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Francia, primer país del mundo que consagra la libertad de abortar en su Constitución

Artículo 34 de la Constitución francesa.

“La ley establece normas relativas a: (…) La ley determinará las condiciones en las que se ejerce la libertad, garantizada para la mujer, de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo”[1].

Es oficial. Francia es el primer país del mundo que hace explícita en su Constitución la libertad de las mujeres para interrumpir su embarazo. Tras un proceso que comenzó en junio de 2022 y finalizó el 8 de marzo de 2024, el artículo 34 de la Ley fundamental protege la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, “IVE”). El objetivo de esta publicación es, por lo tanto, explicar cómo Francia llegó a adoptar esta histórica enmienda constitucional, la 25ª desde 1958[2].

“(…) En este contexto, la consagración de esta libertad en nuestra Ley Fundamental convertiría a Francia en uno de los primeros países del mundo y el primero de Europa en reconocer en su Constitución la libertad de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo, y permitiría consagrarla al más alto nivel de nuestra jerarquía normativa, protegiéndonos así contra cualquier impugnación de la ley (…)”[3] [4].

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“El sello de la República se estampa en la ley que consagra el aborto en la Constitución” – Video, disponible en YouTube

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¿Qué encontrará en este artículo?

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1. La IVE antes de su incorporación en la Constitución: una opción a disposición de las mujeres garantizada por la ley

El recurrir al aborto gozaba de una protección legislativa antes de su incorporación en la Constitución. En los años 70’s, la Ley nº 75-17 de 17 de enero de 1975, conocida como “Ley Veil” (porque fue propuesta por la entonces ministra de Salud, Simone Veil), cambió radicalmente la sociedad.

Al despenalizar el aborto, primero de forma experimental y después de forma definitiva, esta ley autorizaba la IVE dentro de las 10 semanas de gestación, respetando la decisión del médico o del hospital privado de rechazar o dar curso a una solicitud de aborto.

Aunque esta primera ley aún no preveía el reembolso del 100% de los gastos por parte de la seguridad social, sancionaba la disuasión de la práctica del aborto, definía los establecimientos médico-sociales y los profesionales de la salud competentes para llevarlo a cabo, introducía el requisito de que la mujer se encontrara en una situación previa de “angustia”, reconocía el caso de la interrupción médica del embarazo (l’interruption médicalisée de grossesse,”IMG”, en francés) que puede realizarse en cualquier fase de la gestación pero en condiciones más estrictas (artículo L. 2213-1, Código de Salud Pública[5]), y definía el procedimiento que debía seguirse antes del aborto (charla informativa previa con la persona interesada, entrevista con un médico, periodo de reflexión, consentimiento de los padres en el caso de las menores de edad).

Después de la Ley Veil, el Parlamento promulgó otros textos con el mismo objetivo: garantizar a las mujeres la facultad de practicarse un aborto. A continuación, se mencionan los más importantes[6]:

Ley nº 75-17 de 17 de enero de 1975 relativa a la interrupción voluntaria del embarazo, conocida como “Ley Veil”.	– Suspensión de las penas por aborto durante 5 años – Sanción de la incitación al aborto y de la publicidad a favor del aborto o de los establecimientos que lo practican – Definición de los establecimientos médico-sociales y de los profesionales sanitarios competentes – Reconocimiento de la cláusula de conciencia – Exigencia de que la mujer se encuentre en “situación de angustia” – Definición del procedimiento (información que debe darse a la paciente, entrevista con el médico, periodo de reflexión, consentimiento paterno para las menores) – Cobertura financiera parcial por la seguridad social
Ley nº 79-1204 de 31 de diciembre de 1979 relativa a la interrupción voluntaria del embarazo	– Despenalización definitiva de la IVE en las condiciones previstas por la ley.
Ley nº 93-121 de 27 de enero de 1993 sobre diversas medidas sociales	– Reconocimiento del delito de obstrucción al aborto, es decir, “impedir o intentar impedir la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo u obtener información sobre la misma […], en particular difundiendo o transmitiendo alegaciones o informaciones susceptibles de inducir intencionadamente a error” (artículo L. 2223-2 del Código de Salud Pública)[7].
Ley nº 2001-588, de 4 de julio de 2001, relativa a la interrupción voluntaria del embarazo y a la contracepción.	– Ampliación del plazo en el que se puede practicar un aborto de diez a doce semanas de embarazo – Autorización para que las menores puedan practicarse a un aborto sin el consentimiento de sus padres – Supresión del delito de publicidad o propaganda a favor del aborto – Aclaración de que “en ningún caso podrá considerarse cómplice a una mujer” (artículo L. 2222-4 del Código de Salud Pública)[8] en la realización ilegal de un aborto.
Ley nº 2012-1404, de 17 de diciembre de 2012, relativa a la financiación del sistema de seguridad social para 2013.	– Reembolso del 100% de la IVE por parte de la seguridad social.
Ley nº 2014-873, de 4 de agosto de 2014, para la igualdad real entre mujeres y hombres.	– Supresión del requisito de encontrarse en “situación de angustia” para recurrir a la IVE.
Ley nº 2016-41, de 26 de enero de 2016, de modernización de nuestro sistema sanitario.	– Supresión del periodo de reflexión obligatorio antes de recurrir a la IVE – Libre elección del método de aborto – Posibilidad de que las matronas practiquen IVEs inducidos médicamente.
Ley n.º 2017-347, de 20 de marzo de 2017, relativa a la ampliación del delito de obstrucción a la interrupción voluntaria del embarazo.	– Incorporación del discurso hostil en internet en la definición del delito de obstrucción.
Ley nº 2022-295 de 2 de marzo de 2022 destinada a reforzar el derecho al aborto	– Ampliación de doce a catorce semanas del plazo para obtener un aborto – Las matronas podrán practicar abortos instrumentales

En resumen, en Francia:

Cualquier mujer puede abortar, sea cual sea su edad (menor de edad o adulta), sea cual sea su nacionalidad (francesa o extranjera).
El aborto está totalmente cubierto por la Seguridad Social. Incluso, no hay que pagar nada por adelantado.
El aborto está permitido hasta las 14 semanas de embarazo.
Sólo la mujer puede decidir si abortar. Por tanto, su cónyuge o pareja quedan excluidos.
La IVE está cubierta por el secreto médico.
El aborto también está cubierto por el secreto administrativo. Es decir, si la mujer lo desea, puede abortar de forma anónima[9].

Dicho esto, es muy importante mencionar que nunca se había dado valor constitucional a la IVE. En otras palabras, aunque la legislación ofrece a las mujeres un marco jurídico protector si desean abortar, esta libertad no ha sido reconocida por el Consejo Constitucional como una libertad con valor constitucional. En consecuencia, esta protección legal seguía siendo jurídicamente frágil.

Recordemos que la aproximación del Consejo Constitucional a la IVE ha sido históricamente favorable pero cautelosa. El Consejo aceptó el aborto como una excepción al derecho penal ordinario, pero no como un derecho fundamental de la mujer (Conseil constitutionnel, 15 janvier 1975, n° 74-54 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse; Conseil constitutionnel, 27 juin 2001, n° 2001-446 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception).

2. **El punto de partida de la revisión constitucional: la sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization de 24 de junio de 2022**

Tras 50 años de derecho al aborto garantizado por el caso Roe v. Wade (1973), la Corte Suprema de los Estados Unidos revocó este precedente judicial el 24 de junio de 2022 y declaró que ya no existe un derecho constitucional al aborto.

En el caso Dobbs contra Jackson Women’s Health Organization, los jueces aplicaron una interpretación “originalista” de la Constitución estadounidense. Así llegaron entonces a la conclusión que la facultad de autorizar este derecho corresponde a los Estados federales[10]. En otras palabras, cada Estado es libre de determinar su propia política de acceso a la IVE. Este cambio de la jurisprudencia hizo que el aborto se pusiera inmediatamente en tela de juicio. Los siguientes Estados lo prohibieron: Alabama, Arkansas, Dakota del Sur, Dakota del Norte, Idaho, Wisconsin, Kentucky, Mississippi, Texas, Oklahoma, Louisiana, Missouri, Tennessee[11].

3. El proceso legislativo en el Parlamento: de “derecho” a “libertad”

La experiencia estadounidense y la reciente regresión del acceso al aborto en Polonia, Hungría, Portugal e Italia pusieron en alerta a diversos grupos feministas en Francia.

En Polonia, el Tribunal Constitucional prohibió el aborto en caso de malformación del feto en una sentencia del 22 de octubre de 2020[12].

El 12 de septiembre de 2022, Hungría adoptó un decreto que modifica la legislación sobre el aborto. Las mujeres tendrán que escuchar los latidos del feto antes de cualquier procedimiento[13].

En Portugal, el Parlamento aprobó el 22 de julio de 2015 una ley que obliga a las mujeres a pagar todos los gastos médicos derivados de un aborto y a someterse a un examen psicológico previo[14].

En Italia, es la objeción de conciencia del personal médico lo que explica el descenso del recurso a la IVE. Más de la mitad de los médicos del país se niegan a practicar abortos en razón a sus convicciones[15].

Por lo tanto, tras varios años de una protección en aumento de la IVE, desde junio de 2022 se presentaron seis proposiciones de ley en el Parlamento francés para prohibir cualquier futuro desafío legal que ponga en riesgo esta libertad.

Sin embargo, ninguna de las proposiciones fue aprobada en los mismos términos por la Asamblea Nacional y el Senado.

En la Asamblea Nacional, los autores de la proposición de ley constitucional pretendían consagrar en la Constitución el “derecho” a la interrupción voluntaria del embarazo y a la anticoncepción[16] y garantizar su acceso efectivo y gratuito. Para ello se planteó crear un nuevo artículo 66-2 en la Constitución, en los siguientes términos:

“La ley garantiza el acceso efectivo y en condiciones de igualdad al derecho a la interrupción voluntaria del embarazo”[17].

En el Senado, sin embargo, esta propuesta no obtuvo la aprobación, porque “(…) El enfoque puramente proclamatorio y simbólico que pretenden los autores del texto no se ajusta al espíritu de la Constitución de 1958 y no da respuesta a las dificultades que puede plantear en la práctica el acceso al aborto. De este modo, lleva al primer plano de la actualidad un tema sobre el que no existe ningún cuestionamiento. (…)”[18] [19].

A pesar de ello, los senadores decidieron aprobar una enmienda que reformulaba el texto inicial de la proposición de ley constitucional. Esta nueva redacción se convirtió en el artículo único de otra proposición que modificaba el artículo 34 de la Constitución añadiendo un nuevo párrafo:

“La ley determina las condiciones en que se ejerce la libertad de la mujer para dar fin a su embarazo”[20].

La enmienda pretendía alcanzar tres objetivos principales.

En primer lugar, consagrar en la Constitución la “libertad” de la mujer para interrumpir su embarazo. Ésta nunca había sido reconocida como principio constitucional por el Consejo Constitucional, a pesar que en su decisión de 27 de junio de 2001, nº 2001-446 DC, la vinculaba a “(…) la libertad de la mujer que se deriva del artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”[21] [22].

En segundo lugar, preservar la posibilidad que el legislador modifique el régimen de la IVE, como ya lo ha hecho en numerosas ocasiones desde la Ley Veil de 1975, que despenalizó el aborto. Es importante recordar que se dieron cambios que (1) facilitaron el acceso de las menores de edad a la IVE, (2) organizaron la cobertura de los costos de la IVE por parte de la Seguridad Social, (3) ampliaron el plazo para recurrir al aborto y (4) suprimieron la condición de estar en un estado de “angustia”[23].

En tercer lugar, prohibir cualquier posibilidad de supresión, por medio de una futura ley, de esta libertad de la mujer, así como cualquier reforma legislativa que atentara gravemente contra esta libertad[24].

Versiones de las proposiciones de ley constitucional aprobadas por la Asamblea Nacional (antes de la enmienda) y por el Senado (después de la enmienda)

No obstante, desde la promulgación de la Constitución no se ha aprobado ninguna revisión constitucional propuesta por un miembro del Parlamento. Esto se debe a la falta de acuerdo entre la Asamblea Nacional y el Senado sobre la forma de redactar una proposición de ley[25].

Además, el procedimiento de adopción de este tipo de leyes es el más largo, ya que requiere la organización de un referéndum antes de su adopción definitiva.

Respecto a este punto, es relevante recordar que el artículo 89 de la Constitución, que establece el procedimiento de revisión constitucional, determina que la iniciativa corresponde al presidente de la República o a los miembros del Parlamento (Senado y Asamblea Nacional).

Si la revisión es iniciada por el presidente (o es una iniciativa gubernamental), el proyecto de ley constitucional debe ser aprobado previamente por el Senado y la Asamblea Nacional en términos idénticos. Luego, debe ser aprobado por referéndum o aprobado por las 3/5 partes de los miembros del Parlamento reunidos en formación de “Congreso”.

Si la revisión es de iniciativa del Parlamento, debe ser aprobada por referéndum[26].

Tras la proposición de ley constitucional presentada infructuosamente por el Parlamento, el presidente Emmanuel Macron presentó un proyecto de ley constitucional el 12 de diciembre de 2023. El jefe del Estado expresó en repetidas ocasiones “su adhesión a la constitucionalización de la interrupción voluntaria del embarazo” y su deseo de enviar “un mensaje universal de solidaridad a todas las mujeres que hoy ven burlada esta libertad”[27].

Compuesto por una disposición única, este proyecto tenía por objeto modificar el artículo 34 de la Constitución (norma que hace explícitas las materias en las que el Parlamento fija las normas y determina los principios fundamentales[28]) añadiendo un párrafo:

“La ley determinará las condiciones en las que se ejerce la libertad garantizada a la mujer de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo”[29].

Versiones de las tres iniciativas presentadas:

El 4 de marzo de 2024, el Senado y la Asamblea Nacional, convocados en formación de Congreso por el presidente de la República, aprobaron abrumadoramente este proyecto con 780 votos a favor, 72 en contra y 50 abstenciones.

Fuente: Analyse du scrutin n° 1 – Première séance du 04/03/2024 – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

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4. ¿Por qué hablar de “libertad” y no de “derecho” al aborto?

La elección entre los términos “derecho” y “libertad” formó parte del concepto jurídico emitido por el Consejo de Estado sobre esta revisión constitucional[30], así como de la opinión de los expertos constitucionalistas escuchados durante los distintos debates parlamentarios.

Por una parte, el Consejo de Estado declaró que “la consagración de un derecho a recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo no tendría un alcance diferente de la proclamación de una libertad”[31] [32].

Por otra, los constitucionalistas que participaron en el proceso legislativo también consideraron que esta elección carecía de importancia, “constatando que ciertas libertades están mejor garantizadas que los derechos y viceversa”[33] [34].

Sin embargo, resulta importante destacar que la elección final de la palabra “libertad” responde a dos factores.

En primer lugar, al hecho que la decisión de una mujer de abortar seguirá estando sujeta a los límites y condiciones establecidos por el legislador.

En segundo lugar, al hecho que el Consejo Constitucional vincule el principio de la “libertad” de la mujer para abortar al artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que prevé la libertad como uno de los derechos naturales e imprescriptibles del ser humano[35] [36].

5. ¿Existirá en la práctica una garantía efectiva de esta nueva libertad constitucional? La doble cláusula de conciencia

El 4 de marzo de 2024, día en el que se aprobó la consagración del aborto en la Constitución, algunos parlamentarios abogaron por eliminar la doble cláusula de conciencia que permite a los profesionales sanitarios negarse a practicar una IVE por motivos morales o religiosos.

Esta es una cláusula de conciencia específica para el aborto. Es decir, ningún otro procedimiento médico está cobijado por ella según la ley. Así la prevén los dos primeros párrafos del artículo L. 2212-8 del Código de Salud Pública:

“El médico o la matrona nunca están obligados a practicar una interrupción voluntaria del embarazo, pero deben informar sin demora a la interesada de su negativa y comunicarle inmediatamente los nombres de los médicos o matronas susceptibles de practicar este procedimiento en las condiciones previstas en el artículo L. 2212-2.

Ninguna matrona, enfermera o auxiliar médico está obligado a asistir a una interrupción del embarazo.

Un establecimiento sanitario privado puede negarse a que se practiquen interrupciones voluntarias del embarazo en sus locales.

No obstante, esta denegación sólo puede ser efectuada por un establecimiento sanitario privado autorizado a prestar el servicio público hospitalario si otros establecimientos pueden satisfacer las necesidades locales.

Las categorías de establecimientos públicos que deben disponer de medios para realizar interrupciones voluntarias del embarazo se fijan por decreto.”[37]

Esta cláusula de conciencia se conoce como cláusula “doble”, porque el artículo 47 (artículo R. 4127-47 del Código de Salud Pública) del Código de Deontología Médica también contempla el derecho de cualquier profesional sanitario a negarse, por motivos profesionales o personales, a realizar actos médicos:

Artículo 47: “Cualesquiera que sean las circunstancias, debe garantizarse la continuidad del servicio a los pacientes.

Salvo en caso de urgencia y cuando falte a su deber de humanidad, el médico tiene derecho a rechazar la asistencia por razones profesionales o personales.

Si se niega a hacerlo, debe informar al paciente y transmitir al médico designado por el paciente cualquier información que pueda ser útil para continuar la asistencia.”[38]

Aunque la solicitud de eliminar la cláusula de conciencia específica para la IVE no es nueva (véase, por ejemplo, la siguiente proposición de ley de 28 de septiembre de 2018: Suppression de la clause de conscience en matière d’IVG (senat.fr)), en la actualidad se ve cuestionada con más fuerza para evitar que la libertad constitucional de las mujeres a abortar se vea obstaculizada en la práctica. En Italia, por ejemplo, el aborto es legal, pero el 70% de los médicos se niegan a practicarlo, alegando que va en contra de sus creencias. En consecuencia, la eficacia de esta nueva libertad constitucional tiene el riesgo de llegar a ser incierta.

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Más artículos de su posible interés:

[1] Article 34 de la Constitution française. “La loi fixe les règles concernant : (…) La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté de la femme, qui lui est garantie, d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse”.

[2] Para más información sobre este tema, también puede interesarle esta otra publicación de mi autoría: La Constitución de Francia: antecedentes, características y reformas principales – Paola Borda Gómez (paolablog.matajira.com/)

[3] En francés : « (…) Dans un tel contexte, l’inscription de cette liberté dans notre Loi fondamentale ferait de la France l’un des premiers pays au monde et le premier en Europe à reconnaître dans sa Constitution la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse et permettrait de la consacrer au niveau le plus élevé de notre hiérarchie des normes, nous prémunissant ainsi contre toute remise en cause par la loi (…) »

[4] SITE OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONALE. « Projet de loi constitutionnelle n°1983 relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », en ligne, consulté le 6 mars 2024, disponible sur : Projet de loi constitutionnelle n°1983 – 16e législature – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

[5] En versión original : « I.-L’interruption volontaire d’une grossesse peut, à tout moment, être pratiquée si deux médecins membres d’une équipe pluridisciplinaire attestent, après que cette équipe a rendu son avis consultatif, soit que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme, soit qu’il existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic. (…) ». Article L. 2213-1 du code de la santé publique.

