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  • La pratique de l’Espagne en matière d’extradition vers les pays où la personne réclamée risque la perpétuité

    La pratique de l’Espagne en matière d’extradition vers les pays où la personne réclamée risque la perpétuité

    En Espagne, la loi n°4 du 21 mars 1985 prévoit la procédure nationale pour donner lieu à l’extradition. Premièrement, elle dispose que l’extradition entre l’Espagne et d’autres États étrangers ne sera accordée que dans le respect du principe de réciprocité (article 1). Deuxièmement, elle prévoit que la demande d’extradition doit être adressée au Ministère des affaires étrangères par note diplomatique ou directement au Ministère de la justice. Ce dernier donne son avis sur l’opportunité ou non de poursuivre la procédure d’extradition devant un juge (article 7). Troisièmement, si le gouvernement décide de poursuivre la procédure, la demande d’extradition est transmise au juge compétent (article 12). Quatrièmement, le juge décide sur la recevabilité de la demande d’extradition. Cette décision ne peut faire l’objet que d’un recours (el recurso de súplica), qui doit être tranché par la chambre pénale de l’Audiencia Nacional (articles 14 et 15). Enfin, si l’Audiencia décide que l’extradition est accordée, la demande est à nouveau transmise au gouvernement. Celui-ci est libre de ne pas lui donner suite ou de l’accorder définitivement (article 18).

    Toute cette procédure prévue par la loi d’extradition a été établie conformément aux articles 10 et 15 de la Constitution espagnole de 1978. Ces dispositions prévoient la protection de la dignité de la personne comme fondement de l’ordre politique national, la protection des droits à la vie[1], à l’intégrité physique et morale, et l’interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants.

    En outre, l’arrêt de la deuxième chambre du Tribunal constitutionnel, rendu le 16 septembre 2019, rappelle que la jurisprudence constitutionnelle espagnole portant sur la violation de l’article 15 de la Constitution, par la remise d’une personne dont l’extradition est demandée et qui pourrait être condamnée à la perpétuité dans l’État requérant, n’est pas nombreuse, mais respecte le précédent établi par la Cour européenne des droits de l’homme dans les arrêts Soering c. Royaume-Uni, du 7 juillet 1989 ; Vinter et autres c. Royaume-Uni, du 9 juillet 2013 ; László Magyar c. Hongrie, du 20 mai 2014 ; et Trabelsi c. Belgique, du 4 septembre 2014. Par conséquent, l’État espagnol conditionne l’accord de l’extradition à la vérification que l’éventuelle peine d’emprisonnement à vie à prononcer ou à exécuter ne sera pas incompressible, car il existe une possibilité effective de révision ou car des mesures de clémence sont applicables dans l’État requérant, même lorsqu’il s’agit de crimes de terrorisme (voir l’article 4.6 de la loi d’extradition).

    I. Quelle est la pratique de l’Espagne en matière d’extradition vers les Etats-Unis dans le cas où la personne réclamée risque la perpétuité ? 

    L’essentiel à retenir : l’arrêt Trabelsi c. Belgique a provoqué un « changement de pratique administrative » aux États-Unis. Dans le cas de crimes graves commis avec violence ou de terrorisme, impliquant une longue peine ou la perpétuité, les personnes sont informées qu’elles peuvent bénéficier de la grâce présidentielle (article 2 de la Constitution américaine). Ainsi, l’Espagne applique l’accord bilatéral d’extradition avec les États-Unis en veillant à ce que, dans chaque cas, l’article 3 de la Convention européenne, les articles 10 et 15 de sa Constitution et l’article 4.6 de la loi nationale d’extradition soient respectés.

    Le 29 mai 1970, l’Espagne et les États-Unis ont signé un Accord bilatéral d’extradition. Il a ensuite été modifié par d’autres traités conclus en 1975, 1988, 1996, 2003 et 2010[2]. En conséquence, la version actuelle de l’article 2 de l’Accord prévoit que les personnes accusées ou condamnées à plus d’un an de prison pour avoir commis l’une des 23 infractions qui y sont énumérées (y compris le terrorisme, le trafic de drogue, l’enlèvement, le vol, l’assassinat, le viol) doivent être remises. Cet Accord bilatéral d’extradition s’applique conformément aux articles 10 et 15 de la Constitution et à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, comme en témoigne l’arrêt López Elorza c. Espagne du 12 décembre 2017.

    En l’espèce, le requérant a affirmé que son extradition vers les États-Unis pour trafic de drogue l’exposerait à un traitement incompatible avec l’article 3 de la Convention européenne. En effet, il a remarqué que les garanties données par le gouvernement américain à cet égard étaient insuffisantes et que l’acte d’accusation émis par le Grand Jury fédéral révélait qu’il pourrait être condamné à deux peines de prison à vie incompressibles. Enfin, il a affirmé que son cas était comparable à celui du requérant dans l’affaire Trabelsi, dans laquelle la Cour européenne a jugé que « la peine d’emprisonnement à vie qui pouvait être infligée au requérant dans cette affaire ne pouvait être réduite pour être compatible avec l’article 3 de la Convention, et qu’en exposant le requérant à un traitement contraire à cette disposition, le gouvernement compromettait la responsabilité de l’État défendeur en vertu de la Convention » [3].

    Le gouvernement espagnol a indiqué que le requérant, contrairement à Trabelsi, ne faisait face qu’à une condamnation pénale liée au trafic de stupéfiants et non à des infractions terroristes et que, par conséquent, le Code pénal américain fixait une fourchette de peines pour ce crime entre 15 et 19 ans d’emprisonnement, ce qui est inférieur à l’éventuelle condamnation à vie. En outre, le gouvernement espagnol a indiqué que le requérant pouvait bénéficier d’une réduction après condamnation, comme le prévoit l’article 35 du Code fédéral de procédure pénale, s’il collaborait de manière significative à l’enquête ou à la poursuite d’une autre personne ayant commis un crime. Il a également indiqué que le requérant pouvait être libéré pour des raisons « humanitaires » conformément à l’article 3582 du Code fédéral.

    Finalement, le gouvernement espagnol a précisé que le requérant pouvait se bénéficier de la grâce du président des États-Unis prévue à l’article 2 de la Constitution américaine. En effet, le gouvernement espagnol a adressé à la Cour européenne un rapport rédigé par le Ministère américain de la justice le 20 janvier 2016. Le document souligne que depuis l’arrêt Trabelsi c. Belgique, toutes les personnes jugées aux Etats-Unis sont informées que la grâce présidentielle est disponible pour les crimes graves passibles de détention à perpétuité ou de longues peines, y compris les affaires de terrorisme[4]. De surcroît, des statistiques ont été fournies, montrant qu’au cours des 114 dernières années, la grâce présidentielle a été accordée à des milliers de personnes reconnues coupables de trafic de drogue ou condamnées à la perpétuité.

    Après avoir analysé les arguments des parties, la Cour européenne a indiqué que cette affaire était différente de l’affaire Trabelsi pour les raisons suivantes. Premièrement, dans cette affaire le requérant a été poursuivi pour des délits de trafic de drogue, tandis que dans l’affaire Trabelsi, le requérant a été extradé vers les États-Unis pour terrorisme et donc condamné à la prison à vie. Deuxièmement, la Cour a indiqué que, contrairement à Trabelsi, dans cette affaire, trois des complices du requérant avaient déjà été condamnés respectivement à 20, 7 et 8 ans d’emprisonnement. Par conséquent, et sur la base de la section 3553.a.6 du Code fédéral américain, la peine du requérant ne serait pas significativement différente de celles de ses complices. Enfin, la Cour a indiqué que le requérant n’avait pas démontré qu’une peine d’emprisonnement à vie serait prononcée par un tribunal américain. En d’autres termes, le requérant n’a pas fourni de preuve démontrant « l’existence d’un risque réel d’être soumis à un traitement contraire à l’article 3 » de la Convention européenne. En conséquence, la Cour européenne a estimé que l’Espagne n’avait pas porté atteinte à l’article 3 de la Convention dans cette affaire en acceptant de livrer le requérant aux Etats-Unis.

    La pratique espagnole est donc d’extrader vers les États-Unis les personnes condamnées pour des crimes graves, tels que le trafic de stupéfiants ou le terrorisme, en fonction des circonstances spécifiques de chaque cas. En février de cette année, par exemple, l’Audiencia Nacional a ratifié une décision judiciaire de décembre 2019 qui refusait aux États-Unis la remise de l’ancien vice-président d’une filiale de la compagnie pétrolière Petróleos de Venezuela S.A., accusé par un tribunal du Texas d’avoir commis le délit de blanchiment. L’Espagne a soutenu que l’accusé avait obtenu la nationalité espagnole et qu’il avait des affaires en cours sur son territoire. Toutefois, cette décision n’a pas été la même en novembre 2019, lorsque l’Audiencia Nacional a effectivement extradé un général vénézuélien vers les États-Unis, où il était jugé pour appartenance à une organisation criminelle, collaboration avec des organisations terroristeset trafic de drogue aggravé.

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    II. Quelle est la pratique de l’Espagne en cas d’extradition vers des pays autres où la condamnation à perpétuité est possible ?

    L’essentiel à retenir :  la pratique de l’Espagne en cas d’extradition vers des pays autres où la condamnation à perpétuité est possible reste conforme à l’article 3 de la Convention européenne, aux articles 10 et 15 de sa Constitution et à l’article 4.6 de la loi nationale d’extradition. Par conséquent, la jurisprudence nationale établit que lorsque la remise de la personne réclamée est conditionnée à ne pas la condamner à la peine de mort ou à la perpétuité, ses droits fondamentaux ne sont pas violés. Les affaires tranchées par le Tribunal constitutionnel en septembre 2019 (A) et par l’Audiencia Nacional en octobre 2020 (B) sont deux exemples de cette pratique.

    Selon le guide « Guía de Tratados bilaterales con Estados », l’Espagne a conclu des accords d’extradition avec 26 pays de l’Union européenne, avec le Royaume-Uni et avec 36 autres pays dans le monde. Toutefois, 121 pays n’ont pas encore conclu de traité d’extradition avec l’Espagne. En Europe, par exemple, la Russie et la Biélorussie font partie de ce groupe. En Amérique latine, plusieurs des anciennes colonies néerlandaises, britanniques et françaises des Caraïbes n’ont pas non plus signé d’accords d’extradition. En Afrique et en Océanie, il y a le plus grand nombre de pays sans traité d’extradition avec l’Espagne[5].

    La pratique de l’Espagne en cas d’extradition vers d’autres pays, où la condamnation à perpétuité est possible, est conforme à l’article 3 de la Convention européenne, aux articles 10 et 15 de sa Constitution et à l’article 4.6 de la loi nationale d’extradition. Par conséquent, la jurisprudence nationale établit que lorsque la remise de la personne réclamée est conditionnée à ne pas la condamner à la peine de mort ou à la perpétuité, ses droits fondamentaux ne sont pas violés. Les affaires tranchées par le Tribunal constitutionnel en septembre 2019 (A) et par l’Audiencia Nacional en octobre 2020 (B) sont deux exemples de cette pratique.

    A. L’extradition vers le Royaume de Thaïlande

    La Thaïlande est l’un des rares pays au monde où la peine de mort est encore prévue pour des crimes tels que l’homicide. En fait, des exécutions par injection létale sont effectuées dans ce pays. Le 21 avril 2017, par exemple, un citoyen espagnol a été condamné à mort en Thaïlande[6]. La condamnation à perpétuitéest également appliquée. L’Espagne n’a pas de traité bilatéral avec la Thaïlande en matière d’extradition.

    Le 16 septembre 2019, le Tribunal constitutionnel espagnol a été saisi, par un citoyen anglais arrêté en Espagne et dont l’extradition était demandée par la Thaïlande, d’un recours contre deux décisions judiciaires espagnoles autorisant son extradition au motif qu’elle était conforme à la loi et ne comportait pas de risque de traitement inhumain ou dégradant. Le requérant a indiqué que ses droits à la vie, à l’intégrité physique et morale et à ne pas être soumis à torture ou à des traitements inhumains ou dégradants (articles 15 Constitution espagnole, 3 et 9 de la Convention européenne) étaient violés en raison des conditions de détention inhumaines dans l’État requérant et du risque qu’il courait d’être condamné à la peine de mort ou à la perpétuité, comme le prévoit la loi thaïlandaise.

