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  • Francia, primer país del mundo que consagra la libertad de abortar en su Constitución

    Francia, primer país del mundo que consagra la libertad de abortar en su Constitución

    Artículo 34 de la Constitución francesa.

    “La ley establece normas relativas a: (…) La ley determinará las condiciones en las que se ejerce la libertad, garantizada para la mujer, de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo”[1].

    Es oficial. Francia es el primer país del mundo que hace explícita en su Constitución la libertad de las mujeres para interrumpir su embarazo. Tras un proceso que comenzó en junio de 2022 y finalizó el 8 de marzo de 2024, el artículo 34 de la Ley fundamental protege la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, “IVE”). El objetivo de esta publicación es, por lo tanto, explicar cómo Francia llegó a adoptar esta histórica enmienda constitucional, la 25ª desde 1958[2].

    “(…) En este contexto, la consagración de esta libertad en nuestra Ley Fundamental convertiría a Francia en uno de los primeros países del mundo y el primero de Europa en reconocer en su Constitución la libertad de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo, y permitiría consagrarla al más alto nivel de nuestra jerarquía normativa, protegiéndonos así contra cualquier impugnación de la ley (…)”[3] [4].

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    “El sello de la República se estampa en la ley que consagra el aborto en la Constitución” – Video, disponible en YouTube

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    ¿Qué encontrará en este artículo?

    1. La IVE antes de su incorporación en la Constitución: una opción a disposición de las mujeres garantizada por la ley
    2. El punto de partida de la revisión constitucional: la sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization de 24 de junio de 2022
    3. El proceso legislativo en el Parlamento: de “derecho” a “libertad”
    4. ¿Por qué hablar de “libertad” y no de “derecho” al aborto?
    5. ¿Existirá en la práctica una garantía efectiva de esta nueva libertad constitucional? La doble cláusula de conciencia

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    1. La IVE antes de su incorporación en la Constitución: una opción a disposición de las mujeres garantizada por la ley

    El recurrir al aborto gozaba de una protección legislativa antes de su incorporación en la Constitución. En los años 70’s, la Ley nº 75-17 de 17 de enero de 1975, conocida como “Ley Veil” (porque fue propuesta por la entonces ministra de Salud, Simone Veil), cambió radicalmente la sociedad.

    Al despenalizar el aborto, primero de forma experimental y después de forma definitiva, esta ley autorizaba la IVE dentro de las 10 semanas de gestación, respetando la decisión del médico o del hospital privado de rechazar o dar curso a una solicitud de aborto.

    Aunque esta primera ley aún no preveía el reembolso del 100% de los gastos por parte de la seguridad social, sancionaba la disuasión de la práctica del aborto, definía los establecimientos médico-sociales y los profesionales de la salud competentes para llevarlo a cabo, introducía el requisito de que la mujer se encontrara en una situación previa de “angustia”, reconocía el caso de la interrupción médica del embarazo (l’interruption médicalisée de grossesse,”IMG”, en francés) que puede realizarse en cualquier fase de la gestación pero en condiciones más estrictas (artículo L. 2213-1, Código de Salud Pública[5]), y definía el procedimiento que debía seguirse antes del aborto (charla informativa previa con la persona interesada, entrevista con un médico, periodo de reflexión, consentimiento de los padres en el caso de las menores de edad).

    Después de la Ley Veil, el Parlamento promulgó otros textos con el mismo objetivo: garantizar a las mujeres la facultad de practicarse un aborto. A continuación, se mencionan los más importantes[6]:

        Ley nº 75-17 de 17 de enero de 1975 relativa a la interrupción voluntaria del embarazo, conocida como “Ley Veil”.– Suspensión de las penas por aborto durante 5 años
    – Sanción de la incitación al aborto y de la publicidad a favor del aborto o de los establecimientos que lo practican
    – Definición de los establecimientos médico-sociales y de los profesionales sanitarios competentes
    – Reconocimiento de la cláusula de conciencia
    – Exigencia de que la mujer se encuentre en “situación de angustia”
    – Definición del procedimiento (información que debe darse a la paciente, entrevista con el médico, periodo de reflexión, consentimiento paterno para las menores)
    – Cobertura financiera parcial por la seguridad social  
     
    Ley nº 79-1204 de 31 de diciembre de 1979 relativa a la interrupción voluntaria del embarazo        
    – Despenalización definitiva de la IVE en las condiciones previstas por la ley.
    Ley nº 93-121 de 27 de enero de 1993 sobre diversas medidas sociales        – Reconocimiento del delito de obstrucción al aborto, es decir, “impedir o intentar impedir la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo u obtener información sobre la misma […], en particular difundiendo o transmitiendo alegaciones o informaciones susceptibles de inducir intencionadamente a error” (artículo L. 2223-2 del Código de Salud Pública)[7].  
    Ley nº 2001-588, de 4 de julio de 2001, relativa a la interrupción voluntaria del embarazo y a la contracepción.  – Ampliación del plazo en el que se puede practicar un aborto de diez a doce semanas de embarazo
    – Autorización para que las menores puedan practicarse a un aborto sin el consentimiento de sus padres
    – Supresión del delito de publicidad o propaganda a favor del aborto
    – Aclaración de que “en ningún caso podrá considerarse cómplice a una mujer” (artículo L. 2222-4 del Código de Salud Pública)[8] en la realización ilegal de un aborto.  
    Ley nº 2012-1404, de 17 de diciembre de 2012, relativa a la financiación del sistema de seguridad social para 2013.     
             
    Reembolso del 100% de la IVE por parte de la seguridad social.
    Ley nº 2014-873, de 4 de agosto de 2014, para la igualdad real entre mujeres y hombres.  
           
    Supresión del requisito de encontrarse en “situación de angustia” para recurrir a la IVE.

    Ley nº 2016-41, de 26 de enero de 2016, de modernización de nuestro sistema sanitario.  
    Supresión del periodo de reflexión obligatorio antes de recurrir a la IVE
    – Libre elección del método de aborto
    – Posibilidad de que las matronas practiquen IVEs inducidos médicamente.  

    Ley n.º 2017-347, de 20 de marzo de 2017, relativa a la ampliación del delito de obstrucción a la interrupción voluntaria del embarazo.  
         
    – Incorporación del discurso hostil en internet en la definición del delito de obstrucción.

    Ley nº 2022-295 de 2 de marzo de 2022 destinada a reforzar el derecho al aborto  
    – Ampliación de doce a catorce semanas del plazo para obtener un aborto
    – Las matronas podrán practicar abortos instrumentales  

    En resumen, en Francia:

    • Cualquier mujer puede abortar, sea cual sea su edad (menor de edad o adulta), sea cual sea su nacionalidad (francesa o extranjera).
    • El aborto está totalmente cubierto por la Seguridad Social. Incluso, no hay que pagar nada por adelantado.
    • El aborto está permitido hasta las 14 semanas de embarazo.
    • Sólo la mujer puede decidir si abortar. Por tanto, su cónyuge o pareja quedan excluidos.
    • La IVE está cubierta por el secreto médico.
    • El aborto también está cubierto por el secreto administrativo. Es decir, si la mujer lo desea, puede abortar de forma anónima[9].

    Dicho esto, es muy importante mencionar que nunca se había dado valor constitucional a la IVE. En otras palabras, aunque la legislación ofrece a las mujeres un marco jurídico protector si desean abortar, esta libertad no ha sido reconocida por el Consejo Constitucional como una libertad con valor constitucional. En consecuencia, esta protección legal seguía siendo jurídicamente frágil.

    Recordemos que la aproximación del Consejo Constitucional a la IVE ha sido históricamente favorable pero cautelosa. El Consejo aceptó el aborto como una excepción al derecho penal ordinario, pero no como un derecho fundamental de la mujer (Conseil constitutionnel, 15 janvier 1975, n° 74-54 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse; Conseil constitutionnel, 27 juin 2001, n° 2001-446 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception).

    2. El punto de partida de la revisión constitucional: la sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization de 24 de junio de 2022

    Tras 50 años de derecho al aborto garantizado por el caso Roe v. Wade (1973), la Corte Suprema de los Estados Unidos revocó este precedente judicial el 24 de junio de 2022 y declaró que ya no existe un derecho constitucional al aborto.

    En el caso Dobbs contra Jackson Women’s Health Organization, los jueces aplicaron una interpretación “originalista” de la Constitución estadounidense. Así llegaron entonces a la conclusión que la facultad de autorizar este derecho corresponde a los Estados federales[10]. En otras palabras, cada Estado es libre de determinar su propia política de acceso a la IVE. Este cambio de la jurisprudencia hizo que el aborto se pusiera inmediatamente en tela de juicio. Los siguientes Estados lo prohibieron: Alabama, Arkansas, Dakota del Sur, Dakota del Norte, Idaho, Wisconsin, Kentucky, Mississippi, Texas, Oklahoma, Louisiana, Missouri, Tennessee[11].

    3. El proceso legislativo en el Parlamento: de “derecho” a “libertad”

    La experiencia estadounidense y la reciente regresión del acceso al aborto en Polonia, Hungría, Portugal e Italia pusieron en alerta a diversos grupos feministas en Francia.

    En Polonia, el Tribunal Constitucional prohibió el aborto en caso de malformación del feto en una sentencia del 22 de octubre de 2020[12].

    El 12 de septiembre de 2022, Hungría adoptó un decreto que modifica la legislación sobre el aborto. Las mujeres tendrán que escuchar los latidos del feto antes de cualquier procedimiento[13].

    En Portugal, el Parlamento aprobó el 22 de julio de 2015 una ley que obliga a las mujeres a pagar todos los gastos médicos derivados de un aborto y a someterse a un examen psicológico previo[14].

    En Italia, es la objeción de conciencia del personal médico lo que explica el descenso del recurso a la IVE. Más de la mitad de los médicos del país se niegan a practicar abortos en razón a sus convicciones[15].

    Por lo tanto, tras varios años de una protección en aumento de la IVE, desde junio de 2022 se presentaron seis proposiciones de ley en el Parlamento francés para prohibir cualquier futuro desafío legal que ponga en riesgo esta libertad.

    Sin embargo, ninguna de las proposiciones fue aprobada en los mismos términos por la Asamblea Nacional y el Senado.

    En la Asamblea Nacional, los autores de la proposición de ley constitucional pretendían consagrar en la Constitución el “derecho” a la interrupción voluntaria del embarazo y a la anticoncepción[16] y garantizar su acceso efectivo y gratuito. Para ello se planteó crear un nuevo artículo 66-2 en la Constitución, en los siguientes términos:

    “La ley garantiza el acceso efectivo y en condiciones de igualdad al derecho a la interrupción voluntaria del embarazo”[17].

    En el Senado, sin embargo, esta propuesta no obtuvo la aprobación, porque “(…) El enfoque puramente proclamatorio y simbólico que pretenden los autores del texto no se ajusta al espíritu de la Constitución de 1958 y no da respuesta a las dificultades que puede plantear en la práctica el acceso al aborto. De este modo, lleva al primer plano de la actualidad un tema sobre el que no existe ningún cuestionamiento. (…)”[18] [19].

    A pesar de ello, los senadores decidieron aprobar una enmienda que reformulaba el texto inicial de la proposición de ley constitucional. Esta nueva redacción se convirtió en el artículo único de otra proposición que modificaba el artículo 34 de la Constitución añadiendo un nuevo párrafo:

    “La ley determina las condiciones en que se ejerce la libertad de la mujer para dar fin a su embarazo”[20].

    La enmienda pretendía alcanzar tres objetivos principales.

    En primer lugar, consagrar en la Constitución la “libertad” de la mujer para interrumpir su embarazo. Ésta nunca había sido reconocida como principio constitucional por el Consejo Constitucional, a pesar que en su decisión de 27 de junio de 2001, nº 2001-446 DC, la vinculaba a “(…) la libertad de la mujer que se deriva del artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”[21] [22].

    En segundo lugar, preservar la posibilidad que el legislador modifique el régimen de la IVE, como ya lo ha hecho en numerosas ocasiones desde la Ley Veil de 1975, que despenalizó el aborto. Es importante recordar que se dieron cambios que (1) facilitaron el acceso de las menores de edad a la IVE, (2) organizaron la cobertura de los costos de la IVE por parte de la Seguridad Social, (3) ampliaron el plazo para recurrir al aborto y (4) suprimieron la condición de estar en un estado de “angustia”[23].

    En tercer lugar, prohibir cualquier posibilidad de supresión, por medio de una futura ley, de esta libertad de la mujer, así como cualquier reforma legislativa que atentara gravemente contra esta libertad[24].

    Versiones de las proposiciones de ley constitucional aprobadas por la Asamblea Nacional (antes de la enmienda) y por el Senado (después de la enmienda)

    No obstante, desde la promulgación de la Constitución no se ha aprobado ninguna revisión constitucional propuesta por un miembro del Parlamento. Esto se debe a la falta de acuerdo entre la Asamblea Nacional y el Senado sobre la forma de redactar una proposición de ley[25].

    Además, el procedimiento de adopción de este tipo de leyes es el más largo, ya que requiere la organización de un referéndum antes de su adopción definitiva.

    Respecto a este punto, es relevante recordar que el artículo 89 de la Constitución, que establece el procedimiento de revisión constitucional, determina que la iniciativa corresponde al presidente de la República o a los miembros del Parlamento (Senado y Asamblea Nacional).

    Si la revisión es iniciada por el presidente (o es una iniciativa gubernamental), el proyecto de ley constitucional debe ser aprobado previamente por el Senado y la Asamblea Nacional en términos idénticos. Luego, debe ser aprobado por referéndum o aprobado por las 3/5 partes de los miembros del Parlamento reunidos en formación de “Congreso”.

    Si la revisión es de iniciativa del Parlamento, debe ser aprobada por referéndum[26].

    Tras la proposición de ley constitucional presentada infructuosamente por el Parlamento, el presidente Emmanuel Macron presentó un proyecto de ley constitucional el 12 de diciembre de 2023. El jefe del Estado expresó en repetidas ocasiones “su adhesión a la constitucionalización de la interrupción voluntaria del embarazo” y su deseo de enviar “un mensaje universal de solidaridad a todas las mujeres que hoy ven burlada esta libertad”[27].

    Compuesto por una disposición única, este proyecto tenía por objeto modificar el artículo 34 de la Constitución (norma que hace explícitas las materias en las que el Parlamento fija las normas y determina los principios fundamentales[28]) añadiendo un párrafo:

    “La ley determinará las condiciones en las que se ejerce la libertad garantizada a la mujer de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo”[29].

    Versiones de las tres iniciativas presentadas:

    El 4 de marzo de 2024, el Senado y la Asamblea Nacional, convocados en formación de Congreso por el presidente de la República, aprobaron abrumadoramente este proyecto con 780 votos a favor, 72 en contra y 50 abstenciones.