[6] Cuadro extraído del reporte realizado por el diputado M. Guillaume GOUFFIER VALENTE, au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la république, sur le projet de loi constitutionnelle relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse.

[7] En francés: « le fait d’empêcher ou de tenter d’empêcher de pratiquer ou de s’informer sur une interruption volontaire de grossesse […], notamment par la diffusion ou la transmission d’allégations ou d’indications de nature à induire intentionnellement en erreur » (Article L. 2223-2 du code de la santé publique).

[8] En francés: « en aucun cas, la femme ne peut être considérée comme complice » (Article L. 2222-4 du code de la santé publique),

[9] LE SITE OFFICIEL SUR L’IVG. « Conditions d’accès à l’IVG », publié le 16/12/2022, en ligne, consulté le 7 mars 2024, disponible sur : Qui peut avorter et dans quels délais ? (youtube.com)

[10] CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. “U.S. Supreme Court Takes Away the Constitutional Right to Abortion”, en ligne, publié le 24 juin 2022, consulté le 5 mars 2024, disponible sur: U.S. Supreme Court Takes Away the Constitutional Right to Abortion | Center for Reproductive Rights

[11] LE MONDE.FR. « Etats-Unis : un an après Roe vs Wade, le droit à l’IVG Etat par Etat », en ligne, publié le 24 juin 2023, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Etats-Unis : un an après Roe vs Wade, le droit à l’IVG Etat par Etat (lemonde.fr)

[12] AMNESTY INTERNATIONAL. “Droit à l’avortement en Pologne : où en est-onn aujourd’hui ? », en ligne, publié le 15.09.2023, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Droit à l’avortement en Pologne : où en est-on aujourd’hui ? – Amnesty International France

[13] JOURNAL TF1 INFO. « La Hongrie durcit sa loi sur l’avortement, les eurodéputés dénoncent une ‘autocratie électorale’ », publié le 16.09.2022, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : La Hongrie durcit sa loi sur l’avortement, les eurodéputés dénoncent une “autocratie électorale” | TF1 INFO

[14] JOURNAL TV5 MONDE. « Au Portugal, recul sur l’avortement », publié le 29 juillet 2015, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Au Portugal, recul sur l’avortement | TV5MONDE – Informations

[15] JOURNAL FRANCEINFO. « IVG dans la Constitution : l’accès à l’avortement recule en Italie », publié le 4.03.2024, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : IVG dans la Constitution : l’accès à l’avortement recule en Italie (francetvinfo.fr)

[16] Posteriormente, durante el examen del texto, se modificó la propuesta constitucional para incluir únicamente el derecho al aborto.

[17] En versión original: « La loi garantit l’effectivité et l’égal accès au droit à l’interruption volontaire de grossesse ».

[18] En francés: « (…) La démarche purement proclamatrice et symbolique, voulue par les auteurs du texte, ne s’inscrit pas dans l’esprit du texte de la Constitution de 1958 et ne permet pas d’apporter une réponse aux difficultés qui peuvent se rencontrer en pratique pour l’accès à l’IVG. Ce faisant, elle met au cœur de l’actualité un sujet sur lequel il n’y a pas de remise en cause. (…) »

[19] SITE INTERNET OFFICIEL DU SENAT. Rapport de la Commission des lois « L’essentiel sur la proposition de la loi constitutionnelle visant à protéger et à garantir le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception », en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : ppl21-872.pdf (senat.fr)

[20] En versión original: « La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse ».

[21] SITE OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONALE. « Projet de loi constitutionnelle n°1983 relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », en ligne, consulté le 6 mars 2024, disponible sur : Projet de loi constitutionnelle n°1983 – 16e législature – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

[22] CONSEIL D’ETAT, ASSEMBLEE GENERALE N°407667. « Avis sur un projet de loi constitutionnelle relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », en ligne, consulté le 6 mars 2023, disponible sur : 407667 – EXTRAIT AVIS.pdf

[23] Ibidem.

[24] Ibidem.

[25] VIE PUBLIQUE. « Proposition de loi constitutionnelle visant à protéger et à garantir le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse », publié le 30 octobre 2023, en ligne, consulté le 6 mars 2024.

[26] VIE PUBLIQUE. « Quelle est la procédure de révision de la Constitution de 1958 ? », dernière modification : 15 janvier 2024, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Quelle est la procédure de révision de la Constitution de 1958 ?| vie-publique.fr

[27] SITE OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONALE. « Projet de loi constitutionnelle n°1983 relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », Op. cit.

[28] SITE INTERNET OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONAL. « Fiche n°45. Le domaine de la loi », en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Fiche de synthèse n°45 : Le domaine de la loi – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

[29] En francés: « La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté garantie à la femme d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse. »

[30] CONSEIL D’ETAT, ASSEMBLEE GENERALE N°407667. Op. cit.

[31] En versión original: « la consécration d’un droit à recourir à l’interruption volontaire de grossesse n’aurait pas une portée différente de la proclamation d’une liberté ».

[32] Ibidem.

[33] En francés: « constatant que certaines libertés sont mieux garanties que des droits et inversement ».

[34] GOUFFIER VALENTE, Guillame. « Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la république, sur le projet de loi constitutionnelle relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », 17 janvier 2024, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : l16b2070_rapport-fond.pdf (assemblee-nationale.fr)

[35] En versión original: Article 2. « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression. »

[36] DECLARATION DES DROITS DE L’HOMME ET DU CITOYEN. Article 2. « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression. »

[37] En francés: « Un médecin ou une sage-femme n’est jamais tenu de pratiquer une interruption volontaire de grossesse mais il doit informer, sans délai, l’intéressée de son refus et lui communiquer immédiatement le nom de praticiens ou de sages-femmes susceptibles de réaliser cette intervention selon les modalités prévues à l’article L. 2212-2.

Aucune sage-femme, aucun infirmier ou infirmière, aucun auxiliaire médical, quel qu’il soit, n’est tenu de concourir à une interruption de grossesse.

Un établissement de santé privé peut refuser que des interruptions volontaires de grossesse soient pratiquées dans ses locaux.

Toutefois ce refus ne peut être opposé par un établissement de santé privé habilité à assurer le service public hospitalier que si d’autres établissements sont en mesure de répondre aux besoins locaux.

Les catégories d’établissements publics qui sont tenus de disposer des moyens permettant la pratique des interruptions volontaires de la grossesse sont fixées par décret. »

[38] En versión original: Article 47. « Quelles que soient les circonstances, la continuité des soins aux malades doit être assurée.

Hors le cas d’urgence et celui où il manquerait à ses devoirs d’humanité, un médecin a le droit de refuser ses soins pour des raisons professionnelles ou personnelles.

S’il se dégage de sa mission, il doit alors en avertir le patient et transmettre au médecin désigné par celui-ci les informations utiles à la poursuite des soins. »

March 8, 2024

Homologué mi título de abogada en Francia : así me preparé para el Examen del Barreau (artículo 100)
Son varios los profesionales hispanohablantes que migran a Francia con los objetivos de estudiar un posgrado y, posteriormente, convertirse en abogados en el Colegio de abogados de París (en francés, el “Barreau de Paris“).

En mi caso, siendo abogada en Colombia, decidí migrar a Francia en 2017 teniendo en mente solo el primero de ellos: cursar mis estudios de maestría.

Sin embargo, mis experiencias profesionales en el Consejo de Estado francés y en un bufete de abogados en París me impulsaron a querer presentar el examen de equivalencia del artículo 100 (prueba especial para los abogados de un Estado no miembro de la Unión Europea o que no estén inscritos en el Colegio de abogados de Quebec), con el fin de fortalecer mis conocimientos y competencias profesionales, y convertirme en abogada en Francia.

Imagen – Foto tomada durante mi experiencia profesional en el Consejo de Estado de Francia (2020).

Durante todo este proceso pude concluir que existe poca información organizada al respecto. Adicionalmente, los requisitos no son los mismos para todos los abogados extranjeros que quieran hacerlo, las discusiones en algunos foros son de varios años atrás y, desde mi punto de vista, pocas personas que han aprobado el examen comparten detalles al respecto en internet.

De hecho, a la fecha, no existe un grupo en Facebook o en LinkedIn de abogados extranjeros que estén aspirando a presentar este examen, lo cual sí existe tratándose de los juristas franceses que quieren presentar el examen de acceso al CRFPA.

Por estas razones, en esta oportunidad quiero compartirle cómo me preparé para presentarlo, después de haber recibido la gran noticia que lo aprobé. Soy titular del certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA), el cual me permite prestar juramento y ejercer como abogada en Francia.

Imagen – Foto de las instalaciones del HEDAC (diciembre 9 de 2022, fecha de publicación de mis resultados en el examen). Detrás de esta puerta, estaban las listas con los resultados de todos los participantes.

I. Información sobre el proceso de inscripción al examen del artículo 100 que yo considero importante

Paso 1: el proceso ante el CNB

Todo comienza con un proceso ante el Conseil national des barreaux (el « CNB »): Admission d’un avocat d’un État non membre de l’Union européenne | Conseil national des barreaux (cnb.avocat.fr)

El CNB debe, en primer lugar, darle a usted su autorización para poder presentar el examen del artículo 100. Para ello, es necesario que usted cree una cuenta en su sitio web. El objetivo es transmitirles una documentación y los siguientes datos:
- País del Colegio de abogados al cual ya se pertenece
Ejemplo: en mi caso, Colombia.

Adicionalmente, se debe enviar un documento oficial que justifique que usted es abogado a la fecha de presentación de su dosier ante el CNB. Todo debe ser traducido al francés.

Yo solicité al Consejo Superior de la Judicatura de Colombia un certificado de mi calidad de abogada: https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Certificado.aspx . No pagué por ello, fue gratuito.

Luego, mandé a traducir dicho documento. Mi consejo es hacer toda traducción necesaria (diplomas, certificados, etc.) con una persona habilitada para ser traductor en Francia, pues de lo contrario se corre el riesgo que el documento sea rechazado y se deba pagar dos veces por lo mismo.
- Elección del Centro regional de formación profesional
En este punto hay únicamente dos opciones: el “EFB” (École de Formation du Barreau, ubicado en París) o el “HEDAC” (Haute École des Avocats Conseils, ubicado en Versalles).

Yo elegí el HEDAC. Éste hace el examen en noviembre de cada año (el EFB lo hace a principios de año, generalmente en marzo), fecha que a mí me convino más porque tomé la decisión de presentar el examen y de iniciar el proceso ante el CNB en febrero de 2022. Además, no quise esperar hasta 2023 para cumplir este objetivo.
- Elección de la materia de especialización para la prueba de redacción de la consultación jurídica
El examen comprende dos (2) pruebas escritas (las cuales describo más adelante). Una de ellas es la redacción de una consulta jurídica en una (1) de cuatro especialidades que se le proponen al candidato. A saber, derecho administrativo, derecho comercial, derecho laboral o derecho penal.

Yo escogí derecho penal.
- Se debe indicar si uno pretende solicitar una exoneración de alguna de las cuatro (4) pruebas con base en, por ejemplo, la redacción previa de trabajos académicos.
- Se debe indicar si uno es o no es nacido en un país miembro de la Organización mundial de comercio
- Se deben transmitir todos los diplomas adquiridos después de la secundaria: pregrado, maestría, doctorado
En mi caso, envié mi diploma de abogada de la Universidad de los Andes, mi diploma de magíster en Derecho constitucional y derechos fundamentales de la Universidad de Paris I, Panteón-Sorbona, y mi diploma de posgrado en Derecho civil de la Universidad Paris II, Panthéon-Assas.

Imagen – Foto tomada durante mi ceremonia de graduación del máster en Derecho constitucional, Universidad de Paris 1 Panthéon-Sorbonne (2018).
- Finalmente, se debe transmitir un documento de identificación
Ejemplo: documento de nacionalidad, primera página de pasaporte o visa vigente de estudio o de trabajo francesa.

Mencionado lo anterior, es esencial reiterar que toda esta documentación e información la envié por internet, a través de la cuenta que creé en la página del CNB. Es decir, no envié ninguna documentación en físico. Sin embargo, esto puede cambiar en cualquier momento. Por esa razón, le recomiendo consultar siempre el sitio web del CNB.

Por otra parte, resulta importante tener en cuenta que el CNB puede pedirle a usted más documentación o que modifique alguna de la ya transmitida. Por ende, usted debe estar atento a su mail personal y a la mensajería instantánea de su cuenta en la página del CNB.

Paso 2: esperar la aprobación del CNB

Tras enviar todo lo anterior, el CNB puede tomarse varias semanas en dar una respuesta: él determina si usted cumple o no las condiciones para presentar este examen en específico.

En mi caso, el CNB empezó a estudiar mi solicitud a finales de febrero de 2022 y me comunicó que fue aprobada a mediados de marzo de 2022. Todo fue rápido. No obstante, yo le recomiendo ser muy diligente. Inicie este proceso con suficientes meses de anticipación.

Paso 3: contactar el centro de formación escogido para inscribirse al examen (el “EFB” o el “HEDAC”)

Yo escogí el HEDAC: Examen article 100 (hedac.fr)

Completé mi proceso de inscripción a través de un link que ellos publicaron a inicios del mes de junio de 2022 que conducía a una plataforma de pagos electrónica, a donde transferí el valor del examen: 900 €.

Respecto a este último punto, es importante que usted tenga en cuenta que esta prueba no es gratuita. En consecuencia, usted debe prever este gasto además de aquellos en los que con seguridad incurrirá: los de los códigos y libros (no incluyo aquí el curso de preparación, pues como le explicaré más adelante, yo decidí no hacerlo).

Una vez usted ha hecho el pago, solo le restará esperar a ser contactado por el HEDAC (en mi caso fue así). El primer correo que yo recibí de su parte fue a mediados de junio de 2022.

Unos días después de este mail, ellos me confirmaron oficialmente mi inscripción al examen, el cual presenté durante el transcurso de los días 7, 14 y 15 de noviembre de 2022.

II. Lo que me hubiese gustado saber 4 meses atrás sobre todo este proceso

A. No se evalúan solamente conocimientos académicos

El examen del articulo 100 está compuesto por cuatro (4) pruebas:
- Una escrita, de 3 horas, que evalúa su capacidad para redactar memoriales en temas de derecho civil.
- Una escrita, de 3 horas, que evalúa su habilidad para redactar una respuesta a una consulta jurídica en la especialidad que usted haya escogido y comunicado al CNB (derecho administrativo, derecho penal, derecho comercial, derecho laboral).
- Una oral, de 20 minutos, tras preparar la respuesta durante 1 hora, que evalúa sus conocimientos en un tema que usted haya seleccionado al azar sobre el procedimiento civil, penal o administrativo o sobre la organización de la justicia en Francia.
- Una oral, de 15 minutos, sin preparación previa, que evalúa si usted conoce la organización y los principios éticos de la profesión de abogado.
Como usted puede estar concluyendo en este instante, las pruebas no solo tienen por objetivo verificar que usted sepa los conceptos. También determinan si usted conoce cómo se redactan los documentos más comunes en el ejercicio de la profesión en Francia. Por esa razón, es valioso adquirir experiencia profesional antes de presentar el examen, y preferiblemente en Francia. Esto le dará a usted las habilidades que otros no tendrán.

Ahora, que esta recomendación que yo doy no lo detenga. Si se tiene un objetivo, hay que buscar todas las herramientas posibles que le permitan a uno cumplirlo. Yo vivo en Francia desde hace casi 6 años y he constatado que en este país se escribe sobre todos los temas. En consecuencia, con mucha seguridad usted podrá encontrar libros y manuales que lo ayuden a conocer cómo se redactan memoriales y otros documentos legales. Los límites existen en donde solo usted los vea.

La siguiente guía, por ejemplo, está disponible en almacenes como la FNAC : Guide pratique de procédure à l’usage de l’avocat 2022 – broché – Aliénor Kamara-Cavarroc – Achat Livre | fnac

B. ¿Es obligatorio o necesario pagar un curso de preparación para aprobar el examen?

Esta es la pregunta que no nos deja dormir a todos los que aspiramos aprobar esta prueba. Me explico: actualmente, una preparación de 4 meses cuesta casi 9 000 €. La empresa que ofrece el curso a esta tarifa es una de las pocas (por no decir la única) que brinda este servicio a los abogados extranjeros.

Honestamente, con esa cantidad de dinero se pueden llevar a cabo varios proyectos en Francia.

Además, si usted ya es abogado en otro país, eso quiere decir que usted ha estudiado por lo menos cinco (5) años en una universidad.

Sumados a estos cinco (5) años, puede que usted ya haya cursado por lo menos un (1) año de estudios en Francia.

En consecuencia, usted ya ha desarrollado cierta disciplina para estudiar por su propia cuenta y ya ha debido sobrepasar muchos retos… ¿verdad?

Yo elegí no pagar esta preparación. Me preparé por mi cuenta. Comencé tres (3) meses antes del examen, en agosto de 2022.

En primer lugar, compré los códigos:
- Código civil : Code civil 2023 122ed édition limitée – Annoté – broché – Xavier Henry, Pascal Ancel, Nicolas Damas – Achat Livre | fnac
- Código de procedimiento civil : Code de procédure civile 2023 114ed édition limitée – Annoté 114ème édition – relié – Pierre Callé – Achat Livre | fnac
- Código penal : Code pénal Édition limitée 2023 120ed – Annoté 120ème édition – relié – Yves Mayaud, Carole Gayet – Achat Livre | fnac
- Código de procedimiento penal: Code de procédure pénale 2023 annoté 64ed Édition limitée – Inclus le Code pénitentiaire – broché – Collectif, Maud Lena – Achat Livre | fnac
- Código de justicia administrativa : Les grands textes de procédure administrative contentieuse 7ed – Code de justice administrative, aut Code de justice administrative, autres textes codifiés, lois, décrets… – broché – Paul Cassia – Achat Livre | fnac
En segundo lugar, me informé sobre los temas que iban a ser evaluados en cada prueba. Para esto, consulté el anexo de l’arrêté du 7 janvier 1993 fixant le programme et les modalités de l’examen de contrôle des connaissances : Arrêté du 7 janvier 1993 fixant le programme et les modalités de l’examen de contrôle des connaissances prévu à l’article 100 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

En tercer lugar, compré un calendario mural y distribuí cada especialidad del derecho que iba a ser evaluada en cuantas semanas yo consideré que era prudente dedicarme a estudiarla. Esta duración la determiné con base en lo extensa o lo compleja que es cada materia. Por ejemplo, en mi opinión, estudiar derecho civil toma más tiempo que estudiar la deontología.

