a partir del hecho que provocó el daño. A título de ejemplo de estos beneficios, la autora menciona las ayudas públicas, las subvenciones y las deducciones de impuestos. Por otra parte, no se puede hablar de “sacrificio” si el perjuicio se deriva de la conducta de la propia víctima, porque en ese caso el perjuicio no sería un hecho provocado para obtener el bienestar general sino un resultado de la culpa o el dolo de la propia víctima.

    La profesora Eva María Nieto concluye su artículo explicando el procedimiento administrativo para realizar la reclamación de la indemnización. La autora señala que la víctima debe realizar una reclamación acompañada con un informe en donde se cuantifique el daño y dirigirla a la administración pública que adoptó la medida causante de su daño durante la vigencia del estado de alarma. La profesora Nieto añade que el plazo para reclamar esta indemnización es de doce meses, contados a partir del momento en el que se puede cuantificar el daño o perjuicio sufrido.

    Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):

    [1] http://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/93978b6f2776803710b129baa45c19bf179e3f439af7b2cc

    [2] El autor destaca que estos decretos-ley fueron adoptados conforme a la doctrina constitucional establecida por las decisiones STC 83/2016 (Sistema HJ – Resolución: SENTENCIA 83/2016 (tribunalconstitucional.es)) y ATC 7/2012 (Sistema HJ – Resolución: AUTO 7/2012 (tribunalconstitucional.es)).

  • España : El acceso a la información ambiental en el marco de la negociación de un contrato público

    España : El acceso a la información ambiental en el marco de la negociación de un contrato público

    ¿Tienen los ciudadanos españoles el derecho a acceder a la información ambiental que conste en un expediente de contratación pública?

    I. El derecho de acceso a la información pública en el contexto general 

    El artículo 18 de la Ley n°19 de 2014 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, dispone que los ciudadanos españoles tienen derecho al acceso a la información pública, en general. Ésta se define como aquella que es elaborada por la Administración y también la que ésta tiene en su poder como consecuencia de su actividad o del ejercicio de sus funciones, incluida la que le suministran los demás sujetos obligados de acuerdo con lo establecido por dicha ley (artículo 2). Este derecho puede ser ejercido a partir de los 16 años, no está condicionado a la existencia de un interés personal ni a la presentación de una justificación y no requiere de la invocación de alguna norma en especial.

    No obstante, el artículo 20 establece límites a este derecho. De allí que el artículo 25 prevea el acceso parcial a la información y a la documentación públicas. En ese caso, la denegación de acceso solamente afecta a la parte correspondiente de la documentación que contenga datos personales especialmente protegidos como, por ejemplo, los relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas. La administración puede aportar las aclaraciones contextuales necesarias siempre que no revelen la información que ha sido legalmente ocultada.

    II. El acceso a la información ambiental en el contexto de un proceso de contratación pública

    En el marco de la negociación de un contrato público, el derecho de acceso a la información ambiental está regulado por la Ley n°27 de julio 18 de 2006, que traspuso la Directiva 2003/4 CE de 28 de enero al derecho español. Conforme a esta ley, los ciudadanos tienen el derecho a solicitar el acceso a la información ambiental que esté en poder de las Autoridades públicas, directamente o a través de otros sujetos que la posean en su nombre (artículos 3.1 y 10.1). Asimismo, la Ley n° 27 dispone el derecho de los ciudadanos a que sus solicitudes de acceso a información ambiental sean tramitadas y resueltas de acuerdo con el principio de agilidad por el que se rigen las Administraciones públicas (artículo 5.1.f y 10.2.c) e, inclusive, el derecho a que la falta de respuesta por parte de la Administración dentro del plazo legal a la solicitud suponga el reconocimiento del derecho de acceso a la información ambiental solicitada por el ciudadano.