    Fuente: Analyse du scrutin n° 1 – Première séance du 04/03/2024 – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)


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    4. ¿Por qué hablar de “libertad” y no de “derecho” al aborto?

    La elección entre los términos “derecho” y “libertad” formó parte del concepto jurídico emitido por el Consejo de Estado sobre esta revisión constitucional[30], así como de la opinión de los expertos constitucionalistas escuchados durante los distintos debates parlamentarios.

    Por una parte, el Consejo de Estado declaró que “la consagración de un derecho a recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo no tendría un alcance diferente de la proclamación de una libertad”[31] [32].

    Por otra, los constitucionalistas que participaron en el proceso legislativo también consideraron que esta elección carecía de importancia, “constatando que ciertas libertades están mejor garantizadas que los derechos y viceversa”[33] [34].

    Sin embargo, resulta importante destacar que la elección final de la palabra “libertad” responde a dos factores.

    En primer lugar, al hecho que la decisión de una mujer de abortar seguirá estando sujeta a los límites y condiciones establecidos por el legislador.

    En segundo lugar, al hecho que el Consejo Constitucional vincule el principio de la “libertad” de la mujer para abortar al artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que prevé la libertad como uno de los derechos naturales e imprescriptibles del ser humano[35] [36].

    5. ¿Existirá en la práctica una garantía efectiva de esta nueva libertad constitucional? La doble cláusula de conciencia

    El 4 de marzo de 2024, día en el que se aprobó la consagración del aborto en la Constitución, algunos parlamentarios abogaron por eliminar la doble cláusula de conciencia que permite a los profesionales sanitarios negarse a practicar una IVE por motivos morales o religiosos.

    Esta es una cláusula de conciencia específica para el aborto. Es decir, ningún otro procedimiento médico está cobijado por ella según la ley. Así la prevén los dos primeros párrafos del artículo L. 2212-8 del Código de Salud Pública:

    El médico o la matrona nunca están obligados a practicar una interrupción voluntaria del embarazo, pero deben informar sin demora a la interesada de su negativa y comunicarle inmediatamente los nombres de los médicos o matronas susceptibles de practicar este procedimiento en las condiciones previstas en el artículo L. 2212-2.

    Ninguna matrona, enfermera o auxiliar médico está obligado a asistir a una interrupción del embarazo.

    Un establecimiento sanitario privado puede negarse a que se practiquen interrupciones voluntarias del embarazo en sus locales.

    No obstante, esta denegación sólo puede ser efectuada por un establecimiento sanitario privado autorizado a prestar el servicio público hospitalario si otros establecimientos pueden satisfacer las necesidades locales.

    Las categorías de establecimientos públicos que deben disponer de medios para realizar interrupciones voluntarias del embarazo se fijan por decreto.”[37]

    Esta cláusula de conciencia se conoce como cláusula “doble”, porque el artículo 47 (artículo R. 4127-47 del Código de Salud Pública) del Código de Deontología Médica también contempla el derecho de cualquier profesional sanitario a negarse, por motivos profesionales o personales, a realizar actos médicos:

    Artículo 47: “Cualesquiera que sean las circunstancias, debe garantizarse la continuidad del servicio a los pacientes.

    Salvo en caso de urgencia y cuando falte a su deber de humanidad, el médico tiene derecho a rechazar la asistencia por razones profesionales o personales.

    Si se niega a hacerlo, debe informar al paciente y transmitir al médico designado por el paciente cualquier información que pueda ser útil para continuar la asistencia.”[38]

    Aunque la solicitud de eliminar la cláusula de conciencia específica para la IVE no es nueva (véase, por ejemplo, la siguiente proposición de ley de 28 de septiembre de 2018: Suppression de la clause de conscience en matière d’IVG (senat.fr)), en la actualidad se ve cuestionada con más fuerza para evitar que la libertad constitucional de las mujeres a abortar se vea obstaculizada en la práctica. En Italia, por ejemplo, el aborto es legal, pero el 70% de los médicos se niegan a practicarlo, alegando que va en contra de sus creencias. En consecuencia, la eficacia de esta nueva libertad constitucional tiene el riesgo de llegar a ser incierta.


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    [1] Article 34 de la Constitution française. “La loi fixe les règles concernant : (…) La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté de la femme, qui lui est garantie, d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse”.

    [2] Para más información sobre este tema, también puede interesarle esta otra publicación de mi autoría: La Constitución de Francia: antecedentes, características y reformas principales – Paola Borda Gómez (paolablog.matajira.com/)

    [3] En francés : « (…) Dans un tel contexte, l’inscription de cette liberté dans notre Loi fondamentale ferait de la France l’un des premiers pays au monde et le premier en Europe à reconnaître dans sa Constitution la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse et permettrait de la consacrer au niveau le plus élevé de notre hiérarchie des normes, nous prémunissant ainsi contre toute remise en cause par la loi (…) »

    [4] SITE OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONALE. « Projet de loi constitutionnelle n°1983 relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », en ligne, consulté le 6 mars 2024, disponible sur : Projet de loi constitutionnelle n°1983 – 16e législature – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

    [5] En versión original : « I.-L’interruption volontaire d’une grossesse peut, à tout moment, être pratiquée si deux médecins membres d’une équipe pluridisciplinaire attestent, après que cette équipe a rendu son avis consultatif, soit que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme, soit qu’il existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic. (…) ». Article L. 2213-1 du code de la santé publique.

    [6] Cuadro extraído del reporte realizado por el diputado M. Guillaume GOUFFIER VALENTE, au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la république, sur le projet de loi constitutionnelle relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse.

    [7] En francés: « le fait d’empêcher ou de tenter d’empêcher de pratiquer ou de s’informer sur une interruption volontaire de grossesse […], notamment par la diffusion ou la transmission d’allégations ou d’indications de nature à induire intentionnellement en erreur » (Article L. 2223-2 du code de la santé publique).

    [8] En francés: « en aucun cas, la femme ne peut être considérée comme complice » (Article L. 2222-4 du code de la santé publique),

    [9] LE SITE OFFICIEL SUR L’IVG. « Conditions d’accès à l’IVG », publié le 16/12/2022, en ligne, consulté le 7 mars 2024, disponible sur : Qui peut avorter et dans quels délais ? (youtube.com)

    [10] CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. “U.S. Supreme Court Takes Away the Constitutional Right to Abortion”, en ligne, publié le 24 juin 2022, consulté le 5 mars 2024, disponible sur: U.S. Supreme Court Takes Away the Constitutional Right to Abortion | Center for Reproductive Rights

    [11] LE MONDE.FR. « Etats-Unis : un an après Roe vs Wade, le droit à l’IVG Etat par Etat », en ligne, publié le 24 juin 2023, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Etats-Unis : un an après Roe vs Wade, le droit à l’IVG Etat par Etat (lemonde.fr)

    [12] AMNESTY INTERNATIONAL. “Droit à l’avortement en Pologne : où en est-onn aujourd’hui ? », en ligne, publié le 15.09.2023, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Droit à l’avortement en Pologne : où en est-on aujourd’hui ? – Amnesty International France

    [13] JOURNAL TF1 INFO. « La Hongrie durcit sa loi sur l’avortement, les eurodéputés dénoncent une ‘autocratie électorale’ », publié le 16.09.2022, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : La Hongrie durcit sa loi sur l’avortement, les eurodéputés dénoncent une “autocratie électorale” | TF1 INFO

    [14] JOURNAL TV5 MONDE. « Au Portugal, recul sur l’avortement », publié le 29 juillet 2015, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Au Portugal, recul sur l’avortement | TV5MONDE – Informations

    [15] JOURNAL FRANCEINFO. « IVG dans la Constitution : l’accès à l’avortement recule en Italie », publié le 4.03.2024, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : IVG dans la Constitution : l’accès à l’avortement recule en Italie (francetvinfo.fr)

    [16] Posteriormente, durante el examen del texto, se modificó la propuesta constitucional para incluir únicamente el derecho al aborto.

    [17] En versión original: « La loi garantit l’effectivité et l’égal accès au droit à l’interruption volontaire de grossesse ».

    [18] En francés: « (…) La démarche purement proclamatrice et symbolique, voulue par les auteurs du texte, ne s’inscrit pas dans l’esprit du texte de la Constitution de 1958 et ne permet pas d’apporter une réponse aux difficultés qui peuvent se rencontrer en pratique pour l’accès à l’IVG. Ce faisant, elle met au cœur de l’actualité un sujet sur lequel il n’y a pas de remise en cause. (…) »

    [19] SITE INTERNET OFFICIEL DU SENAT. Rapport de la Commission des lois « L’essentiel sur la proposition de la loi constitutionnelle visant à protéger et à garantir le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception », en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : ppl21-872.pdf (senat.fr)

    [20] En versión original: « La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse ».

    [21] SITE OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONALE. « Projet de loi constitutionnelle n°1983 relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », en ligne, consulté le 6 mars 2024, disponible sur : Projet de loi constitutionnelle n°1983 – 16e législature – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

    [22] CONSEIL D’ETAT, ASSEMBLEE GENERALE N°407667. « Avis sur un projet de loi constitutionnelle relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », en ligne, consulté le 6 mars 2023, disponible sur : 407667 – EXTRAIT AVIS.pdf

    [23] Ibidem.

    [24] Ibidem.

    [25] VIE PUBLIQUE. « Proposition de loi constitutionnelle visant à protéger et à garantir le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse », publié le 30 octobre 2023, en ligne, consulté le 6 mars 2024.

    [26] VIE PUBLIQUE. « Quelle est la procédure de révision de la Constitution de 1958 ? », dernière modification : 15 janvier 2024, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Quelle est la procédure de révision de la Constitution de 1958 ?| vie-publique.fr

    [27] SITE OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONALE. « Projet de loi constitutionnelle n°1983 relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », Op. cit.

    [28] SITE INTERNET OFFICIEL DE L’ASSEMBLEE NATIONAL. « Fiche n°45. Le domaine de la loi », en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur : Fiche de synthèse n°45 : Le domaine de la loi – Assemblée nationale (assemblee-nationale.fr)

    [29] En francés: « La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté garantie à la femme d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse. »

    [30] CONSEIL D’ETAT, ASSEMBLEE GENERALE N°407667. Op. cit.

    [31] En versión original: « la consécration d’un droit à recourir à l’interruption volontaire de grossesse n’aurait pas une portée différente de la proclamation d’une liberté ».

    [32] Ibidem.

    [33] En francés: « constatant que certaines libertés sont mieux garanties que des droits et inversement ».

    [34] GOUFFIER VALENTE, Guillame. « Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la république, sur le projet de loi constitutionnelle relatif à la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse », 17 janvier 2024, en ligne, consulté le 5 mars 2024, disponible sur :  l16b2070_rapport-fond.pdf (assemblee-nationale.fr)

    [35] En versión original: Article 2. « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression. »

    [36] DECLARATION DES DROITS DE L’HOMME ET DU CITOYEN. Article 2. « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression. »

    [37] En francés: « Un médecin ou une sage-femme n’est jamais tenu de pratiquer une interruption volontaire de grossesse mais il doit informer, sans délai, l’intéressée de son refus et lui communiquer immédiatement le nom de praticiens ou de sages-femmes susceptibles de réaliser cette intervention selon les modalités prévues à l’article L. 2212-2.

    Aucune sage-femme, aucun infirmier ou infirmière, aucun auxiliaire médical, quel qu’il soit, n’est tenu de concourir à une interruption de grossesse.

    Un établissement de santé privé peut refuser que des interruptions volontaires de grossesse soient pratiquées dans ses locaux.

    Toutefois ce refus ne peut être opposé par un établissement de santé privé habilité à assurer le service public hospitalier que si d’autres établissements sont en mesure de répondre aux besoins locaux.

    Les catégories d’établissements publics qui sont tenus de disposer des moyens permettant la pratique des interruptions volontaires de la grossesse sont fixées par décret. »

    [38] En versión original: Article 47. « Quelles que soient les circonstances, la continuité des soins aux malades doit être assurée.

    Hors le cas d’urgence et celui où il manquerait à ses devoirs d’humanité, un médecin a le droit de refuser ses soins pour des raisons professionnelles ou personnelles.

    S’il se dégage de sa mission, il doit alors en avertir le patient et transmettre au médecin désigné par celui-ci les informations utiles à la poursuite des soins. »

  • El Autoritarismo Simple y el “Autoritarismo Competitivo”| Los casos de Cuba, Qatar y Venezuela

    El Autoritarismo Simple y el “Autoritarismo Competitivo”| Los casos de Cuba, Qatar y Venezuela

    Una democracia (el gobierno-poder del pueblo[1]) se caracteriza por cumplir, como mínimo, seis (6) condiciones[2]:

    1. Elecciones libres y periódicas.
    2. Libertad real de expresión.
    3. Existencia de una oposición política genuina.
    4. Derecho a elegir y ser elegido sin discriminación.
    5. Control efectivo de las distintas operaciones electorales por un juez independiente e imparcial.
    6. Responsabilidad genuina de los representantes ante el electorado.

    En virtud de lo anterior, “Constitución” no equivale a “democracia” [3]. Una constitución no siempre tiene origen en o fundamenta un sistema de gobierno democrático. Varios ejemplos alrededor del mundo demuestran que ella puede ser tanto una reacción ante la independencia de un Estado, el derrocamiento de una dictadura o el deseo generalizado de un cambio político; como también, un producto de la voluntad de un individuo o un grupo pequeño de personas que ejerce el poder de manera excluyente. Bajo estos dos últimos casos, la constitución puede ser producto de un autoritarismo simple o de un “autoritarismo competitivo”.  

    Dos modalidades de establecimiento autoritario de una constitución

    Una constitución puede ser el resultado de dos tipos de sistema de gobierno autoritario: el autoritario simple y el que Steven Levitsky y Lucan Way denominan como el “autoritario competitivo”[4]. En el primero, la norma de normas es producto de un acto unilateral que ejerce un individuo o un grupo de individuos que concentran el poder dentro de un Estado. Solamente él o ellos formulan, deliberan y aprueban la constitución. En consecuencia, los demás ciudadanos quedan totalmente excluidos de este proceso, pues el texto final no se somete siquiera a su aprobación o rechazo mediante algún mecanismo de participación como, por ejemplo, el referendo.

    Por otra parte, en el segundo sistema el establecimiento de la constitución se sigue concentrando en un solo individuo o en un grupo pequeño. Sin embargo, hay tres variables adicionales: si bien el texto final se somete a aprobación de los ciudadanos mediante un referendo o es producto de la participación de los representantes de los ciudadanos en una asamblea constituyente, en la práctica los ciudadanos no tienen plena libertad de decisión o no cuentan con una genuina representación. Por un lado, porque se usa la violencia para reprimir y amenazar a aquellos que estén inconformes con el texto final de la constitución o el proceso que haya dado lugar a su establecimiento. Y por otro, porque el individuo o los individuos que detentan el poder sobornan o intimidan las demás instituciones del Estado (v.gr. el poder judicial, los organismos de supervisión electoral, la asamblea constituyente) para incitar una complicidad que favorezca la constitución que ellos quieran establecer[5]. En otras palabras, bajo el autoritarismo competitivo se establece una constitución de una forma aparentemente democrática que en el fondo trae implícita la ejecución de múltiples actos despóticos[6].