Por último, compré los libros y manuales que explican cada especialidad del derecho de manera sintetizada. Estos también se consiguen en la FNAC.

Ahora bien, yo le aconsejo usar bases de datos como Dalloz (Dalloz : documentation juridique pour tous les professionnels du droit). Las “fiches d’orientation” y los modelos de documentos jurídicos que ofrece esta plataforma son excelentes.

C. ¿Es posible prepararlo mientras se trabaja a tiempo completo?

Yo no lo hice.

Me tomé muy en serio el aprendizaje de cada especialidad del derecho que me evaluaron, pues fui consciente que si aprobaba iba a ser abogada en Francia. Es decir, iba a necesitar de todos esos conocimientos para dar respuestas, redactar documentos y trabajar con otros abogados.

Por esa razón, decidí dejar mi trabajo en una firma de abogados en París. En una apuesta muy riesgosa, opté por invertir todo mi tiempo y recursos en este proyecto.

No me arrepiento de haberlo hecho así. Después de tomar esta decisión, mi esposo y yo nos enteramos que nuestra primera hija viene en camino. Por lo tanto, durante esos 3 meses de preparación me enfoqué en tener un embarazo saludable (citas médicas, ecografías, etc.) y en estudiar arduamente.

¿Fue fácil? No. Hacer una bebé, preparar y presentar un examen de este tipo al mismo tiempo, me hizo preguntarme en varias ocasiones si debía aplazar todo para el 2023. Sin embargo, al final decidí cumplir con este propósito en la fecha que ya había determinado.

Por ende, ¡sí se puede preparar y aprobar el examen del Barreau francés estando embarazada! Es una experiencia inolvidable. Después uno recuerda con mucha satisfacción las caras de asombro de los jurados y supervisores del examen, o los comentarios de admiración de otros aspirantes, amigos y familiares. Presentarlo y aprobarlo en un periodo de la vida como este es una hazaña (hoy tengo 7 meses de embarazo).

Imagen – Foto de nosotras, rumbo a la segunda prueba oral (noviembre 15 de 2022).

D. Estrategias de estudio que me fueron útiles
- Asignar 3 meses a la preparación
Yo aconsejo empezar a estudiar con 3 meses de anticipación como máximo. 3 meses es más que suficiente. En mi opinión, si uno dedica más tiempo a estudiar, se pierde tiempo y hasta se puede llegar a olvidar lo que uno estudie.

Por otro lado, no recomiendo empezar a estudiar faltando 2 o 1 mes para presentar el examen. Esto ya es muy poco tiempo. Usted se dará cuenta que el examen es muy completo. Los temas que se evalúan son varios. El objetivo no es solo pasar, es también “digerir bien” lo que se aprenda.
- Concentrarse en estudiar durante intervalos de tiempo definidos con anticipación, sin distracciones como el celular (móvil)
Yo estudié 6 horas diarias de lunes a sábado. Siempre descansé los domingos.

Durante los días de estudio, si empezaba a las 8:00 am, ponía una alarma a las 9:30 am y me concentraba en estudiar lo más que podía, sin distracciones, durante esa hora y 30 minutos. Siempre puse el celular fuera de mi alcance, de tal modo que me obligaba a mí misma a enfocarme en lo que estaba aprendiendo. Tras almorzar o distraerme con el celular durante 15 minutos, volvía a poner la alarma y retomaba el estudio por otra hora y 30 minutos.

Los domingos, pasé tiempo de calidad en familia, salí a almorzar, descansé, dormí, hice lo que quise. Eran mis días de descanso y de desconexión total. Pienso que este día a la semana fue más que necesario. Así cuidé mi salud mental y física.
- Leer los primeros 100 artículos de cada código y familiarizarse con su estructura
Esto es muy importante. Los días del examen usted no puede consultar resúmenes o documentos diferentes a los códigos. En consecuencia, para mí fue esencial conocer bien la estructura de cada uno y leerlos. Ellos fueron mis únicas herramientas durante las pruebas.

Ahora bien, yo no me leí cada código en su totalidad. Para esto son los libros. No obstante, me di cuenta que sí fue útil leer los primeros 100 artículos de cada código. Esto me permitió en muchas ocasiones hallar más coherencia a lo que después leía en los libros o en las bases de datos y a familiarizarme con los códigos.
- Seguir cumpliendo con las responsabilidades de la vida adulta
Uno no se puede dejar absorber totalmente por el proceso de preparación. 3 meses son 90 días. Eso es mucho tiempo. Por lo tanto, yo considero que es importante no descuidar por completo las demás áreas de la vida: cuidado personal, familia, pareja, etc.
- Hacer deporte
Para mí el deporte es esencial en la vida diaria. Es un hábito. Me ayuda a mantener mi mente clara y mi cuerpo en marcha. Me motiva. Por ende, le recomiendo apartar tiempo de sus jornadas de estudio a alguna actividad física. En mí caso, el salir a caminar por lo menos 1 hora, 3 veces a la semana, hizo toda la diferencia.

Este es mi punto de vista. Espero que le sea de ayuda. Éxitos en su examen.

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December 14, 2022

La extradición en España : ¿Es ella concedida al Estado requirente si la persona reclamada corre el riesgo de ser condenada a cadena perpetua o ejecutada?

La Ley de Extradición Pasiva (Ley 4/1985, de 21 de marzo), prevé el procedimiento nacional para dar lugar a la extradición. Sus características principales son las siguientes:

En primer lugar, la extradición entre España y otros Estados extranjeros sólo se concederá en observancia del principio de reciprocidad (artículo 1, Ley de Extradición Pasiva).

En segundo lugar, la solicitud de extradición debe dirigirse al Ministerio de Asuntos Exteriores a través de una nota diplomática o directamente al Ministerio de Justicia. Éste emitirá su opinión sobre la conveniencia o no de continuar con el procedimiento de extradición (artículo 7, ibíd.).

En tercer lugar, si el Gobierno decide continuar con el procedimiento, la demanda de extradición se remitirá al juez competente (artículo 12, ibíd.).

En cuarto lugar, el juez resuelve sobre la procedencia de la extradición y contra esta decisión sólo procederá el recurso de súplica, que deberá ser resuelto por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (artículo 14 y 15, ibíd.).

Finalmente, si el Tribunal decide que la extradición es procedente, la solicitud se remite de nuevo al Gobierno quien decidirá definitivamente si entrega a la persona reclamada o si deniega la extradición al Estado requirente (artículo 18, ibíd.).

Todo este procedimiento previsto por la Ley de Extradición Pasiva se creó de conformidad con los artículos 10 y 15 de la Constitución española. Estas normas prevén la protección de la dignidad de la persona como fundamento del orden político nacional, la protección de los derechos a la vida[1], la integridad física y moral, y la prohibición de la tortura, de penas o tratos inhumanos o degradantes.

Por esta razón, el artículo 4, numeral 6 de la Ley de Extradición Pasiva dispone que no se concederá la extradición cuando el Estado requirente no ofrezca la garantía que la persona reclamada:

No será ejecutada.
No será sometida a penas que atenten contra su integridad física.
No será sometida a tratos inhumanos o degradantes.

Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva

“Artículo cuarto.
No se concederá la extradición en los casos siguientes: (…)

6.º Cuando el Estado requirente no diera la garantía de que la persona reclamada de extradición no será ejecutada o que no será sometida a penas que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes. (…)”

Adicionalmente, es importante recordar que la sentencia de 16 de septiembre de 2019, proferida por la Sala segunda del Tribunal Constitucional, recordó que la jurisprudencia constitucional española relacionada con la violación del artículo 15 de la Constitución, por la entrega de una persona solicitada en extradición a la que pueda imponérsele la pena de cadena perpetua en el Estado solicitante, es poca.

No obstante, la Sala segunda también agregó que ella respeta el precedente establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias:

Soering c. Reino Unido, de julio 7 de 1989.
Vinter y otros c. Reino Unido, de julio 9 de 2013.
László Magyar c. Hungría, de mayo 20 de 2014.
Trabelsi c. Bélgica, de septiembre 4 de 2014.

Como consecuencia, el Estado español condiciona la entrega de la persona a la verificación de que la eventual pena que vaya a imponerse o a cumplirse no será definitivamente de por vida, al existir una posibilidad efectiva de revisión, o porque resulten aplicables medidas de clemencia en el Estado solicitante[2] aún cuando se traten de casos en donde la persona reclamada haya cometido delitos relacionados con el terrorismo.

**I. ¿Cuál es la política de España con respecto a la extradición a los Estados Unidos de las personas reclamadas que puedan llegar a ser condenadas a cadena perpetua?**

Respuesta corta: El caso Trabelsi c. Bélgica (2014) impulsó un “cambio en la práctica administrativa” de Estados Unidos. Tratándose de delitos graves cometidos con violencia o de terrorismo, que impliquen una condena larga o de cadena perpetua, se informa a las personas que se pueden beneficiar del indulto presidencial (o presidential pardon, en inglés) previsto por el art. 2, sección II, cláusula I de la Constitución de los Estados Unidos. Partiendo de ello, España implementa el Tratado Bilateral de Extradición con los Estados Unidos asegurándose de que en cada caso se respete el artículo 3 del Convenio Europeo, los artículos 10 y 15 de su Constitución, y el artículo 4.6 de la Ley de Extradición Pasiva.

Desde el 29 de mayo de 1970, España y Estados Unidos tienen un Tratado Bilateral de Extradición. Él ha sido modificado posteriormente en 1975, 1988, 1996, 2003 y 2010[3]. Como resultado, la versión actual del artículo 2 del Tratado Bilateral dispone que serán entregadas las personas acusadas o condenadas por haber cometido delitos sancionados con una pena privativa de libertad superior a 1 año. Entre ellos se encuentran los delitos de terrorismo, tráfico de drogas, secuestro, hurto, homicidio, violación.

Este Tratado Bilateral de Extradición se aplica de conformidad a los artículos 10 y 15 de la Constitución española (ver cuadro abajo) y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos, tal y como lo refleja la sentencia López Elorza c. España de diciembre 12 de 2017 que explicamos a continuación.

Artículo 10

Artículo 15

“1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.“

“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.“

La sentencia López Elorza c. España de diciembre 12 de 2017 proferida por el Tribunal europeo de Derechos Humanos: un ejemplo de la aplicación del Tratado de Bilateral de Extradición existente entre España y los Estados Unidos

El demandante, el señor López Elorza, reclamó que su extradición a Estados Unidos por haber cometido el delito de tráfico de drogas lo expondría a un trato incompatible con el artículo 3 del Convenio Europeo. Recordemos aquí lo que dispone esa norma:

Convenio Europeo de Derechos Humanos

“Artículo 3. Prohibición de la tortura.

Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.“

López Elorza argumentó que las garantías ofrecidas por el Gobierno estadounidense eran insuficientes y que el auto de procesamiento emitido por el Gran Jurado Federal revelaba que podía enfrentarse a dos cadenas perpetuas. Adicionalmente, afirmó que su caso era comparable al del demandante del caso Trabelsi c. Bélgica, de septiembre 4 de 2014 , en el que el Tribunal Europeo :

“(…) declaró que la cadena perpetua que podía imponerse al demandante [, el señor Trabelsi,](…) no podía ser reducida para ser compatible con el artículo 3 del Convenio, y que mediante la exposición del demandante a sufrir un trato contrario a dicha disposición, el Gobierno [belga] comprometía la responsabilidad del Estado demandado con arreglo al Convenio”[4].

Por su parte, el Gobierno español indicó cuatro aspectos principales.

Primero, que el señor López Elorza, a diferencia del señor Trabelsi (demandante en el caso Trabelsi contra Bélgica), se enfrentaba únicamente a una condena penal relacionada con el tráfico de drogas y no por delitos terroristas, ante lo cual el Código Penal de Estados Unidos determinaba un rango de pena entre los 15 y 19 años de prisión y no una eventual cadena perpetua.

Segundo, que el demandante podía beneficiarse de una reducción de pena tras haberse dictado sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal, “(…) si colaboraba de forma significativa en la investigación o enjuiciamiento de otra persona que hubiese cometido un delito“.

Tercero, que López Elorza podía quedar en libertad por razones humanitarias, de conformidad con el artículo 3582 del Título 18 del Código Federal de los Estados Unidos, que es la norma que prevé todo lo concerniente a la imposición de una pena de prisión en ese país.

Finalmente, el Gobierno español agregó que López Elorza podía beneficiarse del indulto del Presidente de Estados Unidos o presidential pardon (en inglés) previsto por previsto por el art. 2, Sección II, Cláusula I de la Constitución de los Estados Unidos.

Como una garantía de ello, el Gobierno remitió al Tribunal Europeo un informe elaborado por el Departamento de Justicia de Estados Unidos de 20 de enero de 2016. En ese documento se destacó que desde que el Tribunal Europeo profirió la decisión Trabelsi c. Bélgica, todas las personas procesadas en los Estados Unidos son informadas sobre la posibilidad de verse beneficiadas del indulto presidencial, el cual es procedente en los casos de delitos graves castigados con cadena perpetua o con largas condenas, incluyendo aquellos relacionados con el terrorismo[5]. Igualmente, se aportaron estadísticas del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en donde se indica que el indulto presidencial se ha otorgado en los últimos 114 años a miles de personas condenadas por el delito de narcotráfico y a cadena perpetua.

Tras haber analizado los argumentos del Gobierno español y del señor López Elorza, el Tribunal Europeo indicó que este caso era diferente al del señor Trabelsi que el demandante había invocado durante el proceso, por las siguientes razones.

En primer lugar, a López Elorza se le procesaba por delitos relacionados con el tráfico de drogas, mientas que en el caso Trabelsi al demandante se le extraditaba a Estados Unidos por delitos de terrorismo. Por lo tanto, a solo a éste último se le condenaba a cadena perpetua.

En segundo lugar, el Tribunal indicó que a diferencia de Trabelsi, en este caso tres cómplices de López Elorza ya habían sido condenados a 20, 8 y 7 años de prisión respectivamente. En consecuencia, y con base en el artículo 3553.a.6 del Código Federal de los Estados Unidos, la condena de López Elorza, el demandante, no iba a ser significativamente diferente de las condenas de sus cómplices.

Finalmente, el Tribunal Europeo agregó que el demandante no había demostrado que la cadena perpetua se impondría por un Tribunal estadounidense. Es decir, López Elorza no aportó evidencia que demostrara “la existencia de un riesgo real de estar sujeto a un trato contrario al artículo 3” del Convenio Europeo.

Como resultado, el Tribunal Europeo consideró que España no vulneró el artículo 3 del Convenio al entregar en extradición al demandante.

En virtud de este precedente jurisprudencial, se puede concluir que la costumbre del Estado Español es entonces extraditar a Estados Unidos a aquellas personas condenadas por delitos graves, como el tráfico de drogas o el terrorismo, dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso.

En febrero de 2020, por ejemplo, la Audiencia Nacional ratificó una decisión judicial de diciembre de 2019 que negó a Estados Unidos la entrega del ex-vicepresidente de una filial de la empresa pública de petróleos de Venezuela (Petróleos de Venezuela o “PDVSA“), acusado por un tribunal del Estado de Texas de haber cometido el delito de blanqueo de capitales. España argumentó que el acusado había obtenido la nacionalidad española y que tenía causas pendientes en su territorio.

Sin embargo, esta decisión no fue la misma en noviembre de 2019, cuando la Audiencia nacional sí extraditó a un general venezolano a Estados Unidos, donde estaba siendo juzgado por pertenecer a una organización criminal, colaborar con organizaciones terroristas y por tráfico de drogas en su modalidad agravada.

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**II. ¿Cuál es la política de España con respecto a la extradición hacia otros países, diferentes a Estados Unidos, en donde la condena a cadena perpetua es posible ?**

Según la Guía de Tratados Bilaterales con Estados, España tiene convenios de extradición con 26 países de la Unión Europea, con Reino Unido y con otros 36 países alrededor del mundo. Sin embargo, 121 países no tienen un tratado de extradición vigente con España.

En Europa, por ejemplo, Rusia y Bielorrusia hacen parte de este grupo. En América Latina, varias de las excolonias holandesas, británicas y francesas del Caribe tampoco han firmado acuerdos de extradición. No obstante, es en África y Oceanía donde existe la mayor cantidad de países sin tratado de extradición con España.

Dicho lo anterior, es importante resaltar que la política española en materia de extradición hacia otros países diferentes a Estados Unidos, en donde la condena a cadena perpetua es posible, se adecúa al artículo 3 del Convenio Europeo, los artículos 10 y 15 de su Constitución, y el artículo 4, numeral 6 de la Ley de Extradición Pasiva citados en este documento con anterioridad.

Por ende, la jurisprudencia nacional establece que cuando se condiciona la entrega de la persona reclamada a no condenarla a la perpetuidad o a la pena de muerte, se están respetando sus derechos fundamentales.

Los casos resueltos por el Tribunal constitucional en septiembre de 2019 (A) y por la Audiencia nacional en octubre de 2020 (B) son dos ejemplos de esta práctica.

A. La extradición hacia Tailandia

Contexto: Tailandia es uno de los pocos países en el mundo en donde todavía se prevé la pena de muerte para delitos como el homicidio. De hecho, en este país se realizan ejecuciones por inyección letal. El 21 de abril de 2017, por ejemplo, se condenó a muerte a un ciudadano español en este país[6]. Por otra parte, la condena a perpetuidad también se implementa. España no tiene suscrito ningún tratado bilateral sobre extradición con Tailandia.

El 16 de septiembre de 2019[7], el Tribunal Constitucional de España resolvió un recurso de amparo interpuesto por un ciudadano inglés, arrestado en España y solicitado en extradición por Tailandia, contra las decisiones judiciales españolas que autorizaron su extradición por considerarla conforme con la ley y no apreciar la existencia de riesgos concretos de trato inhumano o degradante.

Shane Kenneth Looker -el cuidadano inglés- alegó que sus derechos a la vida, la integridad física y moral y a no ser sometido a torturas ni tratos inhumanos o degradantes (art. 15 de la Constitución; 3 y 9 del Convenio Europeo) estaban siendo vulnerados, debido a las condiciones carcelarias inhumanas existentes en Tailandia y al riesgo que existía para él de ser sometido a la pena de muerte o a la cadena perpetua conforme lo dispone el derecho tailandés.