    Sin embargo, este derecho tampoco es absoluto. Conforme al artículo 13 de la Ley n°27 existen excepciones que se configuran, de manera principal, en los siguientes casos:

    • Cuando la información solicitada no esté al alcance de la Autoridad pública o no al de otra entidad
    • Cuando la solicitud sea manifiestamente irrazonable.
    • Cuando la solicitud esté formulada de manera excesivamente general.
    • Cuando la solicitud se refiera a documentos que se estén redactando o a datos inconclusos.
    • Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas y comprometa el interés público con su revelación.
    • Cuando la solicitud afecte la confidencialidad prevista por ley de ciertos procedimientos de las autoridades públicas.
    • Cuando la solicitud afecte la confidencialidad de datos de carácter comercial e industrial.
    • Cuando la solicitud afecte los derechos de propiedad intelectual e industrial.

    Es importante destacar que el numeral 5 prevé que las autoridades públicas no podrán en ningún caso ampararse en estos límites para denegar una solicitud de información relativa a emisiones en el medio ambiente. Adicionalmente, la negativa a facilitar la totalidad o parte de la información solicitada deberá ser justificada y comunicarse en los plazos contemplados por la Ley.

    Por otra parte, se debe mencionar que la Ley n°9 de 2017, de contratos del sector público, por la que se transponen al derecho español las directivas n°2014/23/UE y n°2014/24/UE de febrero de 2014, “(…) no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación”[1].

    Sin embargo, la doctrina indica que los ciudadanos en general sí tienen derecho de acceso a la información obrante en un expediente de contratación, porque ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en su condición de contribuyentes[2].  En este sentido se destaca que el considerando n°122 de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, dispone que a los contribuyentes “(…) debe brindárseles la posibilidad (…) de señalar posibles infracciones”, lo cual solamente es posible solo si se tiene acceso a la información (ambiental o general) que contengan los expedientes.

    [1] BLANES CLIMENT, Miguel Ángel. “La transparencia y la publicidad en la ley de contratos”, consulté le 26-01-2021, en ligne, disponible sur: https://pixelware.com/la-transparencia-y-la-publicidad-en-la-ley-de-contratos/

    [2] Ibíd.

  • ¿Estamos Obligados a Vacunarnos Contra la Covid-19?

    ¿Estamos Obligados a Vacunarnos Contra la Covid-19?

    Síntesis de doctrina

    Esta es una presentación del artículo titulado “Vacunarse a la fuerza”, escrito por Gonzalo Quintero, profesor de derecho penal en la universidad de Rovira i Virgili (España), disponible en : Vacunarse a la fuerza – Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

    Ante la gravedad que representa la Covid-19 y la renuencia de muchas personas a aplicarse la vacuna anunciada a poco menos de un año del inicio de la pandemia en Europa, el objetivo de este artículo es explicar dos aspectos. Por un lado, si la legislación española prevé una regla que autorice la obligatoriedad de esta vacuna. Por otro, si se cumplen las condiciones para que esto sea posible.

    Como antesala a su análisis, el autor destaca que este tema no es trivial. En efecto, el profesor Gonzalo Quintero recuerda que no se puede obligar a nadie ni a vivir ni a no enfermar porque existe el valor constitucional de la libertad individual. A partir de ello, él afirma que la Organización Mundial de la Salud debe realizar un esfuerzo pedagógico importante a favor de la vacunación.

    Dicho lo anterior, y respecto al primer aspecto, el autor examina la legislación y concluye que en España no existe, en principio, un deber legal de vacunarse. Aunque el artículo 149.16 de la Constitución[1] y el artículo 2 de la Ley orgánica n°3 de abril 14 de 1986[2] otorguen al Estado la competencia exclusiva para tomar decisiones en materia de política sanitaria y en casos de epidemias, la ley n°22 de abril 24 de 1980 que modificó la Ley de Bases de la Sanidad Nacional, dispone que únicamente podrán ser obligatorias las vacunas que no constituyan peligro alguno.