    1. La “constitución”[7] producto de un autoritarismo simple

    Este primer caso se ejemplifica en cuatro textos de diferentes periodos de la historia: la Carta francesa de junio 4 de 1814[8], la Ley Fundamental rusa de 1906, la Ley Fundamental de Arabia Saudita de marzo 1º de 1992, y la Ley Básica omaní de 6 de noviembre de 1996.

    La primera, la Carta francesa de junio 4 de 1814, fue proferida unilateralmente por el rey Louis XVIII[9]. Se dividía en varias secciones como, por ejemplo, la de “Derecho público de los franceses”[10], en donde se establecían principios como el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley independientemente de sus títulos o rangos. Asimismo, en esta Carta se previeron otros aspectos interesantes que, pese a estar centrados totalmente en el monarca, pueden ser vistos como antecedentes de principios democráticos actuales como el de la separación de poderes. Por ejemplo, en “Las formas de gobierno del rey”[11] se determinó que éste era el único detentor del Poder Ejecutivo, en “la Cámara de los Pares”[12] se describe a ésta como parte esencial del Poder Legislativo, y en “el orden judicial”[13] se consagró que la justicia emanaba del rey, pero era ejercida en su nombre por los jueces que él mismo designaba. No obstante, la redacción de las primeras líneas de este texto deja en evidencia dos aspectos. De un lado, el rechazo del rey Louis XVIII a la idea de someter la Carta a la aceptación -siquiera tácita- de los ciudadanos o de una asamblea[14]. Y de otro, el propósito expreso de este texto de preservar los derechos y las prerrogativas de la corona antes que cualquier otro aspecto relacionado con el Pueblo[15].

    En segundo lugar, la Ley Fundamental rusa de 1906 fue promulgada unilateralmente, después de la Primera Revolución rusa (1905)[16],  por el último monarca oficial de ese país: el zar Nicolás II. Sin embargo, esta Ley no fue una garantía de paz para la convulsionada Rusia de esa época. En febrero de 1917 estalló la Revolución rusa y Nicolás II fue obligado a abdicar la corona. Luego, en julio de 1918, él y todos los miembros de su familia fueron asesinados por los bolcheviques, quienes se atribuyeron el poder[17].

    En tercer lugar, la Ley Fundamental de Arabia Saudita, es un ejemplo mucho más reciente: fue promulgada unilateralmente por el guardián de los santos lugares[18], Fahd bin Abdulaziz, en 1992. Se describió en el artículo 1º como el Libro Divino y la zuna del Profeta[19] de esta monarquía islámica. Aunque en los artículos 8, 37, 39 y 46 se prevén principios como la igualdad, la independencia de la justicia[20], la prohibición de la discriminación racial[21], la dignidad[22] y el respeto por la libertad[23], organizaciones internacionales a favor de la protección de los derechos humanos han denunciado a través de sus informes que en esta región del mundo se “(…) otorga al monarca poder absoluto en la administración de las instituciones de gobierno y los asuntos de Estado[,] y se restringe gravemente la disidencia y la libertad de expresión, religión, asociación y reunión (…)”[24]. De hecho, en octubre de 2018 los medios dieron amplio cubrimiento a la extraña desaparición y posterior muerte del saudita Jamal Khashoggi, periodista de The Washington Post y crítico de la monarquía, en el consulado saudí ubicado en Estambul. Posteriormente, fueron reveladas grabaciones en donde se comprobó que Mohammed Bin Salman, príncipe heredero de Arabia Saudita, ordenó su asesinato[25].

    Adicionalmente, se denuncia la falta de democracia y de instituciones gubernamentales independientes, la prohibición de conformar partidos políticos, y “la escasa protección específica de los derechos humanos”[26]. En todas estas materias la Ley Fundamental saudí se remite a las disposiciones de la ley islámica – La shari’a – y no a las de los tratados y pactos internacionales[27].

    Finalmente, la Ley Básica omaní fue proferida unilateralmente en 1996 por el sultán Qaboos bin Said. En ella se contempla que el Sultán decide sobre los asuntos de finanzas, defensa y asuntos exteriores. Él ejerce la Jefatura del Estado y del Gobierno. Asimismo, no se prevé la existencia de un Poder Legislativo que otorgue representatividad a los ciudadanos, sino la de un Consejo Consultivo[28] y un Consejo de Estado[29] que cumplen funciones de consulta y asesoramiento ante el Sultán. Finalmente, se puede destacar que los ministros de gobierno no pueden ser juzgados políticamente, porque sólo son responsables de su gestión ante el Sultán[30].

    2. La constitución producto de un autoritarismo competitivo

    Este segundo caso se ejemplifica con la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela (2017) y con el establecimiento reciente de los textos constitucionales de Cuba (2019) y Qatar (2004). Conviene subrayar aquí que en los tres ejemplos se habla de Constituciones. Esto es importante porque hace parte de la estrategia del autoritarismo competitivo: al no denominar oficialmente a la norma de normas “Carta”, “Ley Fundamental” o “Ley Básica”, se aparta del autoritarismo simple que, en los cuatro ejemplos mencionados con anterioridad, sí evitó la palabra “Constitución” sin reparos para así conservar y evocar un estado de cosas y un sistema de gobierno en el que existe un monarca que gestiona todas las instituciones y decide de manera excluyente sobre el destino del Pueblo.

    En primer lugar, la Constitución de la República de Cuba fue promulgada por la Asamblea Nacional del Poder Popular el 10 de abril de 2019. Semanas antes, el 24 de febrero de 2019, fue ratificada por el 86,85% de los más de siete (7) millones de ciudadanos de la isla que votaron “sí” en un referendo convocado por Miguel Díaz-Canel[31].

    Sin embargo, esta aprobación abrumadora de la nueva constitución se justifica en que el régimen sigue “reprimiendo y castigando el disenso y la crítica pública”[32]. Al respecto, en el Informe Mundial 2018: Cuba, la organización internacional Human Rights Watch denuncia de nuevo la realización de “(…) detenciones preventivas para evitar que personas participen en marchas pacíficas o mítines políticos”[33]. De hecho, varios hechos de represión violenta, detenciones[34], agresión física e intimidación fueron reportados horas antes de la votación del referendo de 24 de febrero, pues varios ciudadanos salieron a las calles a marchar a favor del “no” exigiendo democracia, libertad y un cambio real en el sistema político de la isla[35].

    Por otra parte, en el día del referendo el numeral #YoNoVoto fue viral en las redes sociales, espacio en donde miles de cubanos expresaron su rechazo mayoritariamente desde el exterior, porque al interior de la isla, “(…) el gobierno bloquea sistemáticamente el acceso a estos sitios web dentro de Cuba y solamente una parte de la población cubana tiene la posibilidad de leer páginas web y blogs independientes, debido al acceso limitado a Internet y a su elevado costo”[36]. Asimismo, fue denunciado que en ciertos puestos de votación fue obligatorio el uso de lápiz, y no de tinta o de esfero, para marcar la boleta[37]

    Con la nueva Constitución cubana, los opositores siguen expuestos a ser perseguidos y encarcelados por expresar sus ideas[38]. Conforme al artículo 4, cualquier ciudadano que no cumpla con “el más grande honor y el deber supremo” de defender “la patria socialista”, será acusado de cometer “el más grave de los crímenes”: “la traición a la patria”[39]. Human Rights Watch indica que a los críticos del gobierno no se le reconocen las garantías al debido proceso, “como el derecho a ser oídos en audiencias públicas y con las debidas garantías por un tribunal competente e imparcial”[40]. Esto debido a que “[e]n la práctica, los tribunales están ‘subordinados’ al poder ejecutivo y al legislativo, lo cual impide que exista verdadera independencia judicial”[41].

    Como resultado del uso arbitrario de la fuerza, de la corrupción de la justicia y de una constitución, el Partido Comunista de Cuba (“PCC”) – el único partido legal en la isla[42] – es el que permanece y podrá detentar el poder político del país. La Constitución de 2019 mantiene el modelo de elección presidencial indirecta previsto por la Constitución de 1976, ideada por Fidel Castro durante la Revolución cubana[43]. En consecuencia, los cubanos son privados de ejercer el derecho a elegir directamente a sus gobernantes, pese a que en el transcurso de los últimos 30 años ellos han solicitado en varias oportunidades una reforma constitucional que les permita hacerlo[44]. Los máximos dirigentes seguirán siendo propuestos por una “Comisión de Candidaturas”- integrada sólo por el PCC- y luego elegidos formalmente por la Asamblea Nacional (el Poder Legislativo) con una unanimidad que, en la práctica, es muy previsible[45].

    En segundo lugar, la Constitución de Qatar de 2004, fue promulgada por el emir Sheikh Hamad bin Khalifa Al Thani (quien ejerció el poder desde 1995 hasta 2013[46]), luego del referendo de abril 29 de 2003[47]. Con la nueva constitución se pretendió articular el sistema jurídico de la monarquía al proyecto “Visión Nacional Qatar 2030”: una serie de “directrices de la cúpula política [que] busca[n] crear una sociedad basada en la justicia y la caridad, en la igualdad y la protección de las libertades públicas, en los valores éticos y religiosos y en las tradiciones, así como lograr la igualdad de oportunidades y garantizar la seguridad y la estabilidad”[48].

    El 96,64% de hombres y mujeres qataríes con derecho al voto apoyó el texto final[49]. La Constitución permanente de 2004 garantizaría la participación popular en la toma de decisiones, los derechos y libertades de los ciudadanos, la introducción del sistema parlamentario en el país con el derecho al voto universal y directo de dos tercios de los miembros del Consejo Consultivo[50], y la separación de poderes que no se preveía en la Constitución provisional de abril de 1972[51].

    Sin embargo, dejando a un lado esos principios de la Constitución que fue aprobada de manera casi unánime por referendo, en la actualidad varias denuncias indican que en Qatar “(…) [s]e mant[ienen] leyes que penaliz[an] la expresión de opiniones consideradas ofensivas para el emir” (negrillas propias)[52]. La monarquía qatarí sigue reprimiendo a críticos como Mohammad Al Otaibi, defensor de derechos humanos sentenciado a 14 años de prisión por su activismo. Además, ignorando el título III de la Constitución de 2004[53], la monarquía continuó restringiendo la libertad de asociación y de expresión. En el Informe 2018: Qatar, la organización Amnistía Internacional indica que “(…) siguen estando prohibidos los partidos políticos independientes, y sólo se permit[en] las asociaciones de trabajadores si [son] de ciudadanos qataríes y cumpl[en] criterios estrictos”[54].

    Por último, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley prevista constitucionalmente tampoco se concretó en la práctica ni en las demás normas de rango inferior[55]. Según el mismo informe de Amnistía Internacional, “la legislación sobre la condición jurídica de las personas si[gue] discriminando a las mujeres en relación con el matrimonio, el divorcio, la herencia, la custodia de los hijos e hijas, la nacionalidad y la libertad de circulación”. Inclusive, con la reforma de la Ley de Nacionalidad persiste la discriminación contra las mujeres qataríes casadas con hombres de otra nacionalidad[56]. Por razón de su sexo, ellas no pueden transmitir la nacionalidad ni la ciudadanía qatarí a sus hijos[57].

    En tercer y último lugar, la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela (en adelante, “ANC”) de 2017 es una muestra única de autoritarismo competitivo en la historia reciente de América Latina. Establecida en agosto de 2017 con la finalidad de crear una nueva constitución que reemplace a la de 1999, la ANC ejerce en la actualidad todas las funciones constitucionales del Poder Legislativo de Venezuela[58] (la Asamblea Nacional), luego que la máxima autoridad del Poder Judicial (el Tribunal Supremo de Justicia) emitiera las sentencias 155 y 156 de 2017 en evidente contradicción con el Derecho nacional e internacional y por la influencia del Poder Ejecutivo oficial de ese momento[59].

    El 1º de mayo de 2017, Nicolás Maduro decidió convocar una Asamblea Constituyente con el propósito de redactar una nueva constitución. Esto se dio en un contexto nacional donde se reportaban múltiples manifestaciones públicas diarias que exigían soluciones a la crisis humanitaria interna y respeto por la Asamblea Nacional (compuesta en su mayoría por integrantes de partidos políticos de Oposición) que, como consecuencia de las sentencias anteriormente mencionadas, vio declarados nulos todos sus actos (presentes y futuros) en 2017.

    Nicolás Maduro insistió. Aseguró la realización de un proceso constituyente democrático y pluralista con el objetivo de lograr “(…) la paz del país (…)”[60] ante ese contexto tan crítico: “Convoco una Constituyente (…) ciudadana, obrera, comunal campesina (…) feminista, de la juventud, de los estudiantes, (…) indígena, pero sobre todo (…) profundamente obrera, decisivamente obrera, profundamente comunal (…)”[61]. En consecuencia, emitió tres (3) decretos que oficializaron la convocatoria.

    Los Decretos ejecutivos 2.878[62], 2.830[63] y 2.889[64] de 2017 violaron el artículo 347 de la Constitución de 1999[65]. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 378 de mayo 31 de 2017[66], no controló su constitucionalidad y autorizó la convocatoria aun cuando no se llevó a cabo de manera previa el referendo consagrado en esa norma[67] e implicó, por lo tanto, una extralimitación de funciones por parte de Maduro[68]. El Consejo Nacional Electoral (“CNE”), por su parte, tampoco remarcó estas transgresiones constitucionales y se limitó a respaldar las motivaciones del entonces presidente, emitiendo la Resolución No. 170607-118 en donde indicó que la convocatoria de la ANC tenía “(…) la finalidad primordial de garantizar la preservación de la paz del país ante las circunstancias sociales, políticas y económicas actuales”[69] .

    A pesar de ello, en julio de 2017 la Oposición política ideó un plebiscito informal e invitó a todos los ciudadanos a votar en contra del nuevo proceso constituyente. Aun cuando el CNE no avaló su celebración, 7’186.170 venezolanos participaron. El 98,4% de ellos rechazó la creación de una ANC[70]. No obstante, el 30 de julio de 2017 los miembros de la ANC fueron elegidos. Pese a que organismos internacionales como la OEA y la CIDH no reconocieron la legitimidad de ese proceso constituyente al ir en contra de la Constitución, Nicolás Maduro ignoró y rechazó todas las solicitudes diplomáticas y pronunciamientos internacionales.