Pese a estos argumentos, el Tribunal Constitucional no otorgó el amparo solicitado por la persona reclamada. En efecto, en la sentencia se indicó que las decisiones judiciales proferidas en este caso habían autorizado la entrega de esta persona:

“(…) bajo la condición expresa de que, en caso de imponerse la pena de muerte, no se ejecutara, [y que] para el supuesto de que le fuera impuesta la pena de cadena perpetua, la misma no fuera indefectiblemente de por vida y, por último, si no estuviera prevista legalmente una vía para revisar la cadena perpetua, le fuera aplicada una pena temporal de prisión, prevista igualmente en la legislación tailandesa”.

Por las razones anteriores, el Tribunal Constitucional determinó que las decisiones judiciales satisfacían las exigencias establecidas en la jurisprudencia constitucional española[8] conforme a las cuales, si las instancias judiciales someten la entrega de la persona reclamada a este tipo de condicionamientos, no existe una vulneración de los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y a la protección frente a sometimientos a torturas, penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15 de la Constitución española).

B. La extradición hacia Turquía

Contexto: Turquía, por su parte, tiene contemplada en su ley la condena a la perpetuidad por la comisión de ciertos delitos, como el de la sublevación en contra del gobierno[9]. Pese a que allí se abolió la pena de muerte desde el año 2005, el presidente actual, Recep Tayyip Erdogan, ha manifestado públicamente que eso fue “un error” y ha prometido restaurarla en caso de que el Parlamento de ese país lo apruebe. España y Turquía firmaron un Convenio de cooperación en la lucha contra la delincuencia en 2009.

El 23 de octubre de 2020, la Audiencia Nacional profirió una sentencia por medio de la cual autorizó la extradición de un ciudadano turco detenido en España por haber cometido un homicidio y una tentativa de homicidio. Conforme al artículo 18 del Código Penal de Turquía, estos delitos se sancionan con cadena perpetua y con 9 a 15 años de prisión, respectivamente.

Durante este proceso judicial, y como consta en la sentencia, el Fiscal español solicitó a las autoridades turcas la garantía de una revisión de la pena de cadena perpetua, de manera que en ningún caso ella entrañase la prisión de por vida o fuese incompresible. El Fiscal justificó su posición en la prohibición de toda pena inhumana y degradante prevista por el artículo 15 de la Constitución española, el artículo 3 del Convenio Europeo y en la sentencia López Elorza contra España del Tribunal Europeo[10].

Adicionalmente, el Fiscal se refirió a “la revisabilidad” efectiva de la prisión perpetua, establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a partir del caso Vinter y otros c. el Reino Unido en 2013 y considerada como determinante para el fallo proferido en el caso Trabelsi c. Bélgica de 2014.

Las autoridades turcas ofrecieron todas estas garantías solicitadas por España. Por lo tanto, la Sala penal de la Audiencia Nacional declaró procedente la extradición del ciudadano turco.

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[1] En este punto resulta importante mencionar que, aunque conforme al artículo 15 de la Constitución “Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”, la Ley orgánica n°11 de noviembre 27 de 1995 abolió la pena de muerte en tiempo de guerra. De manera que, a partir de esta ley y conforme a la jurisprudencia del Tribunal constitucional (ver la sentencia 104/2019, de 16 de septiembre), “en ese momento España pasó a formar parte de los países abolicionistas de la pena de muerte en cualquier circunstancia (…)”.

[2] Ver, en este mismo sentido, las siguientes sentencias: SSTC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 9; 148/2004, de 13 de septiembre, FJ 9, o 49/2006, de 13 de febrero, FJ 5

[3]AUDIENCIA NACIONAL. Sentencia de octubre 3 de 2017, página 8, en línea, consultada el 26 de noviembre de 2020, disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/DeActualidad/AN/Penal/

[4] Sentencia López Elorza c. España, p.21

[5] Sentencia López Elorza c. España, p.22

[6] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Sentencia STC 104/2019, de septiembre 16 de 2019, página 36, en línea. consultada el 25 de noviembre de 2020, disponible en : https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-14725#:~:text=Sentencia%20104%2F2019%2C%20de%2016,Recurso%20de%20amparo%20196%2D2019.&text=Alegada%20vulneraci%C3%B3n%20de%20los%20derechos,con%20error%20en%20su%20objeto

[7] Sistema HJ – Resolución: SENTENCIA 104/2019 (tribunalconstitucional.es)

[8] SSTC 148/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 181/2004, de 2 de noviembre, FJ 16; 49/2006, de 13 de febrero, FJ 5, y AATC 434/2006, de 23 de noviembre, FJ 4, y 165/2006, de 22 de mayo, FJ 2.

[9] PERIÓDICO FRANCE 24. “Turquía: cadena perpetua a 337 personas por el intento de golpe de Estado en 2016”, en línea, consultado el 27 de noviembre de 2020, disponible en: https://www.france24.com/es/medio-oriente/20201126-turquia-golpe-estado-juicio-juicio-cadena-perpetua-erdogan

[10] Ver página 3 de la sentencia.

August 23, 2022

La Constitución Cubana de 2019: la “carta de navegación” de un régimen autoritario contra el cual se manifiestan los cubanos*

Aquí le explico el por qué.

“Libertad, libertad, libertad”; “Patria y vida”; “Sin miedo”. Hoy, los cubanos no solo se manifiestan a raíz de la escasez de alimentos y de vacunas contra la Covid-19. Los cubanos piden libertad y el fin de un régimen autoritario que les ha despojado de sus derechos fundamentales por más de 60 años.

Las manifestaciones iniciaron hace 2 días, el domingo 11 de julio de 2021, en San Antonio de los Baños. Luego, se extendieron a otras ciudades como Alquizar, Alamar, Artemisa, Bauta, Camagüey, Cárdenas, Palma Soriano, Matanzas y Güira de Melena.

Incluso, en el Malecón de la ciudad capital, La Habana, varios ciudadanos comenzaron a agruparse movilizándose hasta el Capitolio, donde fueron reprimidos por adeptos al régimen que atendieron la “convocatoria” de enfrentamiento realizada por Miguel Díaz-Canel (ver segundo 0:37 del siguiente video).

Lo curioso de todo este estallido social es que se origina después de la ratificación de una nueva constitución. Es decir, después de lo que en Latinoamérica generalmente se conoce como una “vuelta de página” que, en teoría, da a un país un nuevo rumbo y la promesa de un mejor porvenir.

Recordemos que el 10 de abril de 2019, algunos meses antes del inicio de la crisis sanitaria, la Asamblea Nacional del Poder Popular promulgó la Constitución actual de la isla. Semanas antes, el 24 de febrero de 2019, ella fue ratificada por el 86,85% de los más de siete (7) millones de cubanos que votaron “sí” en un referendo convocado por Miguel Díaz-Canel[1].

Sin embargo, esta aprobación abrumadora de la nueva constitución se justifica en que el régimen sigue “reprimiendo y castigando el disenso y la crítica pública”[2].

Al respecto, en el Informe Mundial 2018: Cuba, la organización internacional Human Rights Watch denuncia de nuevo la realización de “(…) detenciones preventivas para evitar que personas participen en marchas pacíficas o mítines políticos”[3].

De hecho, varios actos de represión violenta, detenciones[4], agresión física e intimidación fueron reportados horas antes de la votación del referendo de 24 de febrero, pues varios ciudadanos salieron a las calles a marchar a favor del “no” exigiendo democracia, libertad y un cambio real en el sistema político de la isla[5].

Por otra parte, el día del referendo el hashtag #YoNoVoto fue viral en las redes sociales, espacio en donde miles de cubanos expresaron su rechazo mayoritariamente desde el exterior.

Esto, ya que al interior de la isla, “(…) el gobierno bloquea sistemáticamente el acceso a estos sitios web dentro de Cuba y solamente una parte de la población cubana tiene la posibilidad de leer páginas web y blogs independientes, debido al acceso limitado a Internet y a su elevado costo”[6].

Asimismo, fue denunciado que en ciertos puestos de votación fue obligatorio el uso de lápiz, y no de tinta o de esfero, para marcar la boleta del referendo[7].

Con la nueva constitución cubana, los opositores siguen expuestos a ser perseguidos y encarcelados por expresar sus ideas[8]. Conforme al artículo 4, cualquier ciudadano que no cumpla con “el más grande honor y el deber supremo” de defender “la patria socialista”, será acusado de cometer “el más grave de los crímenes”: “la traición a la patria”[9].

Artículo 4 de la Constitución cubana de 2019:

En línea, disponible en: Constitucion-Cuba-2019.pdf (cubadebate.cu)

Human Rights Watch indica que a los críticos del gobierno no se le reconocen las garantías al debido proceso, “como el derecho a ser oídos en audiencias públicas y con las debidas garantías por un tribunal competente e imparcial”[10]. Esto debido a que “[e]n la práctica, los tribunales están ‘subordinados’ al poder ejecutivo y al legislativo, lo cual impide que exista verdadera independencia judicial”[11].

Como resultado del uso arbitrario de la fuerza, de la corrupción de la justicia y de una constitución, el Partido Comunista de Cuba (conocido por las siglas “PCC”) – el único partido legal en la isla – es el que permanece y podrá detentar el poder político del país:

Artículo 5 de la Constitución cubana de 2019:

En línea, disponible en: Constitucion-Cuba-2019.pdf (cubadebate.cu)

Con base en lo anterior, la constitución de 2019 mantiene el modelo de elección presidencial indirecta previsto por la constitución de 1976, ideada por Fidel Castro durante la Revolución cubana.

Preámbulo de la Constitución cubana de 1976[12]:

“(…) DECIDIDOS a llevar adelante la Revolución triunfadora del Moncada y del Granma, de la Sierra y de Girón encabezada por Fidel Castro que, sustentada en la más estrecha unidad de todas las fuerzas revolucionarias y del pueblo, conquistó la plena independencia nacional, estableció el Poder revolucionario, realizó las transformaciones democráticas, inició la construcción del socialismo y, con el Partido Comunista al frente, la continúa con el objetivo de edificar la sociedad comunista; (…)”.

En consecuencia, los cubanos son privados de ejercer el derecho a elegir directamente a sus gobernantes, pese a que en el transcurso de los últimos 30 años ellos han solicitado en varias oportunidades una reforma constitucional que les permita hacerlo[13].

Los máximos dirigentes seguirán siendo propuestos por una “Comisión de Candidaturas”- integrada sólo por el PCC- y luego elegidos formalmente por la Asamblea Nacional (el Poder Legislativo) con una unanimidad que, en la práctica, es muy previsible[14].

Cuba necesita urgentemente una transición hacia la verdadera democracia. La protección y la garantía de los derechos y de las libertades fundamentales de cada uno de sus ciudadanos, lo exige.

No más “patria o muerte”. Cuba merece ser “Patria y Vida”.

Más artículos de su posible interés :

Escuche el contenido de este artículo accediendo a mi pódcast, Ley & Libertad (disponible en YouTube, Spotify y Google podcasts):

[1] CUBADEBATE. “Descargue la nueva Constitución de la República de Cuba (+ PDF)”, publicado el 26 de febrero de 2019, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: http://www.cubadebate.cu/noticias/2019/02/26/descargue-aqui-la-nueva-constitucion-de-la-republica-de-cuba-pdf/#.XRxppP5S-T8

[2] HUMAN RIGHTS WATCH. “Informe mundial 2018: Cuba”, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: https://www.hrw.org/es/world-report/2018/country-chapters/313306

[3] Ibidem.

[4] RADIO TELEVISIÓN MARTÍ. “Aumentan arrestos en Cuba contra activistas que piden votar NO en referendo constitucional”, publicado el 4 febrero de 2019, en línea, consultado el 06/07/2019, disponible en: https://www.radiotelevisionmarti.com/a/aumentan-arrestos-en-cuba-contra-activistas-que-piden-votar-no-en-referendo-constitucional/227662.html

[5] INFOBAE. “Cuba: aumenta la represión del régimen a solo horas del referendo constitucional”, publicado el 23 de febrero de 2019, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: https://www.infobae.com/america/america-latina/2019/02/23/cuba-aumenta-la-represion-del-regimen-a-solo-horas-del-referendo-constitucional/

[6] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

[7] RADIO TELEVISIÓN MARTÍ. “Cuba: Represión, censura y resultados en referendo constitucional”, publicado el 24 febrero 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.radiotelevisionmarti.com/a/cuba-represi%C3%B3n-y-censura-en-referendo-constitucional/229329.html

[8] Respecto a este punto, es importante mencionar que durante varios años integrantes de grupos de oposición como Movimiento Cristiano Liberación, Damas de Blanco o Unión Patriótica de Cuba han sido perseguidos, reprimidos, arrestados y torturados por hacer activismo a favor de las ideas de democracia y libertad en Cuba. Asimismo, Human Rights Watch destacó en su Informe Mundial 2018: Cuba, que las detenciones arbitrarias, entre enero y octubre de 2017, ascendieron a 4.537.

[9] CONSTITUCIÓN DE 2019 DE LA REPÚBLICA DE CUBA. Disponible en: http://media.cubadebate.cu/wp-content/uploads/2019/01/Constitucion-Cuba-2019.pdf

[10] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

[11] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

[12] En línea, disponible en: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Cuba/cuba1976.html#mozTocId970799

[13] BBC NEWS. “Referendo Constitucional en Cuba: 5 puntos que explican la polémica por la Constitución que se votó este domingo”, publicado el 26 de febrero de 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-47341053

[14] El jueves 19 de abril de 2018, el 99,83% de la Asamblea Nacional votó a favor de la designación de Miguel Díaz-Canel (único candidato propuesto) como nuevo presidente de Cuba. Vale la pena resaltar que en su primer discurso el presidente destacó que su predecesor, Raúl Castro, “encabezará las decisiones de mayor trascendencia para el presente y futuro de la Nación”.

July 13, 2021

La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?

¿Qué encontrará en este artículo?

A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites

B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción

Su definición
Sus homólogos en el Derecho público español
Su sometimiento a controles extraordinarios

C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia

¿Cuáles son sus características?
¿Qué derechos y libertades fundamentales puede limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994
¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía

***

Con fundamento en el artículo 121 de la Constitución de Colombia (en adelante, “la C.N.” o “la Constitución”), “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Esta norma, que prevé el respeto del principio de legalidad, implica que los funcionarios públicos solo pueden ejercer las competencias que les son atribuidas expresamente por esos dos textos. Esto se reitera en el artículo 122 de la siguiente forma:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desemplear los deberes que le incumben (…)”.

La Constitución garantiza de esta manera la prevalencia de la democracia (artículo 3 C.N.[1]), del principio de separación de poderes (artículo 113 C.N.[2]) y del Estado de Derecho (artículos 1 y 2 de la C.N.[3]), prohibiendo el abuso del poder. Por lo tanto, un acto de un funcionario público –v.gr. el Presidente- será constitucionalmente injustificado solo si se ha llevado a cabo pese a no estar redactado en la Constitución y las leyes. Es decir, si es un acto que se ejecuta sin autorización constitucional o legal previa.

A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites

El Presidente de la República tiene la facultad de expedir decretos con fuerza de ley. No obstante, ella es de carácter extraordinario. El numeral 10 del artículo 150 de la C.N. indica que el Congreso es quien debe otorgar dicha atribución, por medio de una ley, en circunstancias específicas como “(…) cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje (…)”, y aprobándolo por medio de una mayoría absoluta. Además, esta misma norma prevé que el Congreso siempre podrá modificar los decretos-ley dictados por el Gobierno, y que esa atribución excepcional no podrá ser usada para expedir códigos, leyes orgánicas, leyes estatutarias, ni para decretar impuestos. En consecuencia, esta facultad se ejerce en contextos muy precisos, descritos de antemano por la Constitución, por un tiempo limitado, para temas específicos y respetando un procedimiento que implica la participación del Congreso de la República (el Poder Legislativo) y, como se describirá más adelante en este artículo, de la Corte Constitucional (la máxima instancia de la jurisdicción constitucional de Colombia, integrante del Poder Judicial).

Artículo 150. “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia publica lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.

Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos. (…)”.

B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción

La Constitución prevé tres Estados de Excepción (Título VII – “de la Rama Ejecutiva”, Capítulo 6 – “de los Estados de Excepción”). Ellos son regulados en detalle por la Ley 137 de junio 2 de 1994 y, con fundamento en la sentencia C-145 de 2020 de la Corte Constitucional, corresponden a situaciones de “anormalidad constitucional” en donde “se invierte el principio democrático, facultando al [Poder] ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley (…)”. El primero es el Estado de Guerra Exterior (artículo 212 C.N.). El segundo, el Estado de Conmoción Interior (artículo 213 C.N.). El tercero, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (artículo 215 C.N.).

En la sentencia C-156 de 2011, la Corte Constitucional recordó que el Constituyente de 1991 decidió crear estos tres regímenes para responder a (i) las perturbaciones del orden político, (ii) las perturbaciones del orden económico y (iii) las perturbaciones del orden social y ecológico. El objetivo perseguido con ello fue controlar las declaratorias de Estados de Excepción “(…) para evitar los abusos que en el pasado se cometieron con los estados de sitio”.

Además, la Corte mencionó en dicha ocasión que en algunos casos puede ser difícil establecer la naturaleza de los hechos que provocan la declaración, por ejemplo, de la Conmoción Interior o de la Emergencia. Por lo tanto, ella reiteró lo considerado en la sentencia C-135 de 2009. Conforme a este fallo, los magistrados optaron por mostrarse de acuerdo con que, en dichos casos, “(…) sea reconocido al Presidente de la República, como responsable directo del mantenimiento y restablecimiento del orden público, social y económico, un margen suficiente de apreciación para hacer la evaluación de la figura que se ajusta mejor a la situación concreta (…)” (negrillas propias).

Diagrama explicativo sobre los tres Estados de Excepción previstos por la Constitución de Colombia. En: BORDA GÓMEZ, Paola. “La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?”

1. Su definición

– El Estado de Guerra Exterior: es un régimen excepcional que se activa para que el Gobierno ejerza “ (…) las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad” (artículo 25, Ley 137 de 1994).

– El Estado de Conmoción Interior: como se describirá más adelante en este trabajo, este es el régimen excepcional que se activa “(…) cuando se presente una grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” (artículo 34, Ley 137 de 1994).

– El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica: es un régimen excepcional que se activa “(…) cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública” (artículo 46, Ley 137 de 1994).

2. Sus homólogos en el Derecho público español

Vale la pena mencionar que la existencia de estos regímenes excepcionales no es una cuestión exclusiva del Derecho colombiano.

En España, por ejemplo, existe el Estado de Alarma (i), el Estado de Excepción (ii) y el Estado de Sitio (iii). Su marco jurídico está determinado por tres textos. Primero, los artículos 55.1, 116, 155 y 169 de la Constitución española (que data de 1978). Segundo, la Ley Orgánica nº4, de 1 de junio de 1981, sobre los Estados de Excepción y de Sitio (en adelante, “Ley Orgánica 4/1981”). Por último, los artículos 162 a 165 de la Resolución de 24 de febrero de 1982 sobre el Reglamento del Congreso de los Diputados.