    No obstante, el autor señala que el artículo 43 de la Constitución dispone que los poderes públicos tienen el deber de velar por la salud de todos los ciudadanos, lo cual implica una obligación constitucional de prevenir los contagios de enfermedades con las medidas que se consideren adecuadas y menos lesivas a los derechos individuales. Por esta razón, el autor afirma que, si bien existe el derecho a rechazar un tratamiento médico, éste podría limitarse con la finalidad de proteger un interés superior: la salud colectiva. En consecuencia, la obligatoriedad de la vacuna podría ser constitucional conforme a lo dispuesto en el artículo 43. De hecho, el autor indica que esto estaría en coherencia con lo dispuesto en la ley orgánica n°3 de abril 14 de 1986 y la ley n°14 de abril 25 de 1986. Estas leyes autorizan a las administraciones públicas a manejar el tratamiento, la hospitalización y el control de personas que supongan un peligro para la salud de la población.

    Adicionalmente, el autor menciona que incluso en el marco de un estado de alarma[3], que puede activarse ante crisis sanitarias ocasionadas por “epidemias”, también podrían hacerse obligatorias las vacunas teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 12.1 de la ley sobre los regímenes constitucionales de crisis. Es decir, la ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Conforme a este el Estado podría adoptar “(…) las medidas (…) establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (…)”.

    Por otro lado, respecto al segundo aspecto, el autor examina dos condiciones que deben darse para que los poderes públicos ordenen la vacunación obligatoria y concluye que ellas efectivamente se dan en la práctica. En efecto, en primer lugar, España está, en términos de derecho penal, en un “estado de necesidad” (ver artículo 20.5 del Código penal español) ante la lucha que se está dado en contra de una enfermedad declarada. En segundo lugar, pese a que existe un riesgo para la salud con la aplicación de la vacuna, ello no es un obstáculo. El autor señala frente a este punto que cada persona puede reaccionar de manera diferente a la vacuna, de manera que si se cumple adecuadamente con un protocolo de prevención se evitarían esos eventuales riesgos para la salud.

    El autor concluye su nota haciendo explícita su posición a favor de la obligatoriedad de la vacuna y destacando dos aspectos importantes. Por una parte, indica que todo conflicto acerca de la obligación de vacunarse debe ser resuelto por los tribunales como ya se ha hecho en el pasado respecto a los casos en donde los padres han manifestado oposición frente a los programas de vacunación infantil. Por otra, señala que los eventuales perjuicios físicos sufridos por los que hayan recibido obligatoriamente la vacuna deberán ser indemnizados por el Estado de acuerdo con lo previsto en el artículo 139.1 de la ley n°30 de noviembre 26 de 1992[4].

    ¿Qué opina usted sobre la posición a favor de la vacunación obligatoria del profesor Gonzalo Quintero? Cuéntenos en los comentarios.

    Acceda al contenido de este artículo escuchando este episodio de mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify, Anchor, Google podcasts).

    [1] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Artículo 149. “1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 16.ª Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos ; (…)” .

    [2] LEY ORGÁNICA N°3 DE ABRIL 14 DE 1986. Artículo segundo. “Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.”

    [3] A modo de recordatorio, el estado de alarma, previsto en el artículo 116 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica nº 4 de 1981, es el régimen de crisis constitucional más análogo al estado de emergencia francés. Permite adoptar medidas excepcionales para responder a desastres naturales, crisis sanitarias, la parálisis de servicios públicos esenciales y la falta de suministro de productos de primera necesidad.

    [4] LEY N°30 DE NOVIEMBRE 26 DE 1992. “Artículo 139. Principios de la responsabilidad. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. (…)”, en línea, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1992-26318#a139

  • La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Observer, Guardian y Sunday Times contra Reino Unido, noviembre 26 de 1991

    La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Observer, Guardian y Sunday Times contra Reino Unido, noviembre 26 de 1991

    En esta ocasión se examinarán los casos n° 14 y n°15 que hacen parte de la serie Derechos y Libertades Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por un lado, Observer y Guardian contra Reino Unido, y por otro, Sunday Times contra Reino Unido; ambos de noviembre 26 de 1991.