    Luego, el 8 de agosto de 2017, la ANC aprobó con unanimidad el “Decreto para el funcionamiento armónico con Poderes Públicos”, el cual reveló los verdaderos objetivos del régimen con la elección de esta Asamblea: “Todos los organismos del orden público quedan subordinados a la Asamblea Nacional Constituyente y están obligados a cumplir los actos jurídicos que dicte dicha asamblea [sic] (…)”[71](negrillas propias). De esta forma, en Venezuela se eliminó la separación de poderes y se creó un organismo supraconstitucional sin límites materiales ni temporales que no está sujeto a Derecho, sino a la voluntad de sus integrantes. Todo lo anterior, evocando las normas de la Constitución de 1999.

    En la actualidad, la ANC expide leyes y realiza reformas[72] que, entre otros aspectos, condenan la Oposición política, la libertad de reunión y la libertad de expresión; implican que las personas civiles sean juzgadas por la jurisdicción penal, e impiden la representación judicial de las víctimas de violaciones de los derechos humanos. Asimismo, como lo describió la Alta Comisionada de la ONU para Derechos Humanos, Michelle Bachelet, en el Informe de julio 4 de 2019:

    “34. Estas políticas van acompañadas de una retórica pública, utilizada también por autoridades de alto rango, que desacredita y ataca de manera constante a quienes critican al Gobierno o se oponen a él (…) Los medios de comunicación progubernamentales difunden ampliamente esta retórica, por ejemplo, a través del programa televisivo semana ‘Con el mazo dando’, presentado por el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente (…)”[73].

    https://youtu.be/EePOOZmN07w

    [1] Este es el significado etimológico de la palabra “democracia”: demos (pueblo) y kratos (gobierno-poder). En este sentido, la democracia es el gobierno-poder del pueblo.

    [2] MATHIEU, Bertrand. « Le droit contre la démocratie ? », ediciones Lextenso, 2017, pág. 91.

    [3] Según M. VERPEAUX, una constitución puede establecerse bajo dos modalidades: la democrática o la autoritaria. VERPEAUX, Michel. “La Constitution” 2eme édition, editorial Dalloz, 2016, pág. 13.

    [4] LEVITSKY, Steven y WAY, Lucan. “Competitive authorita-rianism: Hybrid regimes after the Cold War”. New York: Cambridge University Press, 2010.

    [5] CALDERÓN, Gabriela. “Autoritarismo competitivo”, 4 de enero de 2012, en línea, consultado el 02/07/2019, disponible en: https://www.elcato.org/autoritarismo-competitivo

    [6] “(…) son competitivos ya que los partidos de oposición utilizan las instituciones democráticas para luchar seriamente por el poder, pero no son democráticos porque la cancha de juego está considerablemente sesgada a favor de los que están en el poder”. CALDERÓN, Gabriela. Op.cit.

    [7] En realidad, los ejemplos mencionados se tratan de “Cartas” o “Leyes Básicas/Fundamentales” otorgadas por un monarca y no de “constituciones”.

    [8] CONSEIL CONSTITUTIONNEL FRANÇAIS. «Charte constitutionnelle du 4 juin 1814», en línea, consultado el 28/06/2019, disponible en : https://www.conseil-constitutionnel.fr/les-constitutions-dans-l-histoire/charte-constitutionnelle-du-4-juin-1814  

    [9] VERPEAUX, Michel. Op.ci.t pág. 12.

    [10] « Droit public des Français. Article 1.- Les Français sont égaux devant la loi, quels que soient d’ailleurs leurs titres et leurs rangs. (…) ».

    [11] « Formes du gouvernement du Roi. Article 13.- La personne du roi est inviolable et sacrée. Ses ministres sont responsables. Au roi seul appartient la puissance exécutive (…) ».

    [12] « De la Chambre des Pairs. Article 24.- La Chambre des pairs est une portion essentielle de la puissance législative. (…) ».

    [13] « De l’ordre judiciaire. Article 57.- Toute justice émane du roi. Elle s’administre en son mon par des juges qu’il nomme et qu’il institue. (…) ».

    [14] « (…) A CES CAUSES – NOUS AVONS volontairement, et par le libre exercice de notre autorité royale, ACCORDÉ ET ACCORDONS. FAIT CONCESSION ET OCTROI à nos sujets, tant pour nous que pour nos successeurs, et à toujours, de la Charte constitutionnelle qui suit : (…) »

    [15] « (…) En même temps que nous reconnaissions qu’une Constitution libre et monarchique devait remplir l’attente de l’Europe éclairée, nous avons dû nous souvenir aussi que notre premier devoir envers nos peuples était de conserver, pour leur propre intérêt, les droits et les prérogatives de notre couronne (…) »

    [16] VERPEAUX, Michel. Op.ci.t pág. 11.

    [17] NATIONAL GEOGRAPHIC ESPAÑA. “El final de los Romanov: asesinato de los últimos zares de Rusia”. En línea, consultado el 01/07/2019, disponible en: https://www.nationalgeographic.com.es/historia/grandes-reportajes/final-romanov-asesinato-ultimos-zares-rusia_13291/16

    [18] De esta forma se llama al rey de Arabia Saudita.

    [19] COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL (CERD) DE LA ONU. “Informes presentados por los Estados Partes de conformidad con el artículo 9 de la Convención: segundo informe periódico que los Estados Partes debían presentar en 2000. Adición. Arabia Saudita*”, 12 de diciembre de 2001, pág. 2, en línea, consultado el 01/07/2019, disponible en: https://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/docs/CERD.C.370.Add.1_sp.doc

    [20] Ibidem.

    [21] Artículo 39.

    [22] Ibidem.

    [23] Artículo 37.

    [24] AMNISTÍA INTERNACIONAL. “Arabia Saudí. Ataque a los derechos humanos en nombre del antiterrorismo”, julio de 2009, pág. 6, en línea, consultado el 01/07/2019, disponible en: https://www.amnesty.org/download/Documents/48000/mde230092009spa.pdf

    [25] BBC NEWS MUNDO. “Caso Jamal Khashoggi: ONU dice que hay ‘evidencia creíble’ para investigar la responsabilidad del príncipe saudita Bin Salman en la muerte del periodista”, publicado el 19 junio de 2019, consultado el 02/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-48690255

    [26] “Artículo 26. El Estado protegerá los derechos humanos de conformidad con la Ley cherámica”.

    [27] AMNISTÍA INTERNACIONAL. Op. Cit., pág. 8.

    [28] “Mijilis al Shura”.

    [29] “Majilis al Dawla”.

    [30] OFICINA ECONÓMICA Y COMERCIAL DE ESPAÑA EN RIAD. Op.cit. pág.7.

    [31]CUBADEBATE. “Descargue la nueva Constitución de la República de Cuba (+ PDF)”, publicado el 26 de febrero de 2019, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: http://www.cubadebate.cu/noticias/2019/02/26/descargue-aqui-la-nueva-constitucion-de-la-republica-de-cuba-pdf/#.XRxppP5S-T8

    [32] HUMAN RIGHTS WATCH. “Informe mundial 2018: Cuba”, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: https://www.hrw.org/es/world-report/2018/country-chapters/313306

    [33] Ibidem.

    [34] RADIO TELEVISIÓN MARTÍ. “Aumentan arrestos en Cuba contra activistas que piden votar NO en referendo constitucional”, publicado el 4 febrero de 2019, en línea, consultado el 06/07/2019, disponible en: https://www.radiotelevisionmarti.com/a/aumentan-arrestos-en-cuba-contra-activistas-que-piden-votar-no-en-referendo-constitucional/227662.html

    [35]INFOBAE. “Cuba: aumenta la represión del régimen a solo horas del referendo constitucional”, publicado el 23 de febrero de 2019, en línea, consultado el 03/07/2019, disponible en: https://www.infobae.com/america/america-latina/2019/02/23/cuba-aumenta-la-represion-del-regimen-a-solo-horas-del-referendo-constitucional/  .

    [36] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

    [37] RADIO TELEVISIÓN MARTÍ. “Cuba: Represión, censura y resultados en referendo constitucional”, publicado el 24 febrero 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.radiotelevisionmarti.com/a/cuba-represi%C3%B3n-y-censura-en-referendo-constitucional/229329.html

    [38] Respecto a este punto, es importante mencionar que durante varios años integrantes de grupos de oposición como Movimiento Cristiano Liberación, Damas de Blanco o Unión Patriótica de Cuba han sido perseguidos, reprimidos, arrestados y torturados por hacer activismo a favor de las ideas de democracia y libertad en Cuba. Asimismo, Human Rights Watch destacó en su Informe Mundial 2018: Cuba, que las detenciones arbitrarias, entre enero y octubre de 2017, ascendieron a 4.537.

    [39] CONSTITUCIÓN DE 2019 DE LA REPÚBLICA DE CUBA. Disponible en: http://media.cubadebate.cu/wp-content/uploads/2019/01/Constitucion-Cuba-2019.pdf

    [40] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

    [41] HUMAN RIGHTS WATCH. Op. cit.

    [42] Artículo 5 de la Constitución cubana de 2019: “El Partido Comunista de Cuba, único, martiano, fidelista, marxista y leninista, vanguardia organizada de la nación cubana, sustentado en su carácter democrático y la permanente vinculación del pueblo, es la fuerza política dirigente superior de la sociedad y del Estado

    [43] “(…) DECIDIDOS a llevar adelante la Revolución triunfadora del Moncada y del Granma, de la Sierra y de Girón encabezada por Fidel Castro que, sustentada en la más estrecha unidad de todas las fuerzas revolucionarias y del pueblo, conquistó la plena independencia nacional, estableció el Poder revolucionario, realizó las transformaciones democráticas, inició la construcción del socialismo y, con el Partido Comunista al frente, la continúa con el objetivo de edificar la sociedad comunista; (…)”. Preámbulo de la Constitución cubana de 1976, en línea, disponible en: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Cuba/cuba1976.html#mozTocId970799

    [44] BBC NEWS. “Referendo Constitucional en Cuba: 5 puntos que explican la polémica por la Constitución que se votó este domingo”, publicado el 26 de febrero de 2019, en línea, consultado el 04/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-47341053

    [45] El jueves 19 de abril de 2018, el 99,83% de la Asamblea Nacional votó a favor de la designación de Miguel Díaz-Canel (único candidato propuesto) como nuevo presidente de Cuba. Vale la pena resaltar que en su primer discurso el presidente destacó que su predecesor, Raúl Castro, “encabezará las decisiones de mayor trascendencia para el presente y futuro de la Nación”.

    [46] Desde 2013 el poder fue entregado al cuarto hijo del emir, Tamin bin Hamad Al Thani. Ver: BBC NEWS. “La tumultuosa historia de los Al Thani, la poderosa y multimillonaria familia que rige Qatar”, en línea, publicado el 15 junio de 2017, consultado el 05/07/2019, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-40261079

    [47] CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL DE LA ONU. “Informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 9 de la Convención. Informes periódicos 13º a 16º que los Estados partes debían presentar en 2007: Qatar”, publicado el 18 de mayo de 2011, en línea, consultado el 05/07/2019, disponible en: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsvaqp%2FjoqbWgt8bBuuAEOuJZvheYw%2BfZSUwFClx6%2B%2BaWOojuW5YgiOwMCfs9FboCAZm6a8UL0zSb1CY4%2BSBeYkOL%2BXCWQWvGA%2F%2Fc60KdYpNL

    [48] Ibidem.

    [49] Ibidem.

    [50] LA RED 21. “Qatar decide transformarse en una monarquía constitucional”, publicado el 28 de abril de 2003, en línea, consultado el 05/07/2019, disponible en: http://www.lr21.com.uy/mundo/143994-qatar-decide-transformarse-en-una-monarquia-constitucional

    [51] En virtud de esa Constitución, el emir era detentor de los poderes ejecutivo y legislativo, jefe de Estado y Comandante en Jefe del Ejército. Actuaba con la asistencia del Consejo de Ministros y el Consejo Asesor.

    [52] AMNISTÍA INTERNACIONAL. “Informe 2018: Qatar”, en línea, consultado el 05/07/2019, disponible en: https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/paises/pais/show/qatar/

    [53] Artículos 34 a 58. En estas normas “(…) la Constitución adopta el principio de complementariedad, interrelación, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, así como consagra los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos de forma igualitaria. Entre los derechos y las libertades fundamentales consagrados por la Constitución cabe citar, entre otros, los que siguen: igualdad ante la ley, no discriminación, libertad personal, tipificación penal de la tortura, libertad de prensa y expresión, libertad de constitución de asociaciones, libertad de culto, derecho al trabajo y derecho a la educación (…)”. En CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL DE LA ONU. Op. Cit.

    [54] AMNISTÍA INTERNACIONAL. Op.cit.

    [55] El artículo 34 constitucional indica que “los ciudadanos son iguales ante la ley en derechos y obligaciones”. Asimismo, el artículo 35 dispone que “todas las personas son iguales ante la ley, sin discriminación por razón de sexo, origen, lengua o religión”

    [56] Artículo 1, Ley sobre la nacionalidad No. 38 de 2005: “se considerará de nacionalidad qatarí a toda persona nacida de padre que disfrute de la nacionalidad qatarí”. Ver CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL DE LA ONU. Op.cit.

    [57] AMNISTÍA INTERNACIONAL. Op.cit.

    [58]CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS.  “Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela”, publicado el 4 de julio de 2019, en línea, consultado el 08/07/2019, disponible en: https://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/A_HRC_41_18_SP.pdf

    [59] La falta de independencia del Poder Judicial venezolano es evidente. La forma en la cual el régimen controla el Tribunal Supremo de Justicia en contra de la Asamblea Nacional, por ejemplo, demuestra que no existe separación de poderes. Esta falencia viene siendo objeto de observación internacional durante los últimos diez años, y de denuncias de parte de jueces y magistrados venezolanos ante organismos internacionales como la Corte Penal Internacional y Naciones Unidas. Por otra parte, en varios análisis estadísticos mundiales, como el Corruption Perceptions Index 2017, elaborado por Transparency international, Venezuela ocupa el último puesto en América latina y el lugar número 169 entre 180 países del mundo. Asimismo, el índice Estado de Derecho 2016 elaborado por World Justice Project, sitúa a Venezuela en el último lugar dentro de un ranking de 113 países.

    [60] Ibidem.