    Le Tribunal constitutionnel a débouté le requérant de sa demande. En effet, les décisions de justice dans cette affaire avaient autorisé la remise de la personne « (…) à la condition expresse que, si la peine de mort est prononcée, elle ne soit pas exécutée, [et que] si la peine d’emprisonnement à vie est prononcée, elle ne soit pas incompressible et, enfin, s’il n’existe pas de disposition légale permettant de réviser l’emprisonnement à vie, une peine d’emprisonnement temporaire soit appliquée, ce qui est également prévu dans la loi thaïlandaise (…) ». Compte tenu des conditions susmentionnées, le Tribunal constitutionnel a estimé que ces décisions judiciaires répondaient aux exigences de la jurisprudence constitutionnelle espagnole[7]  selon laquelle, lorsque les tribunaux soumettent la remise de la personne réclamée à de telles conditions, il n’y a pas de violation du droit fondamental consacré par l’article 15 de la Constitution.

    B. L’extradition vers la République de Turquie

    La loi turque prévoit la condamnation à perpétuité pour certains crimes, tels que le soulèvement contre le gouvernement[8]. La peine de mort est abolie dans le pays depuis 2005, mais le président actuel, Recep Tayyip Erdogan, a déclaré que c’était « une erreur » de l’abolir et a promis de la rétablir si le parlement du pays l’approuve. L’Espagne et la Turquie ont signé en 2009 une convention de coopération dans la lutte contre la criminalité (« Convenio entre el Reino de España y la República de Turquía en materia de cooperación en la lucha contra la delincuencia »).

    Le 23 octobre 2020, l’Audiencia Nacional a rendu une décision autorisant l’extradition d’un citoyen turc arrêté en Espagne pour homicide et tentative d’homicide. Selon l’article 18 du Code pénal turc, ces infractions sont passibles, respectivement, de réclusion à perpétuitéet de 9 à 15 ans d’emprisonnement.

    Au cours de cette procédure judiciaire, et comme indiqué dans la décision, le Procureur général espagnol a demandé aux autorités turques de garantir une révision de la condamnation à perpétuité, de sorte qu’en aucun cas elle n’était pas incompressible. Le Procureur a justifié sa position en l’interdiction de toute peine inhumaine et dégradante prévue par l’article 15 de la Constitution espagnole, l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’arrêt López Elorza c. Espagne rendu par la Cour européenne en décembre 2017[9].  En outre, le Procureur a fait référence à la « révisibilité » effective de la peine d’emprisonnement à vie, établie par la Cour européenne des droits de l’homme à partir de l’affaire Vinter et autres c. Royaume-Uni en 2013 et considérée comme un facteur déterminant pour l’arrêt rendu dans l’affaire Trabelsi c. Belgique en 2014.

    Les autorités turques ont fourni les garanties demandées. En conséquent, la chambre pénale de l’Audiencia Nacional a autorisé l’extradition du citoyen turc.

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    [1] Il est important de mentionner ici que, bien que conformément à l’article 15 de la Constitution « La peine de mort est abolie, sauf dispositions prévues en temps de guerre par les lois pénales militaires », la loi organique n° 11 du 27 novembre 1995 a aboli la peine de mort en temps de guerre. Ainsi, sur la base de cette loi et conformément à la jurisprudence du Tribunal constitutionnel (voir l’arrêt 104/2019 du 16 septembre), « l’Espagne est devenue à cette époque l’un des pays qui ont aboli la peine de mort en toutes circonstances (…) ».

    [2] AUDIENCIA NACIONAL. Arrêt du 3 octobre 2017, en ligne, consulté le 26 novembre 2020, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/search/DeActualidad/AN/Penal/ , p.8.

    [3] Arrêt López Elorza c. Espagne, p.21.

    [4] Arrêt López Elorza c. Espagne, p.22.

    [5] BUSINESS INSIDER. “Españoles a la fuga: estos son los países que no tienen acuerdos de extradición con España”, en ligne, pblié le 5 août 2020, consulté le 27 novembre 2020, disponible sur: https://www.businessinsider.es/eston-son-paises-acuerdos-extradicion-espana-690333

    [6] JOURNAL EL PERIÓDICO. “El español Artur Segarra condenado a muerte en Tailandia”, en ligne, publié le 20 novembre 2019, consulté le 27 novembre 2020, disponible sur : https://www.elperiodico.com/es/internacional/20191120/justicia-tailandia-pena-muerte-ciudadano-espanol-7743218

    [7] Voir les arrêts : SSTC 148/2004, du 13 septiembre, FJ 4; 181/2004, du 2 noviembre, FJ 16; 49/2006, du 13 février, FJ 5, y AATC 434/2006, du 23 novembre, FJ 4, y 165/2006, du 22 mai, FJ 2.

    [8] JOURNAL FRANCE 24. “Turquía: cadena perpetua a 337 personas por el intento de golpe de Estado en 2016”, en ligne, publié le 26 novembre 2020, consulté le 27 novembre 2020, disponible sur: https://www.france24.com/es/medio-oriente/20201126-turquia-golpe-estado-juicio-juicio-cadena-perpetua-erdogan

    [9] Voir la page 3 de l’arrêt.

  • L’état du développement de la technologie 5G en Espagne: les évaluations environnementale et d’impact sur la santé

    L’état du développement de la technologie 5G en Espagne: les évaluations environnementale et d’impact sur la santé

    I. À quel stade et dans quelles conditions une évaluation environnementale du type de celle prévue par l’art. 3, §4 de la directive 2001/42 dite « plans programmes » (et plus généralement par cette directive ou sur un autre terrain) a pu être effectuée, ce dans les États qui ont déjà déployé la 5G, du moins un échantillon représentatif ?

    En quelques mots : le 21 août 2019, le Défenseur des droits espagnol (el Defensor del Pueblo) a publié le rapport intitulé « Évaluation environnementale et effets sur la santé du Plan national 5G ». Il y avait été conclu que le Plan national 5G n’a pas été soumis à l’évaluation environnementale stratégique prévue par la loi n° 21 de 2013 qui transpose en droit espagnol la directive 2001/42/CE.

    La Commission européenne a publié en 2016 le « plan d’action pour la 5G en Europe ». L’objectif de ce plan est de coordonner les États membres de l’Union européenne afin d’introduire avec succès une nouvelle génération de technologies de réseau, connue sous le nom de « la 5G »[1], et de placer l’Europe à l’avant-garde mondiale de la technologie et de l’économie.

    Ultérieurement, et en application du régime général des télécommunications prévu à l’article 149.1.21 de sa Constitution[2], l’Espagne a créé le « Plan national 5G 2018-2019 » le 1er décembre 2017. Il a commencé à être mis en œuvre par l’adoption d’une série de mesures. Parmi celles-ci figurent l’offre de soutien public pour encourager la mise en œuvre de projets pilotes et de solutions technologiques innovantes basées sur la 5G, l’adjudication des premières bandes de fréquences et la gestion du spectre électromagnétique[3]. L’objectif est de placer l’Espagne parmi les pays les plus avancés dans le développement de cette nouvelle technologie, sur la base de la mise en œuvre d’objectifs stratégiques et de mesures concrètes. Par conséquent, ce document est une ligne directrice destinée à répondre à des besoins sociaux qui s’adapte à la définition légale du « plan » prévue par la loi n° 21 décembre 9 de 2013, portant sur l’évaluation environnementale (article 5.2. B.[4]).

    La loi n° 21 de 2013 a transposé en droit espagnol[5] la directive 2001/42/CE relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement, et la directive 2011/92/UE concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement. Elle s’applique à toutes les administrations publiques.

    Cette loi établit la procédure dite « d’évaluation environnementale stratégique » des plans susceptibles d’avoir des effets significatifs sur l’environnement (article 7 et chapitre II du titre III). La procédure consiste en la préparation d’une étude environnementale, la socialisation d’information sur le plan auprès du grand public, la réalisation de consultations avec les administrations publiques concernées et les personnes intéressées, et une déclaration environnementale comprenant les déterminations, mesures ou conditions qui doivent être intégrées dans le plan qui est finalement approuvé ou adopté pour garantir sa durabilité. L’objectif de cette évaluation est d’assurer une prévention adéquate des impacts environnementaux qui peuvent être générés par l’application d’un plan.

    En 2019, plusieurs associations écologistes ont demandé à soumettre le Plan national 5G à cette évaluation. En conséquence, le 21 août 2019, le Défenseur des droits (el Defensor del Pueblo[6]) est intervenu et, dans le cadre de ses fonctions de défense des droits fondamentaux et des libertés publiques des citoyens en supervisant l’activité des administrations publiques espagnoles, il a publié le rapport intitulé « Évaluation environnementale et effets sur la santé du Plan national 5G ». Il y avait été conclu que le Plan national 5G n’a pas été soumis à l’évaluation environnementale stratégique prévue par la loi n° 21 de 2013[7].

    Premièrement, le Défenseur a indiqué que le Secrétariat d’État pour l’avancement du numérique (la Secretaría de Estado para el avance Digital) n’a pas consulté le Ministère de l’environnement sur la pertinence de réaliser la ladite évaluation environnementale. Il a donc rappelé que la loi n° 21 de 2013 prévoit que le principe de collaboration active entre les organismes impliqués dans le procès d’évaluation doit être respecté (article 2.h) et que les administrations publiques ayant des responsabilités en matière environnementale doivent être consultées sur la demande d’adoption ou d’approbation d’un plan (article 3.1).

    Deuxièmement, le Défenseur a conclu que le Plan national 5G n’a pas été formellement approuvé. Sur ce point, il a souligné qu’il existe une contradiction. En effet, le Défenseur indique que, bien que ce Plan national soit le guide pour placer l’Espagne parmi les pays les plus avancés dans le déploiement de la nouvelle technologie 5G, la Direction Générale des Télécommunications déclare qu’il n’a aucun effet contraignant, malgré le fait que son contenu soit en cours d’application. De surcroît, le Défenseur a souligné que le Secrétariat d’Etat susmentionné n’a pas expliqué les raisons de cette absence d’approbation formelle.

    Enfin, le Défenseur a estimé que le Plan national 5G n’est pas conforme à l’article 3 du Traité sur l’Union européenne[8] et à l’article 11 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne[9]. Ces normes prévoient, d’une part, « un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement » et, de l’autre, que « les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, notamment en vue de promouvoir un développement durable ». 

    Le Défenseur a expliqué à cet égard qu’il ne peut pas être déduit du contenu du Plan si sa mise en œuvre affectera ou non l’environnement. Par conséquent, il a souligné que l’absence d’informations concernant des aspects tels que les lieux où la nouvelle infrastructure doit être déployée et les effets possibles sur le paysage ou l’utilisation des sols, révèlent que l’environnement n’est pas pris en considération même pour justifier que l’évaluation environnementale stratégique prévue par la loi n° 21 de 2013 n’était pas nécessaire.

    Le Défenseur a rappelé également que cette loi portant sur l’évaluation environnementale est la transposition d’une directive communautaire à caractère obligatoire dans des cas tels que le Plan national 5G. En effet, ce document prévoit des « stratégies, lignes directrices et propositions » qui se caractérisent par le fait qu’elles sont « conçues pour répondre aux besoins sociaux, non pas directement exécutables, mais par leur développement au moyen d’un ou de plusieurs projets ». Par conséquent, bien que le Plan national 5G fasse référence à un projet de télécommunications, qui serait initialement exempté de l’obtention d’une licence environnementale conformément à la loi n° 9 de 2014, il prévoit la mise en œuvre de politiques publiques dont le contenu et l’impact sont définis et réglementés par la loi n° 21 de 2013. Pour cette raison, il doit se conformer à la procédure d’évaluation environnementale stratégique.

    II. À quel stade et dans quelles conditions une évaluation d’impacts sur la santé du Plan national 5G a pu être effectuée ?

    En quelques mots : le Plan national 5G ne fait à aucun moment référence aux recommandations 1999/519/CE et 1815 (2011) du Conseil de l’Union européenne. Le Défenseur des droits considère donc que l’article 191 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et l’article 7 du décret-loi 1066/2001, qui prévoient le principe de précaution, doivent être appliqués.

    Le rapport « Évaluation environnementale et effets sur la santé du Plan national 5G » évalue également si le Plan national 5G est conforme à la législation nationale et aux recommandations européennes concernant la protection de la santé de la population contre les dangers potentiels des champs électromagnétiques.

    Premièrement, le Défenseur a déterminé que le Plan national ne fait à aucun moment référence aux recommandations 1999/519/CE et 1815 (2011) du Conseil de l’Union européenne. Ces recommandations invitent aux membres de l’Union à tenir compte du principe de précaution et du principe ALARA[10], à adopter des mesures visant à réduire l’exposition des enfants et des jeunes aux champs électromagnétiques et à maintenir les installations électriques à une distance de sécurité suffisante.