    La importancia de estos casos no es desdeñable. Pese a que la sentencia del Tribunal Europeo que los resolvió fue proferida en noviembre de 1991, ella es citada en fallos muy recientes tanto del mismo Tribunal Europeo como de las instancias judiciales inglesas. A continuación enlistamos algunos de ellos:

    • Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
      • Stoll contra Suiza de diciembre 10 de 2007.
      • Mosley contra el Reino Unido de mayo 10 de 2011.
      • Dilipak contra Turquía de septiembre 15 de 2015.
      • Perinçek contra Suiza de octubre 15 de 2015.
      • Pentikäinen contra Finlandia de octubre 20 de 2015.
      • Satakunnan Markkinapörssi Oy y Satamedia Oy contra Finlandia de junio 27 de 2017.
      • Verlagsgruppe Droemer Knaur GmbH contra Alemania de octubre 19 de 2017.
    • Jurisprudencia constitucional del Reino Unido:
      • Reynolds v. Times Newspapers de octubre 28 de 1999.
      • PJS v. News Group Newspapers Ltd [2016] UKSC 26 de mayo 19 de 2016.
      • Brevan Howard Asset Management LLP v. Reuters de julio 7 de 2017.
      • Mallia and Massa v. Attorney General de octubre 23 de 2017.
    • Tema: la libertad de expresión.
    • Normas aplicadas: artículos 10[1] y 14[2] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Otra norma mencionada en el caso: artículo 13[3] del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
    • Hechos de los casos en concreto:

    The Sunday Times, The Guardian y The Observer, periódicos que circulan en el Reino Unido y en Irlanda, reprocharon a las autoridades judiciales inglesas haber violado la libertad de expresión (artículo 10), la prohibición de discriminación (artículo 14) y el derecho a un recurso efectivo (artículo 13), por haberles impuesto prohibiciones para publicar extractos del libro titulado Spycatcher e información relacionada con su autor, el ex agente senior del Servicio de Inteligencia (“M15”) del Reino Unido, Peter Wright.

    Ahora bien, en este punto resulta importante mencionar varios hechos que deben conocerse antes de examinar a fondo esta sentencia del Tribunal Europeo.

    Los antecedentes

    El libro Spycatcher relata la experiencia de Peter Wright trabajando como agente senior en el M15 durante los años 1955 a 1976. Sin embargo, en él se hacen revelaciones delicadas sobre este Servicio de Inteligencia. Entre otras, que el M15 había adelantado actividades presuntamente ilegales para desestabilizar el gobierno Laborista[4] que detentó el poder en el Reino Unido entre 1974 y 1979; que había robado y puesto micrófonos en las embajadas de países aliados y hostiles; que había ideado y operado otras actividades ilegales y secretas en el país y en el extranjero; y que Roger Hollis, quien dirigió al autor del libro hasta el final de su carrera como agente, era en realidad un espía soviético. Gran parte de esta información se había hecho pública con anterioridad en diferentes foros y entrevistas en donde había participado Wright, quien después de jubilarse vivía en Australia y planeaba empezar en ese país la publicación de su libro.

    No obstante, en 1985 el Fiscal General de Inglaterra y Gales intentó prevenir la publicación de Spycatcher mediante la instauración de una demanda ante las cortes australianas. A juicio del Fiscal, el libro contenía secretos de Estado. Por lo tanto, la divulgación de éstos por parte de Wright implicaba una violación al deber de discreción que le imponía su trabajo.

    Durante el transcurso de este proceso judicial en Australia, los periódicos The Observer y The Guardian revelaron en el Reino Unido algunos apartados del libro. Además, en 1987 publicaron varios artículos manifestando su apoyo a la realización de una investigación independiente sobre las actuaciones del M15, exponiendo información adicional otorgada por fuentes confidenciales.

    Dado esto el Fiscal General presentó una demanda ante la División de Cancillería del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales (en Londres) contra The Observer, The Guardian, sus propietarios y sus jefes de redacción, por incumplimiento del deber de discreción. El Fiscal solicitó que se les prohibiese permanentemente publicar cualquier información relacionada con Spycatcher. Señaló que la información contenida allí era de tal grado de confidencialidad que, si se llegaba a revelar, se producirían daños incalculables tanto al M15 como a sus agentes y otras personas implicadas. También se socavaría la confianza de los países aliados, de otras organizaciones y personas, en los Servicios de Seguridad. Por último, se crearía un precedente que incitaría a los demás agentes del M15 a tratar de publicar información similar.