    [61]  BBC NEWS. “El presidente Nicolás Maduro convoca a una Asamblea Nacional Constituyente en Venezuela”, publicado el 2 mayo 2017, en línea, consultado el 30 mayo 2018, disponible en: http://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-39774863

    [62]  Publicado en el número 41.156 de la Gaceta Oficial de la República, de 23 de mayo de 2017, en http://historico.tsj.gob.ve/gaceta/mayo/2352017/2352017-4909.pdf#page=2

    [63] Publicado  en  el  número  6.295  extraordinario  de  la  Gaceta  Oficial  de  la República, de 1 de mayo de 2017, en http://historico.tsj.gob.ve/gaceta_ext/mayo/152017/E-152017-4887.pdf#page=1

    [64] Publicado  en  el  número  6.303  extraordinario  de  la  Gaceta  Oficial  de  la República, de 4 de junio de 2017, en http://historico.tsj.gob.ve/gaceta_ext/junio/462017/E-462017-4921.pdf#page=1

    [65] Así lo confirmó la Comisión de Venecia en su informe número 849 de 2017: “(…) el procedimiento de selección los miembros (…) no respondió a la exigencia de la participación del pueblo establecida en el artículo 347 de la Constitución (…)”. COMISIÓN DE VENECIA, « Opinión Nº 894/2017, CDL-AD (2017) 024 », p.10., publicada el 9 octubre 2017, en línea, consultada el 28 mayo 2018, disponible en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2017)024-e

    [66] TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA, Sala Constitucional, Sentencia N ° 378 de 31 de mayo de 2017, en línea, consultada el 28 mayo de 2018, disponible en: http://pandectasdigital.blogspot.com/2017/05/sentencia-n-378-de-fecha-31-de-mayo-de.html

    [67]“Artículo 347. El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario.  En ejercicio de dicho poder, puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución.”

    [68] Respecto a este punto, “(…) 35. It is true that Art 348 of the Constitution attributes the initiative for calling the National Assembly to the President. However, the power of initiative is only the power of starting the process and not the power of establishing substantive rules on it (…)”. En: COMISIÓN DE VENECIA, « Opinión Nº 894/2017, CDL-AD (2017) 024 », p.10., publicada el 9 octubre 2017, en línea, consultada el 28 mayo 2018, disponible en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2017)024-e

    [69] BREWER-CARÍAS, Allan et GARCÍA SOTO, Carlos. “Estudios sobre la asamblea nacional constituyente y su

    inconstitucional convocatoria en 2017”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2017, en línea, consultado el 6 junio 2018, p. 503, disponible en: http://allanbrewercarias.net/site/wp-content/uploads/2017/07/ESTUDIOS-SOBRE-LA-AN-CONSTITUYENTE-25-7-2017.pdf

    [70]EL TIEMPO.COM. “Más de 98 por ciento de rechazo a la constituyente de Maduro”, publicado el 7 julio de 2017, en línea, consultado el 28 mayo 2018, disponible en:  https://www.eltiempo.com/mundo/latinoamerica/resultados-del-plebiscito-de-la-oposicion-en-venezuela-109694

    [71] AGENCIA VENEZOLANA DE NOTICIAS, AVN. “ANC aprobó decreto para el funcionamiento armónico con Poderes Públicos”, publicado el 8 agosto 2017, en línea, consultado el 28 mayo 2018, disponible en: http://www.avn.info.ve/contenido/anc-debate-decreto-para-funcionamiento-arm%C3%B3nico-poderes-p%C3%BAblicos     

    [72] El Informe de julio 4 de 2019 de la Alta Comisionada de la ONU, menciona como ejemplos la “Ley Constitucional contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia”, aprobada por la ANC el 8 de noviembre de 2017; la “Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo”, promulgada pro la ANC en enero 31 de 2012; y la reforma al Código Orgánico Procesal Penal, realiza en junio 15 de 2012.

    [73] ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. “Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela (A/HRC/41/18) (Unofficial translation)”, publicado el 4 de julio de 2019, en línea, consultado el 08/07/2019, pág. 9, disponible en: https://reliefweb.int/report/venezuela-bolivarian-republic/informe-de-la-alta-comisionada-de-las-naciones-unidas-para-los

  • Los dos modelos principales de justicia constitucional: el norteamericano y el europeo

    Los dos modelos principales de justicia constitucional: el norteamericano y el europeo

    En 1610, Inglaterra inicia con el caso Bonham lo que se llama “el constitucionalismo”: una corriente de ideas que se desarrolló para posteriormente crear sistemas de justicia constitucional[1]. Éstos tienen en común el objetivo de limitar el poder político, obligarlo a respetar la “Ley superior” y de evitar que ésta se transforme en un “chiffon de papier”[2]. De esta manera, el principio de supremacía constitucional fue el resultado de esta concepción jerárquica que antepone la Constitución sobre las demás normas como garantía para la preservación del Estado de Derecho.

    Actualmente las sanciones jurídicas prevalecen frente a las sanciones políticas (v.gr. el impeachment) como medios para proteger la Constitución. La question prioritaire de constitutionnalité (Francia), la acción de inconstitucionalidad (Colombia), el recurso de amparo (España y Chile), o el judicial review (Estados Unidos), son unos pocos ejemplos de la amplia variedad de tipos de control de constitucionalidad que se encuentran de un país a otro. Sin embargo, dos modelos de justicia constitucional han sido determinantes a lo largo del tiempo: el modelo norteamericano, que fue el único en vigor por más de un siglo[3];  y el modelo europeo o “kelseniano”.

    1. El modelo norteamericano

    « Quand on observe de loin le système américain, on voit que le juge est l’une des puissances politiques »

    Alexis de Tocqueville

    « Le contrôle de constitutionnalité a longtemps été au droit public ce que le Western et la comédie musicale au cinéma : une spécialité américaine »

    Jean Rivero

    La Corte Suprema de Justicia fue concebida desde su creación como la máxima instancia del Poder Judicial norteamericano. La Constitución de 1787 así lo determina en la Sección I del artículo 3. Sus nueve integrantes[4] -un Chief Justice y ocho Associate Justices– son nominados individualmente por el presidente, pero designados oficialmente en sus cargos luego de la aprobación del Senado. Su independencia judicial la garantiza el hecho que cada magistrado es nombrado de por vida, es inamovible de su cargo y, generalmente, es un jurista eminente y experto reconocido en el ejercicio de su profesión.

    El control de constitucionalidad de las leyes o judicial review no está previsto textualmente por la Constitución 1787. Su origen se remonta a la sentencia Marbury v. Madinson (1803), en donde el Chief Justice John Marshall determinó lo siguiente al interpretar la “Cláusula de Supremacía” del artículo VI, Sección 2 de la Constitución[5]:

    “Si la Constitución es la ley fundamental y suprema de una nación (…) un acto del legislador que repugne a la Constitución es nulo”[6].

    A partir de ese precedente, cualquier instancia judicial puede hacer prevalecer la Ley superior sobre cualquier otra norma o acto de carácter inferior que haya sido emitido por el Ejecutivo, el Congreso o por cualquier autoridad de los Estados federados. Sin embargo, este control difuso de constitucionalidad es incidental. Es decir, no es un proceso en sí mismo, sino que hace parte de un caso concreto en donde el juez entra a evaluar la constitucionalidad de la norma sólo por considerarlo importante para resolver el problema jurídico principal[7].

    Por esta razón, el control sólo tiene efectos inter partes: la inconstitucionalidad de una norma no produce su derogación sino su inaplicación en el caso concreto. En otras palabras, la norma sigue vigente. Sin embargo, cuando el proceso asciende instancias judiciales y llega a la Corte Suprema, por ejemplo, la declaratoria de inconstitucionalidad puede tener efectos erga omnes en virtud del principio stare decisis (apegarse a lo fallado)[8].

    En este sentido, las sentencias de la Corte Suprema han tenido un rol capital en la evolución de la sociedad norteamericana. Por ejemplo, Brown v. Board of Education of Topeka (1954) declaró la inconstitucionalidad de las leyes de segregación racial en las escuelas públicas; Loving v. Virginia (1967) derogó con unanimidad las leyes que prohibían el matrimonio interracial; Roe v. Wade (1973) despenalizó el aborto; y Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission (2017) es una protección sin precedentes de la libertad religiosa y la libertad de expresión.

    A raíz de estas decisiones, muchos autores han escrito sobre “el gobierno de los jueces”[9]. Sin embargo, debe señalarse que las declaraciones de inconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema han sido pocas a lo largo de dos siglos. Cabe recordar que fue hasta 1857 que por primera vez ella declaró la inconstitucionalidad de una norma por ser contraria a la Constitución de 1787[10]. Por lo tanto, aunque la Corte Suprema puede tener competencia para resolver litigios en última instancia ante la interposición sucesiva de la excepción de inconstitucionalidad, debe tenerse en cuenta que son muy pocos los casos que son revisados. Existe un sistema de filtraje estricto que elimina por inadmisibilidad el 95% de los recursos interpuestos[11]. De esta manera, ella sólo llega a pronunciarse respecto de un grupo muy pequeño de casos que sean significativos.

    Por otra parte, el modelo norteamericano también prevé los remedios extraordinarios de equidad, denominados injunctions, como mecanismos para solicitar la protección de los derechos individuales[12]. Al igual que las acciones constitucionales de los sistemas latinoamericanos que solicitan la protección de los derechos fundamentales, su propósito es permitir a un ciudadano solicitar a un juez que prohíba a un funcionario la ejecución de una ley o un acto por implicarle un perjuicio y ser contrario a la Constitución[13]; o también, que ordene a una autoridad administrativa hacer algo para la restitución del disfrute de un derecho que haya sido lesionado[14]. Así, las injunctions se caracterizan por ser in personam[15]. Es decir, quien solicite estas medidas debe ser la persona directamente agraviada. En consecuencia, el accionante debe demostrar los daños actuales o la posibilidad cierta de su acaecimiento en el futuro.

    Con el paso del tiempo, algunos funcionarios públicos se han considerado legitimados por activa para solicitar esta protección a favor de los ciudadanos. Este es el caso del Attorney General (o Procurador General), quien a partir de la sentencia Brown v. Board of Education of Topeka (1954) y con fundamento en la Ley de Derechos Civiles de 1957, tiene autorización por parte del Congreso para interponer solicitudes de injunctions con el fin de velar por el respeto de los derechos civiles de los ciudadanos en casos donde estén en riesgo aspectos como, por ejemplo, la seguridad nacional o la prestación de servicios públicos[16].


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    2. El modelo europeo o “kelseniano”

    Durante mucho tiempo, la tradición europea estuvo a favor de la prevalencia de la voluntad del Parlamento. Bajo un fuerte “legicentrismo” o un “parlamentarismo absoluto”[17], el continente fue hostil a cualquier tipo de control de la ley que fuese ejercido por una Corte Suprema. Esto se explica, en parte, por el temor que generaba un posible “gobierno de los jueces” (expresión usada por el jurista francés Édouard Lambert en 1921) que podía ocurrir si se creaban sistemas de justicia constitucional similares al modelo norteamericano. Por esta razón, la mayoría de leyes constitucionales del siglo 19 eran textos que tenían pocas disposiciones de fondo sobre aspectos como los derechos fundamentales. De ahí que se otorgara al Poder Legislativo un amplio margen de regulación en esta materia.

    Sin embargo, con el paso del tiempo fue necesario crear un contrapeso a la amplia libertad que tenía el Parlamento. En Francia, por ejemplo, se quiso evitar el “liberticidio”[18]. Por lo tanto, se avanzó hacia la idea de otorgar un rol protagónico a la Constitución. Así, el “jury constitutionnaire” propuesto en 1795 por el diputado francés Emmanuel Sièyes[19], el Tribunal del Imperio de la Constitución austriaca de 1867, las propuestas de juristas franceses como Léon Diguit y Maurice Hauriou en 1875, y el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República española (1931); fueron los primeros antecedentes.

    No obstante, y a diferencia del modelo norteamericano, lo que determinó el nacimiento del primer sistema de justicia constitucional en Europa no fue una interpretación judicial, sino la teoría desarrollada por el austriaco Hans Kelsen. Según este jurista, la Constitución no solo tiene normas relativas a la organización y el funcionamiento de los poderes públicos, sino también un catálogo de derechos fundamentales. En consecuencia, existe la necesidad de una jurisdicción o tribunal constitucional que garantice lo que el Parlamento no podría: la derogación de todo acto o ley que resulte en contravía de la Constitución.

    De esta manera, el aporte Kelsen dio la pauta para que en la Constitución austriaca de 1920 se introdujese formalmente el primer sistema de justicia constitucional de Europa[20]. Este se caracterizó por tener un Tribunal Constitucional que velaba por la superioridad de la Constitución. Inicialmente sus miembros ejercían sus cargos de por vida. Sin embargo, esto se modificó en 1929 mediante una reforma constitucional que otorgó al Poder Ejecutivo la facultad de designar a todos los miembros.

    A pesar que el Tribunal Constitucional austriaco se disolvió en 1938, el fin de la Segunda Guerra Mundial y las consecuencias del fascismo en Europa incentivaron la creación de jurisdicciones especiales que garantizaran el control de la ley, la protección de los derechos individuales y la prevalencia del Estado de derecho para evitar el retorno de regímenes autoritarios en nombre de la democracia[21]. De esta manera, el aporte de Kelsen fue retomado y el modelo constitucional europeo evolucionó.

    A diferencia del modelo norteamericano, el modelo europeo se caracteriza por tener una jurisdicción constitucional especializada y autónoma, llamada Consejo, Tribunal o Corte[22]. En principio, el control de las leyes es abstracto. Es decir, se realiza fuera del contexto de un proceso judicial respecto de una norma que aún no haya sido promulgada por el Poder Legislativo. Además, tiene efectos erga omnes o vinculantes para todos, que también implican la nulidad de la norma si el juez constitucional la considera contraria a la Constitución[23]. Sin embargo, la competencia de la jurisdicción constitucional también surge a partir de una acción o una excepción. Es decir, a posteriori, cuando una ley ya está en vigor. En países como Alemania, Austria y España se crearon acciones a partir del siglo 20 que permiten a los mismos ciudadanos acudir a un juez para solicitar el estudio de la constitucionalidad de una norma cuando sus derechos fundamentales se vean vulnerados por ella. En Francia esta prerrogativa se introdujo hasta el año 2008 con la revisión constitucional de 23 de julio.

    A partir de lo anterior, el modelo europeo se fue destacando por su heterogeneidad. La doctrina europea ha identificado tres “generaciones” de jurisdicciones constitucionales:

    La primera generación está integrada por las jurisdicciones de Austria, Alemania e Italia: El Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht)[24] fue creado por la Ley fundamental de Bonn, el 23 de mayo de 1949. Su función principal es garantizar el respeto de la autonomía de las regiones (Länder), el desempeño armónico de los poderes públicos federados, el respeto de los derechos fundamentales, y la preservación del orden democrático y liberal[25]. Por otra parte, La Corte Constituzionale[26] de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior[27].

    La segunda generación se caracteriza por ser posterior a periodos de dictadura. La componen las jurisdicciones de España, Portugal y Bélgica: El Tribunal constitucional español[28] fue creado con la Constitución de 1978 para restaurar el Estado de derecho. Es el sistema de justicia constitucional más parecido al austriaco[29]. Garantiza la supremacía de la Constitución resolviendo varios recursos[30] y los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autonómicas. También es garante de los derechos individuales[31]. Por su parte, la el Tribunal Constitucional portugués[32] se creó en 1982 después de la Revolução dos Cravos (Revolución de los Claveles). Ejerce su control constitucional en abstracto y en concreto.