Recordemos a continuación de manera concisa de qué trata cada régimen excepcional:

(i) El Estado de Alarma , en primer lugar, es el que más se asimila al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que regula el artículo 215 de la Constitución colombiana.

Es un régimen jurídico que se declara en España para permitir la adopción de medidas excepcionales que permitan dar una respuesta gubernamental rápida cuando ocurran catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y desabastecimiento de productos de primera necesidad (artículo 4, Ley Orgánica 4/1981). El parágrafo 2 del artículo 116 de la Constitución española indica que será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros [,] por un periodo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración”.

Vale la pena agregar que la declaración del Estado de Alarma puede conllevar a la adopción de ciertas medidas que limiten ciertos derechos y las libertades fundamentales. Para mayor información al respecto, consulte el siguiente artículo:

(ii) El Estado de Excepción, en segundo lugar, puede asimilarse tanto al Estado de Emergencia francés (en francés, “l’état d’urgence”), previsto en ese país por Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 y por el artículo 16 de la Constitución francesa (que data de 1958); como al Estado de Conmoción Interior del artículo 213 de la Constitución colombiana.

El Estado de Excepción permite en España hacer frente a las alteraciones del orden público que impiden el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y los servicios públicos (art. 13, Ley Orgánica 4/1981). Por otra parte, conforme al parágrafo 3 del artículo 116 de la Constitución española, este régimen será declarado “(…) por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados (…)”, teniendo en cuenta que “(…) La autorización y proclamación del estado de excepción determinará expresamente los efectos del mismo, el territorio al que se aplica y su duración, que no podrá exceder de un período de treinta días, prorrogable por la misma duración y en las mismas condiciones.” (negrillas propias).

(iii) El Estado de Sitio, en tercer y último lugar, se asimila al Estado de Guerra Exterior previsto por el artículo 212 de la Constitución de Colombia.

Es el régimen que se activaría en España para dar respuesta a una amenaza contra la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial o el orden constitucional (art. 32.1, Ley Orgánica 4/1981). Conforme al numeral 4 del artículo 116 de la Constitución, él será declarado “(…) por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno”, con la particularidad de que “El Congreso determinará el territorio al que se aplica, su duración y sus condiciones”.

3. Su sometimiento a controles extraordinarios

Los Estados de Excepción de Colombia, debido a su naturaleza, están sometidos a los siguientes controles y límites jurídicos[4]:

– El control político: como lo mencionamos inicialmente, el Congreso debe reunirse para llevar a cabo este control, dentro de los tres (3) días siguientes a la declaratoria del Estado de Excepción en específico (Estado de Guerra Exterior, Estado de Conmoción Interior, Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica), por derecho propio y en pleno ejercicio de sus atribuciones constitucionales.

– El control jurídico/constitucional: éste está a cargo de la Corte Constitucional. Es realizado de manera inmediata y automática. La Corte tiene a su cargo examinar el decreto de declaratoria de, por ejemplo, el Estado de Conmoción Interior y de los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante su vigencia (artículo 214.6 C.N.). Conforme a la sentencia C-145 de 2020, este control:

“es riguroso (…) se vale de la propia Constitución Política, de los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artículo 93 constitucional) y de la Ley 137 de 1994 (…). De la alteración excepcional de las competencias legislativas surge por consecuencia imperativa que el control constitucional de la declaración del estado de excepción y sus decretos de desarrollo tengan carácter i) jurisdiccional, ii) automático, iii) integral, iv) participativo, v) definitivo y vi) estricto, sin perjuicio del control político del Congreso de la República (…).”

– Límite jurídico número 1: la suspensión de los derechos fundamentales que se llegue a realizar bajo su marco, debe cumplir el requisito de la estricta necesidad. No obstante, debe mencionarse que está prohibida la suspensión de los derechos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 137 de 1994, 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ellos son, principalmente, los siguientes (esta lista no es taxativa):

1. El derecho a la vida y a la integridad personal.

2. El derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

3. La libertad de conciencia.

4. La libertad de religión.

5. El principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal.

6. El derecho a elegir y ser elegido.

7. Los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

8. El derecho al habeas corpus.

– Límite jurídico número 2: el respeto de todas las reglas del Derecho Internacional Humanitario (artículo 214.2 C.N.).

– Límite jurídico número 3: la proporcionalidad de sus medidas. Éstas deben ser estrictamente precisas y adecuadas para contrarrestar la gravedad de los hechos que hayan incitado su declaratoria (artículo 214.2. C.N.).

– Límite jurídico número 4: está prohibida la suspensión del funcionamiento normal de las tres ramas del poder público (Ejecutiva, Legislativa, Judicial) o de los órganos del Estado (artículo 214.3 C.N.).

– Límite jurídico número 5: los civiles no podrán ser investigados por la justicia penal militar[5].

– Límite jurídico número 6: los decretos legislativos que emita el Gobierno durante su vigencia, deberán cumplir requisitos de forma y de fondo. Por una parte, ellos deberán llevar la firma del Presidente y de todos sus ministros. Por otra, ellos solo podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción en particular (artículo 214.1 C.N.).

C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia

Como se indicó en el apartado B de este trabajo, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior procede ante casos de “grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía”. Así lo indican el primer inciso del artículo 213 de la C.N. y el artículo 34 de la Ley 137 de 1994.

1. ¿Cuáles son sus características?

a. Es estrictamente temporal: solo se puede declarar por noventa (90) días. Este término se puede prorrogar hasta por dos periodos iguales. Pero, la segunda prórroga deberá ser aprobada de manera previa por el Senado de la República (artículo 35, Ley 137 de 1994).

b. Otorga al Presidente y a su Gobierno las facultades estrictamente necesarias para conjurar la perturbación del orden público en específico: se debe destacar que estas atribuciones son extraordinarias, porque de conformidad con los artículos 213 y 214 de la C.N., durante su validez el Gobierno está autorizado para:

(i) Suspender temporalmente leyes incompatibles con el Estado de Conmoción Interior, tal y como lo autoriza el artículo 36 de la Ley 137 de 1994.

(ii) Expedir decretos legislativos. No obstante, ellos deben siempre estar relacionados de manera directa y específica con las causas de la declaratoria del Estado de Conmoción Interior.

(iii) Limitar derechos y libertades fundamentales.

2. ¿Qué derechos y libertades fundamentales pueden limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994

Como se mencionó anteriormente, durante los Estados de Excepción sí es posible restringir ciertos derechos y libertades fundamentales. Esto, con la finalidad de lograr el objetivo de restablecer el orden público, contrarrestar una crisis sanitaria, proteger la soberanía nacional, etc. (según sea el caso). En consecuencia, y respecto al Estado de Conmoción Interior, el artículo 38 de la Ley 137 de 1994 autoriza al Gobierno de turno a:

1. Restringir el derecho de circulación y residencia: la norma indica que podrá limitarse o prohibirse genéricamente la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados que puedan obstruir la acción de la fuerza pública, con miras al restablecimiento del orden público. Asimismo, están autorizadas la imposición de un toque de queda y la posibilidad de exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual.

Sin embargo, está prohibido ordenar el desarraigo o el exilio interno (parágrafo 1, artículo 38 Ley 137 de 1994).

Esta restricción a la libertad de circulación existe también en Derecho español. El artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a adoptar esta medida durante la vigencia del Estado de Alarma.

2. Utilizar temporalmente bienes e imponer la prestación de servicios técnicos y profesionales: esta facultad extraordinaria tiene límites. El artículo 38 de la Ley 137 de 1994 especifica que solo se podrá realizar esto cuando no existan bienes y servicios oficiales, ni medio alternativo alguno para proteger los derechos fundamentales o cuando sea urgente garantizar la vida y la salud de las personas. Además, la norma especifica que no podrán imponerse trabajos forzados de conformidad con lo establecido en los convenios internacionales.

Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de los domicilios privados.

3. Someter a permiso previo o restringir la celebración de reuniones y manifestaciones, que puedan contribuir, en forma grave e inminente, a la perturbación del orden público y disolver aquellas que lo perturben.

4. Disponer con orden de autoridad judicial competente, la interceptación o registro de comunicaciones con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la comisión de delitos.

5. Disponer, con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden público. De hecho, la norma indica que cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Adicionalmente, se dispone que cuando las circunstancias anteriores surjan y sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden de un juez.

No obstante, el aprehendido deberá ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y dentro de las 24 horas siguientes, para que el juez adopte la decisión correspondiente en el término de 36 horas (se garantiza así el derecho al habeas corpus).

6. Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

Una facultad excepcional similar también existe en Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

7. Impartir las ordenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción.

Esta facultad excepcional fue importada textualmente del Derecho español. Durante el Estado de Alarma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 autoriza al Gobierno central a realizar lo mismo.

8. El Presidente podrá suspender al alcalde o gobernador, y éste a su vez podrá suspender a los alcaldes de su departamento, cuando contribuyan a la perturbación del orden, u obstaculicen la acción de la fuerza pública, o incumplan las órdenes que al respecto emita su superior, y designar temporalmente cualquier autoridad civil.

9. El Gobierno podrá imponer contribuciones fiscales o parafiscales para una sola vigencia fiscal, o durante la vigencia de la conmoción, percibir contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto de renta y hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el de gastos.

3. ¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía

Según la sentencia C-040, proferida por la Corte Constitucional el 6 de febrero de 2020, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior no procede cuando la afectación del orden público en específico no sea:

Grave.
Inminente.
Imprevisible.

Si tal es el caso, la alteración del orden público deberá remediarse mediante el ejercicio de las facultades ordinarias de las autoridades de policía. Por lo tanto, con fundamento en los numerales 3 y 4 del artículo 189 de la Constitución, el Presidente de la República deberá ejercer aquellas que le corresponden ya sea de manera directa o impartiendo instrucciones a los gobernadores y a los alcaldes, quienes tienen como función conservar el orden público tal y como lo prevén los artículos 296, 303 y 315.2 de la Constitución. Recordemos lo que indican estas normas:

Artículo 189, numerales 3 y 4	Artículo 296	Artículo 303	Artículo 315.2
Artículo 189. “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República. 4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. (…)”	Artículo 296. “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes.”	Artículo 303. Acto Legislativo 02 de 2002, artículo 1°. “El artículo 303 de la Constitución Política quedará así: ‘En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la nación acuerde con el departamento. (…)’ ”.	Artículo 315. “Son atribuciones del alcalde: (…) 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. (…)”.

BORDA GÓMEZ, Paola. “La declaratoria del Estado de Conmoción Interior: ¿un acto constitucionalmente justificado?”.

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[1] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 3. “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.”

[2] Op.cit. Artículo 113. “Son Ramas del Poder Público, la legislativa. La ejecutiva Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.

Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”

[3] Op.cit. Artículo 1. “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

Artículo 2. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

[4] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-040 de febrero 6 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, página 47.

[5] Ibidem.

May 20, 2021

Covid-19 y el Derecho español: ¿Existe un régimen especial de responsabilidad penal para el Presidente y los demás miembros del Gobierno en tiempos de crisis sanitaria?

En pocas palabras:

El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español recordó a través de un auto[1] que no existe un régimen especial de responsabilidad penal en tiempos de crisis sanitaria que concierna al presidente o a los demás funcionarios públicos[2]. De manera que, ni la indignación colectiva generada por la tragedia que ha implicado la propagación de la Covid-19, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales adoptadas para gestionar la pandemia son base suficiente para condenar penalmente a un funcionario público. Por lo tanto, los magistrados advirtieron en esta ocasión que la calificación jurídico-penal de una conducta o de una omisión y su respectiva pena deben ser determinadas de la misma forma en tiempos normales y en tiempos de crisis. Es decir, deben estar estrictamente subordinadas al cumplimiento de tres principios de derecho. A continuación se explicarán en detalle incluyendo, además, los hechos que provocaron la redacción de esta resolución judicial.

Acceda al auto de 18 de diciembre de 2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo consultando el siguiente link: https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/afa6f26b248f961c

El Auto de 18 de diciembre de 2020 proferido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

La legislación española no adopta un régimen especial de responsabilidad penal en casos de crisis excepcional. El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo[3] así lo recordó al estudiar la admisibilidad de más de treinta (30) querellas y denuncias penales presentadas[4] en los últimos meses en contra de, principalmente, el Presidente, los Vicepresidentes y otros ministros, los magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el Defensor del Pueblo y la Presidente de la Comunidad de Madrid:

“(…) La declaración del estado de alarma, como escenario constitucional de excepción, proyecta sus efectos jurídicos en muy distintos órdenes, pero no subvierte las premisas sobre las que descansa la responsabilidad penal. El ejercicio de las competencias asumidas en esa situación de excepcionalidad, incluso cuando implica la adopción de decisiones que ex ante podían considerarse atinadas pero que, ex post, se revelan ineficaces o contraproducentes, no convierte al responsable político en responsable penal. Afirmar lo contrario sólo puede contentar a quienes ven en el derecho penal un ciego e implacable instrumento retributivo, ajeno a los principios que legitiman el más grave reproche que puede hacer un Estado, el penal.”[5]

(negrillas propias)

Las denuncias imputaron a estos responsables públicos el delito de homicidio por imprudencia (artículo 142 del Código penal – en adelante “C.P.”-)[6], el delito contra los derechos de los trabajadores (artículo 316 C.P.[7]), el de lesiones por imprudencia (artículo 152 C.P.[8]), el de prevaricación (artículos 404 – 406 C.P.[9]) y el de omisión del deber de socorro (artículo 195 y 196 C.P.[10]) principalmente por las siguientes dos razones. Por un lado, los denunciantes señalaron que los funcionarios públicos no dotaron a los miembros de las fuerzas de seguridad ni al personal sanitario de los medios y equipos necesarios para el desarrollo de su actividad profesional en medio de la crisis sanitaria. Por otro lado, las denuncias señalaron que se había realizado una gestión negligente de la pandemia que terminó ocasionando una elevada cantidad de fallecimientos. Respecto a este último punto, se indicó que el Gobierno había reaccionado de manera tardía y que, pese a que ya tenía información sobre la gravedad del virus, no suspendió ciertas manifestaciones y actos multitudinarios de riesgo real sino hasta el día 8 de marzo de 2020. Como consecuencia, los denunciantes atribuyeron a la negligencia del Gobierno el gran número de muertes que se reportó en lugares específicos como las residencias de ancianos[11].

Pese a lo anterior, el Tribunal Supremo recordó que la responsabilidad penal de los funcionarios públicos se atribuye de la misma manera en tiempos normales y en tiempos de crisis sanitaria. Por lo tanto, los magistrados advirtieron que no todos los comportamientos socialmente reprochables constituyen un delito. Al respecto indicaron que la calificación jurídico-penal de un acto debe estar estrictamente subordinada, en primer lugar, al principio de legalidad de conformidad con los artículos 1 y 2 del Código Penal y los artículos 9 y 25 de la Constitución:

Artículo 1, numeral 1, Código Penal	Artículo 2, numeral 1, Código Penal	Artículo 9, numeral 3, Constitución	Artículo 25, numeral 1, Constitución
“1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración. (…)”	“1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. (…)”	“(…) 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”	“1. Nadie podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no fueran constitutivas de delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. (…)”

BORDA GÓMEZ, Paola. “Covid-19 y el Derecho público español: ¿Existe en un régimen especial de responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno que sea aplicable en época de pandemia?”.

Por lo tanto, la Sala penal determinó que ni la indignación colectiva provocada a raíz de la tragedia que representa la crisis sanitaria, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales, son un fundamento suficiente. Es decir, una acción o una omisión serán consideradas como un delito solo si el derecho penal así lo dispone de antemano.

En segundo lugar, los magistrados se refirieron al principio de culpabilidad previsto por el artículo 5 del Código Penal:

“Artículo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia.”

En particular, recordaron que la responsabilidad penal es exclusivamente personal. Por ende, indicaron que este principio implica que el funcionario público al que se señale como penalmente responsable ha cometido el delito por sí mismo o, en los casos de complicidad, ha tenido el dominio funcional del hecho. Los magistrados enfatizaron que esto es así incluso en el caso de una organización o estructura compleja y jerárquica como es el Estado, ya que ello no puede implicar el dar lugar a atribuciones objetivas de responsabilidad penal por el solo hecho de la posición que una persona en particular ocupe en dicha jerarquía.

En tercer y último lugar, los magistrados se refirieron a la importancia de determinar la existencia de una relación de causalidad entre las acciones u omisiones de los funcionarios públicos y los resultados reprochables. Por lo tanto,en lo que concierne a la comisión de un delito por omisión, la Sala Penal recordó lo dispuesto por el artículo 11 del Código Penal (ver igualmente las sentencias STS nº 468/2018 de 15 de octubre y STS nº 135/2018 de 21 de marzo):

“Artículo 11. Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”.

A partir de lo anterior, los magistrados determinaron que la imputación de los delitos de homicidio o de lesiones por imprudencia no puede realizarse sobre la base de estadísticas. Por consiguiente, la Sala de lo Penal indicó que no basta con afirmar que determinadas decisiones hipotéticas podrían haber reducido las estadísticas de los resultados catastróficos producidos por la crisis sanitaria. En otras palabras, la imputación de la responsabilidad penal debe basarse en pruebas que demuestren que la conducta antijurídica produjo la lesión al bien jurídicamente protegido:

“(…) Para considerar a los querellados responsables de un delito de homicidio o de lesiones por imprudencia, no bastaría con acreditar que se ocultó información procedente de organismos internacionales y que esos informes técnico-sanitarios ya eran conocidos por el Gobierno. Ni siquiera sería suficiente con demostrar que la no adopción de medidas tendentes a evitar las aglomeraciones masivas pudo incrementar el número de contagios. Nuestro sistema no conoce un tipo penal en el que se castigue a la autoridad o funcionario público que, de forma intencionada o negligente, oculte información relevante para conocer el verdadero alcance de una pandemia que amenaza con causar un grave peligro para la sanidad colectiva. En ausencia de un delito de riesgo que criminalice la desinformación que pone en peligro la vida o la integridad física de las personas, sólo podría ser objeto de un proceso penal la investigación de esas conductas de ocultación si existe posibilidad de demostrar que entre esa desinformación y el resultado lesivo o mortal hubo una precisa relación de causalidad. (…)” (negrillas propias).

En conclusión, el Tribunal Supremo falló en este caso que ni la posición de los responsables públicos en la estructura jerárquica de la administración pública, ni la constatación simplemente objetiva de la violación de una obligación legal, son suficientes para dar inicio a un procedimiento penal en contra de los denunciados.