    En Australia el proceso judicial se solucionó en contra del Gobierno Británico en 1987. No obstante, el Fiscal General apeló esta decisión de primera instancia ante el Tribunal de Apelación de Nueva Gales del Sur (en Sydney). Éste llevó a cabo una audiencia ese mismo año, pero no emitió una sentencia. Sin embargo, prohibió a los demandados publicar más sobre el libro hasta que se resolviese ese recurso.

    Mientras tanto, el libro se publicó en Estados Unidos en julio de 1987. Ante ello el Sunday Times compró a la editorial estadounidense de Peter Wright los derechos para poder publicar en la prensa británica algunos apartados del manuscrito del libro. Esto último con el objetivo de evitar prohibiciones producto de medidas cautelares. Sin embargo, el Fiscal General del Reino Unido volvió a demandar a el Sunday Times por desacatar la orden del Tribunal australiano de no publicar más al respecto hasta que se resolviese el recurso de apelación.

    A finales de 1987 el Tribunal de Apelación rechazó el recurso del Fiscal General. Argumentó que ninguna jurisdicción australiana tenía competencia para resolver ese asunto porque, por un lado, implicaba indirectamente la aplicación del derecho público de un Estado extranjero; y por otro, el caso involucraba resolver si la publicación del libro sería perjudicial para el interés público del Reino Unido, cuestión indiferente para el Estado australiano.

    Ante ese fallo el Fiscal General apeló la decisión ante la última instancia competente en ese país: el Tribunal Superior de Australia (en Canberra). No obstante, éste se negó a prohibir la publicación del libro porque no era de su competencia salvaguardar los intereses del Gobierno británico en relación con sus Servicios de Seguridad. Como consecuencia de todo lo anterior, Spycatcher fue publicado en Australia en junio de 1988.

    Durante el proceso judicial en Inglaterra, se profirieron varias sentencias. En esta oportunidad destacaremos dos de ellas: la de diciembre de 1987 y la de abril de 1989.

    En diciembre de 1987, el Juez Scott del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y de Gales concluyó que se debía tener en cuenta el artículo 10 del Convenio Europeo y las sentencias del Tribunal Europeo. Con fundamento en ello, una restricción a la libertad de expresión de los demandados con el objetivo de preservar la seguridad nacional no podía considerarse necesaria si no correspondía a una “necesidad social apremiante”. Asimismo, se consideró que impedir judicialmente la publicación del libro no era una medida “proporcional a los objetivos legítimos perseguidos”.

    No obstante, se destacó que Wright tenía un deber de confidencialidad para con el Estado en virtud de su trabajo en el M15. En consecuencia, esta sentencia determinó que el ex agente había violado este deber al escribir el libro y publicarlo. También que su difusión constituía otra infracción a la ley. Como resultado, se falló a favor de las pretensiones del Fiscal General y se prohibió a Wright la publicación de Spycatcher en todo el Reino Unido.

    Sin embargo, la sentencia más importante en este proceso ante la jurisdicción inglesa fue la que rindió el Juez Morritt del mismo Tribunal Superior de Justicia, en abril de 1989. En un sentido totalmente contrario a la sentencia anterior del Juez Scott, él determinó que el Sunday Times sí había cometido un delito al divulgar información confidencial e impuso una multa de 50.000 libras esterlinas. El periódico apeló esta condena en 1990, pero el recurso fue desestimado. En consecuencia, los tres periódicos acudieron a la Comisión Europea de Derechos Humanos.

    En este punto es importante destacar que el Fiscal General no sólo inició procesos judiciales para detener la publicación del libro en Australia y el Reino Unido. Otros procesos judiciales también tuvieron lugar en Hong Kong y Nueva Zelanda, pero sólo en Hong Kong el caso se resolvió a favor del Reino Unido.

    Por otro lado, el libro de Peter Wright fue todo un éxito en medio de estos pleitos. A las pocas semanas de su lanzamiento en 1987, en Estados Unidos se vendieron 715.000 ejemplares. En Canadá, 100.000. En Australia, 145.000. En Irlanda, 30.000. Ese mismo año se enviaron además 100.000 ejemplares a diversos países europeos y el libro se tradujo a 12 idiomas diferentes.