    La tercera y última generación surge después de 1989, y la componen las Cortes constitucionales de los países de Europa Central.


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    3. El caso especial: Francia

    Cabe destacar que el sistema de justicia constitucional francés no pertenece a las tres generaciones anteriores. Esto se explica por la naturaleza netamente política -no judicial- que inicialmente tuvo el Consejo Constitucional francés. En efecto, fue creado para controlar el Poder Legislativo y evitar su intromisión en las funciones del Poder Ejecutivo. En la actualidad, su composición aún evidencia esta característica, porque además de estar integrado por los expresidentes (que son miembros de derecho), sus nueve jueces son designados por nueve años y renovados por ternas de la siguiente manera:  3 miembros son escogidos por el presidente de la República, 3 por el presidente de la Asamblea Nacional y 3 por el presidente del Senado.

    Además, a diferencia del judicial review que ejerce la Corte Suprema de Justicia norteamericana, el Consejo Constitucional ejerce un control principalmente orientado hacia los actos legislativos[33], con algunas excepciones como el control de la legalidad de la elección de los diputados y senadores o el control de legalidad de los actos que dan lugar a un referéndum[34]. En este sentido, su control es más limitado porque la Constitución francesa de 1958 le da una competencia que en unos casos puede ser ejercida de manera facultativa (control constitucional de las leyes ordinarias y los tratados internacionales), y en otros de manera obligatoria (control de los reglamentos internos de las Cámaras del Poder Legislativo y de las leyes orgánicas). Por último, tiene una función consultativa al servicio de, por ejemplo, el presidente de la República; y una función de juez electoral para controlar la legalidad de los diferentes escrutinios nacionales[35]. Sin embargo, con la revisión constitucional de julio 23 de 2008 que creó la question prioritaire de constitutionnalité se le otorgó un nuevo rol: el de guardián de los derechos individuales. Por lo tanto, su naturaleza política ha venido transformándose en una cada vez más judicial.


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    [1] ROBLOT-TROIZIER, Agnès. Notas de su disertación para la clase Théorie de la justice constitutionnelle, dictada en la Université Paris 1, Panthéon Sorbonne.

    [2] VERPEAUX, Michel. “La Constitution” 2eme édition, editorial Dalloz, 2016, pág. 73.

    [3] CARTIER, Emmanuel, « Ve République: les normes », en « Droit constitutionnel. Méthodologie et sujets corriges”, Editorial Dalloz, 2008, pág 223.

    [4] Hasta 1869 fueron 7, luego este número se incrementó a 9 integrantes.

    [5] BREWER-CARIAS, Allan. “Control de constitucionalidad y justicia cautelar en los Estados Unidos: el caso de la orden ejecutiva sobre asuntos de inmigración de 27 de enero de 2017”, en línea, pág. 2, consultado el 10 de junio de 2019, disponible en: https://allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2017/04/146.-doc.-Caso-Orden-Ejecutiva-inmigraci%C3%B3n-USA.pdf

    [6] Ibídem.

    [7] Ibídem. 

    [8] CARTIER, Emmanuel, Op. cit., pág. 227.

    [9] Esta expresión se atribuye al jurista francés Édouard Lambert.

    [10] CARTIER, Emmanuel, Op. cit. pág. 228.

    [11] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 83.

    [12] BREWER-CARIAS, Allan. Op.cit. pág. 4

    [13] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 83.

    [14] BREWER-CARIAS, Allan. Op.cit. pág. 4.

    [15] BREWER-CARIAS, Allan. Op.cit. pág. 3.

    [16] BREWER-CARIAS, Allan. Op.cit. pág. 4.

    [17] Esta expresión se le atribuye al jurista francés Raymond Carré de Malberg.

    [18] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 85.

    [19] La doctrina francesa indica que Sièyes hizo su propuesta así: “Je demande un jury de Constitution ou, pour franciser le mot de jury (…), une jurie constitutionnaire. C’est un véritable corps de représentants, avec mission spéciale de juger les réclamations contre les atteintes qui seraient protées à la Constitution (…) ». CARTIER, Emmanuel, « Ve République: les normes », Op.cit., pág. 224.

    [20] ROBLOT-TROIZIER, Agnès. Op. cit.

    [21] VERPEAUX, Michel. Op. cit. pág. 85.

    [22] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág 85.

    [23] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 85.

    [24] Sitio web oficial : https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Homepage/homepage_node.html

    [25] VERPEAUX, Michel. Op. cit. pág. 88.

    [26] Sitio web oficial: https://www.cortecostituzionale.it/actionCollegio.do

    [27] VERPEAUX, Michel. Op. cit. pág. 88.

    [28] Sitio web oficial: https://www.tribunalconstitucional.es/es/Paginas/default.aspx

    [29] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. “Historia del Tribunal”, en línea, consultado el 12 de junio de 2019, disponible en: https://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/historia/Paginas/default.aspx

    [30] Por ejemplo, el recurso de inconstitucionalidad y el recurso de amparo.

    [31] A través del recurso de amparo.

    [32]Sitio web oficial: https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/home.html

    [33] Las leyes, los tratados internacionales y el reglamento interno de la Asamblea Nacional (Cámara baja) y el Senado (Cámara alta).

    [34] CARTIER, Emmanuel, Op.cit., pág. 220.

    [35] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 91.

  • La libertad de disponer de la propia vida en el Derecho francés

    La libertad de disponer de la propia vida en el Derecho francés

    En el departamento de neuro-neumología del hospital de Mantes-la-Jolie (Yvelines), el médico jefe le dijo a la enfermera: ‘Christine, estoy un poco sorprendido, me parece que el paciente que murió ayer partió un poco pronto’. Ese día, Christine Malèvre se asustó. Ella no se había atrevido a decirle la verdad, esa “pequeña duda” que la estaba atormentando. Este paciente al final de su vida, relata Malèvre en Mi confesión (Fixot, 1999), ‘(…) había que aspirarlo regularmente, cada hora. Él lloraba, se asfixiaba y lloraba de nuevo’. Entonces, ella sola había tomado la decisión de adelantar la toma del tranquilizante. Y de aumentar la dosis. ‘Ahí fue donde hice algo que no tenía el derecho a hacer’ [1].

    Actualmente, la gran mayoría de las sociedades occidentales tienen en común la intromisión del derecho hasta en los aspectos más íntimos de la vida de los individuos[2]. Esto se ha justificado en la protección del individuo respecto de sí mismo o en la protección de la sociedad respecto del ejercicio de las libertades individuales. Bajo este contexto, la muerte no escapa a este fenómeno en ordenamientos jurídicos como el de Francia. Como consecuencia, surge la siguiente pregunta: ¿deben los Estados hacer leyes a favor de la toma intencional de las vidas de las personas ancianas y moribundas, en nombre del principio de dignidad de la persona humana?

    Este cuestionamiento, alude a los casos de los pacientes en fase terminal de una enfermedad, que sufren de dolores crónicos y que no quieren continuar con su vida y que desean, inclusive, ser inducidos a la muerte. Asimismo, esta es una pregunta que se plantea en casos de personas que han perdido la mayoría o alguna de sus capacidades mentales, como consecuencia de un coma profundo o de una demencia severa. O de pacientes que, por una herida de gravedad, parecen no tener alguna esperanza razonable de recuperación.

    La facultad de escoger el momento y la manera de terminar la vida ha resultado ser una suerte de reivindicación que nació a finales del siglo XX en Europa [3]. Solamente en Francia, a partir de los años 80’s, se han redactado alrededor de siete proyectos de ley sobre este tema[4]. Sin embargo, respecto a la libertad de disponer de la vida propia -o el denominado derecho a morir dignamente[5]-, inclusive el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha permanecido siempre prudente respecto a sus posiciones. Por un lado, porque no existe un consenso europeo en esta materia, sino más bien una diversidad importante de leyes nacionales. Y por otro, porque es un tema ético innegablemente sensible[6].

    De manera que el propósito de este texto será, en una primera parte, explicar y solucionar la confusión semántica que existe alrededor de la libertad de disponer de la propia vida. Para ello, se definirán los procedimientos médicos concernientes y se expondrá la normatividad especializada que existe en Francia.

    En una segunda parte, se reflexionará sobre los efectos indeseables de una legislación que autoriza la toma intencional de vidas, haciendo alusión al derecho comparado.

    I. Un tema regulado por la ley, pero alrededor del cual existe una confusión semántica

    La reivindicación de la libertad de disponer de la vida propia ha sido siempre el objeto de una confusión esencialmente semántica. Países como Francia no escapan de ello. Por esta razón, es necesario aclarar las nociones de base (A), de manera que con ello se asegure la creación de una legislación y de políticas públicas que no sean el objeto de una orquestación mediática ante cada nuevo “caso de eutanasia” (B).

    A. La importancia de distinguir los procedimientos médicos existentes

    A partir de la existencia del debate sobre el derecho a morir han surgido diversos procedimientos médicos[7]. Éstos tienen como propósito establecer parámetros que garanticen la puesta en práctica de la voluntad del paciente, asegurando así el respeto de su dignidad humana. Sin embargo, aún persiste una confusión entre los legisladores, los jueces y la opinión pública en general, sobre la definición de cada uno de ellos[8].

    En efecto, al ser este un tema técnico, sus definiciones, características y consecuencias prácticas son mayoritariamente desconocidas y tienden a ser objeto de confusiones.

    Esto resulta ser peligroso, ya que en ciertos casos la protección de la vida y de la dignidad de una persona puede tornarse difusa.

    Sin embargo, lo que pareciera una dificultad, es a su vez un avance por la plena garantía de la dignidad humana. Porque según la voluntad del paciente, existe uno u otro procedimiento médico.

    Precisamente, si el paciente decide vivir, existen mecanismos que asegurarían que su vida prosiga de la manera más digna posible. Pero, si lo que el paciente quiere es morir, también hay otros métodos que le aseguran una muerte tranquila.

    En consecuencia, los procedimientos médicos ligados a este tema no se reducen a la eutanasia.

    Actualmente se pueden diferenciar la distanasia, la ayuda al suicidio, los cuidados paliativos y las dos variantes de la eutanasia.

    Algunos de estos procedimientos son más restrictivos que otros e implican consecuencias distintas que, por lo tanto, priorizan la vida o la muerte de una persona.

    En este sentido, hacer su distinción es fundamental y se realiza a continuación sobre la base de tres fuentes específicas: el diccionario, la legislación francesa y la doctrina especializada.

    1. Los términos claves

    La distanasia: se define como dificultad para morir[9]. En el informe “sobre el cuerpo humano y la libertad individual en derecho francés”[10], es la “(…) prolongación artificial de la vida, es como el método que mantiene vivo a un paciente solo gracias a el uso de medios excepcionales destinados a suplir las funciones del organismo[11].

    El suicidio asistido: El suicidio asistido significa el acto de permitir que una persona acabe con su vida proporcionándole los medios para llegar allí. El suicidio asistido es posible si la persona ha expresado claramente su deseo de morir, y que la salud es crítica. Un familiar del paciente cuida de acompañarlo en el suministro y la administración de tratamiento letal.

    En Francia, el suicidio asistido está prohibido por ley.

    Está autorizado en Suiza y los Países Bajos, bajo un control muy estricto[12].

    Los cuidados paliativos: es un “(…) cuidado activo y continuo practicado por un equipo interdisciplinario en una institución o en el hogar. Su objetivo es aliviar el dolor, calmar el sufrimiento psíquico, salvaguardar la dignidad de la persona enferma y apoyar a sus allegados[13].

    La eutanasia: (1) Derivada de las palabras griegas eu (“buena”) thanatos (“la muerte”), esta palabra significa etimológicamente “buena muerte”. (2) Acto de un médico que provoca la muerte de un enfermo incurable para reducir su sufrimiento o su agonía, ilegal en la mayoría de los países[14]. (3) Todo comportamiento seguido de un efecto del cual el objetivo es provocar la muerte de una persona para de esa manera evitarle sufrimientos[15]. (4) En la actualidad, la eutanasia significa el acto de asesinar, la muerte por compasión, la administración de drogas en dosis letales[16].

    Mencionado lo anterior, resulta importante destacar las múltiples definiciones que existen de la eutanasia.

    De hecho, es importante resaltar que en la actualidad no existe una definición específica totalmente aceptada. Sin embargo, lo que sí es claro es que en Francia el artículo L.1110-5, parágrafo 5 del Código de Salud Pública, establece que para la práctica de este procedimiento médico, deben darse de manera obligatoria los siguientes elementos:

    (i) transparencia frente al paciente y las personas cercanas a él en sentido amplio (estableciendo así que el tratamiento se dio con pleno conocimiento de los hechos); y

    (ii) procedimiento escrito[17].

    Como consecuencia, la doctrina ha sido clara en establecer que, cuando no existan los dos elementos anteriores, se estará en presencia de un fenómeno diferente que no corresponde a la ciencia médica.

    En otras palabras, el médico que practique la eutanasia sin el previo cumplimiento de estas dos condiciones incurrirá en un delito penal.

    Sin embargo, cuando el cumplimiento de los dos requisitos se lleva a cabo, la eutanasia puede ser provocada de dos diferentes maneras: activa o negativamente.

    Por lo tanto, surge una clasificación de la eutanasia según la manera en la cual ella sea realizada:

    La eutanasia activa o positiva:un médico o un tercero provoca deliberadamente la muerte de un enfermo con el consentimiento de este último y para dar fin a sus sufrimientos”[18].

    La eutanasia pasiva o negativa (calificada también de ortotanasia): la inducción a la muerte es el resultado de una omisión”[19].

    Como se puede concluir, la ciencia médica a distinguido dos tipos de eutanasia, pero aún así no existe un consenso sobre cuál es aquella que debe ser practicada.

    ÑEsta situación puede ser positiva, porque ella demuestra la iniciativa científica que existe respecto a este tema, y la discusión abierta y constante que están incentivando las facultades de medicina. Sin embargo, esta proliferación de términos puede tener efectos no constructivos. La multiplicidad de clasificaciones impide la sistematización de los conceptos y la construcción de un consenso sobre cuál es el procedimiento a seguir cada vez que un paciente ejerza su autonomía, y decida si morir o continuar con su vida.

    Finalmente, se debe resaltar que a partir de estas discusiones se han desarrollado innumerables medios para tratar las enfermedades y contrarrestar y aliviar el dolor físico. Esta multiplicidad de alternativas puede enriquecer la discusión, pero también crear una confusión entre los médicos, los pacientes, las familias, los jueces, los legisladores y la opinión pública.

    B. Una normatividad siempre en construcción

    En Francia se han redactado, durante los últimos 20 años, aproximadamente siete (7) proyectos de ley relacionados con este tema.

    Entre ellos, se deben destacar la Ley de 9 de junio de 1999, sobre los cuidados paliativos (1), y la Ley de 22 de abril de 2005, llamada Ley Leonetti, sobre los derechos de los pacientes terminales y el fin de la vida (2).