    Deuxièmement, le Défenseur a indiqué que la technologie 5G utilisera la bande 26GHw pour laquelle le calcul des niveaux d’exposition sans danger n’a pas encore été réalisé. Il considère donc que l’article 191 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et l’article 7 du décret-loi 1066/2001, qui prévoient le principe de précaution, doivent être appliqués. Quant à ce principe, il implique que des mesures de précaution doivent être adoptées face à une activité qui constitue une menace ou un préjudice pour la santé publique ou pour l’environnement, même si le lien de causalité n’a pu être scientifiquement démontré.

    Enfin, le Défenseur a souligné l’importance de la création de la Commission interministérielle des radiofréquences et de la santé (la Comisión Interministerial sobre Radiofrecuencias y Salud). C’est ce qu’a suggéré le Ministère de la santé, des services sociaux et de l’égalité en 2017. Cette Commission serait l’organisme spécialisé chargé de réaliser des études sur les aspects liés au risque potentiel pour la santé de l’utilisation de la technologie 5G et plus apte à se prononcer sur l’application du principe de précaution dans ce cas.

    [1] COMISIÓN EUROPEA. “La 5G para Europa: un plan de acción”, en ligne, consulté le 18 novembre 2020, disponible sur: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/ES/1-2016-588-ES-F1-1.PDF

    [2] Article 149. (…) 1. L’État jouit d’une compétence exclusive pour les matières suivantes : (…) 21) chemins de fer et transports terrestres qui traversent le territoire de plus d’une communauté autonome ; régime général des communications ; trafic et circulation des véhicules à moteur ; postes et télécommunications ; cables aériens, sous-marins et radiocommunication ; (…) ».

    [3] LA MONCLOA.ES. “Agenda digital anuncia un paquete de medidas para el impulso del 5G”, publié le 1 décembre 2017, consulté le 18 novembre 2020, en ligne, disponible sur: https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/minetur/Paginas/2017/011217tecnologia-5g.aspx

    [4] “(…) conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer las necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”.

    [5] ESP. Ley n°21 de 2013. “Disposición final sexta. Incorporación del Derecho de la Unión Europea.

    Mediante esta ley se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.”.

    FR. Loi n° 21 de 2013. « Sixième disposition finale. Incorporation du droit de l’Union européenne.

    Par le biais de cette loi, la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil, du 27 juin, relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement, et la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre, relative à l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement, sont intégrées dans le droit espagnol ».

    [6] CONSTITUTION ESPAGNOLE. FR. Article 54. « Une loi organique réglementera l’institution du Défenseur du Peuple, en tant que haut mandataire des Cortès générales désigné par celles-ci pour défendre les droits figurant au présent titre ; à cette fin, il pourra contrôler les activités de l’Administration, faisant rapport aux Cours générales. »

    ESP. Artículo 54. “Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.”

    [7] PLATAFORMA CIUDADANA PARA LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL DEL SECTOR PÚBLICO. “La tecnología 5G en España no cumple con la normativa de impacto ambiental, denuncia el Defensor del Pueblo”, en ligne, consulté le 19 novembre 2020, disponible sur: https://plataforma.quieroauditoriaenergetica.org/blog/14-categoria-blog-1/441-defensor-pueblo-5g

    [8] Article 3. « (…) 3. L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique. (…)» .

    [9][9] Article 11. « Les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, en particulier afin de promouvoir le développement durable. »

    [10] “As Low As Reasonably Achievable”.

  • L’application de la doctrine jurisprudentielle du « tiro unico » : Tribunal suprême de l’Espagne, décision du 19 mai 2020, pourvoi en cassation n° 6242/2017

    L’application de la doctrine jurisprudentielle du « tiro unico » : Tribunal suprême de l’Espagne, décision du 19 mai 2020, pourvoi en cassation n° 6242/2017

    Veille de jurisprudence fiscale

    Essentiels : Règles de procédure – Réclamations économique-administratifs.

    Le Tribunal suprême de l’Espagne juge qu’une décision partiellement favorable d’un Tribunal économique-administratif peut être l’objet d’un recours contentieux-administratif. Le refus du juge d’appel de trancher un tel recours porte donc atteinte au droit fondamental consacré à l’article 24 de la Constitution espagnole (Tribunal suprême de l’Espagne, décision du 19 mai 2020, pourvoi en cassation n° 6242/2017).

    Résumés : Tribunal suprême de l’Espagne, décision du 19 mai 2020, pourvoi en cassation n° 6242/2017

    Le Tribunal suprême de l’Espagne était amené à se prononcer sur la convenance de l’application de la doctrine jurisprudentielle du « tiro unico »[1] par un juge d’appel, lors de l’examen d’un recours contentieux contre une décision rendue par un Tribunal économique-administrative régional (connu en Espagne sous l’acronyme “TEAR”) qui a fait que partiellement droit à la demande d’un contribuable.

    Avant d’approfondir dans cet arrêt, il est important de rappeler que les Tribunales económico-administrativos espagnols sont les organes judiciaires chargés de trancher les recours dits « économique-administratifs ». À savoir, les recours formés par les contribuables ayant pour objectif la contestation des actes administratifs en matière fiscale[2] émis par l’Administration. Il existe ainsi deux types de tribunaux économique-administratifs. Le TEAcentral, d’une part, a son siège à Madrid et ses compétences comprennent l’ensemble du territoire espagnol. Les TEA régionaux, d’autre part, sont au nombre de dix-sept au total et sont situés dans les communautés autonomes ; leurs compétences sont en revanche concentrées en chacune de leurs régions.

    Reprenant les faits de l’arrêt ici examiné, Automenor S.A. a formulé un recours économique-administratif devant le TEA régional de la Murcie (connu en Espagne sous l’acronyme TEARRM[3]) contre deux résolutions de l’Administration fiscale qui l’imposaient un avis d’imposition et une sanction de plus de 204.000 €.

    Le TEARRM a fait que partiellement droit à la demande du requérant. Dès lors, ce dernier a formé un recours contentieux-administratif contre cette décision devant le Tribunal supérieur de justice de la Murcie, avec l’objectif de faire réviser les demandes rejetées par le TEARRM.

    Le Tribunal supérieur de justice de la Murcie a rendu un arrêt le 26 septembre 2016. Il a rejeté le recours du requérant. D’après les juges, en application de la doctrine jurisprudentielle du tiro único, il n’y avait pas lieu de se prononcer sur ce qui a été partiellement annulé par le TEARRM. Le requérant était par conséquent supposé attendre que deux nouvelles résolutions étaient rédigées par l’Administration fiscale, en substitution de celles partiellement annulées, pour avoir ensuite le droit de former un recours contre elles.

    Dès lors, le requérant a formé un pourvoi en cassation devant le Tribunal suprême de l’Espagne sur la question de la légalité du refus du juge d’appel, fondé sur la doctrine dite du tiro único, de faire un jugement sur la décision adoptée par le TEARRM. Le Tribunal suprême casse et annule l’arrêt.

    Les magistrats font un double raisonnement.

    D’une part, ils déterminent que l’application de la doctrine jurisprudentielle du tiro único en l’espèce a porté atteinte au droit du requérant d’obtenir la protection effective des juges et des tribunaux pour exercer ses droits et ses intérêts légitimes (art. 24 de la Constitution espagnole). Elle a méconnu également l’article 67.1 de la Loi 29/1998, qui établit qu’un arrêt « décide toutes les questions controversées dans le procès judiciaire ». En conséquence, la décision du TEARRM qui a fait que partiellement droit à la demande du requérant, était susceptible de faire l’objet du recours contentieux-administratif sur lequel le juge d’appel devait se prononcer.

    D’autre part, ils déterminent qu’en application de l’article 241.ter.7 de la Loi fiscale générale n°58/2003, un jugement sur le fond a toujours été nécessaire. En effet, les deux nouvelles résolutions de l’Administration fiscale qui seraient réalisées en exécution de la décision du TEARRM ne pourront pas être l’objet d’un nouveau recours économique-administratif, ni d’un recours contentieux-administratif. Puisque soit le TEARRM se prononcerait sur les mêmes demandes déjà soulevées par le requérant dans le recours rejeté, soit les deux nouvelles résolutions seraient des actes définitifs, voire insusceptible de recours, du fait de l’exécution de la décision du TEARRM contestée dans ce procès judicaire.

    D’autres articles qui peuvent vous intéresser :

    [1] La doctrine du « tiro único » est un précédent jurisprudentiel établi par l’arrêt du 29 septembre 2014 du Tribunal suprême, et réitéré ultérieurement dans plusieurs arrêts de 2015.

    [2] Avis d’imposition et sanctions fiscales, par exemple.

    [3] Tribunal Administrativo Regional de la Región de Murcia.

  • La responsabilité pénale du président espagnol et des autres décideurs publics durant la crise sanitaire : l’ordonnance du 18 décembre 2020, Tribunal suprême espagnol

    La responsabilité pénale du président espagnol et des autres décideurs publics durant la crise sanitaire : l’ordonnance du 18 décembre 2020, Tribunal suprême espagnol

    Veille de jurisprudence pénale

    Le 18 décembre 2020, le Tribunal suprême espagnol a rappelé qu’il n’existe pas un régime dérogatoire à la responsabilité pénale en temps de crise sanitaire. Les magistrats ont souligné que ni l’indignation collective face à la tragédie occasionnée par la crise actuelle, ni le désaccord légitime avec les décisions gouvernementales, sont un fondement suffisant pour condamner pénalement à un décideur public. En conséquence, les magistrats ont averti que la qualification juridico-pénale d’un acte doit être strictement subordonnée à certains principes de droit (Tribunal suprême espagnol, chambre pénal, ordonnance du 18 décembre 2020, pourvoi n°20542).

    Lien vers l’ordonnance du 18 décembre 2020 : Tribunal suprême espagnol, chambre pénal, ordonnance du 18 décembre 2020, pourvoi n°20542

    Le droit espagnol n’adopte pas un régime dérogatoire à la responsabilité pénale en cas de crise exceptionnelle. Le 18 décembre 2020, la Chambre pénal du Tribunal suprême l’a ainsi rappelé lors de l’étude de la recevabilité de plus 30 plaintes pénales déposées ces derniers mois contre le président, les vice-présidents et les autres ministres, les juges des Tribunaux constitutionnel et suprême, le défenseur des droits et la présidente de la communauté autonome de Madrid, pour leur gestion pendant la crise sanitaire produite par la Covid-19 :

    «(…) La déclaration de l’état d’alerte, en tant que régime constitutionnel de crise, projette ses effets juridiques dans de nombreux ordres différents, mais elle ne subvertit les prémisses sur lesquelles repose la responsabilité pénale. (…)

    Prétendre le contraire ne peut que satisfaire ceux qui considèrent le droit pénal comme un instrument de rétribution aveugle et impitoyable, sans rapport avec les principes qui légitiment le reproche le plus grave qu’un État puisse faire, le reproche pénal. (…)».

    Les plaintes accusaient ces décideurs publics d’avoir commis, principalement, le délit contre les droits des travailleurs (prévu aux articles 316 et 317 du Code pénal ), pour ne pas avoir fourni aux membres des forces de sécurité et au personnel sanitaire les moyens et l’équipement nécessaires à l’exercice de leurs activités ; et les délits d’assassinat et de blessures dus à une négligence grave (articles 142 et 152 du Code pénal ) suite à leur gestion qui, selon les plaignants, aurait causé un grand nombre de décès et de blessés dans des endroits tels que les maisons de retraite.

    Toutefois, le Tribunal a rappelé que la responsabilité pénale des décideurs publics est attribuée de la même manière en temps normal et en temps de crise. En conséquence, les magistrats ont averti que tous les comportements socialement répréhensibles ne constituent pas un délit pénal. En effet, la qualification juridico-pénale d’un acte doit être strictement subordonnée, tout d’abord, au principe de légalité (articles 1 et 2, Code pénal ; articles 9 et 25, Constitution). Les magistrats ont souligné, à cet égard, que ni l’indignation collective face à la tragédie occasionnée par la crise sanitaire actuelle, ni le désaccord légitime avec les décisions gouvernementales sont un fondement suffisant. Il faut toujours se subordonner strictement à la loi pénale.