    Otros artículos de su posible interés:

    El proceso judicial ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    Existe un aspecto muy interesante de estos dos casos que merita ser destacado antes de examinar el procedimiento judicial que se llevó a cabo ante el Tribunal Europeo. Pese a que el Reino Unido no incorporó a su derecho interno el Convenio Europeo de Derechos Humanos, él firmó una Declaración de Aceptación de la Jurisdicción Obligatoria[5]. En virtud de ella reconoció como imperativa y de pleno derecho la jurisdicción del Tribunal Europeo, conforme a lo dispuesto por el artículo 46 del Convenio: los Estados “(…) se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes (…)”[6].   

    Mencionado lo anterior, examinemos qué ocurrió en esta instancia. The Observer, The Guardian y sus jefes de redacción (cinco personas naturales) demandaron al Reino Unido ante la Comisión Europea[7] en enero de 1988. Manifestaron que el Estado no había respetado lo dispuesto por el Convenio Europeo en los artículos 10, sobre la libertad de expresión; 13, sobre el derecho a un recurso efectivo; y 14, sobre la prohibición de discriminación.

    El Sunday Times, por su parte, también interpuso una demanda ante la Comisión Europea expresando que las prohibiciones temporales impuestas eran una violación injustificada a su libertad de expresión (artículo 10). Agregó además que, pese a lo dispuesto por el artículo 13, él no contaba con un recurso efectivo en el Reino Unido que le permitiese proteger su libertad de expresión ante las instancias nacionales. Por último, manifestó que había sido víctima de una discriminación contraria a lo dispuesto por el artículo 14.

    Ahora bien, antes de avanzar, recordemos en este punto lo que disponen estas normas del Convenio Europeo:

    “Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. (…)

    2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática (…)”

    “Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”

    “Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

    En octubre de 1990, y ante el reenvío de los casos al Tribunal Europeo, se estimó que era necesario aplicar el artículo 26 del Reglamento de Procedimiento de ese Tribunal[8] para dirimir estos dos casos. Como consecuencia, se conformó una Sala de siete (7) jueces. Sin embargo, esta Sala se disolvió posteriormente. Los dos asuntos fueron entonces estudiados por el Tribunal Europeo constituido en Asamblea Plenaria (“el TEDH en Pleno”) en virtud de su importancia.

    El Tribunal Europeo en Pleno consideró lo siguiente frente a las tres normas invocadas:

    1. Sobre la violación del artículo 10 del Convenio Europeo relativo a la libertad de expresión: la prensa es “el perro guardián” de la democracia

    Según el Tribunal Europeo, la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática. Ella es válida tanto para las “informaciones” o “ideas” inofensivas o indiferentes, como para las ofensivas o preocupantes. No obstante, el Tribunal evocó en esta sentencia que el artículo 10 del Convenio establece excepciones en su numeral 2°, que implican una interpretación y un marco específicos de la libertad de expresión. Recordémoslos a continuación:

    “Artículo 10. Libertad de expresión. (…)

    2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública (…), para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

    (negrilla y subrayado propios).

    Con fundamento en lo anterior, la prensa no debe sobrepasar los límites que imponen la preservación de la seguridad nacional o la garantía de la autoridad del poder judicial (entre otros). Sin embargo, según el Tribunal Europeo, ella sí debe comunicar información e ideas sobre cuestiones de interés público. Además, tiene el derecho a recibirlas. De no ser así, la prensa no cumpliría a cabalidad con su rol indispensable de “perro guardián”[9] de la democracia.

    Ahora bien, el Sunday Times expresó en su demanda que la injerencia judicial que se presentó no fue “necesaria en una sociedad democrática”, conforme a lo que textualmente prevé el numeral 2 del artículo 10. El demandante manifestó que una vez que Spycatcher fue publicado en Estados Unidos en 1987, su contenido había perdido cualquier carácter confidencial. Adicionalmente indicó que, independientemente de las prohibiciones judiciales decretadas en su contra, cualquier residente del Reino Unido podía adquirir el libro en el extranjero ya que el Gobierno británico no había prohibido su importación. No obstante, el Gobierno británico replicó que las prohibiciones decretadas sí resultaron ser “necesarias” para garantizar la autoridad del poder judicial y, como consecuencia, defender los intereses de la seguridad nacional.