No obstante, los magistrados recordaron que todos los daños relacionados con el funcionamiento anormal de un servicio público sí son directamente indemnizables en la jurisdicción contenciosa administrativa, salvo por aquellos producidos por fuerza mayor conforme a lo previsto por los artículos 106.2 de la Constitución[12] y 32[13] y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por último, los magistrados afirmaron que los daños causados por acciones u omisiones que impliquen culpa o negligencia también son reparables, pero en la jurisdicción civil, de conformidad con el artículo 1902 del Código Civil[14].

Artículo 106.2, Constitución	Artículo 32, Ley 40/2015	Artículo 1902, Código Civil
“(…) 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.”	“1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.	“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”

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Más artículos de su posible interés:

[1] Según la Real Academia española, un auto es una Resolución judicial motivada, estructurada con la debida separación de hechos, fundamentos y parte dispositiva, que decide los recursos interpuestos contra providencias o decretos, las cuestiones incidentales, los presupuestos procesales, la nulidad del procedimiento, así como los demás casos previstos en la ley. Definición en línea, disponible en: https://dpej.rae.es/lema/auto#:~:text=Resoluci%C3%B3n%20judicial%20motivada%2C%20estructurada%20con,casos%20previstos%20en%20la%20ley.

[2] TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA, Sala de lo Penal, Auto de 18 de diciembre de 2020, Recurso de Casación nº 20542/2020, en línea, disponible en: https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/afa6f26b248f961c

[3] Recordemos que conforme al artículo 102 de la Constitución española:

“1. La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

2. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.

3. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo.”

[4] En el auto se indica que los denunciantes fueron “(…) la Asociación Profesional de la Guardia Civil, el Colectivo Profesional de la Policía Municipal de Madrid, el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería, el Sindicato Médico (Confederación Estatal de Sindicatos Médicos), la Asociación de Médicos y Titulados Superiores ( AMYTS), el Sindicato Central Sindicato Independiente de Funcionarios ( CSIF), la Asociación de Abogados Cristianos, el Partido Político Vox, la asociación Hazteoir.org, Dña. Margarita , Dña. Maribel , Dña. Martina , D. Eleuterio y Dña. Miriam (en su condición de herederos legitimarios de D. Enrique ), un colectivo de personas (que se relacionan en los anexos y escritos presentados) que han sufrido la pérdida de uno o más de sus familiares como consecuencia de patologías producidas por la enfermedad COVID-19, D. Eutimio (en su condición de hijo de Everardo , D. Faustino (en su condición de hijo de Feliciano ), y Dña. Raimunda (en su condición de hija de Hermenegildo ), D. Hilario , D. Hugo , D. Ildefonso , D. Ismael , la entidad Terra Sos- Tenible, D. Javier , la Central Unitaria de Traballadoras ( CUT). (…)”.

[5] TRIBUNAL SUPREMO, Op. cit. pág. 75.

[6] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 142. “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.

Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años.

Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.

2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.

Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal.

Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.

El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”

[7] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 316. “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”

Artículo 317. “Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.”

[8] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 152. “1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:

1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.

2.° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.

3.° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.

Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años.

Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.

2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.

Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.

El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.

[9] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 404. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”

Artículo 405. “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.”

Artículo 406. “La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.”

[10] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 195. “1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.

2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.

3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.”

Artículo 196. “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.”

[11] Conforme a periódicos como El País, el Gobierno español certificó que “(…) [c]asi 20.000 personas murieron en geriátricos en los cuatro primeros meses de la pandemia, con covid confirmada o con síntomas compatibles (…)”. EL PAÍS, “El Gobierno certifica que 29.408 personas han muerto por coronavirus en residencias desde el inicio de la pandemia”, en línea, consultado el 26/04/2021, publicado el 2/03/2021, disponible en: https://elpais.com/sociedad/2021-03-02/en-espana-han-muerto-29408-mayores-que-vivian-en-residencias-desde-el-inicio-de-la-pandemia.html

[12] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Artículo 106. “1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.” (negrillas fuera del texto).

[13] LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO. Artículo 32. “Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.

[14] CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Artículo 1902. “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”

May 12, 2021

Abecé de la “Ley de solidaridad sostenible”: descripción de contenido y cambios que introduciría la versión de la Reforma Tributaria presentada por el Gobierno del presidente Iván Duque (abril 2021)
Nota previa. Consulte en este link la versión PDF del proyecto de la “Ley de solidaridad sostenible”, presentado por el Gobierno: Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)

La “Ley de solidaridad sostenible” es hoy un proyecto de ley (aún está pendiente su discusión, trámite y aprobación) que el Gobierno de Iván Duque radicó en el Congreso de la República, con el objetivo de recaudar $25 billones de pesos (COP) y así cubrir el déficit ocasionado por la pandemia y pagar el gasto social (subsidios).

En particular, $10 billones de pesos se destinarán a financiar programas como Ingreso Solidario, Familias en Acción, Jóvenes en Acción, Colombia Mayor y Compensación del IVA.

Los $15 billones de pesos restantes se usarán para pagar la deuda del país (en 2020 llegó a la cifra de $619,5 billones de pesos).

Recordemos que las cuarentenas declaradas a raíz de la propagación del coronavirus traen consigo consecuencias, como el cierre de los negocios (grandes, medianos y pequeños). Esto genera, al mismo tiempo, pérdidas de empleos, mora en los pagos de los créditos previamente adquiridos (deudas), y demanda cero de la mayoría de bienes y servicios que se ofrecen normalmente en el mercado.

En este sentido, la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo), entidad colombiana dedicada a la investigación en temas de política económica y social, indicó que el costo de una cuarentena de tres meses asciende a un valor de $182 billones de pesos.

Adicionalmente, hay que destacar que entre 2020 y los primeros meses del 2021, el Gobierno ha gastado, aproximadamente, $80 billones de pesos por causa de la emergencia sanitaria:
- $40 billones de pesos han sido destinados al Fondo de Mitigación de Emergencias[1] para costear:
  - El sector salud.
  - El pago de programas de subsidios sociales como Familias en Acción, Colombia Mayor, Jóvenes en Acción.
- $40 billones de pesos restantes corresponden al IVA que dejó de recaudarse durante el cese de las actividades productivas.
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El contenido del proyecto de ley

El proyecto de ley está compuesto por un libro preliminar y por otros cuatro libros. A continuación, se desglosan profundizando en los apartes más llamativos.
- Libro preliminar.
  - Objeto.
  - Instrumentos.
- Libro I: Redefinición de la regla fiscal como instrumento para la sostenibilidad de la equidad.
  - Título I: Regla Fiscal.
    
    Capítulo I: Parámetros de la regla fiscal.
    
    Capítulo II: Comité autónomo de la regla fiscal.
- Libro II: Fortalecimiento y focalización del gasto social.
  - Título I: Implementación del programa ingreso solidario para la lucha contra la pobreza y la pobreza extrema.
    
    Programa ingreso solidario: “Créase el Programa Ingreso Solidario como una renta básica, el cual será un programa de carácter permanente que corresponderá a una transferencia monetaria no condicionada directa y periódica, que tiene como propósito contribuir a la reducción de la pobreza y a reducir las brechas de ingreso en el país”: Página 11 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)
- Subsidios de energía eléctrica y gas combustible.
  - Título II: Otros mecanismos de inversión y gasto social.
    
    Promoción de acceso al empleo.
    
    Incentivo a la creación de nuevos empleos.
    
    Ampliación de la vigencia temporal del programa de apoyo al empleo formal – PAEF.
    
    Generación E.
    
    Promoción de acceso a la educación superior.
    
    Apoyo a la cultura.
  - Título III: Medidas de austeridad y eficiencia en el gasto.
    
    Límites a los gastos del nivel nacional.
    
    Facultades extraordinarias para la supresión de entidades.
- Libro III: Equidad en la redistribución de cargas tributarias y ambientales.
  - Título I: Equidad en la redistribución de cargas tributarias.
    
    Capítulo I: Impuesto sobre las ventas – IVA.
    
    Bienes que no causan el impuesto: Páginas 23 – 32 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)
    
    Servicios excluidos del impuesto sobre las ventas: Páginas 33-35 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)
    
    Capítulo II: Exención en el impuesto sobre las ventas – IVA.
    
    Periodos de exención del impuesto sobre las ventas (IVA).
    
    Bienes cubiertos por la exención en el impuesto sobre las ventas IVA : Página 40 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co).
    
    Requisitos para la procedencia de la exención.
    
    Capítulo III: Impuesto sobre la renta y complementarios.
    
    Capítulo IV: impuesto sobre la renta de personas naturales.
    
    Aportes obligatorios al sistema general de pensiones.
    
    Deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías.
    
    Incentivo al ahorro de largo plazo para el fomento de la construcción.
    
    Determinación de la renta para servidores públicos diplomáticos, consulares y administrativos del ministerio de relaciones exteriores.
    
    Tarifas para las personas naturales residentes y asignación y donaciones modales.
    
    Capítulo V: Impuesto sobre la renta para personas jurídicas.
    
    Tarifa general para personas jurídicas.
    
    Capítulo VI: Impuesto temporal y solidario a la riqueza: Página 60 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)
    
    Hecho generador.
    
    Base gravable.
    
    Tarifa.
    
    Causación.
    
    Remisión.
    
    Capítulo VII: Impuesto de normalización tributaria complementario al impuesto sobre la renta y al impuesto temporal y solidario a la riqueza.
    
    Sujetos pasivos del impuesto complementario de normalización tributaria.
    
    Base gravable.
    
    Capítulo VIII: impuesto temporal y solidario a los ingresos altos.
    
    Hecho generador.
    
    Base gravable.
    
    Capítulo IX: procedimiento tributario, deberes formales y sanciones.
    
    Obligación de facturar.
    
    Sistemas de facturación.
    
    Sujetos no obligados a expedir factura y/o documento equivalente.
    
    Obligación de exigir factura y/o documento equivalente.
    
    Capítulo X: Sobretasa a la gasolina motor y al ACPM.
    
    Tarifas.
    
    Capítulo XI: Disposiciones varias.
  - Título II: equidad en la redistribución de cargas ambientales.
    
    Capítulo I: Instrumentos para la reducción de la vulnerabilidad ante el cambio climático y la contaminación,
    
    Creación, objeto y régimen aplicable al fondo de cambio climático y desarrollo sostenible -FOCLIMA: Página 91 del proyecto de ley – Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)
    
    Capítulo II : Impuesto nacional al carbono.
    
    Destinación del impuesto nacional al carbono: “(…) se destinará al Fondo de cambio Climático y Desarrollo Sostenible – FOCLIMA”.
    
    Capítulo III: Impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes.
    
    Capítulo IV: Impuesto nacional al consumo de plaguicidas.
    
    Capítulo V: Impuesto nacional a vehículos.
    
    Capítulo VI: Peajes en ciudades capitales.
    
    Capítulo VII: Fondo único de soluciones energéticas- FONENERGÍA.
- Libro IV: Disposiciones complementarias.
  - Título I: Medidas presupuestales.
    
    Adición al presupuesto de rentas y recursos de capital.
    
    Adición al presupuesto de gastos o ley de apropiaciones.
    
    Aportes de la nación programa de protección social al adulto mayor – Colombia Mayor.
¿Qué pasaría si la “Ley de solidaridad sostenible”, en su versión presentada por el Gobierno de Iván Duque, es aprobada por el Congreso?

Esta no es una lista taxativa:
1. Se vuelve permanente el subsidio Ingreso Solidario, que beneficiaría a 4,7 millones de familias. Éstas recibirían $415.000 pesos mensuales (aproximadamente).
2. Se ampliará la base de productos gravados con el IVA.
  - No obstante, se excluirían algunos servicios y bienes relacionados con:
    
    Salud: Servicios médicos, odontológicos hospitalarios, clínicos y de laboratorio, medicamentos.
    
    Alimentos: La carne de res, cerdo y cordero, el pescado, la leche, el queso, los huevos, las vitaminas (principalmente).
3. Se mantienen los 3 días al año sin IVA, pero solo se podrá comprar con tarjetas de crédito, débito o por internet.
4. Se aumentará y volverá permanente el impuesto al patrimonio.
5. Se garantizaría matrícula cero a estudiantes de estratos 1, 2 y 3 en universidades públicas a través de la consolidación del Fondo de Solidaridad Educativa.
6. Se crearán incentivos para las empresas que contraten, por ejemplo, jóvenes entre los 18 y 28 años, personas en condición de discapacidad, estudiantes del SENA (principalmente).
7. Se creará un “impuesto solidario” para los trabajadores de los sectores públicos y privados que tengan ingresos superiores a los $10 millones de pesos netos al mes.
8. Se ampliará el programa de devolución del IVA a 4.7 millones de hogares colombianos. Hoy el Gobierno entrega $76.000 pesos cada dos meses. Con la reforma, este valor aumentaría $45.000 pesos mensuales.
9. Para reducir el calentamiento global y la contaminación:
  - Se crea impuesto para los plásticos de un solo uso.
  - Se modifica el impuesto al carbono.
  - Se crea un gravamen para los carros.
  - Se crea un impuesto por el uso de plaguicidas no orgánicos.
10. Los pensionados que reciben mesadas de $7 millones de pesos o más empezarán a pagar impuestos sobre estos ingresos.
11. Se cobrará impuesto de renta a al menos 1 millón de personas más. De acuerdo con la DIAN:
  - 3,7 millones de colombianos declaran renta. Pero de ellos, 1,5 millones pagan el impuesto. Por esta razón, si usted se gana $2,5 millones de pesos debe declarar renta. No obstante, son quienes tengan ingresos superiores a este monto los que tendrán que pagar este impuesto.
12. Se cobrará un impuesto del 3% a los patrimonios iguales o superiores a $5.000 millones de pesos
13. Se incrementará la tasa del 10% al 15% del impuesto a los dividendos, para aquellas personas que reciban cada año 30 millones de pesos o más por esta vía.
14. Quienes ganen más de $500 millones de pesos al año ya no tendrán una tasa efectiva del 16%, sino de por lo menos el 20%.
15. Los bienes y servicios básicos seguirán exentos del cobro de IVA. Pero, los productos suntuarios serán gravados con 19% (hoy lo están, pero con el 5%).
Fuentes:

Proyecto-Reforma-Tributaria-2021.pdf (incp.org.co)

¿Cómo podrá pagar Colombia un gasto cercano a $8,5 billones y déficit de cuenta corriente de 8 %? – Forbes Colombia

Reforma tributaria: claves del proyecto presentado en 2021 – Sectores – Economía – ELTIEMPO.COM

¿Quiénes van a pagar la tributaria? (semana.com)

Borrador de la reforma tributaria 2021 – Instituto Nacional de Contadores Públicos de Colombia (incp.org.co)

Más artículos de su posible interés:

[1] Con la creación del Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), el Gobierno no les quita liquidez a entidades territoriales; lo que busca es mantener el flujo de recursos para atender a los más vulnerables frente al coronavirus (presidencia.gov.co)
April 29, 2021
Tecnología 5G en España – El “Plan Nacional de 5G 2018-2019”: ¿Se ha realizado una evaluación medioambiental y de efectos en la salud satisfactoria?

La Comisión europea emitió en 2016 el “Plan de Acción de 5G para Europa”. Su objetivo es coordinar a los Estados miembros de la Unión europea para introducir con éxito una nueva generación de tecnologías de red, conocida como la 5G[1], y colocar a Europa en la vanguardia mundial de la tecnología y de la economía.

A partir de lo anterior, y en aplicación del régimen general de telecomunicaciones previsto por el artículo 149.1.21.a. de su Constitución[2], España creó el “Plan Nacional 5G 2018-2019”[3] el 1 de diciembre de 2017[4]. Él empezó a implementarse a partir de la adopción de una serie de medidas. Entre ellas se encuentran la convocatoria de ayudas públicas para fomentar la puesta en marcha de proyectos piloto y soluciones tecnológicas innovadoras basadas en 5G, la licitación de las primeras bandas de frecuencia y la gestión del espectro electromagnético[5]. El objetivo es situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de esta nueva tecnología a partir de la implementación de objetivos estratégicos y medidas concretas. En consecuencia, este documento es una directriz destinada a satisfacer necesidades sociales que se adapta a la definición legal de “plan” prevista por la Ley 21/2013 de diciembre 9 , de evaluación ambiental (artículo 5.2.B.)[8].

I. Evaluación ambiental del Plan Nacional 5G

La Ley 21/2013 transpuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente[9]. Ella es aplicable a todas las administraciones públicas.

La Ley 21/2013 establece el procedimiento de “evaluación ambiental estratégica” de los planes que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente (artículo 7 y capítulo II del título III). El procedimiento consiste en la elaboración de un estudio ambiental, la socialización de información sobre el plan al público general, la realización de consultas a las administraciones públicas afectadas y personas interesadas, y una declaración ambiental en la que se incluya las determinaciones, medidas o condiciones que deban incorporarse en el plan que finalmente se apruebe o adopte para garantizar su sostenibilidad. El objetivo de esta evaluación es garantizar una adecuada prevención de los impactos ambientales que se puedan generar por la aplicación de un plan.

En 2019, varias asociaciones de ecologistas solicitaron someter el Plan Nacional 5G a esta evaluación. Como consecuencia, el 21 de agosto de 2019 el Defensor del Pueblo[10] intervino en el asunto y, en ejercicio de sus funciones de defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas, publicó el informe “Evaluación ambiental y efectos en la salud del Plan Nacional 5G”[11]. En él se concluyó que el Plan Nacional 5G no se sometió a la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013[12] .

En primer lugar, el Defensor indicó que la Secretaría de Estado para el avance Digital no consultó al Ministerio de Medio Ambiente acerca de la procedencia de tramitar la evaluación ambiental. Por lo tanto, recordó que la Ley 21/2013 establece que el principio de colaboración activa entre los órganos que interviene en el proceso de evaluación (artículo 2.h) debe respetarse y que las Administraciones con responsabilidades medioambientales deben ser consultadas sobre la solicitud de adopción o aprobación de un plan (artículo 3.1).

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el Defensor concluyó que el Plan Nacional 5G no ha sido aprobado formalmente. Respecto a este punto se señala que existe una contradicción. En efecto, el Defensor indica que, pese a que este Plan Nacional es la guía para situar a España entre los países más avanzados en el desarrollo de la nueva tecnología 5G, la Dirección General de Telecomunicaciones afirma que él carece de efectos vinculantes, pese a que su contenido se está ejecutando. El Defensor señala además que la Secretaría de Estado no ha explicado las razones de esta falta de aprobación formal.

En tercer lugar, el Defensor determina que el Plan Nacional 5G no cumple con los artículos 3 del Tratado de la Unión Europea y 11 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Conforme a estas normas se establece, por un lado, “un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”[13] y, por otro, que “las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”[14].