    Ensuite, les magistrats ont fait référence au principe de culpabilité (article 5, Code pénal). Ils ont rappelé que la responsabilité pénale est exclusivement personnelle. Par conséquent, ce principe exige que la personne ou le décideur public auquel la responsabilité pénale est attribuée ait exécuté il-même le délit ou, dans les cas de coaction ou de complicité, ait eu un contrôle fonctionnel de l’acte. Ceci même dans le cadre d’une organisation ou d’une structure complexe et hiérarchique comme l’État, car ce fait ne peut conduire à des attributions objectives de responsabilité du seul fait du poste ou de la position qu’une personne en particulière occupe dans une telle hiérarchie.

    Enfin, les magistrats ont fait référence à l’existence d’un lien de causalité (article 11, Code pénal ; arrêts STS n°468 du 15 octobre 2018 et STS n°135 du 21 mars 2018). En effet, l’imputation d’actes homicides ou de lésion ne peut être réalisée sur la base de statiques. Les magistrats ont souligné qu’il ne suffit pas d’affirmer que certaines décisions auraient pu réduire les statistiques qui définit les résultats catastrophiques de la crise sanitaire. En conséquence, l’imputation de la responsabilité pénale doit être fondée sur des preuves montrant qu’un comportement punissable a produit le résultat.

    Pour ces raisons, le Tribunal suprême a conclu en l’espèce que ni la position des décideurs publiques dans la structure hiérarchique de l’Administration publique, ni l’établissement objectif de la violation d’une obligation légale, peuvent être suffisants pour donner lieu à l’ouverture d’une procédure pénale à leur encontre. Nonobstant, les magistrats ont rappelé que tous les dommages liés au fonctionnement anormal d’un service public sont directement indemnisables dans la juridiction contentieuse administrative, sans autre exclusion que ceux produits en raison d’un évènement constituant une force majeure (article 106.2 de la Constitution et articles 32 et suivants de la loi n°40 du 1 octobre 2015). Enfin, les magistrats ont affirmé que les dommages causés par des actions ou des omissions impliquant une faute ou une négligence sont également réparables mais dans le cadre d’une procédure civile (article 1902 du Code civil).

  • Espagne – Covid 19 : La responsabilité pénale des décideurs publics en temps normal et en temps de crise

    Espagne – Covid 19 : La responsabilité pénale des décideurs publics en temps normal et en temps de crise

    « (…) La déclaration de l’état d’alarme, en tant que régime constitutionnel de crise, projette ses effets juridiques dans de nombreux ordres différents, mais elle ne subvertit pas les prémisses sur lesquelles repose la responsabilité pénale. (…) ».

    Tribunal Supreme Espagnol, Chambre pénale. Arrêt du 18 décembre 2020, p. 75[1].

    Le droit espagnol n’adopte pas un régime dérogatoire à la responsabilité pénale en cas de crise exceptionnelle. Le 18 décembre 2020, la Chambre pénal du Tribunal suprême l’a ainsi rappelé lors de l’étude de la recevabilité de plus 30 plaintes pénales déposées ces derniers mois contre le président, les vice-présidents et les autres ministres, les juges des Tribunaux constitutionnel et suprême, le défenseur des droits et la présidente de la communauté autonome de Madrid, pour leur gestion durant la crise sanitaire produite par la Covid-19 :

    « (…) La déclaration de l’état d’alerte, en tant que régime constitutionnel de crise, projette ses effets juridiques dans de nombreux ordres différents, mais elle ne subvertit les prémisses sur lesquelles repose la responsabilité pénale. L’exercice des pouvoirs assumés dans cette situation exceptionnelle, même lorsqu’il s’agit de prendre des décisions qui, ex ante, pourraient considérées comme sages mais qui, a posteriori, s’avèrent inefficaces ou contre-productives, ne rend pas un décideur public responsable d’un délit.

    Prétendre le contraire ne peut que satisfaire ceux qui considèrent le droit pénal comme un instrument de rétribution aveugle et impitoyable, sans rapport avec les principes qui légitiment le reproche le plus grave qu’un État puisse faire, le reproche pénal. (…) »[2] (mots en gras ajoutées).

    Les plaintes accusaient ces décideurs publics d’avoir commis, principalement, le délit contre les droits des travailleurs (prévu aux articles 316 et 317 du Code pénal[3]), pour ne pas avoir fourni aux membres des forces de sécurité et au personnel sanitaire les moyens et l’équipement nécessaires à l’exercice de leurs activités ; et les délits d’assassinat et de blessures dus à une négligence grave (articles 142 et 152 du Code pénal[4]) suite à leur gestion qui, selon les plaignants, aurait causé un grand nombre de décès et de blessés dans des endroits tels que les maisons de retraite.

    Toutefois, le Tribunal a rappelé que la responsabilité pénale des décideurs publics est attribuée de la même manière en temps normal et en temps de crise. En conséquence, les magistrats ont averti que tous les comportements socialement répréhensibles ne constituent pas un délit pénal. En effet, la qualification juridico-pénale d’un acte doit être strictement subordonnée, tout d’abord, au principe de légalité (articles 1 et 2, Code pénal ; articles 9 et 25, Constitution).En vertu de celui-ci : « (…) Nul ne peut être condamné ou sanctionné pour des actions ou des omissions qui lorsqu’elles se sont produites ne constituaient pas un délit, une faute ou une fraction administrative, selon la législation en vigueur à ce moment-là » (article 25.1 Constitution espagnole)[5]. Les magistrats ont souligné à cet égard que ni l’indignation collective face à la tragédie occasionnée par la crise sanitaire actuelle, ni le désaccord légitime avec les décisions gouvernementales sont un fondement suffisant. Il faut toujours se subordonner strictement à la loi pénale.

    Ensuite, les magistrats ont fait référence au principe de culpabilité (article 5, Code pénal[6]). Ils ont rappelé que la responsabilité pénale est exclusivement personnelle. En conséquence, ce principe exige que la personne ou le décideur public auquel la responsabilité pénale est attribuée ait exécuté il-même le délit ou, dans les cas de coaction ou de complicité, ait eu un contrôle fonctionnel de l’acte[7]. Ceci même dans le cadre d’une organisation ou d’une structure complexe et hiérarchique comme l’État, car ce fait ne peut conduire à des attributions objectives de responsabilité du seul fait du poste ou de la position qu’une personne en particulière occupe dans une telle hiérarchie.

    Enfin, les magistrats ont fait référence à l’existence d’un lien de causalité (article 11, Code pénal ; arrêts STS n°468 du 15 octobre 2018 et STS n°135 du 21 mars 2018). En effet, l’imputation d’actes homicides ou lessives ne peut être réalisée sur la base de statiques. Les magistrats ont souligné qu’il ne suffit pas d’affirmer que certaines décisions auraient pu réduire les statistiques qui définit les résultats catastrophiques de la crise sanitaire. Or, l’imputation de la responsabilité pénale doit être fondée sur des preuves montrant qu’un comportement punissable a produit le résultat.

    Pour ces raisons, le Tribunal suprême a conclu en l’espèce que ni la position des décideurs publiques dans la structure hiérarchique de l’Administration publique, ni l’établissement objectif de la violation d’une obligation légale, peuvent être suffisants pour donner lieu à l’ouverture d’une procédure pénale à leur encontre. Nonobstant, les magistrats ont rappelé que tous les dommages liés au fonctionnement anormal d’un service public sont directement indemnisables dans la juridiction contentieuse administrative, sans autre exclusion que ceux produits en raison d’un évènement constituant une force majeure (article 106.2 de la Constitution et articles 32 et suivants de la Loi 40/2015 du 1 octobre sur le Régime général du secteur public). Enfin, les magistrats ont affirmé que les dommages causés par des actions ou des omissions impliquant une faute ou une négligence sont également réparables mais dans le cadre d’une procédure civile (article 1902 du Code civil).

    [1] TRIBUNAL SUPREME ESPAGNOL, Chambre pénale. Arrêt du 18 décembre 2020, p. 75, en ligne, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/afa6f26b248f961c

    ESP. “La declaración del estado de alarma, como escenario constitucional de excepción, proyecta sus efectos jurídicos en muy distintos órdenes, peo no subvierte las premisas sobre las que descansa la responsabilidad penal. (…)”.

    [2] Ibid.

    ESP. “(…) La declaración del estado de alarma, como escenario constitucional de excepción, proyecta sus efectos jurídicos en muy distintos órdenes, pero no subvierte las premisas sobre las que descansa la responsabilidad penal. El ejercicio de las competencias asumidas en esa situación de excepcionalidad, incluso cuando implica la adopción de decisiones que ex ante podían considerarse atinadas pero que, ex post, se revelan ineficaces o

    contraproducentes, no convierte al responsable político en responsable penal. Afirmar lo contrario sólo puede contentar a quienes ven en el derecho penal un ciego e implacable instrumento retributivo, ajeno a los principios que legitiman el más grave reproche que puede hacer un Estado, el penal. (…)”.

    [3] FR. CODE PÉNAL ESPAGNOL. Article 316. « Ceux qui, en violation des règles relatives à la prévention des risques professionnels et étant légalement tenus, ne fournissent pas les moyens nécessaires aux travailleurs pour exercer leurs activités avec des mesures de sécurité et d’hygiène adéquates, de manière à mettre gravement en danger leur vie, leur santé ou leur intégrité physique, sont punis d’une peine d’emprisonnement de six mois à trois ans et d’une amende de six à douze mois. ».

    ESP. Artículo 316. “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”

    FR. CODE PÉNAL ESPAGNOL. Article 317. « Lorsque l’infraction visée à l’article précédent est commise par négligence grave, elle est punie de la peine la plus légère en degré. ».

    ESP. Artículo 317. “Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.”

    [4] FR. CODE PÉNAL ESPAGNOL. Article 142. « 1. Quiconque, par négligence grave, cause la mort d’une autre personne est puni, en tant que prisonnier pour homicide involontaire, d’une peine d’emprisonnement de un à quatre ans. (…) ».

    ESP. Artículo 142. “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años. (…)”.

    FR. CODE PÉNAL ESPAGNOL. Article 152. “Article 152.

    1. Toute personne qui, par négligence grave, cause l’une des blessures prévues aux articles précédents est punie, compte tenu du risque créé et du résultat produit : (…) ».

    ESP. Artículo 152. “1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido: (…)”.

    [5] À cet égard il est également important de se référer à l’article 9.3 constitutionnel qui prévoit : « Article 9. (…) 3. La Constitution garantit le principe de légalité, la hiérarchie des normes, la publicité des normes, la non-rétroactivité des dispositions infligeant des sanctions plus sévères ou restreignant les droits individuels, la sécurité juridique, la responsabilité et l’interdiction de l’arbitraire des pouvoirs publics. ».

    [6] FR. Article 5. « Il n’y a pas de peine sans dol ou faute ».

    ESP. Artículo 5. “No hay pena sin dolo o imprudencia.”

    [7] TRIBUNAL SUPREME ESPAGNOL, Op. cit., p. 63.

  • La garantie du droit à un recours effectif dans le cadre d’une procédure fiscale-administrative : Tribunal constitutionnel espagnol, arrêt n°160 du 16 novembre 2020

    La garantie du droit à un recours effectif dans le cadre d’une procédure fiscale-administrative : Tribunal constitutionnel espagnol, arrêt n°160 du 16 novembre 2020

    Veille de jurisprudence fiscale

    Essentiels : Impôt sur les successions et les donations – Notification viciée d’un acte administratif – Interruption du délai de prescription.

    Le 16 novembre 2020, le Tribunal constitutionnel espagnol a été saisi d’un recours contre une décision judiciaire rendue au cours d’une procédure fiscale-administrative, ordonnant au requérant de payer le montant de l’impôt sur les successions et une surtaxe d’amende, malgré le fait qu’au cours de la procédure un certain nombre de résolutions ne lui ont pas été dûment notifiées. Le Tribunal était donc amené à déterminer si le droit à un recours effectif du requérant, tel que prévu à l’article 24.1 de la Constitution espagnole, avait été méconnu (Tribunal constitutionnel espagnol, deuxième chambre, arrêt n°160 du 16 novembre 2020, recours en amparo n° 2303-2017).

    Décision: Tribunal constitutionnel espagnol, deuxième chambre, arrêt n°160 du 16 novembre 2020, recours en amparo n° 2303-2017

    Le Tribunal constitutionnel espagnol était amené à se prononcer sur la constitutionnalité d’une décision proférée par l’Audiencia Nacional [1] au cours d’une procédure fiscale – administrative. Cette décision avait rejeté un recours formé par le requérant contre un acte administrative l’ordonnant de payer l’impôt sur les successions et les donations, suite à son acceptation de l’héritage de ses parents en tant qu’unique héritier.