    1. La Ley de 9 de junio de 1999, sobre cuidados paliativos

    Esta Ley es un producto de un concepto del Consejo Económico y Social francés, emitido en febrero de 1999, titulado “El acompañamiento de las personas en estado terminal”[21], y de los casos Malèvre[22] y Duffau[23] .

    En esencia, son tres los aportes de la entrada en vigor de esta Ley.

    El primero, la inscripción en el Código de la Salud Pública (en adelante, “CSP”) del “derecho” “(…) para cualquier persona enferma cuya condición lo requiera, para acceder a cuidados paliativos y a un acompañamiento”[24].

    El segundo, dar una definición a los cuidados paliativos: “(…) son cuidados activos y continuos practicados por un equipo interdisciplinario en una institución o en el hogar; que tienen como objetivo aliviar el dolor y el sufrimiento, salvaguardar la dignidad de la persona enferma y brindar apoyo a sus allegados”.

    Finalmente, esta Ley atribuyó a los establecimientos de salud varias misiones. La principal, es la organización de los cuidados paliativos como lo prevé el artículo L.6112-2 del CSP.

    2. La Ley de 22 de abril de 2005, Ley Leonetti, sobre los derechos de los pacientes terminales y el fin de la vida

    El 26 de septiembre de 2003, Vincent Humbert, tetrapléjico como consecuencia de un accidente automovilístico, falleció luego de una inyección de barbitúricos[25] realizada por su madre y luego por su médico[26].

    Tras el debate que ocasionó este caso, en julio de 2004 surgió un proyecto de ley “sobre los derechos de los enfermos y el final de la vida”[27]. Éste tenía el objetivo de mejorar las prácticas médicas durante las etapas finales de la vida de un paciente y, sobre todo, legalizar los actos médicos que tuviesen como objetivo aliviar el sufrimiento de los pacientes en estado de agonía. Es decir, establecer causales de exoneración de responsabilidad penal especiales, pero que excluían y no contemplaban la despenalización o la legalización de la eutanasia.

    En resumen, cinco aspectos principales se añadieron al CSP luego de la sanción de esta ley: 

    • El rechazo de la obstinación irrazonable (artículo L.1110-5, CSP): los actos de prevención, investigación o de cuidados no deben implicar que una persona corra riesgos desproporcionados en comparación con el beneficio esperado. Por lo tanto, estos actos pueden ser suspendidos, o no realizados, (1) cuando los tratamientos se vuelvan inútiles, (2) cuando ellos sean desproporcionados en comparación al beneficio que puedan dar al paciente, o (3) cuando no tengan otro efecto que el de solamente mantener la vida de manera artificial.
    • El principio conocido como “efecto doble” (último párrafo del artículo L.1110-5 CSP): se le permite al médico aplicar un tratamiento que pueda tener por efecto secundario acortar la vida del paciente, para aliviar el sufrimiento del paciente en fase terminal o avanzada de una afección grave e incurable.
    • Las directrices anticipadas (artículo L.1111-11, parágrafo 2, CSP): a través de un documento escrito, fechado y firmado[28], una persona mayor de edad tiene la oportunidad de expresar sus deseos respecto al final de su vida en instrucciones anticipadas. Estas directrices se refieren a las condiciones para limitar o suspender el tratamiento, en el caso que a futuro la persona no pueda expresar su voluntad.
    • Detener o limitar el tratamiento que puede poner en peligro la vida del paciente (artículo L.1111-4, parágrafo 2, CSP): hay dos hipótesis para que esto suceda: (1) el médico debe hacer todo lo posible para convencer al paciente de que acepte la atención necesaria para salvaguardar su vida, ante una solicitud del paciente para detener o limitar el tratamiento. Sin embargo, (2) cuando el paciente no puede expresar su voluntad, la limitación o la interrupción del tratamiento solo se puede lograr siguiendo el procedimiento colegiado definido por el Código de ética médica.
    • El procedimiento colegiado de la descontinuación o limitación del tratamiento en la fase avanzada o terminal de la enfermedad (artículos L1111-12 y L.1111-13, CSP). Hay dos hipótesis (1) el paciente está consciente. En este escenario, el médico debe respetar su voluntad. Él debe informarle de las consecuencias de su elección. La decisión del paciente debe registrarse en su expediente médico. (2) El paciente no está consciente. La vida del paciente depende de su allegado de confianza. Si éste no existe, y tampoco existen las directrices anticipadas, el médico puede decidir si limita o detiene el tratamiento. En este caso, el médico respeta el procedimiento colegiado definido por el Código de ética médica. La decisión, que debe ser motivada, es inscrita en el expediente médico del paciente. El médico debe asegurar la dignidad del paciente y la calidad del final de su vida proporcionando los cuidados paliativos necesarios.

    En resumen, nos enfrentamos a una construcción cada vez más sólida de la libertad de disponer de la vida propia. En efecto, con el desarrollo de este marco legislativo que se ha expuesto, está claro que en Francia esta prerrogativa de cada paciente mejora con el tiempo. Sin embargo, siempre se ha excluido la despenalización o la legalización de la eutanasia y el suicidio asistido.

    De modo que el artículo R.4127-38 del CSP, contiene una prohibición expresa para cualquier médico de provocar a otro la muerte deliberadamente, que está acorde con el primer parágrafo del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH):

    1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente (…)”.

    Adicionalmente, se debe resaltar el deber que nace para los jueces, abogados y legisladores de conocer a fondo los conceptos médicos -por lo menos básicos- que son inherentes a los procesos para dar fin y para restablecer la vida.

    Es decir, es evidente que en este tipo de temas la práctica del derecho coexiste de una manera muy cercana con disciplinas como las ciencias de la salud.

    Asimismo, es de importancia mencionar que otros casos, como Sébire[29] y Lambert[30] , han conducido a la sociedad francesa hacia nuevas reflexiones a partir del año 2012.

    En efecto, la Commission de réflexion sur la fin de vie en France, y el Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE), fueron realizados a solicitud de Françaois Hollande, Presidente de la República de esa época, con el objetivo de dar un debate público sobre las implicaciones que rodea el ejercicio de la libertad de disposición de la propia vida.

    Luego, una conferencia de ciudadanos celebrada el 14 de diciembre de 2013[31], se declaró favorable a la práctica de la eutanasia en casos particulares, en contravía de la legislación francesa.

    Sin embargo, el gobierno siempre mantuvo su posición conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CEDH.

    Es decir, la posición del gobierno francés fue, y permanece desde ese entonces, a favor de la protección de la vida y en contra de la legalización y despenalización de cualquier forma de toma intencional de la vida de las personas[32].

    II. A favor de la esperanza razonable de recuperación o de cura

    Con respecto al interrogante específico planteado al inicio de este texto, ¿deben los gobiernos hacer leyes a favor de la toma intencional de las vidas de las personas ancianas o moribundas, en nombre del principio de dignidad de la persona humana? La respuesta que se dará es no.

    Conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CEDH, el Estado y la sociedad deben intervenir y procurar ayudar a una persona a recuperarse, y no dejarla pasivamente morir, cuando existe una esperanza razonable de cura o recuperación, y exista la posibilidad de prestar efectivamente esa ayuda (A). Esto, esencialmente, considerando los efectos contraproducentes desarrollados en los últimos años en los países en donde la toma intencional de vidas ha sido abiertamente autorizada (B).

    A. Dejar morir bajo tres hipótesis esenciales

    Ahora bien, en el caso donde (1) no haya esperanza humana razonable de cura o recuperación, (2) sea el deseo del paciente el que se le permita morir, (3) o no es posible/se es incapaz de ayudar a la persona (como es el caso de una persona atrapada en un carro en llamas, o cuando alguien no puede asumir los gastos extraordinarios de ciertos tratamientos médicos sofisticados), puede ser sensato permitir a la persona morir.

    Por ejemplo, permitirle a alguien morir puede incluir el hecho de no iniciar un sistema de apoyo médico (como un respirador artificial), o de suspender definitivamente un sistema artificial de prolongación de la vida.

    Adicionalmente, la medicina moderna deberá ser utilizada para curar el dolor y el sufrimiento de un paciente en fase terminal. Actualmente, en la mayoría de los casos, los medicamentos modernos como la morfina o los denominados opioides están disponibles para proteger a las personas de los sufrimientos extremos que acompañan la muerte.

    B. Los efectos indeseables de una legislación que autoriza la toma activa de vidas

    Países Bajos, Bélgica y Suiza son los únicos países vecinos de Francia en los cuales el derecho no penaliza actos que induzcan a la muerte[33].

    Para los otros países de la zona europea, las legislaciones han acordado ignorar cualquier regulación que autorice prácticas como la eutanasia[34].

    La situación que se presenta en Países Bajos ha resultado ser particularmente notoria. En 1990, el gobierno holandés decidió conformar una comisión presidida por un miembro de la Corte Suprema holandesa[35]. El objetivo fue crear las bases de una reglamentación legal de eutanasia. En consecuencia, el 1 de junio de 1994, un decreto fue promulgado. Éste estableció el procedimiento legal que los médicos deben seguir en las hipótesis de “muerte activa”, cuando no hay una enfermedad terminal, la eutanasia o la ayuda al suicidio.

    Este decreto tiene la finalidad de controlar estas prácticas y, evidentemente, de desarrollar medidas de seguridad que garanticen la libertad de la voluntad del paciente. En efecto, pareció ser que uno de los resultados de la reglamentación que se tenía en esta materia hasta ese momento, era la de aumentar la “muerte activa” sin el control debido ejercido por los tribunales de justicia. Pero, al mismo tiempo, este decreto incluyó una nueva hipótesis que abre la posibilidad que sin una enfermedad terminal, una persona pueda ser asesinada.

    Actualmente, es innegable que en Países Bajos varias personas han sido inducidas a la muerte en contra de su voluntad. Según las “Comisiones de Investigación sobre la Eutanasia en Adultos” de este país, aproximadamente 2.000 personas por año son víctimas de la eutanasia realizada a partir de la mezcla de sedantes y de una dosis letal de relajantes musculares[36].

    Asimismo, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la sentencia del caso Washington vs. Glucksberg (1997), que negó la creación de un derecho constitucional al suicidio asistido, citó un estudio del gobierno holandés de 1991, que concluyó que en 1990 los médicos habían cometido más de 1.000 casos de eutanasia sin solicitud previa explícita, y 4.941 casos adicionales en los cuales los médicos habían administrado una sobredosis letal de morfina sin el consentimiento explícito de los pacientes[37].

    Conclusión

    En conclusión, de un lado, en Francia el reconocimiento de la libertad a disponer de la propia vida ha sido otorgada principalmente por el desarrollo de casos hito, controversiales y dolorosos. Sin embargo, el derecho francés ha mantenido su posición frente a este tema conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CED.

    Es decir, a favor de proteger la vida y en contra de su toma intencional a través de métodos como la eutanasia.

    Asimismo, con este texto se demostró, primero, que es necesaria una claridad semántica respecto a este tema, pues existen términos que corresponden a las ciencias de la salud. Segundo, que han sido varios los progresos alcanzados hasta la actualidad en lo que respecta la protección de los médicos como de los pacientes. Por un lado, porque el médico tiene prescrito un procedimiento a seguir bajo el cual es inmune a ser acusado penalmente de un delito de homicidio. Y por otro, porque la ley ha establecido escenarios virtuales en donde se prevén las garantías necesarias para que al paciente se le respete su voluntad.

    De otra parte, vecinos de Francia como Países Bajos han escogido que un médico sí puede tener la posibilidad de causar la muerte a un paciente.

    Sin embargo, la tesis expuesta en este texto, conforme al primer parágrafo del artículo 2 del CEDH, está a favor de intervenir y tratar de ayudar al paciente a recuperarse/sanarse, y no dejarlo pasivamente morir, siempre y cuando existe una esperanza razonable de recuperación/cura y que exista materialmente esa posibilidad de ayudar. Por último, se contempló la idea de dejar morir bajo tres escenarios específicos que se alejan, evidentemente, de una toma intencional de la vida.

    Escuche esta investigación en formato audio.

    [1] PERIÓDICO LE MONDE. « Le procès de Christine Malèvre: les euthanasies criminelles d’une jeune infirmière ». 25 de agosto de 2006, disponible en :

    sur:http://www.lemonde.fr/ete-2007/article/2006/08/25/le-proces-de-christine-malevre-les-euthanasies-criminelles-d-une-jeune-infirmiere_806406_781732.html

    [2] BURGORGUE-LARSEN, Laurence. « Libertés Fondamentales ». Montchrestien, EJA, 2003, p. 269.

    [3] BYK, Christian. « L’euthanasie en droit français ». Revue internationale de droit comparé, 2006, Vol. 58. No.2, p. 658.

    [4] LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit. Etat des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition, 2006,

    p.11.

    [5] En francés, le droit de la fin de vie. CODE DE LA SANTÉ PUBLIQUE. Article L.1110-5. « Toute personne a le droit d’avoir une fin digne et accompagnée du meilleur apaisement possible de la souffrance. Les professionnels de santé mettent en œuvre tous les moyens à leur disposition pour que ce droit soit respecté ». CODE DE DÉONTOLOGIE MÉDICALE, Article 38 : « Le médecin doit accompagner le mourant jusqu’à ses derniers moments, assurer par des soins et mesures appropriés la qualité d’une vie qui prend fin, sauvegarder la dignité du malade et réconforter son entourage. Il n’a pas le droit de provoquer délibérément la mort. »

    [6] El Tribunal a reconocido siempre un margen de discreción importante a los Estados.

    [7] GOLAN, Gilli Kahn. « L’euthanasie et la justice ». Université Javeriana, Cali. 2008. Cali, Colombie.

    [8] PINTO, Boris. « L’euthanasie en Colombie : à propos d’un projet de loi ». Magazine Reason Public. 2012.

    [9] LAROUSSE. Dictionnaire officiel de la langue française. 

    [10] ROBERT, J. « Rapport sur le corps humain et la liberté individuelle en droit français », travaux Assoc. H.- Capitant, XXVI, 1975, P. 470. 

    [11] Ibidem.

    [12] Ibidem.

    [13]CÓDIGO FRANCÉS DE LA SALUD PÚBLICA. Artículo L1110-10.

    [14] LAROUSSE. Dictionnaire officiel de la langue française.

    [15] VERSPIEREN, Pierre. « L’euthanasie : une porte ouverte ? » Études, janv. 1992, p.63.

    [16] LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit. État des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition, 2006,

    p.17.

    [17] LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit. État des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition, 2006,

    p. 20.

    [18] BIOY, Xavier. « Droits fondamentaux et libertés publiques ». 4éme edition. 2016, p. 381.

    [19] Ibidem.