A este respecto, le Defensor explica que no se puede deducir del contenido del Plan Nacional 5G si su implementación va a afectar o no al medio ambiente. Por lo tanto, él destaca que la ausencia de información sobre aspectos como los lugares de despliegue de las nuevas infraestructuras y las posibles afectaciones al paisaje o al uso del suelo, revelan que el medio ambiente no se está tomando en consideración ni siquiera para justificar que no era necesaria la evaluación ambiental estratégica prevista por la Ley 21/2013.

Asimismo, el Defensor recuerda que esta ley sobre evaluación ambiental es la transposición de una Directiva comunitaria de obligatorio cumplimiento en casos como el del Plan Nacional 5G. En efecto, en éste se contemplan “estrategias, directrices y propuestas” que se caracterizan por “estar destinadas a satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través del su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”. Por lo tanto, si bien el Plan Nacional 5G hace referencia un proyecto de telecomunicaciones, al que en un principio se le eximiría de tramitar una licencia ambiental por disposición de la Ley 9/2014, él contempla la ejecución de políticas públicas cuyo contenido e impacto están definidas y reguladas por la Ley 21/2013. En consecuencia, él debe cumplir con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

II. Efectos de la tecnología 5G en la salud

En este informe del Defensor del Pueblo se evalúa de igual forma si el Plan Nacional 5G respeta la legislación nacional y las recomendaciones europeas que conciernen la protección de la salud de la población frente a los peligros potenciales de los campos electromagnéticos.

En primer lugar, el Defensor determinó que el Plan Nacional no se refiere en ningún momento a las Recomendaciones 1999/519 y 1815 (2011) del Consejo de Sanidad de la Unión Europea. En ellas se invita a los miembros de la Unión a tener en cuenta los principios de precaución y ALARA[15], a adoptar medidas para reducir la exposición de niños y jóvenes a los campos electromagnéticos y a mantener las instalaciones eléctricas a una distancia segura de las viviendas.

En segundo lugar, el Defensor indicó que la tecnología 5G va a utilizar la banda de 26GHw para la cual aún no se han fijado los niveles de exposición seguros. Por lo tanto, él consideró que se deben aplicar el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea y el artículo 7 del Decreto ley 1066/2001 que prevén el principio de precaución. Éste implica que deben tomarse medidas de precaución ante una actividad que representa una amenaza o un daño para la salud humana o el medio ambiente, incluso cuando la relación causa-efecto no haya podido ser demostrada científicamente.

Por último, el Defensor destacó la importancia de crear la Comisión Interministerial sobre Radiofrecuencias y Salud. Esto fue sugerido desde el año 2017 por el Ministerio de Sanidad, servicios sociales e igualdad. Éste sería el órgano especializado encargado de realizar estudios sobre de los aspectos relacionados con el potencial riesgo para la salud del empleo de la tecnología 5G y el más apto para pronunciarse sobre la aplicación del principio de precaución en este caso.

Más artículos de su posible interés:

[1] COMISIÓN EUROPEA. “La 5G para Europa: un plan de acción”, en ligne, consulté le 18 novembre 2020, disponible sur: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/ES/1-2016-588-ES-F1-1.PDF

[2] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 149. 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 21.ª Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma; régimen general de comunicaciones; tráfico y circulación de vehículos a motor; correos y telecomunicaciones; cables aéreos, submarinos y radiocomunicación (…)”

[4] MOVILONIA.COM. “El calendario de la llegada del 5G a España”, publicado el 28 de mayo de 2018, en línea, consultado el 18 de noviembre de 2020, disponible en: https://www.movilonia.com/noticias/calendario-5g-espana/

[5] LA MONCLOA.ES. “Agenda digital anuncia un paquete de medidas para el impulso del 5G”, publicado el 1 de diciembre de 2017, consultado el 18 de noviembre de 2020, en línea, disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/minetur/Paginas/2017/011217tecnologia-5g.aspx

[8] “(…) conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer las necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”.

[9] Ley n°21 de 2013. “Disposición final sexta. Incorporación del Derecho de la Unión Europea.“

Mediante esta ley se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.”.

[10] El Defensor del Pueblo es el Alto Comisionado de las Cortes Generales encargado de defender los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas españolas.

El Defensor del Pueblo es elegido por el Congreso de los Diputados y el Senado, por una mayoría de tres quintos. Su mandato dura cinco años y no recibe órdenes ni instrucciones de ninguna autoridad. Desempeña sus funciones con independencia e imparcialidad, con autonomía y según su criterio. Goza de inviolabilidad e inmunidad en el ejercicio de su cargo.

[11] https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/evaluacion-ambiental-y-posibles-efectos-en-la-salud-del-plan-nacional-5-g/

[12] PLATAFORMA CIUDADANA PARA LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL DEL SECTOR PÚBLICO. “La tecnología 5G en España no cumple con la normativa de impacto ambiental, denuncia el Defensor del Pueblo”, en ligne, consulté le 19 novembre 2020, disponible sur: https://plataforma.quieroauditoriaenergetica.org/blog/14-categoria-blog-1/441-defensor-pueblo-5g

[13] Article 3. « (…) 3. L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique. (…)» .

[14] Article 11. “Les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, en particulier afin de promouvoir le développement durable.”

[15] “As Low As Reasonably Achievable”

April 7, 2021
La garantie du droit à un recours effectif dans le cadre d’une procédure fiscale-administrative : Tribunal constitutionnel espagnol, arrêt n°160 du 16 novembre 2020

Veille de jurisprudence fiscale

Essentiels : Impôt sur les successions et les donations – Notification viciée d’un acte administratif – Interruption du délai de prescription.

Le 16 novembre 2020, le Tribunal constitutionnel espagnol a été saisi d’un recours contre une décision judiciaire rendue au cours d’une procédure fiscale-administrative, ordonnant au requérant de payer le montant de l’impôt sur les successions et une surtaxe d’amende, malgré le fait qu’au cours de la procédure un certain nombre de résolutions ne lui ont pas été dûment notifiées. Le Tribunal était donc amené à déterminer si le droit à un recours effectif du requérant, tel que prévu à l’article 24.1 de la Constitution espagnole, avait été méconnu (Tribunal constitutionnel espagnol, deuxième chambre, arrêt n°160 du 16 novembre 2020, recours en amparo n° 2303-2017).

Décision: Tribunal constitutionnel espagnol, deuxième chambre, arrêt n°160 du 16 novembre 2020, recours en amparo n° 2303-2017

Le Tribunal constitutionnel espagnol était amené à se prononcer sur la constitutionnalité d’une décision proférée par l’Audiencia Nacional [1] au cours d’une procédure fiscale – administrative. Cette décision avait rejeté un recours formé par le requérant contre un acte administrative l’ordonnant de payer l’impôt sur les successions et les donations, suite à son acceptation de l’héritage de ses parents en tant qu’unique héritier.

Le requérant s’est plaint du fait que l’acte administratif a été émis sans que les résolutions[2] qui l’ont précédé ne lui ont pas été communiquées au domicile correct. Il a ainsi souligné qu’il y avait eu une erreur de la part de l’Administration fiscale qui avait ensuite produit le fait pris comme fondement de la décision adoptée par l’Audiencia Nacional, voire le ratio decidendi.

En particulier, le requérant a affirmé que les juges n’avaient pas fait référence aux moyens de preuve fournis pour démontrer l’erreur de notification, produisant ainsi des effets négatifs pour lui. En effet, les juges avaient considéré que le droit de l’Administration fiscale de demander le paiement de cet impôt n’était pas prescrit, obligeant ainsi au requérant à payer le montant des cotisations et la surtaxe d’amende sans avoir eu la possibilité de contester les liquidations.

En conséquence, le requérant a fait valoir devant le Tribunal constitutionnel que son droit à un recours effectif, tel que prévu à l’article 24.1 de la Constitution espagnole[3], avait été méconnu. Il a considéré que l’Audiencia Nacional n’avait pas appliqué la loi dans le respect des principes directeurs du procès. Le Tribunal constitutionnel était donc amené à déterminer si les juges ont fondé sa décision en fait et en droit.

Les magistrats ont cassé et annulé l’arrêt. Ils ont conclu que l’Audiencia Nacional avait ignoré le fait que la notification des résolutions avait été effectuée de manière incorrecte, au mépris du droit du requérant à une protection juridictionnelle effective (art. 24.1). En effet, les magistrats ont pu constater que l’Administration fiscale avait envoyé l’acte administratif lors de la phase dite « d’exécution forcée » (ou de « apremio ») au domicile réel du requérant, mais cela n’avait pas été fait de la même manière lors des étapes précédentes avec les résolutions qui l’ont précédé. Par conséquent, l’Audiencia Nacional avait omis que l’Administration n’a pas agi tout au long de la procédure avec la diligence requise par la loi fiscale générale[4].

De surcroît, les magistrats ont constaté qu’il n’y avait pas de manque de diligence de la part du requérant, car divers documents publics indiquaient le lieu de son domicile réel.

Pour ces raisons, les magistrats ont statué, d’une part, que l’Audiencia Nacional a permis à l’Administration fiscale de bénéficier de sa propre irrégularité en ayant fondé son ratio decidendi sur un fait produit par une notification viciée. De l’autre, que cela a entraîné une situation contraire à l’article 24.1 de la Constitution dans laquelle le requérant n’a pas pu exercer son droit de la défense.

[1] L’Audiencia Nacional a son siège à Madrid et est une juridiction unique en Espagne, compétente sur tout le territoire national, constituant un tribunal centralisé et spécialisé pour la connaissance de certaines matières qui lui sont attribuées par la loi. Elle a été créée par le décret-loi n° 1/1977.

[2] En espagnol, « propuestas de liquidación ».

[3] FR. Constitution espagnole, Article 24. « 1. Toute personne a le droit d’obtenir la protection effective des juges et des tribunaux dans l’exercice de ses droits et intérêts légitimes. En aucun cas, ce recours ne peut être refusée. (…) » .

[4] “Ley general tributaria”, en ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23186

March 29, 2021
El legado principal del “11-M”: La política antiterrorista de España
La semana pasada, España recordó lo ocurrido el 11 de marzo de 2004. Ese día, hace 17 años, diez bombas explotaron en cuatro trenes diferentes que circulaban en las cercanías de Madrid. 192 personas murieron y al menos 1.400 más resultaron lesionadas. Las investigaciones conllevaron a las autoridades a concluir que el atentado había sido cometido por la organización terrorista nacionalista vasca E.T.A.[1] (l’Euskadi ta Askatasuna, disuelta el 3 de mayo de 2018) y por fundamentalistas islámicos; todos presuntamente relacionados con Al Qaeda[2]. Este acontecimiento, conocido por los españoles como “el 11-M”, marcó la historia nacional y determinó radicalmente la estrategia antiterrorista de España.

Fuente: A quince años del 11-M, el mayor atentado terrorista en España (clarin.com)

En cuanto a ésta, ella se caracteriza principalmente por la aplicación del “Plan de Prevención y Protección contra el Terrorismo”, el derecho penal nacional y la Constitución. Por lo tanto, vale la pena resaltar que, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros países, en España no se ha afrontado ningún atentado terrorista ni ninguna crisis significativa de orden público activando alguno de los regímenes de excepción previstos por el artículo 116 de la Constitución: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio.

La crisis provocada por el independentismo catalán, por ejemplo, fue gestionada por el Gobierno del entonces presidente Mariano Rajoy invocando lo dispuesto por el artículo 155 de la Constitución[3]. En efecto, ante la ruptura de “la unidad de la nación española” que supuso la celebración del referéndum de 2017 por medio del cual se sometió a los catalanes la pregunta de si Cataluña debía ser o no un estado independiente en forma de república[5] (“el referendo independentista catalán”), pero que ya había sido legalmente rechazado por una sentencia del Tribunal Supremo[6] por ser contrario al artículo 2 de la Constitución, el Gobierno central decidió tomar el control político de esta entidad territorial pasando por alto la autoridad del presidente del gobierno catalán, Carles Puigdemont.

Por otra parte, las manifestaciones violentas que se produjeron a raíz de esta decisión política de Rajoy y que afectaron gravemente al orden público de Cataluña durante varios días, tampoco supusieron la activación de un régimen constitucional de excepción. De hecho, ellas fueron reprimidas y disipadas por el Ministro del Interior aplicando el derecho común[7]. Esto marcó un precedente, porque desde 1978, año de la promulgación de la Constitución española, no se había activado el artículo 155[8].

Fuente: EURONEWS, “Séptimo día de protestas en Cataluña por la sentencia del ‘procés’”, disponible en YouTube.

Dicho esto, analicemos en detalle la estrategia antiterrorista española. No obstante, debemos dividir esta investigación en dos partes. En la primera, mencionaremos las medidas directamente derivadas de los atentados producidos el “11-M”. En la segunda, haremos referencia a las medidas ya previstas por la ley penal ordinaria, incluyendo los derechos fundamentales susceptibles de ser restringidos en casos en donde se investigue la comisión de actos terroristas (el derecho a la inviolabilidad de correspondencia, el derecho a la intimidad, el habeas corpus y el derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada).

I. Medidas antiterroristas directamente derivadas de los atentados cometidos el 11 de marzo de 2004

El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista (A), el refuerzo del control de las mezquitas (B) y la expulsión de presuntos terroristas (C) son los tres resultados principales del “11-M”. Expliquemos a continuación cada uno de ellos.

Fuente: EITB, “Cronología de los atentados y juicio por el 11-M”, disponible en YouTube.

A. El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista

El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista fue creado el 9 de marzo de 2005 (1 año después del “11-M”) para establecer directrices generales que permitan asegurar la detección, el seguimiento, el análisis y la evaluación continuada del riesgo de atentado terrorista, así como la puesta en marcha y coordinación de los actos necesarios para evitar que este se produzca.

Las medidas de este Plan de Prevención varían según el nivel de alerta antiterrorista del que se trate. En cuanto a éste, él consiste en una escala de 5 tipos de grados de riesgo[9] determinados en función de la probabilidad de realización de la amenaza terrorista e identificados por un color en específico:

Nivel 1: riesgo bajo.

Nivel 2: riesgo moderado.

Nivel 3: riesgo medio.

Nivel 4: riesgo alto.

Nivel 5: riesgo inminente de atentado.

Cada nivel supone la aplicación inmediata de un conjunto de medidas específicas adaptadas a la naturaleza de la amenaza[10]. Ellas van desde el aumento de las patrullas de policía en las ciudades, hasta la vigilancia de las infraestructuras más importantes del país por parte del Fuerzas Armadas nacionales. Adicionalmente, es importante señalar que la activación de cada nivel de alerta antiterrorista compete a la Secretaría de Estado de Seguridad, órgano adscrito al ministro del Interior. La Secretaría toma esta decisión basándose en los informes de evaluación de amenazas elaborados por un comité de expertos en la materia[11]. Finalmente, cabe destacar que en la actualidad España se encuentra bajo el nivel de alerta número 4 (riesgo alto), tras los atentados de 2015 contra el diario francés Charlie Hebdo que ocurrieron en París[12].

A continuación se presenta cada uno de los niveles que contempla la última versión del Plan de Prevención (2015):

Fuente: ¿Qué es el nivel 4 de alerta antiterrorista? | España | EL MUNDO

Nivel 1. Riesgo bajo. Incremento de la cantidad de patrullas de policía en la ciudad para identificar a potenciales objetivos terroristas.

Nivel 2. Riesgo moderado. Se incrementa aún más el patrullaje de la policía para prevenir ataques y controlar mejor los objetivos terroristas.

Nivel 3. Riesgo medio. Aumentan los agentes de policía en los medios públicos de transporte. Se lleva a cabo el control de vehículos y personas en autopistas y carreteras. Se refuerza el control de potenciales objetivos terroristas.

Nivel 4. Riesgo alto. Los agentes de policía patrullan a pie por la ciudad con armas largas a la vista. Aumentan los controles en eventos masivos.

Nivel 5. Riesgo muy alto (riesgo inminente de atentado). Se declara la alerta máxima de todos los servicios de la policía. Las Fuerzas Armadas vigilan infraestructuras fundamentales y otros objetivos de ataques terroristas que sean estratégicos. También se puede ordenar la restricción y el control del espacio aéreo[13].

A.1. Un Plan que ha evolucionado con el paso del tiempo: las versiones de 2009 y de 2015

El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista se ha ido adaptando con el transcurso del tiempo a nuevos tipos de riesgos de atentados. Respecto a este punto, se debe tener en cuenta que a la versión inicial del Plan, que data del 9 de marzo de 2005, se le han realizado dos modificaciones. Por un lado, la modificación de 2009. Ese año la Secretaría de Estado de Seguridad dictó la Instrucción nº 4 con el objetivo de introducir una escala de cuatro niveles, con dos intensidades. Por otro lado, la modificación de 2015. El sistema actual de cinco niveles, descrito con anterioridad en esta investigación, entró en vigor en el mes de mayo de ese año, tras la publicación de la Instrucción nº 3. Esto se realizó para mejorar la protección de los potenciales objetivos de las organizaciones terroristas y para mejorar la capacidad de investigación y neutralización de amenazas de las autoridades policiales.

B. El refuerzo del control sobre las mezquitas

Desde el 2004, el Estado español se propuso aumentar el control de las mezquitas y del contenido de las ceremonias islámicas[14]. En principio, el control se ha concentrado en las mezquitas pequeñas ya que son las que no aparecen oficialmente registradas[15], pueden llegar a ser miles, y es en donde se ha detectado que predomina el fundamentalismo islámico que justifica la comisión de actos terroristas. Agregado a ello, el Ministerio del Interior ha propuesto en los últimos años el ejercicio de un control sobre la identidad del imán (la persona que dirige la oración) y del contenido de su discurso dentro de la mezquita.

Sin embargo, esta medida no se ha aplicado eficazmente. El caso de Abdelbaki Es Satty, líder religioso de Ripoll (municipio de España, perteneciente a la provincia de Gerona), que fue acusado de instigar la radicalización de los terroristas yihadistas que cometieron los atentados de Barcelona y Cambrils el 17 de agosto de 2017, reabrió el debate sobre la efectividad del control sobre las mezquitas[16].

Recordemos que ese día, esta célula yihadista no solo atropelló a cientos de personas en La Rambla, Barcelona, también cometió un ataque suicida en el municipio de Cambrils con cuatro cuchillos, un hacha y chalecos explosivos. Los dos atentados asesinaron a 16 personas y lesionaron a 140 más. A estos dos eventos se les conoce en España como el “17-A”.