    Le requérant s’est plaint du fait que l’acte administratif a été émis sans que les résolutions[2] qui l’ont précédé ne lui ont pas été communiquées au domicile correct. Il a ainsi souligné qu’il y avait eu une erreur de la part de l’Administration fiscale qui avait ensuite produit le fait pris comme fondement de la décision adoptée par l’Audiencia Nacional, voire le ratio decidendi.

    En particulier, le requérant a affirmé que les juges n’avaient pas fait référence aux moyens de preuve fournis pour démontrer l’erreur de notification, produisant ainsi des effets négatifs pour lui. En effet, les juges avaient considéré que le droit de l’Administration fiscale de demander le paiement de cet impôt n’était pas prescrit, obligeant ainsi au requérant à payer le montant des cotisations et la surtaxe d’amende sans avoir eu la possibilité de contester les liquidations.

    En conséquence, le requérant a fait valoir devant le Tribunal constitutionnel que son droit à un recours effectif, tel que prévu à l’article 24.1 de la Constitution espagnole[3], avait été méconnu. Il a considéré que l’Audiencia Nacional n’avait pas appliqué la loi dans le respect des principes directeurs du procès. Le Tribunal constitutionnel était donc amené à déterminer si les juges ont fondé sa décision en fait et en droit.

    Les magistrats ont cassé et annulé l’arrêt. Ils ont conclu que l’Audiencia Nacional avait ignoré le fait que la notification des résolutions avait été effectuée de manière incorrecte, au mépris du droit du requérant à une protection juridictionnelle effective (art. 24.1). En effet, les magistrats ont pu constater que l’Administration fiscale avait envoyé l’acte administratif lors de la phase dite « d’exécution forcée » (ou de « apremio ») au domicile réel du requérant, mais cela n’avait pas été fait de la même manière lors des étapes précédentes avec les résolutions qui l’ont précédé. Par conséquent, l’Audiencia Nacional avait omis que l’Administration n’a pas agi tout au long de la procédure avec la diligence requise par la loi fiscale générale[4].

    De surcroît, les magistrats ont constaté qu’il n’y avait pas de manque de diligence de la part du requérant, car divers documents publics indiquaient le lieu de son domicile réel.

    Pour ces raisons, les magistrats ont statué, d’une part, que l’Audiencia Nacional a permis à l’Administration fiscale de bénéficier de sa propre irrégularité en ayant fondé son ratio decidendi sur un fait produit par une notification viciée. De l’autre, que cela a entraîné une situation contraire à l’article 24.1 de la Constitution dans laquelle le requérant n’a pas pu exercer son droit de la défense.    

    [1] L’Audiencia Nacional a son siège à Madrid et est une juridiction unique en Espagne, compétente sur tout le territoire national, constituant un tribunal centralisé et spécialisé pour la connaissance de certaines matières qui lui sont attribuées par la loi. Elle a été créée par le décret-loi n° 1/1977.

    [2] En espagnol, « propuestas de liquidación ».

    [3] FR. Constitution espagnole, Article 24.  « 1. Toute personne a le droit d’obtenir la protection effective des juges et des tribunaux dans l’exercice de ses droits et intérêts légitimes. En aucun cas, ce recours ne peut être refusée. (…) » .

    [4] “Ley general tributaria”, en ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23186

  • Le principal héritage du “11-M” : la stratégie antiterroriste de l’Espagne

    Le principal héritage du “11-M” : la stratégie antiterroriste de l’Espagne

    L’essentiel à retenir : cette stratégie se caractérise, principalement, par la mise en œuvre du Plan de prévention et de protection contre le terrorisme, du droit pénal et de la Constitution nationale. Autrement dit, aucun attentat terroriste ou crise majeure de l’ordre public n’a été géré en Espagne par l’activation d’un des régimes d’exception prévus par l’article 116 de la Constitution (l’état d’alarme, l’état d’exception et l’état de siège).

    Il y a dix-sept ans aujourd’hui, soit le 11 mars 2004, dix bombes ont explosé dans quatre trains différents qui circulaient dans les environs de Madrid. 191 personnes ont été tuées et au moins 1 400 autres ont été blessées. Les enquêtes ont conduit les autorités à conclure que l’attaque terroriste avait été menée, d’une part, par l’organisation terroriste nationaliste basque connue comme ETA[1] et, d’autre part, par des fondamentalistes islamiques ; tous prétendument liés à Al-Qaïda[2]. Cet événement, connu par les espagnols sous le nom de « le 11-M », a marqué l’histoire nationale et a radicalement déterminé la stratégie antiterroriste espagnole.

    Source: A quince años del 11-M, el mayor atentado terrorista en España (clarin.com)

    Cette stratégie se caractérise principalement par la mise en œuvre du Plan de prévention et de protection contre le terrorisme, du droit pénal et de la Constitution nationale. Autrement dit, aucun attentat terroriste ou crise majeure de l’ordre public n’a été géré en Espagne par l’activation d’un des régimes d’exception prévus par l’article 116 de la Constitution (l’état d’alarme, l’état d’urgence et l’état de siège).

    Ainsi, la crise provoquée par l’indépendantisme catalan, par exemple, a été gérée par l’État espagnol avec l’application de l’article 155 de la Constitution[3]. En effet, face à la rupture de « l’unité indissoluble de la nation espagnole »[4] qui a conduit la tenue du référendum sur l’indépendance de la Catalogne en 2017[5] (condamné par un arrêt du Tribunal suprême[6]), le gouvernement central a décidé d’activer l’article 155 et, par conséquent, de prendre le contrôle politique de la communauté autonome.

    Il convient de mentionner qu’il n’y a pas eu de précédent de ce type depuis la promulgation de la Constitution, en 1978[7]. Cependant, le gouvernement du président de l’époque, Mariano Rajoy, a justifié l’activation de cette norme par le fait que la Catalogne a porté atteinte à l’article 2 de la Constitution en effectuant ce référendum.

    “Séptimo día de protestas en Cataluña por la sentencia del ‘procés’”

    D’autre part, les manifestations violentes qui ont eu lieu à la suite de cette crise politique et qui ont gravement affecté l’ordre public en Catalogne pendant plusieurs jours, n’ont pas impliqué non plus l’activation d’un régime constitutionnel de crise. En fait, elles ont été réprimées et dissipées par le ministre de l’Intérieur en appliquant le droit commun[8].

    Cela dit, examinons en détail la stratégie antiterroriste de l’Espagne, principal héritage du 11-M. Cependant, nous devons diviser cette présentation en deux parties. Dans la première, nous mentionnerons les mesures directement dérivées des attentats qui ont eu lieu à cette date. Dans le second, nous ferons référence aux mesures prévues par le droit pénal ordinaire. Dans cette dernière partie, nous inclurons une liste des droits et libertés qui peuvent être restreints dans les cas liés à la commission d’actes terroristes.

    I. Mesures antiterroristes découlant directement des attentats du 11 mars 2004

    Le plan de prévention et de protection antiterroriste (A), le renforcement du contrôle des mosquées (B) et l’expulsion des terroristes présumés (C) sont les trois principaux résultats du “11-M”. Nous allons expliquer chacun d’entre eux ci-dessous.

    “11M. 3 minutos que cambiaron la historia.”

    A. Le Plan de prévention et de protection antiterroriste

    Le Plan de prévention et de protection contre le terrorisme a été créé le 9 mars 2005, à la suite des attentats du 11 mars 2004, afin d’établir des directives générales pour assurer la détection, le suivi, l’analyse et l’évaluation continue du risque d’attentats terroristes, ainsi que la mise en œuvre et la coordination des actions nécessaires pour les empêcher de se produire.

    Les mesures prévues dans ce Plan varient donc en fonction du niveau d’alerte antiterroriste en question. Quant à ce dernier, il consiste en une échelle de 5 types de niveaux de risque[9] déterminés en fonction de la probabilité de réalisation de la menace terroriste. Les mesures pour chaque niveau d’alerte vont dès l’augmentation des patrouilles de police dans les villes jusqu’à la surveillance des grandes infrastructures par l’armée nationale. Par conséquent, chaque niveau implique la mise en œuvre immédiate d’un ensemble de mesures spécifiques adaptées à la nature de la menace[10].

    De surcroît, il est important de remarquer que l’activation de chaque niveau d’alerte antiterroriste correspond au secrétariat d’État à la sécurité, en tant qu’organisme rattaché au ministre de l’intérieur. Le secrétariat prend cette décision sur la base de rapports d’évaluations de la menace réalisés par un comité d’experts en ce domaine[11]. Il faut souligner à cet égard que l’Espagne est actuellement sous le niveau 4 (risque élevé) après les attentats de 2015 contre le journal français Charlie Hebdo à Paris[12].

    Voici une présentation de chacun des niveaux et des mesures respectives en découlant que la version actuelle du Plan de prévention (2015) envisage[13] :

    MINISTERE DE L’INTERIEUR DE L’ESPAGNE. “Nivel de alerta antiterrorista (NAA)”, en ligne, consulté le 2/11/2020, disponible sur: http://www.interior.gob.es/prensa/nivel-alerta-antiterrorista#:~:text=Los%20Niveles%20de%20Alerta%20Antiterrorista,primer%20Plan%20establec%C3%ADa%203%20niveles.

    – Niveau 1 : risque fiable. Augmentation du nombre de patrouilles de police dans la ville afin d’identifier les cibles terroristes potentielles.

    – Niveau 2 : risque modéré. La présence policière est encore renforcée pour prévenir les attaques et mieux contrôler les cibles terroristes.

    – Niveau 3 : risque moyen. Augmentation du nombre de policiers dans le transport en commun. Le contrôle des véhicules et des personnes sur les routes et les autoroutes est effectué. Le contrôle des cibles terroristes potentielles est renforcé.

    – Niveau 4 : risque élevé. Les policiers patrouillent la ville à pied, armes longues en vue. Les contrôles sur les événements rassemblant des foules est renforcé.

    – Niveau 5 : risque très élevé (risque d’attaque imminente). L’alerte maximale de tous les services de police est déclarée. L’armée nationale surveille les infrastructures les plus importantes et nécessaires, et d’autres cibles stratégiques, contre les attaques terroristes. La restriction et le contrôle de l’espace aérien peuvent également être décrétés[14].

    Finalement, il faut mentionner que le Plan de prévention et de protection contre le terrorisme a été adapté au fil du tempsaux nouveaux risques d’attentats. D’une part, le Secrétariat d’État à la sécurité a émis en 2009 l’instruction n° 4 pour modifier la version du 9 mars 2005 en introduisant une échelle à 4 niveaux, avec deux intensités. D’autre part, le Plan a été mis à jour à nouveau en 2015. En effet, le système actuel des niveaux décrits ci-dessus a pris effet en mai 2015, à la suite de la publication de l’instruction n°3 par le Secrétariat d’Etat à la sécurité. Cela a été fait afin d’améliorer la protection des cibles potentielles des organisation terroristes et de renforcer les capacités d’enquête et de neutralisation de la menace des autorités policières[15].

    B. Le renforcement du contrôle des mosquées

    Depuis les attentats de mars 2004 les différents gouvernements ont également cherché à accroître le contrôle sur les mosquées et le contenu des cérémonies islamiques[16]. Ainsi, d’une part, le contrôle s’est concentré sur les petites mosquées. En effet, les autorités ont constaté qu’elles ne sont pas officiellement enregistrées, peuvent être des milliers et représentent l’endroit où le fondamentalisme islamique prédomine. D’autre part, ces dernières années le Ministère de l’intérieur a proposé d’exercer un contrôle sur l’identité des imams et le contenu de ses discours au sein des mosquées[17].

    Toutefois, cette mesure n’a pas été mise œuvre de manière efficace. Le cas d’Abdelbaki Es Satty, le leader religieux de Ripoll qui a radicalisé les terroristes de la cellule qui a attaqué Barcelone et Cambrils[18], a réouvert en 2017 le débat sur le contrôle des mosquées en Espagne[19].

    D’autre part, la prévention de la radicalisation est une mesure prévue également dans la Stratégie nationale de lutte contre le terrorisme de l’année 2019[20]. Ainsi, le chapitre 4 de ce document fait référence à : « Éviter l’émergence, le recrutement, l’endoctrinement et le recrutement de terroristes et d’extrémistes violents, en favorisant une action coordonnée des différents acteurs impliqués dans la prévention, la détection et le traitement des processus de radicalisation qui légitiment le recours à la violence, ainsi que des idéologies et des ressources qui les soutiennent. ». A cet égard, il est intéressant de noter que la Stratégie comprend les processus de radicalisation menés dans des lieux tels que les mosquées mais aussi dans d’autres tels que les prisons.