    Ante lo anterior, el Tribunal Europeo consideró que tal medida no era “suficiente” para concretizar los fines previstos en el numeral 2 del artículo 10. Concluyó que la protección de información confidencial que buscó el Fiscal General no dio resultado, dada la publicación del libro en 1987 en los Estados Unidos. En consecuencia, el Tribunal Europeo falló que la injerencia judicial no fue “necesaria en una sociedad democrática” y que el Gobierno británico violó la libertad de expresión de los demandantes.

    2. Sobre la violación del artículo 14 del Convenio Europeo relativo a la prohibición de discriminación: la importancia de las posiciones comparables

    Los demandantes señalaron que ellos no tuvieron la libertad de comunicar a sus lectores la información y las ideas contenidas en Spycatcher, que sí tuvieron los editores en Estados Unidos y alrededor del mundo. Por lo tanto, indicaron al Tribunal Europeo haber sido víctimas de una discriminación contraria al artículo 14 del Convenio.

    El Tribunal Europeo estimó que no hubo tal violación. El artículo 14 prohíbe tratar de manera diferente, salvo justificación objetiva y razonable, a personas situadas en posiciones similares o comparables. En este sentido, el Tribunal señaló que los editores extranjeros no debían ser objeto de las mismas restricciones a las que se sometieron a los demandantes, porque ellos nunca estuvieron sujetos a la jurisdicción de los tribunales ingleses. Es decir, no estuvieron en una situación comparable a la que estuvieron el Sunday Times, el Guardian y el Observer.

    3. Sobre la violación del artículo 13 del Convenio Europeo relativo al derecho a un recurso efectivo: una garantía con límites y una interpretación específica

    Los demandantes invocaron el artículo 13 para afirmar que en el Reino Unido no disponían de un recurso efectivo para la protección de sus derechos. En efecto, los artículos 10 y 14 del Convenio Europeo no estaban integrados al derecho nacional. Y éste, a su turno, no preveía normas equivalentes que protegiesen los mismos intereses.

    Sin embargo, el Tribunal Europeo determinó que no hubo violación del artículo 13. Consideró que la garantía prevista por esta norma no tiene como fin establecer que la eficacia de un recurso judicial depende de la certeza de un resultado favorable. Adicionalmente, concluyó que el derecho a la concesión de un recurso efectivo no es una garantía para atacar, ante una instancia nacional, las leyes de un Estado miembro de la Unión Europea que sean contrarias al Convenio. Por último, recordó la sentencia James y Otros de febrero 21 de 1986, para indicar que no existe una obligación de incorporar la Convención Europea a los sistemas jurídicos nacionales.

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    Más artículos de su posible interés:

    [1] “Artículo 10. Libertad de expresión.

    1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

    2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

    [2] “Artículo 14. Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

    [3] “Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”

    [4] “Labour Party, British political party whose historic links with trade unions have led it to promote an active role for the state in the creation of economic prosperity and in the provision of social services.”. Fuente: Encycopaedia Britannica: https://www.britannica.com/topic/Labour-Party-political-party

    [5] En la sección de “Procedimiento” de la sentencia Observer y Guardian contra el Reino Unido se hace referencia a esta declaración: «(…) La demande de la Commission renvoie aux articles 44 et 48 (art. 44, art. 48) ainsi qu’à la déclaration britannique reconnaissant la juridiction obligatoire de la Cour (article 46) (art. 46), la requête du Gouvernement à l’article 48 (art. 48). Elles ont pour objet d’obtenir une décision sur le point de savoir si les faits de la cause révèlent un manquement de l’État défendeur aux exigences de l’article 10 (art. 10) ainsi que, dans le cas de la demande, des articles 13 et 14 (art. 13, art. 14). (…) » (negrillas propias).