Fuente: EL MUNDO. “Dos mossos narran cómo abatieron a abatieron a tiros a Younes Abouyaaqoub”

Por otra parte, la prevención de la radicalización es una medida también prevista en la Estrategia Nacional contra el Terrorismo del año 2019[17]. El capítulo 4 de este documento hace referencia a “Evitar la aparición, captación, adoctrinamiento y reclutamiento de terroristas y de extremistas violentos, fomentando la acción coordinada de los diferentes actores involucrados en la prevención, detección y tratamiento de los procesos de radicalización que legitimen el uso de la violencia, así como las ideologías y recursos que los sustentan.”.

Finalmente, respecto al refuerzo del control de las mezquitas, es interesante destacar que la Estrategia Nacional contra el Terrorismo contempla, además de los procesos de radicalización llevados a cabo en las mezquitas, aquellos que se realizan en otros lugares como, por ejemplo, las prisiones.

C. La expulsión de presuntos terroristas: la ley orgánica n°4 de 2000

Los atentados del “11-M” también provocaron un refuerzo de la política antiterrorista consistente en la expulsión de determinados extranjeros. Con fundamento en los artículos 54 y 57 de la Ley orgánica n°4 de 2000[18], sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, España ha expulsado extranjeros sospechosos de tener nexos con el terrorismo internacional justificándose en la protección de la seguridad nacional y sus relaciones con otros países. Como consecuencia, entre 2013 y 2016, por ejemplo, España ya había expulsado treinta y cuatro (34) extranjeros por realizar actividades relacionadas con el terrorismo y que suponían una amenaza para la seguridad pública.

Más artículos de su posible interés:

II. Las medidas contra el terrorismo previstas en la Ley de enjuiciamiento criminal[19] y en el Código Penal

Es importante destacar que la estrategia antiterrorista de España también está consagrada en la legislación penal nacional. Es decir, va más allá de las medidas descritas con anterioridad, adoptadas tras el “11-M”. Así, el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevén no sólo delitos que castigan las conductas terroristas, también una serie de medidas y restricciones a los derechos fundamentales (explicadas en los parágrafos C – F de esta investigación) que afectan a los detenidos por presunta participación en actos terroristas y a aquellos que hayan actuado como cómplices. En cuanto a estas restricciones a los derechos fundamentales, hay que añadir que ellas están autorizadas por el artículo 55.2 de la Constitución:

“Artículo 55. (…) 2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.” (negrillas propias)

A. La equiparación de sentencias: el artículo 580 C.P.

Conforme al artículo 580 del Código Penal se tiene que, respecto a todos los delitos de terrorismo, la sentencia de un juez o tribunal extranjero será equivalente a las sentencias proferidas por los jueces o tribunales españoles para aplicar una agravante o determinar la existencia de una reincidencia.

B. La sanción de la apología al terrorismo: el artículo 578 C.P.

El delito de apología al terrorismo, previsto por el artículo 578 del Código Penal, es imputado a personas que por cualquier medio de expresión enaltezcan o justifiquen públicamente los delitos cometidos por grupos terroristas. Las sanciones a este delito pueden consistir en multas, una pena de prisión o en inhabilitación para ejercer cargos públicos por cierto periodo de tiempo.

Cabe mencionar que algunas organizaciones internacionales de protección de derechos humanos han publicado informes en donde se detalla que, en España, el número de personas penalmente procesadas en virtud de este artículo aumentó de 3 en 2011 a 39 en 2017[20]. De hecho, en los últimos años la policía ha venido ejecutando las llamadas “operaciones araña” que han dado como resultado la detención de varias personas por publicar ciertos mensajes en redes sociales como Twitter y Facebook[21].

Los casos de la estudiante Cassandra Vera, del abogado Arkaitz Terrón y del grupo de rap “La insurgencia” son tres ejemplos. En primer lugar, Cassandra Vera fue condenada a una pena condicional de un año de cárcel y a siete años de inhabilitación para ejercer cargos públicos en 2017 por “humillar” a las víctimas del terrorismo del grupo ETA en Twitter[22]. En segundo lugar, Arkaitz Terrón fue procesado por enaltecimiento del terrorismo en 2014 al haber publicado una serie de mensajes en Twitter en donde bromeaba sobre el asesinato de Luis Carrera Blanco (un dirigente durante la dictadura de Francisco Franco) cometido por ETA en 1973[23]. Por último, los raperos de “La insurgencia” fueron condenados por el Tribunal Supremo a seis meses de cárcel en junio de 2020 [24] por enaltecer las actividades terroristas de la organización “los Grapo” (los “Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre”).

Por otra parte, en lo que concierne la suspensión de ciertos derechos fundamentales en casos relacionados con delitos de terrorismo que autoriza el artículo 55 de la Constitución, la ley penal española prevé, primero, la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada; segundo, la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas; tercero, la prolongación de la detención preventiva; y cuarto, la posibilidad de ordenar la detención incomunicada (C, D, E, F). En consecuencia, examinemos a continuación cada una de estas suspensiones al derecho a la inviolabilidad de correspondencia, al derecho a la intimidad, al habeas corpus y al derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora justificada.

C. La suspensión del derecho a la inviolabilidad de correspondencia: la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada (artículo 579, Ley de Enjuiciamiento Criminal)

Conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un juez podrá acordar la detención la apertura y el examen de la correspondencia privada, postal y telegráfica de una persona que éste siendo investigada por haber cometido delitos de terrorismo. Esta autorización judicial puede ser prevista por un plazo de tres (3) meses que pueden prorrogarse hasta por un máximo de dieciocho (18) meses.

En casos de urgencia, la Ley de Enjuiciamiento especifica que esta medida podrá ordenarla el ministro del Interior o el secretario de seguridad. Si tal es el caso, el juez competente revocará o confirmará dicha actuación en un plazo máximo de setenta y dos (72) horas.

D. La suspensión del derecho a la intimidad: la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (artículo 588 ter a., Ley de Enjuiciamiento Criminal)

Esta medida puede ser concedida por un juez cuando se investigan actos de terrorismo. También puede llevarse a cabo cuando se cometen delitos como el de la apología del terrorismo (artículo 578 del Código Penal) utilizando medios informáticos.

E. La suspensión del habeas corpus: la prolongación de la detención preventiva (artículo 520 bis.1, Ley de Enjuiciamiento Criminal[25])

En condiciones normales, toda persona detenida por ser sospechosa de estar implicada en un delito debe ser llevada ante un juez dentro de un plazo de 72 horas (3 días) desde su detención. Sin embargo, en el caso de actos terroristas, este periodo de detención puede prolongarse 48 horas más (2 días) para esclarecer los hechos mediante investigaciones. En otras palabras, las personas acusadas de terrorismo pueden ser retenidas hasta por cinco (5) días antes de comparecer ante un juez.

F. La suspensión del derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada: la detención incomunicada (artículo 520 bis.2., Ley de Enjuiciamiento Criminal[26])

Un juez puede ordenar incomunicar a una persona detenida por cometer actos de terrorismo o por estar vinculada a terroristas. No obstante, en dicho caso siempre se le deberán garantizar los siguientes seis (6) derechos:
1. Ser informada inmediatamente por un medio que le permita comprender los motivos de su detención y sus derechos.
2. Permanecer en silencio hasta que sea llevada ante un juez.
3. No autoincriminarse o confesarse culpable.
4. El uso de un intérprete gratuito, si es necesario.
5. Que se informe a su consulado, si se trata de un ciudadano extranjero.
6. Que su examen médico sea realizado por un médico forense del Estado, y solicitar un segundo examen por otro médico forense del Estado si es necesario.
Ahora, pese a lo anterior, una persona incomunicada no podrá realizar lo siguiente:
1. Informar a sus familiares o a una tercera persona de su lugar de detención.
2. Recibir y enviar correspondencia u otras comunicaciones.
3. Recibir visitas de ministros religiosos, un médico particular, familiares, amigos o cualquier otra persona.
4. Nombrar a su propio abogado, ya que una persona en esta situación debe ser asistida por un abogado de oficio.
5. Reunirse en privado con el defensor público en cualquier momento.
Esta es, a grandes rasgos, la estrategia antiterrorista española. ¿Cuál es la medida que le parece más interesante? Cuénteme en los comentarios.

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[1] Recomendado: PERÓDICO EL MUNDO, “Así nació la banda terrorista”, en línea, disponible en: https://www.elmundo.es/eta/historia/index.html

[2] PERÓDICO EL MUNDO. “¿Por qué los islamistas atentaron en España?”, par Fernando REINARES, publicado en 2014, en línea, consultado el 2/11/2020, disponible en: https://www.elmundo.es/especiales/11-m/investigacion-sentencia/5.html

[3] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 155. 1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

[4] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 2. La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.”

[5] PERIÓDICO EL PERIÓDICO. “Qué es el referéndum de independencia de Catalunya? Fecha y 5 claves”, en línea, publicado el 1/10/2017, consultado el 5/11/2020, disponible en : https://www.elperiodico.com/es/politica/20171001/que-es-referendum-independencia-cataluna-2017-6270220

[6] PERIÓDICO EL PAÍS. “Sentencia del ‘procés’: penas de 9 a 13 años para Junqueras y los otros líderes por sedición y malversación”, publicado el 15 de octubre de 2019, consultado el 5/11/2020, en línea, disponible en: https://elpais.com/politica/2019/10/14/actualidad/1571033446_440448.html

[7] EURONEWS. “Séptimo día de protestas en Cataluña por la sentencia del ‘procés’”, en línea, publicado el 20 de ocubre de 2020, consultado el 5/11/2020, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=gUTPQt_TxHg&app=desktop

[8] PERIÓDICO EL HERALDO. “El polémico artículo 155, nunca activado en 39 años de Constitución”, en línea, publicdo el 2/10/2017, consultado el 5/11/2020, disponible en: https://www.heraldo.es/noticias/nacional/2017/10/02/el-polemico-articulo-155-nunca-activado-anos-constitucion-1199800-305.html

[9] Se debe señalar que desde el 2005 hasta el presente los niveles aumentaron. Inicialmente estos fueron 3. Sin embargo, el Ministerio del Interior ha decidido actualizar el Plan de Prevención y Protección Antiterrorista ante los nuevos riesgos derivados de la amenaza terrorista.

[10] PERIÓDICO EL PAÍS. “Nivel de alerta antiterrorista (NAA)”, en línea, consultado le 2/11/2020, disponible en: http://www.interior.gob.es/prensa/nivel-alerta-antiterrorista#:~:text=Los%20Niveles%20de%20Alerta%20Antiterrorista,primer%20Plan%20establec%C3%ADa%203%20niveles.

[11] Ibidem.

[12] PERIÓDICO CATALUNYA – PLURAL. “Cuatro años de nivel 4 de alerta antiterrorista, cuatro años normalizando las armas en la calle”, en línea, publicado el 15/08/2019, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://catalunyaplural.cat/es/cuatro-anos-de-nivel-4-de-alerta-antiterrorista-cuatro-anos-normalizando-las-armas-en-la-calle/

[13] PERIÓDICO EL BOLETÍN. “Así funcionan los cinco niveles de alerta antiterrorista en España”, en línea, publicado el 19/08/2017, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://www.elboletin.com/noticia/152524/nacional/asi-funcionan-los-cinco-niveles-de-alerta-antiterrorista-en-espana.html

[14] PEIRÓDICO EL PAIS. “Es necesaria una ley para poder controlar a los imanes de las pequeñas mezquitas”, en línea, publicado el 2/05/2004, consultad el 2/011/2020, disponible en: https://elpais.com/diario/2004/05/02/espana/1083448801_850215.html

[15] En España se registran todas las entidades religiosas que quieran obtener personalidad jurídica y civil en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio nacional de justicia.

[16] PERIÓDICO ABC ESPAÑA. “Ochocientas ‘mezquitas encubiertas’ en España están fuera de control”, en línea, publicado el 28/08/2017, consultado el 2/11/2020, disponible en: https://www.abc.es/espana/abci-ochocientas-mezquitas-encubiertas-espana-estan-fuera-control-201708280855_noticia.html

[17] Orden PCI/179/2019, de 22 de febrero, por la que se publica la Estrategia Nacional contra el Terrorismo 2019, aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, en línea, disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-2638

[18] “Artículo 54. Infracciones muy graves.

1. Son infracciones muy graves:

a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. (…)”.

Artículo 57. Expulsión del territorio.

(…)

2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. (…)”.

[19] Ley de enjuiciamiento criminal o Ley Procesal Penal Ordinaria, en línea, disponible en : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-6A-1882-6036

[20] AMNISITIA INTERNACIONAL. “España: Ley antiterrorista utilizada para aplastar la sátira y la expresión creativa online”, en línea, publicado el 13 de marzo de 2018, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://www.amnesty.org/es/latest/news/2018/03/spain-counter-terror-law-used-to-crush-satire-and-creative-expression-online/

[21] Ibidem.

[22] PERIÓDICO “DIARIO DE NAVARRA”. “La condena a la tuitera Cassandra reabre el debate sobre apología del terrorismo”, en línea, publicado el 30/03/2017, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://www.diariodenavarra.es/noticias/actualidad/nacional/2017/03/30/condena_tuitera_cassandra_reabre_debate_apologia_terrorismo_524346_1031.html

[23] PERIÓDICO EL PAÍS. “La Audiencia absuelve a un tuitero que alabó el asesinato de Carrero Blanco”, en línea, publicado el 22 de maro de 2017, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://elpais.com/politica/2017/03/22/actualidad/1490196966_195005.html

[24] JOURNAL EL PAÍS. “El Supremo confirma seis meses de cárcel para los raperos de La Insurgencia por enaltecimiento del terrorismo”, en línea, publicado el 24 de junio de 2020, consultado el 3/11/2020, disponible en: https://elpais.com/espana/2020-06-24/el-supremo-confirma-seis-meses-de-carcel-para-los-raperos-de-la-insurgencia-por-enaltecimiento-del-terrorimo.html

[25] LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, “Artículo 520 bis. 1. Toda persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis será puesta a disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detención. No obstante, podrá prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán en resolución motivada. (…)”.

[26] LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, “Artículo 520 bis. (…) 2. Detenida una persona por los motivos expresados en el número anterior, podrá solicitarse del Juez que decrete su incomunicación, el cual deberá pronunciarse sobre la misma, en resolución motivada, en el plazo de veinticuatro horas. Solicitada la incomunicación, el detenido quedará en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de lo establecido en los artículos 520 y 527, hasta que el Juez hubiere dictado la resolución pertinente. (…)”
March 18, 2021

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1. La IVE antes de su incorporación en la Constitución: una opción a disposición de las mujeres garantizada por la ley

2. El punto de partida de la revisión constitucional: la sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization de 24 de junio de 2022

3. El proceso legislativo en el Parlamento: de “derecho” a “libertad”

4. ¿Por qué hablar de “libertad” y no de “derecho” al aborto?

5. ¿Existirá en la práctica una garantía efectiva de esta nueva libertad constitucional? La doble cláusula de conciencia

I. Información sobre el proceso de inscripción al examen del artículo 100 que yo considero importante

Paso 1: el proceso ante el CNB

Paso 2: esperar la aprobación del CNB

Paso 3: contactar el centro de formación escogido para inscribirse al examen (el “EFB” o el “HEDAC”)

II. Lo que me hubiese gustado saber 4 meses atrás sobre todo este proceso

A. No se evalúan solamente conocimientos académicos

B. ¿Es obligatorio o necesario pagar un curso de preparación para aprobar el examen?

C. ¿Es posible prepararlo mientras se trabaja a tiempo completo?

D. Estrategias de estudio que me fueron útiles

I. ¿Cuál es la política de España con respecto a la extradición a los Estados Unidos de las personas reclamadas que puedan llegar a ser condenadas a cadena perpetua?

La sentencia López Elorza c. España de diciembre 12 de 2017 proferida por el Tribunal europeo de Derechos Humanos: un ejemplo de la aplicación del Tratado de Bilateral de Extradición existente entre España y los Estados Unidos

II. ¿Cuál es la política de España con respecto a la extradición hacia otros países, diferentes a Estados Unidos, en donde la condena a cadena perpetua es posible ?

A. La extradición hacia Tailandia

B. La extradición hacia Turquía

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A. La expedición de decretos con fuerza de ley: una facultad de carácter extraordinario sometida a límites

B. Los contextos en los que el Presidente expide decretos con fuerza de ley: los tres Estados de Excepción

1. Su definición

2. Sus homólogos en el Derecho público español

3. Su sometimiento a controles extraordinarios

C. El Estado de Conmoción Interior: características, limitación a derechos y libertades, improcedencia

1. ¿Cuáles son sus características?

2. ¿Qué derechos y libertades fundamentales pueden limitarse durante su vigencia? El artículo 38 de la Ley 137 de 1994

3. ¿Cuándo no es procedente su declaratoria? Las facultades ordinarias de las autoridades de policía

El Auto de 18 de diciembre de 2020 proferido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

El contenido del proyecto de ley

¿Qué pasaría si la “Ley de solidaridad sostenible”, en su versión presentada por el Gobierno de Iván Duque, es aprobada por el Congreso?

Fuentes:

I. Evaluación ambiental del Plan Nacional 5G

II. Efectos de la tecnología 5G en la salud

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I. Medidas antiterroristas directamente derivadas de los atentados cometidos el 11 de marzo de 2004

A. El Plan de Prevención y Protección Antiterrorista

A.1. Un Plan que ha evolucionado con el paso del tiempo: las versiones de 2009 y de 2015

B. El refuerzo del control sobre las mezquitas

C. La expulsión de presuntos terroristas: la ley orgánica n°4 de 2000

II. Las medidas contra el terrorismo previstas en la Ley de enjuiciamiento criminal[19] y en el Código Penal

A. La equiparación de sentencias: el artículo 580 C.P.

B. La sanción de la apología al terrorismo: el artículo 578 C.P.

C. La suspensión del derecho a la inviolabilidad de correspondencia: la detención, la apertura y el examen de la correspondencia privada (artículo 579, Ley de Enjuiciamiento Criminal)

D. La suspensión del derecho a la intimidad: la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (artículo 588 ter a., Ley de Enjuiciamiento Criminal)

E. La suspensión del habeas corpus: la prolongación de la detención preventiva (artículo 520 bis.1, Ley de Enjuiciamiento Criminal[25])

F. La suspensión del derecho del detenido a comunicarse telefónicamente sin demora injustificada: la detención incomunicada (artículo 520 bis.2., Ley de Enjuiciamiento Criminal[26])

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2. **El punto de partida de la revisión constitucional: la sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization de 24 de junio de 2022**

**I. ¿Cuál es la política de España con respecto a la extradición a los Estados Unidos de las personas reclamadas que puedan llegar a ser condenadas a cadena perpetua?**

**II. ¿Cuál es la política de España con respecto a la extradición hacia otros países, diferentes a Estados Unidos, en donde la condena a cadena perpetua es posible ?**