    C. L’expulsion des « terroristes potentiels » : loi organique n° 4 du 11 janvier 2000

    Les attentats du « 11-M » ont conduit aussi à un renforcement de la politique antiterroriste consistant à l’expulsion de certains étrangers. Sur la base des articles 54 et 57[21] de la loi organique n° 4 de 2000, sur les droits et libertés des étrangers en Espagne et leur intégration sociale[22], l’Espagne a expulsé des étrangers soupçonnés de liens avec le terrorisme international pour des raisons de protection de la sécurité nationale et de préservation des relations de l’État avec d’autres pays[23]. Entre 2013 et 2016, par exemple, l’Espagne a expulsé 34 étrangers pour des activités liées au terrorisme qui constituaient une menace pour la sécurité publique[24].

    Il faut ajouter que cette mesure est complétée avec l’interdiction de l’entrée en Espagne de radicaux violents ou d’individus qui incitent à la violence, prévue par la Stratégie nationale de lutte contre le terrorisme de l’année 2019[25].

    II. Les mesures antiterroristes prévues par la « Ley de enjuiciamiento criminal »[26] et le code pénal

    La stratégie antiterroriste de l’Espagne se trouve également inscrite dans la loi pénale nationale. C’est-à-dire, elle va au-delà des mesures adoptées à la suite du « 11-M ». Ainsi, le code pénal et le code de procédure pénale prévoient des délits qui punissent comportements terroristes mais également une série des mesures et de restrictions aux droits fondamentaux (celles-ci expliquées dans les paragraphes C-F de ce travail) qui concernent les détenus pour avoir prétendument participé à des actes terroristes et les personnes qui ont agi en complicité avec eux. Quant à ces restrictions aux droits fondamentaux, il faut ajouter qu’elles sont autorisées par l’article 55.2 de la Constitution[27].

    A. La prise en compte des condamnations pénales prononcées par des tribunaux étrangers : article 580, code pénal

    Concernant toutes les infractions terroristes, la peine d’un juge ou d’un tribunal étranger sera assimilée aux peines des juges ou tribunaux espagnols afin d’appliquer la circonstance aggravante de la récidive.

    B. La sanction de l’apologie du terrorisme : article 578, code pénal

    Le délit d’apologie du terrorisme prévu à l’article 578 du code pénal[28] est imputé aux personnes (espagnols et étrangères) qui, par tout moyen d’expression, ont publiquement exalté ou justifié les délits commis par des groupes terroristes. Les types de peines pour ce délit peuvent consister en des amendes, des peines de prison ou l’interdiction d’exercer une fonction publique pendant une certaine période de temps.

    Certaines organisations internationales de protection des droits de l’homme ont publié des rapports détaillant que le nombre de personnes poursuivies pénalement en vertu de cette norme est passé de 3 en 2011 à 39 en 2017[29]. En fait, ces dernières années, la police a mené des opérations dites « araignées » qui ont abouti à l’arrestation de plusieurs personnes pour avoir publié certains messages sur des réseaux sociaux tels que Twitter et Facebook[30]. Les cas de l’étudiante Cassandra Vera, de l’avocat Arkaitz Terónm et du groupe de rap « La insurgencia » sont trois exemples.

    Tout d’abord, Cassandra Vera a été condamnée à un an de prison et à sept ans d’interdiction d’exercer une fonction dans l’administration publique en 2017, pour avoir « humilié » les victimes du terrorisme d’ETA sur Twitter[31]. Ensuite, Arkaitz Terrón a été poursuivi pour apologie du terrorisme en 2014. En effet, il a publié une série de messages sur Twitter blaguant sur l’assassinat de Luis Carrera Blanco (un président pendant la dictature franquiste) commis par l’ETA en 1973[32]. Enfin, les rappeurs de « La insurgencia » ont été condamnés à six mois de prison en juin 2020 par le Tribunal suprême[33] pour avoir glorifié les activités terroristes de l’organisation terroriste « Grapo ». 

    D’autre part, le droit pénal espagnol autorise la suspension de certains droits et libertés dans les cas liés aux infractions terroristes, en prévoyant qu’il est possible, premièrement, de détenir, d’ouvrir et d’examiner la correspondance privée (suspension du droit à l’inviolabilité de la correspondance) ; deuxièmement, d’intercepter les communications téléphoniques et télématiques (suspension du droit à la vie privée) ; troisièmement, de prolonger la détention préventive (suspension de l’habeas corpus) ; et quatrièmement, d’ordonner la mise au secret d’une personne détenue (C, D, E, F).

    C. La limitation au secret de la correspondance : article 579, code procédure pénal

    Un juge peut ordonner la confiscation, l’ouverture et l’examen de la correspondance privée, postale et télégraphique d’une personne faisant l’objet d’une enquête pour avoir commis des actes terroristes. Cette autorisation judiciaire peut être prévue pour une durée maximale de trois mois prolongeables jusqu’à un maximum de dix-huit mois.

    En cas d’urgence, le code de procédure pénale précise que cette mesure peut être ordonnée par le Ministre de l’intérieur ou le Secrétaire à la sécurité. Dans une telle hypothèse, le juge compétent doit révoquer ou confirmer cette action dans un délai maximum de 72 heures.

    D. L’interception des communications téléphoniques et télématiques : article 588 ter a., code de procédure pénale

    L’interception de communications téléphoniques et télématiques peut être accordée par un juge lorsque des actes de terrorisme font l’objet d’une enquête. Elle peut également être effectuée lorsque des délits tels que l’apologie du terrorisme (article 578, code pénal) soient commis à l’aide des moyens informatiques.

    E. La prorogation de la garde à vue : article 520 bis.1., code de procédure pénale 

    En général, toute personne arrêtée parce qu’elle est soupçonnée d’être impliquée dans un délit doit être présentée devant un juge dans les 72 heures (3 jours) qui suivent son arrestation. Toutefois, s’il s’agit des actes terroristes, cette période de détention peut être prolongée de 48 heures (2 jours) supplémentaires afin de clarifier les faits par le biais d’enquêtes. Autrement dit, les personnes accusées de terrorisme peuvent être retenues jusqu’à 5 jours avant de comparaître devant un juge.

    F. Le régime de la garde à vue dite « au secret » : article 520 bis.2., code de procédure pénale

    Un juge peut ordonner qu’une personne détenue pour avoir commis des actes de terrorisme (ou pour être liée à des terroristes) soit mise au secret[34]. Dans ce cas, les droits suivants lui sont toujours garantis[35] :

    • Être informée immédiatement par un moyen qui leur permet de comprendre les raisons de leur arrestation et leurs droits.
    • Garder le silence jusqu’à leur comparution devant un juge.
    • Ne pas s’incriminer ou avouer sa culpabilité.
    • Le recours gratuit à un interprète, si nécessaire.
    • Que son consulat soit informé s’il s’agit d’un citoyen étranger.
    • Un examen médical par un médecin légiste d’État, et de demander un deuxième examen par un autre médecin légiste d’État.

    Toutefois, il lui est impossible de faire[36] :

    • Informer les membres de la famille ou une tierce personne de son choix sur le lieu de détention.
    • Recevoir et envoyer de la correspondance et d’autres communications.
    • Recevoir la visite de pasteurs religieux, d’un médecin privé, de membres de la famille, d’amis ou de toute autre personne.
    • Désigner son propre avocat. En effet, une personne dans ce cas doit être assistée par un défenseur public.
    • Rencontrer en privé son défenseur public à tout moment.

    [1] « ETA, Pays basque et liberté » (l’Euskadi ta Askatasuna) a officialisé sa dissolution le 3 mai 2018.

    [2] JOURNAL LE MONDE. “¿Por qué los islamistas atentaron en España?”, par Fernando REINARES, publié en 2014, en ligne, consulté le 2/11/2020, disponible sur: https://www.elmundo.es/especiales/11-m/investigacion-sentencia/5.html

    [3] FR. CONSTITUTION ESPAGNOLE. « Article 155.

    1. Si une Communauté autonome ne remplit pas les obligations que la Constitution ou d’autres lois lui imposent ou si elle agit de façon à porter gravement atteinte à l’intérêt général de l’Espagne, le Gouvernement, après avoir préalablement mis en demeure le président de la Communauté autonome et si cette mise en demeure n’aboutit pas, pourra, avec l’approbation de la majorité absolue du Sénat, prendre les mesures nécessaires pour la contraindre à respecter ces obligations ou pour protéger l’intérêt général mentionné.

    2. Pour mener à bien les mesures prévues au paragraphe précédent, le Gouvernement pourra donner des instructions à toutes les autorités des Communautés Autonomes. »

    ESP. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 155. 1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

    2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

    [4] FR. CONSTITUTION ESPAGNOLE. « Article 2. La Constitution a pour fondement l’unité indissoluble de la Nation espagnole, patrie commune et indivisible de tous les Espagnols. Elle reconnaît et garantit le droit à l’autonomie des nationalités et des régions qui la composent et la solidarité entre elles. »

    ESP. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. “Artículo 2. La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.”

    [5] JOURNAL EL PERIÓDICO. “Qué es el referéndum de independencia de Catalunya? Fecha y 5 claves”, en ligne, publié le 1/10/2017, consulté le 5/11/2020, disponible sur : https://www.elperiodico.com/es/politica/20171001/que-es-referendum-independencia-cataluna-2017-6270220

    [6] JOURNAL EL PAÍS. “Sentencia del ‘procés’: penas de 9 a 13 años para Junqueras y los otros líderes por sedición y malversación”, publié le 15 octobre 2019, consulté le 5/11/2020, en ligne, disponible sur: https://elpais.com/politica/2019/10/14/actualidad/1571033446_440448.html

    [7] JOURNAL EL HERALDO. “El polémico artículo 155, nunca activado en 39 años de Constitución”, en ligne, publié le 2/10/2017, consulté le 5/11/2020, disponible sur: https://www.heraldo.es/noticias/nacional/2017/10/02/el-polemico-articulo-155-nunca-activado-anos-constitucion-1199800-305.html

    [8] EURONEWS. « Séptimo día de protestas en Cataluña por la sentencia del ‘procés’”, en ligne, publié le 20 octobre 2020, consulté le 5/11/2020, disponible sur : https://www.youtube.com/watch?v=gUTPQt_TxHg&app=desktop

    [9] Il convient de noter que les niveaux ont augmenté entre 2005 et 2020. Initialement, ils étaient 3. Cependant, le ministère de l’intérieur a décidé d’actualiser le Plan de prévention et de protection contre le terrorisme en raison des nouveaux risques découlant de la menace terroriste. Par conséquent, il y a maintenant 5 niveaux.

    [10] MINISTERE DE L’INTERIEUR DE L’ESPAGNE. “Nivel de alerta antiterrorista (NAA)”, en ligne, consulté le 2/11/2020, disponible sur: http://www.interior.gob.es/prensa/nivel-alerta-antiterrorista#:~:text=Los%20Niveles%20de%20Alerta%20Antiterrorista,primer%20Plan%20establec%C3%ADa%203%20niveles.

    [11] Ibid.

    [12] JOURNAL CATALUNYA – PLURAL. “Cuatro años de nivel 4 de alerta antiterrorista, cuatro años normalizando las armas en la calle”, en ligne, publié le 15/08/2019, consulté le 3/11/2020, disponible sur: https://catalunyaplural.cat/es/cuatro-anos-de-nivel-4-de-alerta-antiterrorista-cuatro-anos-normalizando-las-armas-en-la-calle/

    [13] JOURNAL EL PAÍS. “Los cinco niveles de alerta antiterrorista | España”. En ligne, publié le 19/08/2017, consulté le 2/11/2020, disponible sur: https://www.youtube.com/watch?v=5YeaiwdEGc0

    [14] JOURNAL EL BOLETÍN. “Así funcionan los cinco niveles de alerta antiterrorista en España”, en ligne, publié le 19/08/2017, consulté le 3/11/2020, disponible sur: https://www.elboletin.com/noticia/152524/nacional/asi-funcionan-los-cinco-niveles-de-alerta-antiterrorista-en-espana.html

    [15] MINISTERE DE L’INTERIEUR DE L’ESPAGNE. Op.cit.