    [20] Deux rapports ont donné lieu à la loi du 22 avril 2005 : « le premier rapport, en date d’octobre 200, a été élaboré par Marie de Hennezel, à la demande du Ministère de la Santé, de la Famille et des Personnes handicapées, et est intitulé Mission Fin de vie et accompagnement, le second est celui de Jean Léonetti, rendu en 2004, fruit de la mission d’information sur L’accompagnement de la fin de vie, mise en place en octobre 2003 ». LEGROS, Bérengère. « L’euthanasie et le droit. Etat des lieux sur un sujet médiatisé », Les Études Hospitalières, 2e édition, 2006, p.12.

    [21] En francés “L’Accompagnement des personnes en fin de vie ».

    [22] El 15 de octubre de 2003, Christine Malèvre, 33 años, fue condenada a doce años de prisión por el Tribunal de Apelación de París por haber asesinado a seis pacientes enfermos terminales, en 1997 y en 1998, durante el ejercicio de su profesión de enfermera. Se le prohibió el ejercicio de su profesión de por vida. PERIÓDICO LE MONDE « Le procès de Christine Malèvre : les euthanasies criminelles d’une jeune infirmière ». Publicado el 25 de agosto de 2006. En línea: http://www.lemonde.fr/ete-2007/article/2006/08/25/le-proces-de-christine-malevre-les-euthanasies-criminelles-d-une-jeune-infirmiere_806406_781732.html  

    [23] En julio de 1999, la sección disciplinario del Consejo Nacional de la Orden de Médicos impuso a Jean-Paul Duffau la prohibición de practicar su profesión de médico durante 1 año. Esta decisión se tomó luego Duffau practicara, el 28 de enero de 1998, un acto de eutanasia activa a una paciente de 92 años que sufría de una gangrena en la pierna izquierda. Duffau aplicó cloruro de potasio intravenoso para inducir a la paciente a un paro cardiaco. LA DEPECHE. « Le docteur Duffau devant le Conseil d’État ». Publicado el 1 octubre de 1999. En línea: http://www.ladepeche.fr/article/1999/10/01/241009-le-docteur-duffau-devant-le-conseil-d-etat.html

    [24] CÓDIGO DE LA SALUD PÚBLICA FRANCÉS. Artículo L 1110-9.

    [25] Son medicamentos “que causan relajación y somnolencia”. MEDLINE PLUS. “Sobredosis e intoxicación con barbitúricos”. Disponible en: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000951.htm

    [26] C. BERGOIGNAN-ESPER et P. Sargos. Op. cit. p. 171

    [27] En francés “relative aux droits des malades et à la fin de vie ».

    [28] En los casos en que para el paciente sea imposible escribir y firmar, dos testigos del allegado de confianza del paciente pueden dar fe que el documento que el interesado no pudo llenar por sí mismo es la expresión de su voluntad libre y expresa.

    [29] Chantal Sébire fue una mujer que sufrió un estesioneuroblastoma, un tumor progresivo en los senos nasales y el tabique, que deformó su rostro. Esta enfermedad, extremadamente rara e incurable, le hizo perder la vista, luego el gusto y finalmente el olfato. De hecho, el tumor tomó “proporciones insoportables”, al punto que la Sra. Sébire terminó solicitando al entonces Presidente de Francia, Nicolás Sarkozy, el derecho a morir. Ver PERIÓDICO LE MONDE, «Chantal Sébire, `littéralement mangée par la douleur`, réclame le droit d’anticiper sa mort ». 26/01/2011. Disponible en : http://www.lemonde.fr/societe/article/2011/01/26/chantal-sebire-litteralement-mangee-par-la-douleur-reclame-le-droit-d-anticiper-sa- 

    [30] En 2008, Vincent Lambert quedó tetrapléjico como consecuencia de un accidente de tránsito. Permaneció en estado vegetativo durante 4 años. Luego, en abril de 2013, el CHU de Rheims decidió, de acuerdo con su esposa Rachel, dejar de alimentarlo y de hidratarlo. FRANCETVINFO.FR. « Affaire Vincent Lambert : les dates clés ». Publicado el 11 de marzo de 2016. Disponible en : http://www.francetvinfo.fr/sante/affaires/affaire-vincent-lambert-les-dates-cles_1354951.html 

    [31] C. BERGOIGNAN-ESPER et P. Sargos. Op. cit. p. 192.

    [32] Ibídem.

    [33] C. BERGOIGNAN-ESPER et P. Sargos. « Les grands arrêts du droit de la santé ». 2éme édition, Dalloz. 2016. P. 170. 

    [34] Ibídem.

    [35] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-970 de diciembre 15 de 2014, magistrado ponente: Luis Eduardo Vargas Silva.

    [36] ASSOCIATED PRESS. “Dutch to Set Guidelines for Euthanasia of Babies”, 29 septembre 2005.

    [37] SMITH, Wesley. “Going Dutch,” National Review Online (Dec. 18, 2000). Disponible en : www.nationalreview.com/comment/comment121800d.shtml.

  • [1] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    [1] Los resultados de la “Revolución bolivariana” y el Sistema Judicial de Venezuela: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    “(…) El Estado garantizará una justicia (…) imparcial (…) transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

    Artículo 26 de la Constitución de 1999 de Venezuela.

    Según Alexander Hamilton -autor del célebre libro “El Federalista”-, el Poder Judicial será siempre el Poder menos peligroso debido a la naturaleza de sus funciones. En particular, Hamilton afirmaba que el Poder Judicial no influye sobre las armas ni sobre la economía, de manera que él no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad y, por ende, no puede ejecutar ninguna resolución activa[1]. Sin embargo, la crisis política de Venezuela- categorizada como “(…) una de las peores crisis (…) de su historia reciente”[2]-, demuestra que el Poder Judicial es indiscutiblemente un poder peligroso. En efecto, éste es capaz, inclusive, de violar el Principio de Separación de Poderes y, en consecuencia, atentar contra el Estado de Derecho.

    Por lo anterior, este es en la actualidad el tema central de los debates que agitan las organizaciones internacionales, el mundo diplomático, los medios de comunicación y las redes sociales. Innegablemente, este tema es de suma importancia. Principalmente, por la dramática regresión que Venezuela ha experimentado en el curso de los últimos veinte años.

    Dicho lo anterior, cabe preguntarse: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela? Al ser muy amplios los puntos centrales que plantea este cuestionamiento, esta investigación se limita, por un lado, a las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sin considerar a fondo las decisiones de las Salas Administrativa, de Casación Civil, de Casación Social o de Casación Penal. Por otra parte, el objetivo tampoco es valorar los puntos críticos de una ideología política, sino indagar y evaluar las prácticas que el poder público -en su conjunto- ha realizado con el objetivo de asegurar la independencia y la imparcialidad de los magistrados del Tribunal Supremo, para a partir de ello realizar un análisis crítico al respecto.

    Por lo tanto, esta investigación tiene por objetivo estudiar, analizar y comprender los datos encontrados sobre el estatuto del Poder Judicial y sobre el alcance de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, para después determinar si las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo son una de las causas del debacle del Estado de Derecho en Venezuela. En consecuencia, la faceta problemática finalmente seleccionada es: ¿Cuáles son los efectos de las sentencias 155 y 156 emitidas en 2017 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo?

    Con la finalidad de responder esta pregunta principal, otros cuestionamientos secundarios se imponen. Por ejemplo: ¿Es la justicia venezolana independiente e imparcial? ¿Es la Constitución venezolana respetada por las autoridades en el proceso de nominación de jueces y magistrados? ¿Ha existido abuso de poder por parte del Poder Judicial venezolano? ¿Existe una solución constitucional para restablecer el Estado de Derecho en Venezuela?

    Con base en lo anterior, la lectura de los documentos consultados se concentra en la jurisprudencia, doctrina e información concerniente únicamente al Poder Judicial de Venezuela, privilegiando las fuentes de investigación de entidades independientes y descartando una comparación entre los sistemas judiciales latinoamericanos existentes.

    Finalmente, no se tomarán en cuenta los retos constitucionales y legales que representa la reconstrucción el Poder Judicial durante el restablecimiento futuro del Estado de Derecho en este país. Este tema amerita de un análisis particular y de mucha más profundización. De hecho, proponer reformas al sistema de justicia, es dar por sentada la caída del régimen de gobierno actual y la reforma total de los otros cuatro poderes públicos existentes.

    Según el artículo 136 de la Constitución venezolana, el Poder público se divide en cinco: Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. En este sentido, cada rama del poder público “(…) posee sus propias funciones, pero los órganos a quienes incumbe su ejercicio colaborarán entre ellos en la realización de los objetivos del Estado (…)”.

    El estatuto del Poder Judicial en Venezuela

    La independencia y la imparcialidad de un sistema judicial son dos condiciones indispensables que salvaguardan el Principio de Separación de Poderes, el Estado de Derecho, y los derechos y libertades de los ciudadanos. El modo de designación de los jueces y su desempeño en la práctica son las variables que evidencian estas dos condiciones. A partir de ellas se puede concluir, de un lado, si los jueces son designados en función de sus competencias profesionales o conforme a sus afiliaciones políticas; y de otro, si los jueces velarán por el Principio de legalidad en favor del Estado de Derecho, o si ejercerán sus cargos en beneficio de intereses particulares que ignoran el bienestar general y la Constitución.

    En virtud de lo anterior, una Constitución establece los principios de la administración de justicia y determina los límites del ejercicio del Poder Judicial. La Constitución venezolana de 1999 (“la Constitución”), por ejemplo, establece en el artículo 254 la autonomía administrativa y financiera del Poder Judicial. Por lo tanto, en este marco específico el respeto de los Principios de la Supremacía Constitucional (artículo 7) y de la Separación de Poderes (artículo 136) detentan un rol decisivo.

    Esta es la razón por la cual el orden jurídico venezolano contempla un sistema de justicia constitucional desde el siglo XIX, particularmente caracterizado por la coexistencia de dos tipos de control constitucional de las leyes: el concentrado y el difuso[3]. De manera que los artículos 266 y 334 de la Constitución, establecen un sistema integral de control de constitucionalidad. En particular, la Constitución autoriza al juez ordinario a no aplicar una norma contraria a ella, sin otra condición que la de verificar una colisión de normas de diferente jerarquía. Sin embargo, en este caso los efectos de no aplicar la norma que contraviene la Constitución son únicamente inter partes. Por otra parte, la Constitución otorga a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo (“la Sala Constitucional”), el poder de abrogar toda ley o todo acto que tenga rango de ley emitido por los otro cuatro Poderes ( el Legislativo, el Ejecutivo, el Ciudadano o el Electoral)[3], que contradigan la Constitución. En este último caso, las sentencias de la Sala Constitucional tienen efectos más amplios. Es decir, ex nunc y erga omnes.

    En este orden de ideas, el Tribunal Supremo -la última y máxima instancia judicial- comprende seis salas y treinta y dos jueces elegidos por la Asamblea Nacional (el Poder Legislativo) por un mandato único de doce años. La Sala Constitucional, en específico, vela por el respeto de la Constitución en ejercicio de su rol de máxima instancia de la jurisdicción constitucional venezolana. Sus siete magistrados realizan el control constitucional conforme a lo establecido en las normas mencionadas, en el artículo 336 de la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal supremo.

    En cuanto a esta Ley Orgánica, la Asamblea Constituyente convocada en 1999 por Hugo Chávez confió su redacción a la Asamblea Nacional. Ella debía reglamentar dos aspectos: el régimen disciplinario de los jueces y magistrados, y el régimen administrativo del Poder Judicial. Sin embargo, ella fue promulgada hasta cinco años después, en 2004. De manera que, en ese intervalo de tiempo, un régimen transicional – adoptado por la vía de un decreto[4]– previó dos Comisiones al interior del Tribunal Supremo que fueron las responsables de la dirección de todo el Poder Judicial. A saber, la Comisión de funcionamiento y de reestructuración del sistema judicial, y la Comisión de emergencia judicial.

    Sí. Esta situación transitoria debilitó la independencia y la imparcialidad judicial, porque permitió la intromisión de los otros poderes públicos en la nominación y la sanción disciplinaria de los jueces. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo suspendió en 2003 los Concursos de admisión y de promoción a la función judicial, aun cuando el artículo 255 de la Constitución prevé un sistema de concursos públicos para nominar magistrados y jueces que garantizaría su independencia política y su imparcialidad. En consecuencia, a pesar del mandato constitucional existente los concursos no han sido llevados a cabo desde hace más de quince años [6].

    En 2009, 10 años después de promulgada la Constitución, la Asamblea Nacional decretó el Código de Ética del juez venezolano y la jueza venezolana, con el objetivo de “(…) establecer los principios éticos que guían la conducta de los jueces y juezas [incluyendo los magistrados del Tribunal supremo] de la República Bolivariana de Venezuela (…) en ejercicio de la jurisdicción de manera permanente, temporal, ocasional, accidental o provisoria (…)”. Sin embargo, en 2013 la Sala Constitucional se pronunció, por una parte, suspendiendo los efectos de este Código respecto a los jueces “provisorios”; por otra, atribuyendo a la Comisión de emergencia judicial del Tribunal Supremo toda la competencia para sancionar y revocar a estos mismos jueces [8].

    Como resultado, en la actualidad el 73%de los jueces son nominados de una manera “provisoria” y, por lo tanto, son susceptibles a las presiones políticas y a sanciones y revocaciones sin la apertura de un proceso disciplinario[9]. De hecho, el 27% de jueces “titulares” son aun así susceptibles de ser suspendidos en ausencia de acusaciones o de procedimientos judiciales en su contra, lo que evidentemente atenta contra el principio universal del debido proceso. Además, se constata que la Comisión de emergencia judicial del Tribunal Supremo nombra sus magistrados y los jueces del Poder Judicial sobre la base de preferencias y afiliaciones políticas, más que por el desarrollo de actividades y el cumplimiento de condiciones de elegibilidad que estén vinculadas a méritos académicos o a su experiencia profesional. En suma, el carácter “provisorio” indeterminado, la ausencia de garantías de estabilidad y las nominaciones discrecionales, son las causas de un Poder Judicial parcial y politizado, que hoy adopta sus decisiones conforme a intereses particulares para complacer a la autoridad responsable de su nominación y de su permanencia.

    Sin embargo, se debe señalar que hay otro tipo de casos. Por un lado, varios jueces han sido víctimas de actos de hostigamiento y de intimidación, con la finalidad de impedirles el ejercicio de su independencia y de obligarlos a resolver litigios de manera favorable al gobierno. De hecho, estos casos se han venido presentando de manera sistemática desde hace varios años, lo que permite concluir que se trata de represalias en contra de un perfil específico de funcionarios judiciales. Por otro lado, ciertos jueces han sido inmediatamente destituidos de sus cargos, sancionados y detenidos después de haber emitido decisiones de una importancia política. El caso de la juez titular María Lourdes Afiuni es un ejemplo emblemático de esto.

    Esta investigación continúa en la Parte [2]:


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