    [6] “Artículo 46. Fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias. 1. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes.

    2. La sentencia definitiva del Tribunal se transmitirá al Comité de Ministros, que velará por su ejecución.

    3. Cuando el Comité de Ministros considere que la supervisión de la ejecución de una sentencia definitiva resulta obstaculizada por un problema de interpretación de dicha sentencia, podrá dirigirse al Tribunal con objeto de que éste se pronuncie sobre dicho problema de interpretación. La decisión de dirigirse al Tribunal se tomará por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comité.

    4. Si el Comité considera que una Alta Parte Contratante se niega a acatar una sentencia definitiva sobre un asunto en que es parte, podrá, tras notificarlo formalmente a esa Parte y por decisión adoptada por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comité, plantear al Tribunal la cuestión de si esa Parte ha incumplido su obligación en virtud del párrafo 1.

    5. Si el Tribunal concluye que se ha producido una violación del párrafo 1, remitirá el asunto al Comité de Ministros para que examine las medidas que sea preciso adoptar. En caso de que el Tribunal concluya que no se ha producido violación alguna del párrafo 1, reenviará el asunto al Comité de Ministros, que pondrá fin a su examen del asunto.”

    [7] “La Comisión Europea es el órgano de la Unión Europea que representa los intereses de la Unión en su conjunto. Propone nueva legislación al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea y garantiza la correcta aplicación del Derecho de la UE por parte de los Estados miembros, existiendo mecanismos de queja/denuncia de los ciudadanos ante la Comisión ante posibles incumplimientos del Derecho de la UE.

    Por tanto, la Comisión Europea no es una institución específicamente dirigida a la protección de los derechos humanos. Sin embargo, la Comisión Europea puede intervenir en la protección de posibles vulneraciones de derechos humanos como consecuencia de la aprobación e incorporación al Derecho de la Unión Europea de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), así como de la aprobación de diferentes Directivas destinadas a la protección de determinados derechos humanos (…)”.

    GARCÍA ESPINAR, Javier. “Comisión Europea: El papel de la Comisión Europea en la protección de los Derechos Humanos”, en línea, consultado el 17/08/2020, disponible en: https://www.derechoshumanos.net/denunciar/ProcedimientoDenunciaComisionEuropea.htm  

    [8] “Artículo 26 – Constitución de las Salas. 1. Las Salas de siete Jueces previstas en el artículo 26 § 1 del Convenio para examinar las demandas interpuestas ante el TEDH se constituyen a partir de las Secciones de la manera que se regula a continuación.

    a) Sin perjuicio del apartado 2 del presente artículo y de la última frase del artículo 28 § 4 del presente Reglamento, formarán parte de la Sala que haya de enjuiciar un asunto el Presidente de la Sección y el Juez elegido a propuesta de cada Parte Contratante afectada. Si este último no fuera miembro de la Sección a la que la demanda ha sido atribuida de conformidad con los artículos 51 o 52 del presente Reglamento, participará en la sesión como miembro de pleno derecho de la Sala, de conformidad con el artículo 26 § 4 del Convenio. El artículo 29 del presente Reglamento se aplicará si dicho Juez no pudiera participar o se inhibiera.

    b) Los demás miembros de la Sala serán designados por el Presidente de la Sección, por turno rotatorio, de entre los restantes miembros de la Sección competente.

    c) Los miembros de la Sección que no sean designados de esta manera podrán participar en el asunto en calidad de suplentes.

    2. El Juez elegido a propuesta de cada Parte Contratante afectada, o, en su caso, el Juez elegido o ad hoc designado de conformidad con los artículos 29 o 30 del presente Reglamento, puede ser exonerado por el Presidente de la Sala de asistir a las reuniones dedicadas a las cuestiones preparatorias o de procedimiento. A tal fin, le sustituirá en dichas reuniones el primer Juez suplente.

    3. Incluso después de finalizado su mandato, los Jueces seguirán conociendo de los asuntos en los cuales hayan tomado parte en el examen del fondo.”

    [9] En francés, la sentencia hace referencia al “chien de garde”. En la versión en inglés, se trata del “public watchdog”.