    [16] JOURNAL EL PAIS. “Es necesaria una ley para poder controlar a los imanes de las pequeñas mezquitas”. En ligne, publié le 2/05/2004, consulté le 2/011/2020, disponible sur : https://elpais.com/diario/2004/05/02/espana/1083448801_850215.html

    [17] HUMAN RIGHTS WATCH. « ¿Sentando ejemplo ? Medidas antiterroristas en España ». En ligne, publié le 26/01/2005, consulté le 2/11/2020, disponible sur : https://www.hrw.org/es/report/2005/01/26/sentando-ejemplo/medidas-antiterroristas-en-espana#_ftnref5

    [18] Le 17 août 2017, Younes Abouyaaqoub a écrasé des centaines de personnes sur la Rambla à Barcelone. Le même jour, la cellule djihadiste de Ripoll a également commis un attentat suicide à Cambrils avec quatre couteaux, une hache et des gilets explosifs. Les deux attentats ont tué 16 personnes et blessé autres 140. Ces deux événements sont connus sous le nom de « 17-A ».

    [19] JOURNAL ABC ESPAÑA. “Ochocientas ‘mezquitas encubiertas’ en España están fuera de control”, en ligne, publié le 28/08/2017, consulté le 2/11/2020, disponible sur: https://www.abc.es/espana/abci-ochocientas-mezquitas-encubiertas-espana-estan-fuera-control-201708280855_noticia.html

    [20] Orden PCI/179/2019, de 22 de febrero, por la que se publica la Estrategia Nacional contra el Terrorismo 2019, aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, en ligne, disponible sur: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-2638

    [21] ESP. “Artículo 54. Infracciones muy graves.

    1. Son infracciones muy graves:

    a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. (…)”.

    ESP. “Artículo 57. Expulsión del territorio.

    (…)

    2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. (…)”.

    [22] En ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544

    [23] JOURNAL ABC. “España y Francia intercambiarán sus listas de sospechosos de terrorismo islámico”, en ligne, publié le 12/07/2004, consulté le 3/11/2020, disponible sur: https://www.abc.es/espana/abci-espana-y-francia-intercambiaran-listas-sospechosos-terrorismo-islamico-200407120300-9622531213958_noticia_amp.html

    [24] JOURNAL ABC. “España expulsa en tres años a 34 extranjeros por actividades terroristas”, en ligne, publié le 19/09/2016, consulté le 3/11/2020, disponible sur: https://www.abc.es/espana/abci-espana-expulsa-tres-anos-34-extranjeros-actividades-terroristas-201609190337_noticia.html

    [25] Voir le Chapitre 4.

    [26] Ley de enjuiciamiento criminal ou code de procédure pénale, en ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1882-6036

    [27] ESP. “Artículo 55. (…)

    2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas

    en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.”

    FR. « Article 55. (…) 2. Une loi organique pourra déterminer la forme et les cas où, à titre individuel et avec l’intervention judiciaire nécessaire et le contrôle parlementaire adéquat, les droit reconnus aux articles 17, paragraphe 2, et 18, paragraphes 2 et 3, peuvent être suspendus à l’égard de certaines personnes, dans le cadre des enquêtes sur l’action de bandes armées ou d’éléments terroristes. L’utilisation injustifiée ou abusive des facultés reconnues dans ladite loi organique entraînera une responsabilité pénale pour violation des droits et des libertés reconnus par les lois. »

    [28] En ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444

    [29] AMNISITIA INTERNACIONAL. “España: Ley antiterrorista utilizada para aplastar la sátira y la expresión creativa online”, en ligne, publié le 13 mars 2018, consulté le 3/11/2020, disponible sur: https://www.amnesty.org/es/latest/news/2018/03/spain-counter-terror-law-used-to-crush-satire-and-creative-expression-online/

    [30] Ibid.

    [31] JOURNAL DIARIO DE NAVARRA. “La condena a la tuitera Cassandra reabre el debate sobre apología del terrorismo”, en ligne, publié le 30/03/2017, consulté le 3/11/2020, disponible sur: https://www.diariodenavarra.es/noticias/actualidad/nacional/2017/03/30/condena_tuitera_cassandra_reabre_debate_apologia_terrorismo_524346_1031.html

    [32] JOURNAL EL PAÍS. “La Audiencia absuelve a un tuitero que alabó el asesinato de Carrero Blanco”, en ligne, publié le 22 mars 2017, consulté le 3/11/2020, disponible sur: https://elpais.com/politica/2017/03/22/actualidad/1490196966_195005.html

    [33] JOURNAL EL PAÍS. “El Supremo confirma seis meses de cárcel para los raperos de La Insurgencia por enaltecimiento del terrorismo”, en ligne, publié le 24 juin 2020, consulté le 3/11/2020, disponible sur: https://elpais.com/espana/2020-06-24/el-supremo-confirma-seis-meses-de-carcel-para-los-raperos-de-la-insurgencia-por-enaltecimiento-del-terrorimo.html

    [34] Il est important de souligner que, aux termes de l’article 509.4 du code de procédure pénale, « En aucun cas, les personnes âgées de moins de seize ans ne peuvent être mises au secret ».

    [35] AMNISITIA INTERNACIONAL. Op.cit.

    [36] Ibid.

  • Le système juridique espagnol, applique-t-il ou non les commentaires postérieurs de l’OCDE à une convention fiscale bilatérale ?

    Le système juridique espagnol, applique-t-il ou non les commentaires postérieurs de l’OCDE à une convention fiscale bilatérale ?

    Le système juridique espagnol, applique-t-il ou non les commentaires postérieurs de l’OCDE à une convention fiscale bilatérale, notamment sur le fondement de dispositions de son droit national qui l’y autoriseraient ?

    Le 3 mars dernier[1], la chambre du contentieux administrative du Tribunal suprême a décidé que, pour interpréter les stipulations d’une convention fiscale bilatérale, il n’y a pas lieu de se référer aux modèles de convention postérieurs ni aux commentaires formulés par l’Organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE). En effet, ils n’ont aucune valeur normative dans le système juridique espagnol. En cette occasion, le Tribunal suprême l’a rappelé de manière explicite en évoquant, d’une part, son arrêt du 19 octobre 2016 :   

    « (…) L’infraction qui s’invoque en cassation doit donc relever des règles de l’ordre juridique, c’est-à-dire des sources formelles qui le composent et qui sont énoncées à l’article 1.1. du Code civil, qui dispose que ‘les sources de l’ordre juridique espagnol sont la loi, la coutume et les principes généraux du droit’. Dans le concept matériel de droit qui exprime le précepte susmentionné, il est possible d’inclure les différentes manifestations hiérarchisées du pouvoir normatif (Constitution, traités internationaux, loi organique, règlements, etc.), mais il n’est pas possible de fonder un pourvoi en cassation en évoquant la violation des lignes directrices de l’OCDE susmentionnées, étant donné son absence de valeur normative (…)».[2] (mots en gras ajoutés)

    D’autre part, le Tribunal suprême a également rappelé son arrêt du 21 février 2017, selon lequel :  

    « 2º) Il est fait référence aux lignes directrices de l’OCDE auxquelles les commentaires sur le modèle de convention de l’OCDE se réfèrent conformément à l’article 3 de la LIS (article 3 TRLIS), selon lequel les dispositions de la présente loi s’interprètent sans préjudice des dispositions des traités et conventions internationaux qui sont entrés dans l’ordre juridique interne, conformément à l’article 96 de la Constitution espagnole.

    Toutefois, cette référence à l’article 3 n’est applicable que si elle est compatible avec les dispositions normatives qui, conformément à la Constitution, ont été intégrées dans notre système interne (traités et conventions internationaux). Les lignes directrices de l’OCDE n’ont pas ce caractère normatif. En fait, cette chambre a déjà indiqué qu’elles ne sont pas une source de droit et ne peuvent pas être invoquées en cassation. »[3] (mots en gras ajoutés)

    Les faits qui ont donné lieu à l’arrêt du Tribunal suprême du 3 mars 2020 peuvent se résumer ainsi :

    La deuxième section de la chambre du contentieux administrative de l’Audience nationale[4], dans un arrêt de 9 février 2018, débouta partiellement une société commerciale de sa demande. D’après les juges de l’Audience, cette société n’eut pas droit à l’exonération de la double imposition internationale prévue par l’article 23 de la Convention fiscale signée entre l’Espagne et la Suisse en 1966[5]. En effet, une succursale suisse de cette société en Espagne ne put pas être qualifiée d’« établissement stable »[6], car l’activité qu’elle exerçait n’était qu’accessoire. Alors qu’en Suisse, la succursale fut effectivement un « établissement stable » conformément à la définition prévue par le Modèle de convention fiscale de juillet 2010[7] et par les Commentaires de l’OCDE qui l’accompagnent. La société commerciale forma donc un pourvoi en cassation contre cet arrêt. 

    Le 3 mars 2020, le Tribunal suprême cassa et annula l’arrêt du 9 février 2018, au visa de l’article 23 de la Convention fiscale suisse-espagnole[8], l’article 1.1 du Code civil espagnol[9] et de sa propre jurisprudence. Il releva que l’Audience nationale interprète la notion d’« établissement stable »en se référant aux commentaires à un modèle de convention qui ne sont pas source de droit. Cela donne donc lieu à une application rétroactive in defavorem[10]à la société commerciale. L’interprétation, en particulier, rend sans effets la notion d’« établissement stable » prévue à l’article 5.3.e de la Convention suisse-espagnole de 1966[11], et la remplace par une autre postérieure de 2010 qui n’est pas incorporé au droit interne ni est une source formelle du droit en Espagne.

    [1] TRIBUNAL SUPREME ESPAGNOL, Chambre du contentieux administrative. Arrêt du 3 mars 2020, pourvoi n° 5448/2018, en ligne, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/47c54a4d73e1a19676437e91cf620c653410dae6e4c6fb00

    [2] TRIBUNAL SUPREME ESPAGNOL, Chambre du contentieux administrative. Arrêt du 19 octobre 2016, pourvoi n° 2558/2015, p.13, en ligne, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/e02475a55cc18c26

    ESP. “(…) La infracción que se invoque en casación, por lo tanto, debe recaer sobre las normas del ordenamiento jurídico, esto es, sobre las fuentes formales que lo integran y que enuncia el artículo 1.1. del Código Civil, al establecer que ‘las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho’. Dentro del concepto material de ley que expresa el mencionado precepto cabe incluir las distintas manifestaciones jerárquicamente ordenadas, de la potestad normativa (Constitución, Tratados internacionales, ley orgánica, reglamentos, etc.), pero no es posible fundamentar un motivo casacional en la infracción de las mencionadas directrices de la OCDE, dada la ausencia de valor normativo, es decir, como fuente jurídica vinculante para los Tribunales de justicia que cabe predicar de éstas (…)”.

    [3] TRIBUNAL SUPREME ESPAGNOL. Chambre du contentieux administrative. Arrêt du 21 février 2017, pourvoi n° 2970/2015, p.12, en ligne, disponible sur : http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/fc94eb10ce5fb647

    ESP. “(…) 2º) se apela a las Directrices de la OCDE a que remiten los Comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE según lo dispuesto en el artículo 3 de la LIS (art. 3 TRLIS) a cuyo tenor lo establecido en esta ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno, de conformidad con el artículo 96 de la Constitución Española. Sin embargo, esta remisión al artículo 3 -en relación con el ámbito de aplicación espacial del TRLIS- vuelve a concretarse en las disposiciones normativas que conforme a la Constitución se hayan integrado en nuestro ordenamiento interno (tratados y convenios internacionales), sin que posean tal naturaleza normativa las directrices OCDE, que esta Sala ya ha declarado no son fuentes del Derecho ni, como tales, invocables en casación (así, la sentencia de 19 de octubre de 2016, dictada en el recurso de casación nº 2558/2015 )”.

    [4] L’Audiencia Nacional est un tribunal centralisé et spécialisé dans certaines matières qui lui sont attribuées par la loi. Elle a été créée par le décret-loi royal 1/1977. La chambre du contentieux administratif, en concret, juge les pourvois formés contre les actes et règlements de l’administration publique.

    [5] ESP. Convenio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio entre el Estado Español y la Confederación Suiza de abril 26 de 1966. En ligne, disponible sur : https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1967-3470

    [6] ESP. Establecimiento permanente.

    [7] ESP. Comentarios al Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposición de la OCDE, en ligne, disponible sur: http://www.gerens.cl/gerens/ModeloConvenioTributario.pdf

    [8]   « Art. 23.  

    1. En ce qui concerne l’Espagne, les doubles impositions sont éliminées soit selon les dispositions de sa législation interne soit selon les dispositions suivantes conformément à la législation interne de l’Espagne :

    a. Lorsqu’un résident d’Espagne reçoit des revenus ou possède de la fortune qui, conformément aux dispositions de la Convention, sont imposables en Suisse, l’Espagne accorde :

    (i) sur l’impôt qu’il perçoit sur les revenus de ce résident, une déduction d’un montant égal à l’impôt sur le revenu payé en Suisse,

    (ii) sur l’impôt qu’il perçoit sur la fortune de ce résident, une déduction d’un montant égal à l’impôt sur la fortune payé en Suisse,

    (iii) une déduction des impôts sur les sociétés sous-jacentes octroyée conformément à la législation interne de l’Espagne.

    Cette déduction ne peut toutefois excéder la fraction de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur la fortune, calculé avant déduction, correspondant selon le cas aux revenus ou à la fortune imposables en Suisse.

    b. Lorsque, conformément à une disposition quelconque de la Convention, les revenus qu’un résident d’Espagne reçoit ou la fortune qu’il possède sont exempts d’impôt en Espagne, l’Espagne peut néanmoins, pour calculer le montant de l’impôt sur le reste des revenus ou de la fortune de ce résident, tenir compte des revenus ou de la fortune exemptés. (…) »

    [9] FR. « Article 1.

    1. Les sources du système juridique espagnol sont la loi, la coutume et les principes généraux du droit. »

    ESP. “Artículo 1.

    1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

    [10] C’est-à dire, défavorable.

    [11] Art. 5 Etablissement stable. « (…) 3. On ne considère pas qu’il y a établissement stable si: (…) une installation fixe d’affaires est utilisée, pour l’entreprise, aux seules fins de publicité, de fourniture d’informations, de recherches scientifiques ou d’activités analogues qui ont un caractère préparatoire ou auxiliaire; (…) » .

  • Espagne – Covid 19 : « Communautés autonomes, droits fondamentaux et COVID -19 »

    Espagne – Covid 19 : « Communautés autonomes, droits fondamentaux et COVID -19 »

    Veille de doctrine

    Note de Gabriel DOMENECH, professeur de droit administratif à l’université de Valence, Almacén de derecho, 21 juillet 2020. Lien vers l’article : https://almacendederecho.org/comunidades-autonomas-derechos-fundamentales-y-covid-19

    L’auteur a écrit cette note avec un double objectif. D’une part, expliquer les raisons pour lesquelles il défend que l’article 3 de la loi organique 3/1986 (connue en Espagne sous l’acronyme LOMESP) autorise les communautés autonomes espagnoles à adopter valablement des mesures sanitaires qui empêchent la résurgence du virus COVID-19 dans leurs municipalités. Cela, malgré le fait que ces mesures impliquent de graves restrictions aux droits fondamentaux de l’ensemble de la population et qu’elles soient postérieures au 21 juin 2020, date à laquelle a pris fin l’état d’alerte déclaré en Espagne par le décret royal 463/2020[1].

    D’autre part, l’auteur critique l’auto du 12 juillet 2020 rendu par le Tribunal de première instance de Lérida[2]. Il a nié cette compétence et n’a pas autorisé la mise en œuvre de plusieurs mesures de ce type qui avaient été adoptées par la Généralité de Catalogne dans la région de Segriá. D’après le Tribunal, l’article 3 de la LOMESP est très « ambigu » et le gouvernement national est seul compétent pour adopter des mesures aussi importantes.

    La LOMESP, relative aux mesures spéciales dans le domaine de la santé publique, autorise explicitement dans son article 3 aux autorités sanitaires autonomes à adopter tout type de mesures, de portée générale, qui soient considérées comme opportunes et nécessaires pour contrôler une maladie transmissible.

    Certains ont souligné que cette norme permettrait aux autorités de prendre des mesures sanitaires individualisées affectant une personne ou un groupe donné, mais pas des mesures généralisées qui limitent les droits fondamentaux de larges secteurs de la population. L’auteur nie toutefois une telle interprétation de la loi organique.

    Il rappelle d’une part qu’il n’est pas raisonnable d’interpréter une norme juridique d’une manière qui la priverait d’effet. En effet, la LOMESP ne fait pas référence à un nombre précis de personnes concernées. En conséquence, « si la loi ne fait aucune différence, nous ne devrions pas non plus »[3]. D’autre part, l’auteur évoque que l’article 81 de la Constitution espagnole, qui confère au législateur national le pouvoir de réglementer les droits fondamentaux par des lois organiques, n’empêche pas à une telle loi d’accorder aux autorités sanitaires communautaires le pouvoir de les restreindre dans un cas particulier. Les communautés autonomes exercent donc leur pouvoir de restriction des droits fondamentaux sur la base du mandat prévu à l’article 3 LOMESP.

    En ce qui concerne l’adoption de ce type de mesures après la fin de l’état d’alerte, l’auteur rappelle que ni la loi organique 4/1981, sur les états d’alerte, d’exception et de siège (connue en Espagne sous l’acronyme LOEAES), ni l’article 116 de la Constitution n’exigent qu’un état d’alerte soit déclaré préalablement pour adopter des mesures sanitaires, de caractère général, en cas d’épidémie. L’auteur relève que même si une certaine contradiction existait entre cette loi et la LOMESP, celle-ci devrait prévaloir car elle est postérieure dans le temps (art. 2, paragraphe 2, Code civil espagnol).

    D’après l’auteur, il est également faux et nuisible de déterminer que l’article 3 LOMESP est très « ambigu ». Cette norme ne porte pas atteinte au principe de légalité en raison de son indétermination excessive. L’auteur rappelle, à cet égard, que le Tribunal constitutionnel espagnol a déjà admis la possibilité que des règles limitant les droits fondamentaux soient indéterminées[4] . Il soulève d’ailleurs que les conditions qui doivent être respectées par les communautés autonomes afin de procéder à l’adoption de telles mesures se trouvent dans d’autres normes du Droit espagnol. Il rappelle enfin la garantie prévue par l’article 8 de la loi 29/1998 qui fait référence à la demande d’autorisation judiciaire pour l’exécution de ces mesures.

    En ce qui concerne la compétence pour adopter des mesures sanitaires aussi importantes, l’auteur souligne que la loi 7/1985 confère des pouvoirs d’actions à plusieurs collectivités locales dans des situations d’urgence. L’objectif de cette norme est en effet d’atténuer le risque que certaines communautés autonomes ne soient pas en mesure d’exercer leurs pouvoirs, ou ne les exercent pas efficacement, en raison d’une collision de pouvoirs. En conséquence, l’auteur rappelle que, dans un tel contexte, le gouvernement national n’a pas des pouvoirs exclusifs.

    [1] Le 14 mars 2020, le gouvernement a approuvé la déclaration de l’état d’alerte dans toute l’Espagne pour faire face à la crise sanitaire provoquée par le COVID-19.

    [2] Décision du 12 juillet 2020 du Tribunal de première instance de Lérida : https://www.ecestaticos.com/file/34aeb9825c5b64249f740235af3c9964/1594595458-auto-2-covid-lleida-confinamiento.pdf

    [3] ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus

    [4] Voir, p.ex., l’arrêt STC 69/1989 : http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/1275

  • L’accès public aux informations environnementales dans le cadre de la négociation d’un marché public en Espagne

    L’accès public aux informations environnementales dans le cadre de la négociation d’un marché public en Espagne

    En quelques mots : la loi n°9 de 2017 sur les marchés publics, transposant en droit espagnol les directives n°2014/23/UE et n°2014/24/UE de février 2014, « (…) ne reconnaît aux citoyens aucun droit d’examiner le dossier du marché public (article 52) ou d’accéder à des informations complémentaires sur les documents d’appel d’offres et autres documents (article 138.3). Seules les parties intéressées, c’est-à-dire celles qui ont participé à la procédure d’appel d’offres, peuvent le faire »[1]. Toutefois, la doctrine indique que les citoyens en général ont un droit d’accès aux informations contenues dans un dossier de marché public, car ils ont un intérêt légitime, en tant que contribuables, à ce que les procédures de passation de marché soient correctes.

    I. Le droit d’accéder à l’information publique dans le cadre général 

    L’article 18 de la loi n° 19 du 29 décembre 2014 portant sur la transparence, l’accès à l’information publique et la bonne gouvernance, prévoit que les citoyens espagnols ont le droit d’accéder à l’information publique, au sens général. Celle-ci est définit comme les données produites par l’Administration ainsi que les renseignements dont l’Administration dispose du fait de son activité ou de l’exercice de ses fonctions, y compris les informations fournies par d’autres sujets obligés conformément aux dispositions de cette loi (article 2). Ce droit peut être exercé dès l’âge de 16 ans, n’est pas conditionné à l’existence d’un intérêt personnel ou à la présentation d’une justification et ne nécessite pas l’invocation d’une règle spéciale.

    Toutefois, l’article 20 fixe des limites à ce droit. Par conséquent, l’article 25 prévoit un accès partiel à l’information et à la documentation publiques. Dans ce cas, le refus d’accès ne concerne que la partie pertinente de la documentation contenant des données à caractère personnel spécialement protégées, comme, par exemple, les données relatives à la commission d’infractions pénales ou administratives. L’Administration peut toujours fournir les clarifications contextuelles nécessaires tant qu’elles ne révèlent pas des informations qui ont été légalement retenues.

    II. L’accès aux informations environnementales dans le cadre des procédures de passation des marchés publics

    Dans le cadre des procédures de passation des marchés publics, le droit d’accès à l’information environnementale est réglementé par la loi n° 27 du 18 juillet 2006, qui a transposé la directive 2003/4 CE du 28 janvier en droit espagnol. En vertu de cette loi, les citoyens ont le droit de demander l’accès aux informations environnementales détenues par les autorités publiques, directement ou par l’intermédiaire d’autres sujets qui les détiennent en leur nom (articles 3.1 et 10.1). De surcroît, la loi n° 27 prévoit le droit des citoyens à ce que leurs demandes d’accès à l’information environnementale soient traitées et résolues conformément au principe dit « d’agilité » qui régit les administrations publiques (articles 5.1.f et 10.2.c) espagnoles, et même que le silence de l’Administration vaut acception en cas d’absence de réponse de sa part dans le délai légal.

    Cependant, ce droit n’est pas non plus absolu. Selon l’article 13 de la loi n° 27, il existe des exceptions à ce droit, principalement dans les cas suivants :

    – Lorsque la demande affecte la confidentialité des données commerciales et industrielles.  

    – Lorsque les informations demandées ne sont pas accessibles à l’autorité publique ou à un autre organisme.

    – Lorsque la demande est manifestement déraisonnable.

    – Lorsque la demande est formulée de manière trop générale.

    – Lorsque la demande porte sur des documents en cours de rédaction ou sur des données non finalisées.

    – Lorsque la demande concerne des communications internes et que la divulgation compromettrait l’intérêt public.

    – Lorsque la demande affecte la confidentialité prévue par la loi de certaines procédures des autorités publiques.

    – Lorsque la demande affecte les droits de propriété intellectuelle et industrielle.

    Pourtant, il est important de noter que le paragraphe 5 prévoit que les autorités publiques ne peuvent en aucun cas se fonder sur ces limites pour refuser une demande d’information relative aux émissions de polluants dans l’air. En outre, le refus de fournir tout ou partie des informations demandées doit être justifié et communiqué dans les délais fixés par la loi.

    D’autre part, il convient de mentionner que la loi n°9 de 2017 sur les marchés publics, transposant en droit espagnol les directives n°2014/23/UE et n°2014/24/UE de février 2014,

    « (…) ne reconnaît aux citoyens aucun droit d’examiner le dossier du marché public (article 52) ou d’accéder à des informations complémentaires sur les documents d’appel d’offres et autres documents (article 138.3). Seules les parties intéressées, c’est-à-dire celles qui ont participé à la procédure d’appel d’offres, peuvent le faire »[2].

    Toutefois, la doctrine indique que les citoyens en général ont un droit d’accès aux informations contenues dans un dossier de marché public, car ils ont un intérêt légitime, en tant que contribuables, à ce que les procédures de passation de marché soient correctes[3]. À cet égard, il est important de rappeler que le considérant n°122 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics, dispose que les contribuables « (…) devraient dès lors disposer de la possibilité (…) de signaler d’éventuelles violations (…) à une autorité ou une structure compétente ». Cela n’est évidemment possible que si un citoyen a de l’accès aux informations (environnementales ou générales) contenues dans les dossiers.

    [1] BLANES CLIMENT, Miguel Ángel. “La transparencia y la publicidad en la ley de contratos”, consulté le 26-01-2021, en ligne, disponible sur: https://pixelware.com/la-transparencia-y-la-publicidad-en-la-ley-de-contratos/

    ESP. “(…) Como ya se ha dicho, la LCSP no reconoce a los ciudadanos ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3). Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han concurrido al procedimiento de licitación. (…)”.

    [2] Ibid.

    [3] Ibid.